Derechos Adquiridos y Derechos en Expectativa

1. Introduccin En virtud al principio de la irretroactividad de la ley, incorporado expresamente a nuestro ordenamiento positivo, en ninguna relacin de derecho una ley o norma puede tener efecto retroactivo, invalidando o alterando ni derechos adquiridos, ni hechos cumplidos, ni efectos producidos bajo leyes anteriores. Precisamente, el principio de la irretroactividad de la ley se entiende como un planteamiento bsico de la organizacin jurdica del Estado, pues la seguridad de las personas y la propia equidad requieren que ante el reemplazo de una disposicin normativa las situaciones creadas al amparo de la norma primigenia se conserven, o al menos que los derechos adquiridos y los hechos cumplidos se mantengan y respeten. Esto significa que una nueva ley o norma no tiene efecto en situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo en casos excepcionales en que se disponga lo contrario, pero nunca pueden afectar derechos adquiridos ni hechos cumplidos. El principio es lgico, pues cada vez que sobreviene un cambio normativo la derogacin de una norma anterior y su relevo por una nueva ley plantea el problema de cul ha de ser el alcance temporal de ambas. Ahora, la disposicin del artculo 2 del Cdigo Civil (CC) que introduce a nuestro ordenamiento positivo civil el principio de irretroactividad de la ley se refiere a situaciones jurdicas consolidadas, y no a las que configuran meras expectativas, las cuales por no haberse materializado el derecho se encuentran sujetas a futuras regulaciones que se introduzcan. Sin embargo, existen casos en que se presentan dificultades al tiempo de establecer cundo un derecho es mera expectativa o es un derecho adquirido. Ello ha generado controversias en los tribunales ante el aparente desconocimiento de la forma de diferenciar el momento en que efectivamente se adquiere un derecho del caso en que se est ante una mera expectativa. Por tanto, el presente trabajo pretende demostrar que solo aquellas personas que han satisfecho los requisitos exigidos para acceder a un derecho previsto en una norma se encuentran facultadas a gozar del mismo. Quienes an no han completado dichos requerimientos, no tienen un derecho sino que se hallan apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir las condiciones faltantes. Para probar estos puntos el trabajo se dividir en cinco partes, incluida esta introduccin. La segunda parte definir los conceptos de derechos adquiridos y meras expectativas, a objeto de comprender sus diferencias. La tercera explicar los principios fundamentales del principio de la irretroactividad de la ley, y su vinculacin con los derechos adquiridos. La cuarta har una referencia al sesgo jurisprudencial relativo a la materia. Por ltimo, se expondrn conclusiones para demostrar la verosimilitud de las hiptesis de las cuales se parte. 2. Derechos adquiridos y meras expectativa Existe doctrina que afirma que el concepto de derecho adquirido resulta un tanto esquivo. Por tanto seguidamente se expone una recopilacin de algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales relativos al mismo, de modo a intentar definirlo. Se denomina derecho adquirido a aquel que ha entrado definitivamente al patrimonio de una persona, o a toda situacin jurdica creada definitivamente. El que est irrevocable y definitivamente adquirido antes del hecho, del acto o de la ley que se les quiere oponer para impedir su pleno y entero goce. El derecho perfecto, nacido por el ejercicio integralmente realizado, o por haberse ntegramente verificado todas las circunstancias del acto idneo segn la ley en vigor para atribuir derecho. El mismo supone la ocurrencia de un hecho adquisitivo, generador de una relacin jurdica concreta. Se materializa cuando un sujeto tiene ya un derecho como suyo, en carcter de titular, por haber pasado a integrar su patrimonio. Por ello la jurisprudencia considera derecho adquirido a la consecuencia de un acto idneo y susceptible de producirlo en virtud de la ley del tiempo en que el hecho tuvo lugar.

