1.1. 2. Sub Capitulo II: Tercera.

1.1. 2.1. Origen y evolucin histrica. Segn Segni citado por Podetti (2004) seala que en el final del desarrollo del proceso romano, si bien se encuentra perfectamente delineada la intervencin adhesiva, no aparecen rastros de otras formas modernas de este instituto. Alguna de ellas como la intervencin principal, aparecen en el derecho italiano a partir del siglo XIII.

Mainz citado por el mismo autor, admite en cambio que si bien nunca con la extensin que reconoce la legislacin moderna, las fuentes romanas conceden el derecho de intervencin para la mayor parte de los casos en los cuales puede desearse, incluso en el de quien pretende ser propietario d e una cosa embargada o bien tener un derecho de hipoteca sobre esta cosa (p. 64).

En opinin de Riojas (2010) precisa que no se han encontrado antecedentes de las terceras en el derecho romano, ni en el medieval, ni en el cannico, las leyes espaolas desde el futuro juzgo hasta la novsima recopilacin, tampoco las reglamentan, solo en la ley de enjuiciamiento espaola de 1855, se encuentran algunos antecedentes de ordenamiento jurdico.

Al respecto el autor Lama (2012) difiere que:

Los bienes del deudor responden por sus obligaciones, adems, Este principio, vigente desde roma imperial, impide al acreedor el ataque a los bienes que pertenecen a persona distinta a su deudor, ello se sustenta en la naturaleza relativa de la relacin jurdica obligacional, es decir, del hecho cierto que el sujeto activo de dicha relacin acreedor- solo puede formular exigencia en

el cumplimiento de determinada prestacin de dar, de hacer o de no hacer al sujeto pasivo deudor de la misma relacin: el incumplimiento de la obligacin por el deudor, habilita al acreedor a formular ante el rgano jurisdiccional pretensiones tendientes a lograr el cumplimiento por el deudor de la obligacin asumida, si la obligacin es de aquellas que pueden ser apreciadas primordialmente, y que llegado el momento el cumplimiento se reduce al abono de una suma de dinero, corresponde al acreedor solicitar al juez la afectacin jurdica o gravamen de los bienes que pertenecen al deudor a efectos de que, de alcanzar sentencia firme a su favor, puedan dichos bienes ser objeto de subasta o venta pblica, con el objeto de recaudar el dinero que sirva para pagar al acreedor. Tales bienes, como se indica, tienen que ser necesariamente del deudor o en todo caso, de quienes, en virtud de la ley o del convenio, deban asumir la misma obligacin que el deudor incumpli.

Si el bien afectado jurdicamente por el juez con medida cautelar o para su ejecucin, por ejemplo embargo no pertenece al deudor sino a la persona ajena a la relacin jurdica sustantiva existente entre el demandanteacreedor-y el demandado-deudor; corresponde a esta persona hacer valer su derecho de propiedad a efecto de que el juez, que dicto el gravamen, detenga la subasta pblica, deje sin efectos tal medida y le entregue el bien libre del mencionado gravamen.

La accin que este tercero hace valer ante el rgano jurisdiccional se conoce como la tercera excluyente de propiedad o tercera de dominio; la doctrina y los sistemas procesales contemporneos, han establecido que el juez que debe conocer de esta accin es el propio juez que dicto el

embargo o medida cautelar; es decir, el juez que conoce del proceso principal (p. 166). 1.1.2.2. Conceptualizacin.

La doctrina lo define como un recurso extraordinario: es una va abierta a todos los terceros cuando son lesionados o estn amenazados de un perjuicio por el efecto de una sentencia en la cual ello no han sido parte.

As mismo la doctrina considera que la tercera es la intervencin de un tercero en un proceso judicial que se ve perjudicado y formula una pretensin en el litigio incompatible con las dems pretensiones (ejecutante, ejecutado, otros terceristas). El tercero puede actuar por el embargo practicado sobre un bien que es de su propiedad o exigiendo el pago preferencial de su crdito con el producido de la venta del bien embargado. Segn esta definicin, las terceras pueden ser:

De dominio: en la que el tercero alega ser el dueo, tener el dominio del bien embargado.

De posesin: es aquella que hace valer poseedor sobre bienes que se han constituido en embargo.

De pago : busca el pago preferente en la regularizacin de las deudas del ejecutado , y busaca un pago privilegiado por sobre el mismo tercerista

De prelacin: busca el pago en razn de las condiciones de privilegio de ms de un acreedor.

De mejor derecho: cuando un tercero alega tener mejor derecho que el embargante para quedarse con el producto de la venta del bien embargado (recuperado de http://es.wikipedia.org/wiki/Tercer%C3%ADa).

Al respecto el artculo 533 del Cdigo procesal civil ha establecido que: la tercera se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por

medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

Sin perjuicio de lo sealado puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad a dicha afectacin.

De igual manera el Dr. Rioja (2012) conceptualiza a la tercera como:

Aquella accin por la cual el propietario de un bien, afectado equivocadamente por una medida cautelar o de ejecucin dictada en otro proceso para hacer efectiva una obligacin ajena y en el cual no es parte, recurre ante el rgano jurisdiccional alegando que tiene la propiedad de los bienes embargados a fin de lograr la desafectacin del bien (p. 149).

Asa tambin el Dr. Hinostroza (2008); La tercera (en general), stricto sensu, es el proceso por el cual el tercero (que acta aqu como demandante ) se opone a los intereses de los sujetos activo y pasivo de la relacin jurdico procesal que encierra en forma accesoria la medida cautelar que perjudica al primero de los nombrados, ya sea para exigir el levantamiento de una medida precautoria indebidamente trabada sobre un bien de su propiedad o para reclamar su derecho a ser reintegrado de su crdito de manera preferencial con el producto obtenido del remate de los bienes de su deudor afectados por una medida cautelar a favor de otro acreedor (p. 321).

En las palabras de Falcn citado por Rioja et al. (2012) difiere que: se llama tercera a la pretensin independiente de un tercer o ajeno al

proceso, que pretende el dominio de los bienes embargantes sobre dichos bienes (149). En opinin de Palacios citado por Rioja et al. (2012) menciona que:

En trminos generales, denominase tercera a la pretensin que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen en un determinado proceso a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo en ese proceso sobre un proceso de su propiedad que se le reconozca al derecho a ser pagado con referencia al embargante al producto de la venta que ha sido objeto de dicha medida (p.149).

Concluimos que la tercera en general es aquel proceso mediante el cual un tercero ejerce su derecho de demandar oponindose a los intereses de los sujetos de la relacin jurdica procesal, estando un bien de su propiedad perjudicado por una medida cautelar, por lo que exigir o bien el levantamiento de la medida precautoria que es indebidamente trabada sobre el bien de su propiedad en la que por s abarcara la desafectacin del mismo bien o para reclamar su derecho a ser reintegrado de su crdito preferentemente el cual ser obtenido del remate de los bienes de su deudor afectados por una medida cautelar a favor de otro acreedor.

1.1.2.3. Legitimacin.

Rioja et al. (2012) Resulta pertinente establecer quines son los sujetos legitimados para intervenir en el proceso de tercera, en tal sentido la norma procesal en su artculo 533 precisa que: la tercera se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin: o en el derecho

preferente a ser pagado con el precio de tales bienes, en tal sentido este articulo regula la legitimidad de los sujetos intervinientes en el procedimiento de tercera .

1.1.2.3.1. Legitimacin activa. El demandante en el procedimiento de tercera debe tener necesariamente la calidad de tercero con relacin al procedimiento cautelar, al proceso de ejecucin, lo que significa que no se encuentra legitimado quien tiene la calidad de parte en un proceso, el cual podr utilizar todos los medios que le permita la ley al interior del proceso. De igual forma se requiere que quien interviene en este procedimiento debe acreditar tener la calidad de propietario materia del bien objeto de medida cautelar.

En tal sentido, no es suficiente que el demandante alegue tener la calidad de propietario, sino que debe acreditar la titularidad a fin de que el juez tenga la certeza de declarar el derecho que corresponde.

Al respecto Palacio citado por el autor antes mencionado precisa que la admisibilidad de la tercera de dominio no se haya supeditada a la titularidad plena de ese derecho. En consecuencia, la pretensin puede ser interpuesta por el condmino. No as, en cambio, por el poseedor que no revistiere tambin la condicin de propietario de la cosa embargada, quien puede utilizar, en resguardo de sus derechos, otras vas procesales como los interdictos o las pretensiones posesorias" (p.151).

Prieto y Ferrndiz, citado por Hinostroza (2010) seala que:

La legitimacin del tercerista de dominio es un requisito de suma importancia, puesto que l acta interfirindose en el proceso de

ejecucin para lograr la revocacin de los actos procesales de embargo llevados a cabo por el rgano jurisdiccional, y que, por tener tal carcter, nicamente en casos excepcionales son revocables.

El tercerista de dominio ha de demostrar su legitimacin mediante la presentacin de un ttulo, que, prima facie y sin perjuicio de ulteriores pruebas, acredite la propiedad que alega de los bienes, requisito que lleva consigo la prueba de la identidad de dichos bienes, esto es, que los embargados son precisamente los que afirman ser de su propiedad, prueba tpica de todo proceso reivindicatorio" (p. 405).

En tal sentido en sede casatoria N 2228, del ao 2002 se ha sealado como causal de improcedencia en el supuesto que no se acredite la propiedad del bien materia de tercera: "La demanda de tercera es improcedente pues solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados, y la recurrente no era la propietaria del bien al momento de interponer la demanda de tercera".

Al respecto Ledesma (2002) expresa que en el caso de una sociedad de hecho, se debe precisar que para que prospere una accin de tercera excluyente de dominio contra terceros basada en una comunidad de bienes derivada de una sociedad de hecho, se requiere de una declaracin judicial que haya establecido la existencia de dicha sociedad, ello le permitira contar con la legitimidad que dispone la norma para poder pretender desafectar los bienes de su propiedad materia de embargo.

Respecto de la legitimidad del demandante se ha precisado tambin que: "El perjudicado con una medida cautelar dictada en

proceso en que no es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado. Debe desestimarse el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno ttulo de propiedad alguno a favor de los recurrentes, sino ms bien, el acuerdo segn el cual el vendedor se reserva la propiedad de bien hasta que se haya pagado todo su precio o una parte determinada de l conforme lo seala el artculo 1583 del Cdigo Civil (p. 683).

1.1.2.3.2. Legitimacin pasiva.

Conforme lo seala la norma bajo comento, la demanda de tercera debe estar dirigida con el demandante -ejecutante y demandado -ejecutado- del proceso donde se orden la medida de embargo o el proceso en el cual se pretende ejecutar la garanta hipotecaria o prendaria. Al emplazarse a los sujetos intervinientes del proceso en mencin se advierte la existencia de la figura del litisconsorcio necesario que lo establece la norma procesal toda vez que necesariamente debe demandarse al ejecutante y ejecutado, caso contrario no sera posible establecer una relacin jurdica procesal valida al no intervenir los sujetos de esta relacin jurdica sustantiva surgida en el citado proceso, a la relacin judicial procesal.

Para Redenti citado por Hinostroza et al. (2010) expresa lo siguiente:

Pasivamente legitimado y contradictor principal legtimo y necesario, ser, por lo pronto, el acreedor primer procedente, que es a quien remonta la posibilidad de haber complicado en el embargo los bienes del tercero (o que el tercero pretende que sean suyos). Pero si ha habido de por medio otros actos del procedimiento ejecutivo, promovidos por otros acreedores que hayan asumido la funcin vicaria de procedentes, tambin ellos sern

llamados a participar en el juicio. Y habr que llamar en todo: al deudor ejecutado, los dems interesados en la ejecucin podrn intervenir a voluntad.

Acreedores y deudor ejecutado, sin embargo, estn legitimados a efectos diversos, y asumen, por lo tanto, en el proceso posiciones y funciones diversas. Aquellos (los acreedores) tiene inters y legitimacin nicamente al efecto de sostener que los bienes pueden ser expropiados iure en su beneficio el deudor tiene (o habr que suponer que lo tiene) tambin un propio inters inseparablemente confluente. En cuanto redunda en su ventaja que sus acreedores se satisfagan con lo obtenido de aquellos bienes. Pero, aparte de esto, puede tener tambin un inters propio y autnomo, para obtener que si hay un residuo de lo obtenido, se lo reconozca de su pertenencia, y que si por una razn cualquiera llega a caer el procedimiento ejecutivo, deban los bienes retomar a l en vez de ir al tercero oponente" (p. 406).

Con relacin al requisito de la propiedad de los bienes Lama citado por el autor que antecedi, precisa que: " el efecto inicial de la tercera de propiedad se presenta cuando esta es admitida y consiste en la suspensin del proceso, aun cuando este se encuentre en la etapa de ejecucin: el efecto final de dicha tercera se presenta con la sentencia, pues habindose acreditado por el tercero la propiedad del bien afectado el juez debe entregar los bienes al demandante y proceder a su desafectacin".

En tal sentido, la afectacin de los bienes debe provenir de un mandato judicial que dispone una medida cautelar a una medida para la ejecucin. As, por ejemplo, un embargo ser una medida cautelar cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva (Cdigo Procesal Civil, 2011, art 608); es decir, cuando el proceso no tiene an sentencia firme que contenga una decisin definitiva; sin embargo obtenida tal decisin

definitiva tal medida dejar de ser cautelar y se convertir automticamente en una medida para la ejecucin. (Cdigo Procesal Civil, 2011, art 619).

Por tanto la legitimidad pasiva en la tercera de propiedad recae en el demandante y el demandando del proceso en que tuvo lugar la medida cautelar o para la ejecucin que afecta el bien o bienes del tercerista o en el que se pretende ejecutar determinada garanta real que afecta a dicho bien o bienes (siempre que, en este ltimo caso, el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad a la referida afectacin con alguna garanta real). 1.1.2.4. Competencia en materia de tercera

Los procesos de tercera se tramitan en la va abreviada, conforme lo precisa el artculo 486 del Cdigo Procesal Civil. Por lo tanto los jueces competentes para su conocimiento son los civiles y los de paz letrados, artculo 488 del CPC.

No obstante, en la medida de que la tercera presupone un proceso ya iniciado en el cual se encuentra pendiente la ejecucin de un bien que no es de propiedad del deudor principal de la obligacin incumplida (o de un tercero responsable), su trmite corresponde que lo conozca el mismo juez que conoce el proceso ya iniciado, o el juez que orden la medida cautelar que afecta el bien (artculo 100 del CPC). Por esa razn se dice que la naturaleza de este proceso es incidental, en tanto su trmite no puede desligarse de la competencia del juez que conoce el proceso principal.

Con relacin a la norma antes sealada existe una posicin muy interesante por parte de la Profesora Ariano (2004), para quien:

Quiz la clave para determinar quin es el juez competente est justamente en el artculo 100 del CPC, artculo en el que cayendo en un viejo equvoco, se concibe a la tercera como una "intervencin de tercero, cosa que obviamente no es tal pues la tercera promueve un proceso declarativo autnomo a instancia del tercerista en contra de las partes del otro proceso y no una insercin de un (hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quiz nica) vala del artculo 100 del CPC est justamente en que al discurrir impropiamente de "intervencin" nos est indicando ante quin se debe plantear la tercera como toda "intervencin" ante el juez del proceso (p. 3).

Respecto a la competencia Lama citado por Rioja et al, (2012) precisa que:

Al conocer la demanda de tercera de propiedad es el mismo juez que tiene a cargo el proceso donde se dict la medida cautelar o para la ejecucin. No incluye en este supuesto, el gravamen originado en una garanta real, como es el caso de la hipoteca, pues tal afectacin jurdica no tiene su origen en una decisin jurisdiccional, sino en una decisin voluntaria celebrada entre el acreedor y el constituyente de la garanta o en todo caso en una disposicin legal hipoteca legal, pues aun cuando el tercero acredite la propiedad del bien afectado con hipoteca, tal afectacin no podr levantarse en dicho proceso abreviado de tercera, pues el ttulo registral que da origen al gravamen hipotecario no se origina en una decisin judicial, como es el caso del embargo o medida cautelar; en tal caso el interesado deber acudir con una demanda -distinta a la de terceradonde el objeto del proceso sea la ineficacia o invalidez de la garanta real; invalidada la garanta o declarada la ineficacia de tal derecho, recin se puede disponer el levantamiento de la hipoteca, lo que no es posible jurdicamente en el proceso de tercera (p. 155).

Como ya ha quedado claramente establecido puede intervenir en un proceso un tercero (es decir aquel ajeno a la relacin sustantiva que la origin y a la relacin procesal instaurada, quien pretende se le reconozca su derecho en posicin a los litigantes en dicho proceso, como consecuencia de una medida cautelar ejecutada respecto de un bien o bienes de su propiedad o respecto del cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar concedida. El juez de la pretensin principal resulta competente para que conozca la accin de tercera interpuesta.