Un derecho adquirido se materializa cuando se configuran los presupuestos de hecho necesarios y suficientes para su nacimiento o consecucin, de conformidad con la normativa vigente para la poca en que se cumpli, de modo que en su virtud se incorpore inmediatamente al patrimonio de su titular, sin que pueda ser revocado por el conferente ni retirado por terceros, salvo por facultad emergente de la ley judicialmente declarada. Ello implica el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la imputacin del derecho a favor de una persona en calidad de prerrogativa jurdica individualizada. Sus caractersticas principales constituyen la facultad de ejercer actualmente el derecho, y el hecho que el poder pblico le debe proteccin, tanto para defenderlo de ataques de terceros cuanto para asegurar sus consecuencias contra ellos. Adems el derecho adquirido se extiende a las consecuencias producidas por el hecho adquisitivo, antes o despus de la ley nueva. Como el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular, ste queda a cubierto de cualquier acto de autoridad o tercero que pretenda desconocerlo, pues la propia carta magna lo garantiza y protege. Nadie puede quitrselo al titular salvo que la facultad para ello derive de la ley, y fuere ordenado por autoridad judicial competente luego de un debido proceso. Teniendo en cuenta los preceptos supra expuestos, bsicamente el derecho adquirido est constituido por una facultad regularmente ejercida. Ello quiere decir que la nocin clsica del derecho adquirido puede sustituirse por la de situacin jurdica concreta, pues la misma constituye la manera de ser de una persona determinada, emergente de un hecho o acto jurdico que llev a que acten en su provecho o en su contra las reglas de una institucin jurdica, y el cual al mismo tiempo le confiri efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institucin. Un claro ejemplo de derecho adquirido tiene lugar cuando se libra una escritura pblica traslativa del dominio de un inmueble a favor de una persona, y se la inscribe en la Direccin General de los Registros Pblicos. En contraposicin a los derechos adquiridos se encuentran las meras expectativas. Estas no constituyen en propiedad un derecho, sino razonables previsiones, fundadas en normas vigentes, relativas a la adquisicin de un derecho. Se las considera grmenes de derechos que para desarrollarse necesitan la realizacin de acontecimientos ulteriores. No pasan de ser una esperanza o posibilidad de convertirse en derechos adquiridos e ingresar en el patrimonio de una persona cuando se renan los presupuestos legales correspondientes, las que mientras tanto no son sino una mera eventualidad. Pueden ser revocadas ad nutum por la persona que las ha conferido. Su supresin tambin se justifica mediante una reforma normativa, sin que con ello se incurra en retroactividad. La mera expectativa se equipara a una simple facultad, pues una expectativa constituye la aptitud legal de una persona, o una posibilidad que abre la ley a favor de alguien, pero que hasta el ejercicio de esa potencia no es sino una eventualidad que no obsta el cumplimiento de la ley que modifique o unifique esa perspectiva. Solo cuando la facultad hubiere sido ejercida de modo a que produzca consecuencias jurdicas tiene lugar el nacimiento de un derecho a favor del titular, que no pude ser afectado por la ley que modifique la facultad en virtud de la cual el sujeto ha obrado. Posteriormente el legislador es capaz de modificar la mera facultad de un sujeto, y an quitrsela para el futuro, pero no puede desvirtuar el efecto que la facultad ha operado en el pasado sin quebrantar el principio de la irretroactividad de la ley, porque ya constituye tal efecto un derecho adquirido por el titular. Las meras expectativas no son derechos. Una facultad conferida por una norma que an no fue ejercida automticamente cae cuando dicha norma es derogada, reemplazada o modificada. Por ello la jurisprudencia ha determinado que cuando una persona est ante una posibilidad razonable de acceder a un derecho, pero no ha cumplido los presupuestos de hecho necesarios segn la ley vigente para darle nacimiento, la misma se encuentra en presencia de una mera