1.1.2.5. Clases de tercera.

Conforme se aprecia de la norma procesal y de la doctrina, se seala la existencia de dos clases de tercera, la primera llamada tercera de propiedad (o excluyente de dominio) y la segunda llamada tercera de derecho preferente (o de pago).

1.1.2.5.1. Accin de tercera de propiedad o de dominio.

1.1.2.5.1.1. Concepto.

La tercera de propiedad es la accin que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida

cautelar o de ejecucin dictada para hacer efectiva una obligacin ajena y tiene como finalidad la desafectacin del bien.

Rodrguez citado por Hinostroza et al. (2010) menciona que, la pretensin del tercero es opuesta a los intereses de ambas partes, el tercero se denomina tercero excluyente. El tercero es excluyente cuando reclama derechos contrarios o incompatibles con el de ambos litigantes. El objeto de las terceras es resguardar derechos de terceros que pueden resultar perjudicados a consecuencia de un juicio del que no han sido parte. Por ende la tercera de dominio seria la reclamacin que hace un tercero en juicio ejecutivo alegando dominio sobre los bienes embargados (p. 399).

Para Hinostroza citado por Rioja et al. (2012) menciona que:

La tercera de propiedad es el proceso destinado a acreditar el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecucin dictada en otro proceso, para as lograr su desafectacin por haber sido dicha medida indebidamente solicitada y decretada. Sin embargo precisa adems que, la tercera de propiedad tambin puede ser promovida con el objeto de lograr la cancelacin de las garantas reales que afectan el bien del tercero perjudicando, siempre y cuando su derecho de propiedad se encuentre inscrito con anterioridad a la afectacin real en cuestin.

Igualmente al respecto Lama seala que histricamente la tercera de propiedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el objeto de que juez que dispuso un embargo o medida cautelar sobre un

bien que no es del demandado, disponga su levantamiento -o desafectacin- si el tercero acredita la propiedad del referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria de suspensin del proceso -solo respecto del bien cuya propiedad invoca el tercero, aun cuando este se encuentre en la etapa de ejecucin, con sentencia firme; el juez competente para conocer la tercera de propiedad es el mismo que dict la citada medida cautelar (p. 155).

Al tratar la tercera de dominio, Montero citado por el autor que antecede manifiesta lo siguiente:

Por medio de esta tercera se formula oposicin a un acto concreto de embargo, pidiendo que se levante la afeccin decretada sobre un bien determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueo de ese bien (y que no lo ha adquirido del ejecutado una vez decretado el embargo), bien que es titular de un derecho que, por disposicin legal, puede oponerse al embargo o a la realizacin forzosa del bien embargado como perteneciente al ejecutado. El objeto de la tercera se reduce as al alzamiento del embargo, que es pedido por el tercerista y que es negado por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los cuales no pueden pedir cosa distinta (p. 155).

Ariano (2009) difiere que la tercera llamada de propiedad es una oposicin que hace un tercero (o sea alguien que no es parte ni de la relacin obligatoria, ni la de garanta, ni es parte en la ejecucin) a que la ejecucin se lleve a cabo con un bien que le pertenece al tercero y no al ejecutado. Luego, el tercero no cuestiona la ejecucin en s, sino slo el con que sta se realiza (p.21).

1.1.2.5.1.2. Fundamento.

Al respecto debe precisarse que el sustento de esta figura est ntimamente vinculado con el derecho de propiedad, derecho real a travs del cual determinado bien se encuentra sometido a la accin y voluntad de una persona.

Por ello Hinostroza et al. (2010) precisa que:

El proceso de tercera se basa en la proteccin del indicado derecho real, significando el ejercicio de la accin reivindicatoria cuandoen alguna litis se afecten los derechos del titular. Cabe resaltar que si bien el objeto sobre el cual recae la medida precautoria o para la ejecucin fuese solo posedo por el sujeto procesal que la sufre en forma inmediata, ser el propietario quien podr reivindicarlo haciendo uso de la tercera de propiedad (p. 400).

Para Alsina (1963) dice que:

El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona, es exclusivo y el propietario puede impedir a terceros el uso, goce o disposicin de la cosa; es perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se puede hacer de l. Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pblica previa desposesin y una justa indemnizacin.

Adems

seala

que:

"'Cuando

se

embargan bienes pertenecientes a un tercero, este puede oponerse invocando su

derecho de dominio, para el cual se le autoriza por la ley a deducir la accin de tercera. Pero esta es una facultad que se le acuerda, porque tratndose de inmuebles, no pierde el dominio por el hecho de que se hubiera vendido en la ejecucin ya que podr reivindicarlo del tercer adquiriente mientras su derecho no se haya extinguido por prescripcin".

En tal sentido, la tercera de propiedad tiene por finalidad especfica la desafectacin de aquel bien que ha sido afectado por una medida cautelar o de ejecucin dictada hacer efectiva una obligacin ajena. En este sentido, a travs de la tercera de propiedad el legislador faculta al verus dominus y de un bien para que pueda desafectarlo y as evitar que su bien responda por una obligacin de la cual l no es el titular, como consecuencia de un proceso del cual tampoco es parte.

Si

bien

conforme

lo

sealan

los

artculos 100 y 533 del Cdigo Procesal Civil, la tercera de propiedad tiene como finalidad que se reconozca el derecho del tercerista en oposicin al de aquellos que litigan en un proceso donde un bien que se atribuye de tercero ha sido afectado por medida cautelar o se encuentra para la ejecucin, situacin que cuando se confronta derechos reales inscritos solo puede ocurrir si se examina la buena fe de quien inscribi primero, asunto que resulta ajeno a lo debatible en terceras de propiedad que origina una manifiesta inconexin lgica entre los

hechos y el petitorio. Demandas con la fundamentacin planteada ante el inferior en grado llevan in sito el cuestionamiento al acto jurdico contenido en el documento que encierra a la garanta real (por nulidad absoluta o por

anulabilidad) lo que tampoco es materia del proceso de tercera de propiedad, ratificndose con esto la presencia, en todo caso, de la precitada causal de improcedencia en el inciso 5 del artculo 427del Cdigo Procesal Civil (p. 346).

1.1.2.5.1.3. Objeto de la tercera de propiedad.

El proceso de tercera de propiedad tiene por objeto la proteccin y exclusin de un bien, del proceso de ejecucin forzada, seguido por otro sujeto procesal, para el cumplimiento de su obligacin.

La tercera de propiedad tiene como sustento la propiedad de bienes embargados o afectados para su ejecucin con la finalidad que se saque el bien de la ejecucin evitando su realizacin forzosa mediante remate o adjudicacin.

La tercera de propiedad tiene como objeto levantar el embargo trabado. La tercera solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes (El Proceso Civil en su Jurisprudencia, 2008).

Segn Pallares (1979) la tercera de propiedad o de dominio tiene por objeto que se declare que el tercer opositor es dueo del bien que est en litigio, en el juicio principal, que se levante el embargo que ha recado sobre l y se le devuelva con todos sus frutos y accesorios, o bien que se declare que es titular de la accin ejercitada en dicho juicio (p. 595).

1.1.2.5.1.4. Condiciones de la accin de tercera de dominio.

Los artculos 533 y 535 del Cdigo Procesal Civil establecen los presupuestos, tanto objetivos como subjetivos, cuya concurrencia determina la obtencin de la tutela judicial correspondiente a la tercera de dominio. Dentro de dichos presupuestos podramos distinguir aquellos relativos a la admisibilidad de la demanda de tercera; y aquellos relativos al fondo de la pretensin.

1.1.2.5.1.4.1 Presupuestos relativos a la admisibilidad de la demanda.

El artculo 535 de la norma procesal que: "La demanda de tercera no ser admitida si no rene los requisitos del artculo 424 y, adems, si el demandante no prueba su derecho con

documento pblico o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio del juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar". As pues, podemos sealar que, con carcter previo al pronunciamiento sobre el derecho de tercerista, y como requisitos para la admisibilidad de la demanda, deben concurrir los siguientes: 1.1.2.5.1.4.1.1. Un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensin el tercerista.

Se

trata,

en

definitiva, de que junto con la demanda se acompae medio probatorio suficiente (documento pblico o privado seala la norma) que permita, sin prejuzgar el fondo del asunto, poner de manifiesto al magistrado la titularidad del tercerista sobre el bien o derecho embargado.

Como

seala

Ortells citado por rioja et al. (2012) "nos hallamos ante un especial requisito de admisin de la demanda, cuya exigencia est justificada porque la repercusin que la admisin de la tercera tiene sobre la ejecucin -suspensin de la actividad ejecutiva sobre los bienes y derechos a los que se refiera hace aconsejable que el tercerista acredite que su pretensin cuenta con un mnimo de fundamento" (p.156).

Dicho requisito de admisibilidad de la demanda no debe confundirse con la obligacin de la parte de acompaar a su escrito de demanda todos aquellos documentos en que sustente su pretensin, ni con la idea de que la aportacin documental inicial sea el nico medio para probar fundamento de la pretensin.

Para

oponer

con xito una tercera excluyente resulta imprescindible que se acredite que la fecha de adquisicin sea cierta y confiable y que preceda en el tiempo a la de medida cautelar.

Conforme seala Rodrguez citado por Hinostroza et al. (2010) expresa que:

El tercerista debe probar de acuerdo con las reglas generales su derecho de dominio sobre los bienes embargados. Debe probar que la cosa embargada es la que reclama, y precisar la identidad de ella en tal forma que lleve al convencimiento del juez que lo que se reclama y le pertenece es precisamente el objeto embargado y no otro (p. 407).

Al demandante le corresponde acreditar en los actos postulatorios de su pretensin de manera plena su derecho de propiedad. En tal sentido debe tenerse en cuenta que en el caso de bienes muebles el accionante acreditar su derecho con la correspondiente escritura pblica o Copia Literal de dominio en la que se pueda corroborar dicha afirmacin

En

el

caso

de

bienes muebles bastar con que se pueda establecer la posesin del bien, la que detentaba al momento de la ejecucin de la medida cautelar dispuesta.

De acuerdo a la Cas. N 125 del ao 2000, la acreditacin del derecho de propiedad debe encontrarse debidamente sustentada en documento idneo en el cual se pueda corroborar el derecho del tercerista, as en el caso de que el demandante presente una minuta de compraventa que no se encuentre legalizada o certificada por notario, no otorga el sustento necesario al juez para que admita a trmite la demanda, as, en sede casatoria se ha sealado que: "La tercerista pretende acreditar su derecho con una minuta, la que no se encuentra legalizada o certificada notarialmente no bastando la existencia de un sello de la Notara, por lo que dicho documento no puede ser oponible al derecho de terceros.

Igualmente,

resulta

improcedente la demanda de tercera si el demandante no acredita la propiedad del bien inmueble a la fecha de formalizacin de la medida de embargo en forma de inscripcin del referido inmueble.

De igual forma la
Cas. N444 del ao 2004 en sede casatoria se ha precisado que: "La desafectacin

de un gravamen hipotecario no puede lograrse a travs de un proceso de tercera, sino en uno de nulidad del acto jurdico. Ya que la tercera de propiedad, tiene como presupuesto procesal fundamental que se acredite la propiedad de los bienes afectados o bien en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes".

1.1.2.5.1.4.1. 2. La Existencia del embargo sobre bienes y derechos.

Pese

que

resulta evidente la existencia de este requisito, habida cuenta que la finalidad de la tercera de dominio es que se deje sin efecto el embargo indebidamente trabado, lo cierto es que el artculo 534 de la norma procesal establece unos lmites temporales a la interposicin de la tercera de dominio.

Segn

ella

la

tercera debe ser interpuesta en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien, el momento inicial debe situarse en el momento en que se haya embargado el bien o bienes a que se refiere, aunque el embargo sea preventivo, pero que incluso se encuentre en ejecucin y para su correspondiente remate. En este sentido, y para atender al momento concreto del embargo hay que acudir al artculo 611 de la norma procesal que establece el contenido de la decisin cautelar as como el artculo 638 y 641 referido a la ejecucin de la medida efectuada por funcionario pblico o realizada por secretario respectivo.

El momento final, como indica el apartado segundo del artculo 534 en relacin a la tercera de propiedad puede realizarse en cualquier momento hasta antes de que se inici el remate del bien y para el supuesto de derecho preferente hasta antes que se realice el pago al acreedor.

No obstante, si durante la sustanciacin del procedimiento de tercera, el embargo es alzado mediante resolucin firme, nos encontraremos ante una carencia sobrevenida del objeto por lo que el procedimiento de tercera finalizar al haberse sustrado la materia.

Palacio

al

respecto

apunta que: "la admisibilidad de las terceras cualquiera sea su clase, se haya condicionada a la existencia de un embargo. En caso contrario no existira inters jurdico que la sustentase, porque aun en la hiptesis de que en un proceso pendiente entre otras personas la controversia versar sobre el dominio de un bien de propiedad del tercerista, o sobre un crdito de este relacionado con la cosa litigiosa, la sentencia que en ese proceso se dictar le sera inoponible y carecera por lo tanto de toda virtualidad para despojarlo del bien o de un derecho preferencial sobre l.

No

basta,

por

otra

parte, que el embargo haya sido ordenado, adems es necesario que haya sido efectivamente trabado. Cabe sealar asimismo, que la jurisprudencia ha extendido la admisibilidad de terceras frente a la existencia de otra clase de medidas o situaciones procesales cuyas consecuencias equivalen esencialmente a las del embargo. De all que se haya decidido que la pretensin de tercera puede ser interpuesta con motivo del secuestro". (Rioja et al., 2012).

1.1.2.5.1.4.1. 3. Prestacin de caucin. El Cdigo

Procesal Civil, en la parte final del artculo 535 establece un tercer presupuesto de admisibilidad de la demanda de tercera que no es exigible en todo caso, sino cuando no se haya acreditado el derecho por parte del demandante con documento privado o pblico, por lo que a criterio del juez deber otorgar garanta suficiente.

Se

trata,

en

definitiva, tal y como seala Montero se debe "de proteger al acreedor frente a las dilaciones provocadas por demandas abusivas o carentes de fundamento y de asegurarle, en su caso, un adecuado resarcimiento por el perjuicio que ello pudiere ocasionarle".

Consideramos

en

este caso que a criterio del juez aplicando supletoriamente la norma relativa a la contra cautela, podr deponer que se preste una de naturaleza real o personal. En este ltimo caso se puede incluir a la caucin juratoria, la que podr ser admitida siempre que esta sea proporcional y eficaz.

Si se presenta una garanta de naturaleza personal esta deber ser ofrecida en el escrito de tercera, siendo requisito necesario la legalizacin de la firma ante el secretario o especialista legal respectivo.

En el caso de la garanta de naturaleza real se constituye con el mrito de la resolucin que admite la tercera y recae sobre los bienes de propiedad de quien la ofrece, no pudiendo

ser este o estos objeto de tercera, en tal sentido el juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente.

1.1.2.5.1.4.2. Presupuestos relativos al fondo de la pretensin. Seala el artculo 533 de la norma procesal que: "La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin. A tenor de la redaccin de dicho artculo se puede hablar de tres requisitos relativos al fondo de la pretensin.

1.1.2.5.1.4.2.1. No tener la condicin de parte en la ejecucin.

No solo tienen la condicin de tercero el sujeto que es ajeno al procedimiento principal, sino aquel que es extrao a la deuda que mantienen ejecutante y ejecutado. Tal como seala Montero, "el actor de la tercera ha de tener necesariamente la condicin de tercero respecto del proceso de ejecucin, lo que significa que no tiene legitimacin quien ya es parte en ese proceso o sujeto pasivo de la ejecucin forzosa.

Pero ser parte en la ejecucin no es estar apersonado como tal en esta, sino como ha sealado Ortells "no haber sido puesto en la posicin de partes ejecutadas como

consecuencia de la actividad ejecutiva". En definitiva quedan excluidos no solamente aquellos supuestos en que la ejecucin se ha despachado frente a una persona (ejecutado) sino tambin aquellos que, tal y como seala la norma procesal, se han visto afectados por una extensin de la responsabilidad en la va ejecutiva, "al ser propietarios de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede".

1.1.2.5.1.4.2.2. Tener la calidad de propietario o titular del bien o derecho materia de embargo.

Como establece la norma procesal la tercera solamente puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente o para la ejecucin. As, pues, la tutela de la tercera de dominio no solo puede concederse al titular de un derecho de propiedad sobre el bien embargado sino a aquellos otros titulares de derechos, distintos del de propiedad, pero susceptibles de ser objeto de un embargo indebido (titularidad de cuentas bancarias, derecho de usufructo, derecho de copropiedad, etc.).