expectativa, que puede ser modificada o suprimida por una norma posterior sin incurrir en retroactividad. El ejemplo clsico de simple expectativa est constituido por la esperanza de suceder mortis causa a otra persona, que puede tronchar una norma posterior que limite la sucesin legtima a un grado de parentesco ms prximo. 3. Irretroactividad de la ley y derechos adquiridos La doctrina afirma que existe dificultad cuando se pretende vincular el concepto de derechos adquiridos con el sistema de irretroactividad de la ley, pues resulta difcil que una nueva ley modifique otra anterior sin afectar de un modo u otro los derechos adquiridos al amparo de aquella. Por tanto las consideraciones que se expondrn seguidamente apuntan a intentar resolverla. El principio de irretroactividad de la ley es considerado como uno de los temas ms arduos del derecho. El mismo impone la intangibilidad de las situaciones jurdicas individuales desarrolladas bajo la vigencia de una ley. Ello se traduce en el hecho que las leyes rigen solamente para el futuro, y que sus disposiciones no pueden alterar las relaciones jurdicas producidas vlidamente segn la normativa sustituida. Con dicho alcance la irretroactividad de la ley se erige como un presupuesto fundamental para la seguridad jurdica. Como regla general la ley dicta reglas o disposiciones para el porvenir, razn por la cual el legislador no puede establecerlas para lo pasado, y disponer sobre derechos adquiridos de acuerdo a leyes anteriores. Ello es as pues el desarrollo de la libertad civil puede sufrir un dao considerable si una persona al obrar segn y conforme a una norma para adquirir un derecho, pudiera temer a que otra norma posterior le privase de lo que legtimamente adquiri. Consecuentemente el principio de la irretroactividad debe entenderse como que toda nueva norma por s misma no extiende su autoridad sobre todo aquello que ya aconteci en el momento en que la misma entr en vigor. Solo deben someterse bajo su imperio las consecuencias de los actos jurdicos verificados anteriormente, influyendo sobre esas consecuencias, desde que no puede hacer que esos mismos actos jurdicos no se hayan realizado. Para que haya efecto retroactivo es necesario que un hecho anterior sometido en sus consecuencias a una norma que las ha determinado venga a ser cambiado por la nueva disposicin. En una palabra, que haya colisin entre la norma antigua y la nueva que pretende reglar las consecuencias de los actos ejecutados. Esa influencia puede ser ms o menos profunda, pero las consecuencias deben ser protegidas en todos sus grados por la norma antigua que las hubiere reglado. La autoridad de la ley debe estar limitada al porvenir, a contar desde su entrada en vigor, pues es necesario que las leyes no dispongan sino para el futuro, de modo a evitar que su imperio sobre el pasado genere injusticias. Ello indica no solo una regla para los jueces en la aplicacin de la ley, sino para el mismo legislador, que no debe atentar en las leyes nuevas contra derechos adquiridos ni hechos cumplidos. Esto bsicamente determina que la teora sobre la irretroactividad de la ley pueda resumirse en el respeto debido a los derechos adquiridos y a los hechos cumplidos, exceptuando las meras expectativas, por lo cual la ley posterior puede modificar estas ltimas sin ser retroactiva. Si la nueva norma altera derechos precedentemente adquiridos o hechos ya cumplidos, incurre en retroactividad, lo cual est prohibido. Por el contrario, no compromete el principio de irretroactividad la aplicacin inmediata de una nueva norma a los efectos de las relaciones jurdicas pendientes que requieren de la fecundacin del tiempo para materializarse como derechos, como en el caso de meras expectativas o facultades.