No obstante lo anterior, lo cierto es que la gran mayora de los supuestos que en la prctica originan el planteamiento de una tercera de dominio tienen como base el derecho de propiedad.

En relacin con lo sealado, es importante precisar que el tercerista debe acreditar que en la adquisicin de su derecho han concurrido todos los requisitos exigidos por la legislacin civil para que tenga lugar dicha adquisicin y, en particular, cuando se trate de adquisiciones derivativas, y por actos nter vivos, que hayan concurrido el ttulo y el modo. El derecho de posesin tambin puede ser considerado ttulo que acredite la propiedad si se tiene en cuenta la presuncin legal de esta, de igual forma lo ha precisado la Corte Suprema'' cuando seala que: "El derecho de propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; y que adems, los bienes muebles se transfieren por tradicin y que existe presuncin de propiedad de aquel que de buena fe y como propietario recibe la posesin de la cosa mueble". (Cas. N 1066, 2003).

Para

Podetti

(2004) quien comentando el requisito sobre el cumplimiento de formas legales de la demanda en el juicio de tercera, entre nosotros el artculo 535 del CPC, expresaba: El ttulo al cual se refieren estas disposiciones legales, no es necesariamente el ttulo traslativo de dominio, otorgado de acuerdo con las prescripciones legales sino el que prima facie, acredite el derecho del tercerista (no olvidemos que estamos tratando aqu solo la admisibilidad de la demanda) (p. 80).

La tercera de propiedad es una pretensin propia del tercero afectado con medida cautelar o para la ejecucin, y como tal no constituye una peticin al interior de este proceso. En sede casatoria se ha preciado que es nula la resolucin, que pronuncindose sobre el fondo de la controversia, declara improcedente de plano la demanda,

pues, debe verificar si cumple los requisitos del artculo 534 y 535 del Cdigo Procesal Civil para su admisibilidad.

Calamandrei citado por Rioja et al (2012) difiere que;

En efecto se trata de un requisito de admisibilidad, no siendo necesario que el documento acredite de manera incontrovertible el derecho invocado del tercerista, pues el juez deliberar sobre esto en la etapa procesal correspondiente. Recordemos que "el juez, lo mismo que el historiador, est llamado a indagar sobre los hechos del pasado y a declarar la verdad de los mismos; del juez, como del historiador, se dice tambin que no debe llevar a cabo una labor de fantasa, sino una obra de eleccin y de construccin sobre datos preexistentes. En la historia y en el proceso se habla de pruebas, de documentos, de testimonios, de fuentes, y de su crtica" (p. 159).

1.1.2.5.1.4.2.3. Adquisicin del bien o derecho con anterioridad a la afectacin del embargo.

La exigencia de este requisito es evidente, toda vez que la anotacin de embargo no limita las facultades de disposicin del titular del bien embargado. Ahora bien, debido a que la transmisin de bienes o derechos embargados es perfectamente posible y vlida en el mbito de las relaciones jurdicas y, en virtud del principio de seguridad jurdica, esa transmisin no puede perjudicar las expectativas de cobro

del acreedor ejecutante, ni amparar la sustraccin de un bien del deudor perseguido en un procedimiento de ejecucin.

Pero

no

basta

que el tercerista sea propietario o titular del derecho embargado en el momento de la interposicin de la tercera, sino que como seala la norma procesal, y como vena exigiendo la Jurisprudencia, ha de serlo en el momento anterior a aquel en que se produzca el embargo, con independencia del momento en que se le d publicidad a esta. En este sentido, debe tenerse en cuenta, una vez que se haya ejecutado la medida cautelar existe, la posibilidad de que el afectado con esta pueda interponer su pretensin.

En definitiva, la prevalencia entre el derecho del tercerista y el del acreedor ejecutante, vendr determinada por el momento cronolgico en que se produjo la adquisicin de bien o derecho y aquel en que se produjo el embargo y, ello, con independencia de la publicidad registral.

No

hay

que

olvidar, tal y como antes se ha dicho, que la adquisicin de la propiedad y dems derechos exige la concurrencia del ttulo y de la tradicin, en cualquiera de sus modalidades antes de que se haya producido el embargo.

En

sede

casatoria N 1162 del 2002, se ha precisado que el derecho del tercerista debe ser inscrito con anterioridad al del acreedor hipotecario. Para oponer el derecho de los terceristas al derecho del acreedor hipotecario, deba ser inscrito con anterioridad al de este: por lo que, la trascendencia de aquel derecho para prevalecer o no sobre la garanta real tiene que merecer anlisis en sentencia.

De

igual

forma si al haberse decretado la medida de embargo y encontrarse est inscrita con anterioridad a la compraventa efectuada, no resulta amparable la tercera, toda vez que para poder oponer derechos reales es necesario que el derecho se encuentre inscrito con anterioridad al de aquel que se opone.

1.1.2.5.2. Tercera de mejor derecho o tercera de pago. 1.1.2.5.2.1. Concepto. Llamada tambin tercera de mejor

derecho o derecho preferente, y de igual derecho, llamada tambin coadyuvante, es aquella en la que el tercerista no alega ser propietario de los bienes en litigio, sino tener sobre ellos un derecho preferente al que pretenden los litigantes. Tiene por objeto lograr que el tercerista sea reintegrado de su crdito con los bienes embargados, y con preferencia al acreedor ejecutante.

Para Alsina et al. (1963) "la tercera de mejor derecho tiene por objeto reclamar el pago de un crdito, con preferencia al del ejecutante, una vez realizados los bienes embargados. La preferencia puede resultar, en primer trmino de la existencia de un privilegio especial, o sea de la situacin legal en que un crdito se encuentra con relacin a otro frente a determinados bienes. Pero, adems de los privilegios, existe otra causa de preferencia que es el embargo: pues, como hemos visto, la fecha de su inscripcin en el registro de la propiedad tratndose de inmuebles y de la crditos, determina la prelacin para el pago (p. 355).

En tal sentido esta clase de tercera denominada mejor derecho pretende tener un crdito que debe ser pagado con preferencia al del ejecutante con el producto de la venta del bien embargado. As tambin se ha precisado en reiterada jurisprudencia en sede casatoria respecto del pago de remuneraciones: Prioridad. "'El pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador.

La Cas. N 752-2005 seala: El artculo primero del Decreto Legislativo N 856 seala que constituyen crditos laborales: i) las remuneraciones. ii) la compensacin por tiempo de servicios, iii) las indemnizaciones, iv) en general, los beneficios establecidos que por ley que se adeudan a los trabajadores, v) los aportes impagos tanto del Sistema Privado de Administracin de fondos de Pensiones como del Sistema Nacional de Pensiones, y los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse".

Gmez (2004) acota que, la ley de enjuiciamiento civil menciona que la tercera de mejor derecho concede la posibilidad a un acreedor de percibir lo que se obtenga en la ejecucin de un bien, con preferencia al ejecutante que haya iniciado el proceso de ejecucin frente a un deudor comn. Segn el artculo 614 LEC, quien afirme que le corresponda un derecho a que su crdito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante puede interponer la demanda de tercera de mejor derecho. Debe acompaarse un principio de prueba del crdito que se estima preferente y su no aportacin tiene como consecuencia que no se admita la demanda. El ttulo que se acompae a la demanda debe fundar un crdito en principio real, lquido, vencido

y preferente, y que, adems, ofrezca la existencia de una relacin entre los litigantes.

La tercera de mejor derecho tiene, por tanto, la finalidad de determinar si el ttulo del tercerista es realizable y preferente al del acreedor ejecutante por lo que el ejecutado ser de forma necesaria deudor comn a ambos. Para evitar que se dilate el procedimiento de ejecucin respecto del bien con la interposicin de nuevas terceras, se prohbe una segunda tercera de mejor derecho, que se funde en ttulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera (p.104).

Ariano (2009) difiere que, la tercera llamada de pago es una pretensin que tiene un tercero acreedor (o sea que no es el ejecutante) de que se le pague (rectius, se le satisfaga su inters) antes que el ejecutante, por cuanto su derecho de crdito est dotado de una causa de prelacin (hipoteca, prenda, privilegio). Luego, el tercer acreedor no cuestiona ni el derecho de crdito del ejecutante, ni la ejecucin en s, sino que slo pretende (en buena cuenta) subirse al carro de la ejecucin iniciada por el ejecutante y que al final se le pague a l, y luego, con lo que sobre al ejecutante. (p. 21)

1.1.2.5.2.2. Efectos de la admisin de la tercera de mejor derecho.

Gmez et al. (2004) menciona que: A diferencia de la admisin de la tercera de dominio, que tena como efecto principal la suspensin de la ejecucin respecto del bien a qu se refera, la tercera de mejor derecho no conlleva ninguna

suspensin. As, interpuesta la tercera de mejor derecho, la ejecucin forzosa continuar hasta realizar los bienes embargados; sin embargo, lo obtenido no ser entregado al ejecutante, sino que se ingresar en la Cuenta de Depsitos y Consignaciones del Juzgado para el reintegro al ejecutante en las costas de la ejecucin y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine cuando se resuelva la tercera (art. 616.1 LEC). Otra consecuencia de la admisin de la tercera es la intervencin del tercerista en la ejecucin. Si ste dispone de ttulo ejecutivo en el que conste su crdito, podr intervenir en la ejecucin desde que se admita la tercera. Esto se justifica para evitar que el ejecutante paralice la ejecucin porque estime que, en el procedimiento de tercera, se va a declarar la preferencia del crdito del tercerista y, por tanto, no le interese avanzar en el proceso de ejecucin, ya que le ocasionar una serie de gastos procesales que van a ir en beneficio del tercerista. Si, por el contrario, ste no dispone del ttulo ejecutivo no puede intervenir en la ejecucin hasta que, en su caso, se estime la demanda (p. 104).

1.1.2.6. Oportunidad. Conforme lo precisa Sols (s.f); El artculo 534 del Cdigo Procesal Civil establece que la tercera puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Esto quiere decir, que la tercera se podr interponer en dos momentos:

1.1.2.6.1. Momento inicial. La demanda de tercera se podr interponer luego de haber ejecutado el embargo y/o secuestro del bien, lista afirmacin la realizamos, a la luz de lo dispuesto por el artculo (537 del Cdigo Procesal Civil que establece

que el afectado con una medida cautelar solo podr apelarse luego que la medida hubiera quedado ejecutada. Entonces, si la medida cautelar an no se ha ejecutado, no podr presentarse la demanda de tercera.

1.1.2.6.2. Momento final. La demanda de tercera podr interponerse hasta antes que se inicie el remate. Sobre el momento final, existan dos interpretaciones. Algunos sostenan que el inicio del remate ocurra con la convocatoria a remate a que se refiere el artculo 733 del Cdigo Procesal Civil. Otros, sostenan que el inicio del remate estaba referido al acto mismo del remate y, que en consecuencia, la demanda de tercera se poda presentar incluso minutos antes del da del remate.

En tal sentido el citado autor se adhiere a la ltima interpretacin, la cual por lo dems, ha sido acogida en sede casatoria (Cas. N1030, 1998). "Cuando el articulo quinientos treintaicuatro del Cdigo Procesal Civil expresa que la tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, se refiere a la subasta del mismo y no a que se haya sealado fecha para el remate".

1.1.2.6.2.1. En la tercera de propiedad. Igualmente en sede casatoria se ha precisado que: Cuando el artculo quinientos treintaicuatro del Cdigo Procesal Civil expresa que la tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, se refiere a la subasta del mismo y no a que se haya sealado fecha para el remate, en tal sentido, la tercera de

propiedad debe ser apreciada en su contexto, tomando en cuenta su finalidad y naturaleza jurdica; en ese sentido, si la tercera de dominio se sustenta en la propiedad de los bienes embargados con la finalidad de evitar su ejecucin mediante remate o adjudicacin, lo lgico resulta ser que la oportunidad para interponer la tercera es antes que se realice la venta forzosa o adjudicacin en pago; esto es, la tercera debe iniciarse antes que sea realizado el bien, por lo tanto, no debe confundirse el auto que ampara una medida de embargo con el acto mismo de su ejecucin.

Para

Prieto

Ferrndiz

citado

por

Hinostroza et al. (2010) "La demanda (de tercera de dominio) se ha de presentar dentro del tiempo conveniente para que sea til, esto es antes de que se haya otorgado la escritura de venta de los bienes embargados o se haya consumado est a favor del rematante, o se haya entregado al acreedor en adjudicacin para pago. Pasados estos momentos preclusivos el tercero solo podr hacer valer su derecho sobre los bienes mediante la correspondiente persecucin civil o penal" (p. 403).

Cas. N 1064-2000. Igualmente, en el caso

en el cual el bien se encuentre sujeto a ejecucin (en remate) del bien, se seal que: "Debe entenderse que la interposicin de la tercera excluyente de dominio puede efectuarse hasta antes de que se inicie el acto de remate, esto es, hasta antes de que se d lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, y no hasta antes de que se adjudique el bien a uno de los postores.

Es decir, que el inicio del acto de remate se da con la lectura de los bienes y condiciones en los que se va a realizar el

citado acto, por lo que resulta pertinente plantear la tercera hasta dicho momento y no con posterioridad, caso contrario no se ampara la pretensin del tercerista.

1.1.2.6.2.2. En la Tercera de derecho preferente de pago. Al respecto la Cas. N2328 del 2002

expresa que la tercera de derecho preferente de pago se interpone antes de que se realice el pago al acreedor, siendo ello as, la adjudicacin hecha a la entidad recurrente tiene los efectos del pago al acreedor, el que se produjo de manera vlida y definitiva en el acto del remate, habiendo quedado pendiente nicamente la formalidad del auto de adjudicacin.

1.1.2.7. Calificacin de la tercera. Conforme lo seala el artculo 535 de la norma procesal, la demanda de tercera no ser admitida si no rene los requisitos del artculo 424y, adems, si el demandante no prueba su derecho con documento pblico o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio del juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar. Al respecto en sede judicial se ha sealado que: "El pronunciamiento judicial que ordena que un documento se haga constar en escritura pblica, se pronuncia sobre su forma y no sobre su contenido" (Cas N 2186, 1998). Al decir de Montero citado por Rioja et al. (2012) el principio de prueba escrita se refiere a cualquier documento, sea pblico o privado, mediante el cual no se trata de probar la existencia del derecho material que se alega como fundamento de la tercera, sino de posibilitar que se d curso a la demanda. La prueba de derecho afirmado por el actor habr de practicarse en el proceso; sin embargo, nada impide que un mismo documento sirva, primero, como requisito de

la admisibilidad de la demanda y, luego, como medio de prueba de la existencia del derecho alegado (p. 163).

Sin embargo, existe la posibilidad de que pese a no encontrarse acreditada la propiedad del bien materia de tercera, el demandante puede dar garanta suficiente a criterio del juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar. Esta llamada garanta suficiente ser establecida por el juez de acuerdo a las circunstancias y naturaleza del bien objeto del embargo o ejecucin, sin embargo consideramos que si lo que se quiere es evitar algn perjuicio para el ejecutante en el proceso en el cual se dict la medida cautelar o de ejecucin podra aplicar el juez, la figura de la contracautela, regulada en el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, por lo que podr solicitar una de carcter personal o real, y de esta manera en caso de que se llegue a acreditar un perjuicio pueda a travs de la ejecucin de la contracautela resarcirse de los daos y perjuicios que genere el procedimiento de tercera.

Otro aspecto es el relativo a la garanta que debe ofrecer el demandante en caso de que no acredite la titularidad de la propiedad del bien. Se trata, en definitiva, tal y como seala Montero Aroca "de proteger al acreedor frente a las dilaciones provocadas por demandas abusivas o carentes de fundamento y de asegurarle, en su caso, un adecuado resarcimiento por el perjuicio que ello pudiere ocasionarle."

La suspensin de la medida cautelar que puede obtener el tercerista en caso de que no acredite que los bienes son de su propiedad obedece no tanto al objeto de la tercera, sino ms que todo a la garanta que presta con la finalidad de asegurar el resarcimiento de los daos que pueda causar tal

suspensin. Es en virtud de esta garanta que se suspende la medida preventiva, siempre que sea suficiente para cubrir la obligacin.

Cumplidos los requisitos que establece la norma en el artculo bajo comento, se proceder a admitir la demanda y por ende disponer la suspensin de la medida cautelar o de ejecucin del bien afectado. Lama More precisa que existe jurisprudencia, en la cual se ha sostenido que, en general, no procede interponer recurso de apelacin contra los autos que admiten a trmite una demanda pues, refieren, entre otros argumentos, que con ello se estara desconociendo el derecho a tutela que les asiste a los justiciables; otros pronunciamientos jurisprudenciales, por el contrario, al absolver el grado respecto de apelaciones interpuestas contra autos que admiten a trmite las demandas de terceras de propiedad contra gravmenes provenientes de hipotecas, revocan tales decisiones y declaran la improcedencia in limine de la demanda; con tales pronunciamientos se admite de modo implcito que no se lesiona ningn derecho constitucional al conocerse en apelacin las resoluciones que admiten a trmite este tipo de demandas.