Estos conceptos han sido acogidos por la Constitucin Nacional (CN), al determinar su artculo 14 que ninguna ley puede tener efecto retroactivo, salvo que sea ms favorable al encausado o al condenado. Incorporando ste principio al ordenamiento civil, el Cdigo Civil determina en su artculo 2 que: - Las leyes disponen para el futuro, no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos adquiridos. - Las leyes nuevas deben ser aplicadas a los hechos anteriores solamente cuando priven a las personas de meros derechos en expectativa, o de facultades que les eran propias y no hubiesen ejercido. - Las leyes nuevas no pueden invalidar o alterar hechos cumplidos ni los efectos producidos bajo el imperio de las antiguas leyes. En sta norma, al consagrar el principio constitucional de la irretroactividad de la ley se encuentran dos posiciones: la teora de los derechos adquiridos; y, la teora de los hechos cumplidos. Como primer lmite de la retroactividad de la ley, nuestro ordenamiento civil adopta la llamada teora de los derechos adquiridos. Los mismos se encuentran ntimamente relacionados con la aplicacin de la ley en el tiempo, pues una ley o norma posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer aquellas situaciones jurdicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. El fundamento de esta teora es la inviolabilidad de los derechos adquiridos: la ley nueva no puede nunca violar derechos adquiridos con anterioridad. Esta constituye la clave, segn el sistema tradicional, para reconocer cuando una ley es o no retroactiva. Ello aplica a todas las relaciones de derecho (de las personas, de la familia, de las cosas, de las obligaciones, de las sucesiones, y otros), encontrndose dicha doctrina en plena conformidad con toda la legislacin civil y criminal. Sostener lo contrario dejara insubsistente y al arbitrio del legislador todas las relaciones de derecho sobre las cuales reposa la sociedad. En cambio, si pueden resultar afectadas las facultades legales y las simples expectativas. Precisamente, la irretroactividad de las leyes es uno de los grandes principios reconocidos por las legislaciones de los pases ms adelantados, y su principal objeto es poner a cubierto los intereses de los particulares contra las arbitrariedades del poder pblico, asegurando que los bienes y derechos adquiridos bajo una ley existente no puedan ser cambiados ni alterados por nuevas leyes. Una ley puede aplicarse a hechos anteriores cuando no resulte perjuicio alguno. Por el contrario, no debe aplicarse cuando destruya o cambie los efectos que el acto ha producido. Ahora, se ha entendido que la doctrina de los derechos adquiridos por si no puede solucionar el problema de los efectos de la ley con relacin al tiempo. Por ende, como segundo lmite de la retroactividad de la ley nuestro derecho adopta la llamada teora de los hechos cumplidos. Conforme a sta, los hechos cumplidos bajo la vigencia de una ley estn regidos por la misma. Si posteriormente sta misma ley es expresa o tcitamente derogada por una nueva legislacin, los hechos que se cumplen despus de la sancin de sta ltima se rigen por dicha ley. Segn la teora de los hechos cumplidos, una ley tiene efectos retroactivos no solo cuando desconoce las consecuencias ya realizadas de un hecho cumplido, es decir, cuando destruye las ventajas ya nacidas, sino tambin cuando impide una consecuencia futura de un hecho ya consumado, por una razn relativa a ste hecho solamente, de modo a que la privacin de la futura ventaja se presenta como un efecto de la realizacin de aquel hecho determinante. Cuando por el contrario, la nueva ley regula tambin las consecuencias de un hecho pasado, que se

materializaron bajo su imperio, consideradas en s mismas y no por una razn relativa a aquel hecho, el cual as no es tocado, no hay retroactividad, sino aplicacin inmediata de la ley. En otras palabras, la nueva ley no se aplica a consecuencias de hechos pasados, aun efectuados bajo su imperio, cuando su aplicacin tenga como presupuesto necesario el hecho pasado, ya sea porque no fue conforme a la ley nueva, o por constituir el elemento de hecho del que surgen consecuencias jurdicas que no habran nacido para la antigua. En resumen, conforme la teora de los derechos adquiridos, una vez que un derecho se materializ y se estableci en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo. Como consecuencia de ello el derecho sigue produciendo los efectos previstos al momento de su