1.1.2.8. Efectos de la tercera de propiedad. Rioja et al. (2012) difiere al respecto lo siguiente:

Tal como se ha venido sealado en lneas anteriores, la tercera de propiedad constituye un proceso a travs del cual un tercero afirma: Que es titular del derecho de propiedad sobre el bien embargado o en ejecucin en otro proceso; y, que su derecho de propiedad es oponible al derecho del acreedordemandante. El objeto consiste en que el juez ordene la desafectacin de bien

que afirma le pertenece. En tal sentido, podra sealarse como naturaleza. La tercera es un proceso, no una intervencin de terceros.

Respecto de los efectos del auto que admite la demanda de tercera de propiedad, la norma establece dos situaciones:

Si el tercerista acredita su derecho de propiedad con documento pblico o privado de techa cierta. Admitida la tercera de propiedad, se suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, aunque est consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena la venta de los bienes. En los casos de que los bienes estn sujetos a deterioro, corrupcin o desaparicin o que su conservacin resulte excesivamente onerosa, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercera.

Si el tercerista no acredita su derecho de propiedad con documento pblico o privado de fecha cierta, el tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de la ejecucin del bien afectado, si la garanta otorgada es suficiente a criterio del juez.

Hinostroza citado por Rioja et al. (2012) expresa lo siguiente:

La admisin de la demanda de tercera de propiedad no suspende la tramitacin del cuaderno cautelar, sino del proceso principal, siempre que este se encuentre en estado de ejecucin forzada y no se haya dado inicio al remate. La suspensin opera entonces en forma automtica. A partir del requerimiento que hace el juzgado al demandado para que cumpla lo ordenado en la sentencia firme; de ningn modo tiene lugar antes de dicho momento procesal. Esto se explica porque la tercera de dominio tiene como finalidad principal evitar

la venta forzosa de los bienes del tercerista y el alzamiento de la medida cautelar indebidamente trabada, lo que no avala la dilacin del proceso principal en relacin al cual se solicit y dispuso una medida cautelar.

De igual forma seala que, la suspensin de la medida cautelar que puede obtener el tercerista en caso de que no acredite que los bienes son de su propiedad obedece no tanto al objeto de la tercera, sino ms que todo a la garanta que presta con la finalidad de asegurar el resarcimiento de los daos que pueda causar tal suspensin. Es en virtud de esta garanta que se suspende la medida preventiva, siempre que sea suficiente para cubrir la obligacin. Al respecto se precisa que: "El perjudicado por una medida cautelar dictada en el proceso que no es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado (p.163).

Si resultara fundada la demanda de tercera de propiedad interpuesta por el propietario del bien afectado, el juez ha de decretar el levantamiento de la medida cautelar dispuesta y cesa la suspensin del proceso principal, debiendo la parte ejecutante solicitar la afectacin de otros bienes para asegurar o proseguir con la ejecucin forzada.

Caso contrario, si fuese declarada infundada la demanda de tercera de propiedad cesa de igual forma la suspensin del proceso principal, continundose con la prosecucin de la ejecucin forzada respecto de los bienes que fueron objeto de tercera, sin perjuicio de las responsabilidades civil y penal que hubiere lugar por parte del tercerista, el pago de las costas y costos del proceso, la multa y adems la ejecucin de la garanta si con la demanda incurri en daos y perjuicios para el ejecutante.

Para Sols citado por el autor que antecede se puede agrupar los efectos de la siguiente manera:

a) Efectos de la admisin de la tercera.- La admisin de la demanda de tercera produce la suspensin del proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, as lo establece el artculo 536 del Cdigo Procesal. Entindase entonces que si el proceso no estuviera en la etapa de ejecucin, la demanda de tercera no producir la suspensin del proceso. Igualmente, el artculo 598, inciso 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola establece como efecto de la admisin de la tercera, el tema de la mejora de embargo, situacin que no ha sido considerada por nuestro Cdigo Procesal Civil, lo cual creemos que debera corregirse, pues la demanda de tercera pone en peligro la venta del bien y consecuentemente, la obtencin del dinero con el cual el ejecutante espera ver satisfecho el pago de su acreencia.

b) Efectos de la estimacin en la sentencia de la demanda de tercera.- Si la demanda de tercera es declarada fundada, entonces se levantar el embargo y/o secuestro decretados contra los bienes del tercerista. Montero Aroca seala que lo ms importante de la sentencia que decide la tercera es que su pronunciamiento principal es el relativo a la procedencia del embargo y a los nicos efectos de la ejecucin en curso.

Para efectuar ese pronunciamiento puede ser necesario tener que pronunciarse, de modo lgicamente previo, sobre la pertenencia del bien, pero este otro pronunciamiento no producir cosa juzgada, por lo que es posible un proceso posterior (p. 164).

En sede civil Cas. N384 del 2004 se ha precisado al respecto que: "La Sala Superior ha resuelto revocar la sentencia apelada y reformndola declar fundada la demanda (de tercera de propiedad); en consecuencia, dispuso la suspensin del remate del inmueble sub litis; en ese contexto la suspensin del remate ordenada en autos implica que este quede sin efecto de modo definitivo, ya que uno de los fundamentos de la accin de tercera es el derecho de propiedad".

Como ya hemos sealado los efectos de la tercera solo se producirn cuando la demanda sea admitida. A partir de la expedicin del auto admisorio se suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, aunque la resolucin que ordena la venta de los bienes est consentida o ejecutoriada (artculo 536, primer prrafo del Cdigo Procesal Civil), esto es una resolucin sobre la que no proceda ningn medio impugnatorio o sobre la cual no exista rgano jurisdiccional superior competente para cuestionarla.

En caso de que los bienes afectados estn sujetos a deterioro, corrupcin o desaparicin o que su conservacin resulte excesivamente onerosa, el efecto de la admisin de la tercera recaer sobre el producto de su venta y en esa medula el monto quedar condicionado al resultado de la tercera (artculo 536. primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil).

Ahora bien Ledesma (1996) expresa que:

si el tercerista no ha llegado a acreditar de manera fehaciente que los bienes afectados son de su propiedad, puede obtener la suspensin de la

medida cautelar o de la ejecucin del bien afectado si es que otorga al juez una garanta (la cual permite respaldar el derecho del acreedor de ver satisfecho su crdito, en la medida de que cabe la posibilidad de que la tercera sea declarada infundada) siempre que, a criterio del magistrado resulte suficiente (artculo 536, segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil). Por ello "es infundado el pedido de desafectacin de los bienes materia de medida cautelar si no se ha acreditado fehacientemente que los bienes pertenecen al persona distinta al demandado" (p. 357).

Conviene precisar que la suspensin de una medida cautelar tambin puede ser obtenida sin necesidad de iniciar un proceso de tercera por un sujeto que no forma parte del proceso, siempre que acredite su propiedad con ttulo registrado. La resolucin que suspenda la medida es irrecurrible, sin embargo, si el pronunciamiento del juez no es favorable para el interesado todava le queda la opcin de interponer una tercera de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 533 (artculo 539 del Cdigo Procesal Civil).

En sede civil, se ha sealado que: "El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir la suspensin sin interponer tercera, anexando el ttulo de propiedad registrado. Se presume que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario: ante tal presuncin, corresponde al ejecutante demostrar que el bien del tercero no le pertenece a este, sino al deudor. . NORMAS

1.3.1. Constitucin Poltica del Per 1993

Artculo 70: el derecho de propiedad es inviolable. Excepcin; procedimiento expropiatorio. El derecho de propiedad es inviolable. El estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el poder judicial para contestar el valor de la propiedad que el estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.

Comentario:

Para Chamame (2009), la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, excluyendo del arbitrio ajeno. Es un derecho econmico de primer orden.

El derecho de propiedad es inviolable. Este derecho tiene plena validez desde la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. Nadie puede atentar vlidamente contra ella, son, exclusivamente, por causas de seguridad nacional o necesidad pblica mediante expropiacin, legalmente justificada con el pago del justiprecio (p. 345).

Pacheco citado por Chirinos y Chirinos (2008) menciona que el derecho de propiedad implica la facultad del propietario o que el dueo tiene de gozar y disponer libremente las cosas o bienes y esa facultad es la que la ley civil designa con el nombre de dominio, sinnimo de propiedad (p. 121).

El derecho de propiedad es un derecho real por excelencia, ya que se ejerce necesariamente sobre una cosa, la cual es inviolable como lo declara el articulo bajo comento y es el valor jurdico que el estado lo garantiza y se ejerce en concordancia con el bien comn dentro de marco legal esto es sin incurrir al abuso del derecho. La parte afectada por un proceso de expropiacin, donde no se considera razonable el justiprecio, puede recurrir ante el Poder Judicial reclamando un pago justo.

1.3.2. Normas del Cdigo Procesal Civil Peruano

a). Art 100 dispone: intervencin excluyente de propiedad o de derecho preferente.

Puede intervenir en un proceso quien pretende que se le reconozca su derecho en oposicin a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar.

Tambin puede intervenir en un proceso quien pretenda se le reconozca derecho preferente respecto de lo obtenido en la ejecucin forzada.

Las intervenciones descritas en este articulo se tramitaran de acuerdo a lo dispuesto en el sub capitulo v, captulo II.

Comentario:

El artculo bajo comento menciona la

intervencin excluyente de

propiedad aquella que est referida a que en el proceso puede intervenir quien pretenda se le reconozca su derecho de propiedad en oposicin a los litigantes (demandante o demandado del proceso principal), como consecuencia de una medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad y la intervencin excluyente de derecho preferente en la que interviene en el proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposicin a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien respecto del cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar.

b). Artculo 533 dispone que;

La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad a dicha afectacin.

Comentario:

El artculo 533 del Cdigo Procesal Civil, ha sido modificado a partir del 29 de junio de 2008, con el artculo nico del Decreto Legislativo N 1069.

La tercera es un mecanismo de oposicin a la ejecucin por parte del tercero, ya sea porque este tercero acredita tener el derecho de propiedad de

los bienes que han sido afectados por medida cautelar o para la ejecucin; o porque es titular de un derecho de crdito preferente al acreedor. Dicho mecanismo se tramita por proceso abreviado.

La parte activa de este proceso es el tercerista, la persona cuyo bien est siendo afectado por medida cautelar o para la ejecucin, o quien tiene un derecho preferente de pago. A su vez el sujeto pasivo esta conformada por el demandante (acreedor) y el demandado (sobre quien se interpone la medida cautelar o la ejecucin), conformando un parte pasiva compleja, es decir, un litisconsorte pasivo necesario.

De acuerdo a la modificacin, el problema de interpretacin no existe ms, ahora el primer prrafo se refiere a las afectaciones forzadas o impuestas judicialmente para satisfacer la acreencia del demandante (embargo antes o durante el proceso y el embargo en ejecucin de sentencia para asegurar el cumplimiento de sta) y, el segundo prrafo, establece de manera expresa la procedencia de las demandas de tercera de propiedad frente a los procesos de ejecucin de garantas, es decir, frente a una afectacin voluntaria (hipoteca), siempre y cuando el derecho de propiedad del tercerista est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca (afectacin voluntaria del bien).

Si bien consideramos que esta modificacin no era necesaria, entendemos que se justifica en razn de los diversos criterios jurisdiccionales que haban al respecto y, como siempre, ante la imposibilidad de entendimiento y unificacin de la jurisprudencia judicial.

Pero entendamos bien el segundo prrafo del artculo 533 del Cdigo Procesal Civil: Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin. Esta modificacin en nuestro concepto es un saludo a la bandera, en efecto, se establece cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a la afectacin, entonces nos preguntamos cmo podra ser posible que el tercerista tenga inscrito su derecho de propiedad con anterioridad a la afectacin voluntaria (hipoteca)? o elaborada la pregunta desde otro ngulo cmo podra el acreedor tener una hipoteca inscrita a su favor, si quien la constituy ante l ya no era propietario con derecho inscrito, puesto que el tercerista para la norma era quien tenga inscrito su derecho de propiedad con anterioridad a la afectacin, la respuesta es obvia, slo cuando exista error o defecto en la inscripcin realizada en los Registros Pblicos, o duplicidad de inscripcin del derecho de propiedad, que de hecho sern pocos o casi ningn caso, cerrndose as la posibilidad de alegacin del artculo 949 del Cdigo Civil, para estos casos.

c). Artculo 534 difiere;

La tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes de que se realice el pago del acreedor.

Comentario:

El artculo menciona la oportunidad en que debe presentarse la demanda de tercera de propiedad y la tercera de pago sealando pudiendo la primera hacerse en cualquier momento hasta antes de que se inicie el remate del

bien. Consideramos que en esta parte del mencionado artculo, surge una duda al determinarse que se entiende por iniciado el remate del bien. Se podra argumentar que la tercera solo podra interponerse hasta antes de iniciarse los actos procesales tendientes al remate que abarca tanto la primera convocatoria como las siguientes o con la lectura de bienes o, por el contrario, se podra entender que la demanda se podra presentar hasta el acto de la expropiacin misma: el remate efectivo.

Al respecto se aprecia que existe jurisprudencia de lo ms contradictoria por ello coincidimos con una parte de ella que considera que la oportunidad para interponer la tercera de propiedad seria hasta antes en que se materialice el remate ya sea con la entrega del bien al postor favorecido o con la adjudicacin al acreedor cuando haya sido solicitado por este, por ello nos referimos a la debida norma para esclarecer dicho momento y haya unificacin jurisprudencial.

La tercera de pago por obvias razones, tiene un alcance mayor en trminos de oportunidad que la tercera de propiedad, en efecto puede interponerse hasta despus de rematarse el bien, pero antes de que se realice el pago al acreedor y ello porque la tercera de pago est referida al derecho de crdito.

d). Artculo 535;

La demanda de tercera no ser admitida si no rene los requisitos del articulo 424 y, adems, si el demandante no prueba su derecho con documento pblico o privado de fecha cierta; en su defecto, si no da garanta

suficiente a criterio del juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar.

Comentario:

En efecto, adems de reunir todos los requisitos del artculo 424 del CPC. Se deber acompaar documento pblico o privado de fecha cierta que contenga el derecho preferente (en el caso de la tercera de pago), salvo que se presente garanta suficiente para responder de los daos y perjuicios que la tercera podra irrogar.

Los requisitos en cuestin son de admisibilidad y no de procedencia; por lo que una demanda que no presenta estos documentos, no debe ser declarada improcedente, sino inadmisible, y deber otorgarse al actor el plazo correspondiente para que pueda subsanarla, de lo contrario deber ser rechazada. Por lo dems, la norma es clara al exigir como mnimo para admitir la demanda, el documento debe ser pblico o privado de fecha cierta. El primero es expedido por funcionario pblico o notario en ejercicio de sus funciones, mientras el segundo es el constituido por particulares, pero siempre que tenga fecha cierta. En el caso de tercera de la propiedad el documento pblico o privado de fecha cierta debe acreditar la titularidad del derecho de propiedad del tercerista.

Por su parte, en el caso de la tercera de pago el documento pblico o privado de fecha cierta debe acreditar la titularidad del derecho preferente que en su mayora de casos ser un derecho de crdito, bastando en este caso tambin la apariencia de la preferencia, no siendo necesario exigir su justificacin.

e). Articulo 536;

Admitida la tercera de propiedad, se suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, aunque este consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena la venta de los bienes, salvo que estn sujetos a deterioro, corrupcin o desaparicin o que su conservacin resulte excesivamente onerosa. En estos casos, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercera.

El tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de la ejecucin del bien afectado, si la garanta otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad.

Comentario:

El auto admisorio de una demanda tiene mltiples efectos importantes sin embargo en el caso de la tercera de propiedad hay un efecto fundamental, que es la suspensin del proceso donde se ha afectado el bien, si estuviera en la etapa de ejecucin. Como observamos al comienzo, la tercera es un mecanismo de oposicin a la ejecucin que se realiza mediante la afectacin de un bien en va de tutela ejecutiva o tutela cautelar. Sin embargo, en el caso de la tutela cautelar, solo se suspender el proceso si llega a la etapa ejecutiva, mientras el proceso debe seguir hasta establecer el derecho, es decir, hasta sentenciar.

Cabe sealar que la suspensin se realizara aunque la demanda que ordena el remate de los bienes se encuentre consentida o ejecutoriada, es decir, aunque este firme la sentencia. (Cdigo Procesal Civil, 2011).

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