constitucin, bien por el acto jurdico que le dio origen, bien por la legislacin vigente cuando tal derecho qued establecido. Con ello se conservan las situaciones existentes, y se evita la modificacin de las circunstancias por toda nueva disposicin legal. Segn la teora de los hechos cumplidos, una norma debe aplicarse a los hechos que tuvieron lugar durante su vigencia, es decir, mientras rega su aplicacin inmediata. Entonces, si un derecho nace bajo una primera disposicin, y luego de producir cierta cantidad de efectos esa disposicin se modifica o se deroga por una segunda, a partir de la vigencia de esta nueva disposicin los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta, y dejan de regirse por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho en cuestin. Puede verse que la teora de los derechos adquiridos produce como efecto el aplicar ultractivamente las normas previas, ya modificadas o derogadas, ms all del momento en que tal modificacin o derogacin ocurri. El efecto ultractivo, o de supervivencia, tiene lugar cuando una norma produce efectos despus de su derogacin o modificacin sobre aquellos hechos y actos jurdicos que se materializaron bajo su imperio. Por su parte la teora de los hechos cumplidos pretende aplicar siempre de manera inmediata las normas generales. Ambas teoras son compatibles entre s, y pueden coexistir, pues mientras la norma original no sea modificada, ella se aplica a todos los hechos que ocurran. La diferencia en los efectos de ambas se presenta a partir de la modificacin legislativa: desde ese momento la teora de los derechos adquiridos pretende la aplicacin ultractiva de las normas anteriores, mientras que la de los hechos cumplidos pretende la aplicacin inmediata de la nueva norma a los hechos que ocurran bajo ella, respetando que los hechos o actos anteriores se entiendan regidos por la ley anterior, vigente cuando ellos se materializaron. Por ende, en base a lo expuesto, una norma se considera retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de una disposicin legal ms antigua, o hechos cumplidos bajo sta, pero no lo es cuando vulnera o priva a una persona de meras facultades legales o simples expectativas. 4. Dificultades en la interpretacin de cuando se adquiere un derecho La dificultad en la diferenciacin del momento en que efectivamente se adquiere un derecho del caso en que se est ante una mera expectativa ha generado controversias ante los rganos jurisdiccionales, principalmente en casos de haberes jubilatorios de empleados del sector pblico. Consecuentemente, en la presente seccin se expondr el marco legal aplicable y se comentaran algunos casos ilustrativos. 4.1 Marco legal aplicable a las jubilaciones del sector pblico Anteriormente, conforme al artculo 248 de la Ley de Organizacin Administrativa del 22 de junio 1909, la jubilacin ordinaria a los empleados del sector publico se acordaba a quienes haban prestado cuando menos 30 aos de servicios, o a los que despus de 10 aos de servicios hubiesen sido declarados fsica o intelectualmente imposibilitados para continuar en el desempeo de su cargo. Luego sta disposicin fue modificada por el artculo 1 del Decreto Ley 11.308/37, que estableci la jubilacin ordinaria deba acordarse al empleado pblico que hubiere prestado al

menos 30 aos de servicios, que contare con 50 aos de edad siendo hombre, y 45 siendo mujer, o al que despus de 20 aos de servicios fuese declarado imposibilitado para seguir ejerciendo funciones. Esta ltima norma fue posteriormente expresamente derogada por el artculo 18 (g) de la Ley 2.345/03. Actualmente, el Sistema de Jubilaciones y Pensiones del Sector Publico, que contempla la jubilacin ordinaria, extraordinaria y por invalidez, se encuentra regido por Ley 2.345/03 y sus modificaciones. Entre sus principales disposiciones, su artculo 5 determina que la remuneracin base para la determinacin de las jubilaciones, pensiones y haberes de retiro debe calcularse como el promedio de las remuneraciones imponibles percibidas durante los ltimos cinco aos (Remuneracin Base). El artculo 9 de la 2.345/03 en su redaccin original estableca que el aportante que completare 62 aos de edad y que contare con al menos 10 aos de servicio, tena que acogerse a la jubilacin obligatoria. El monto de la misma se calculaba multiplicando la tasa de sustitucin, constituida por el valor del primer pago en concepto de jubilacin o pensin como proporcin de la Remuneracin Base, por sta ltima remuneracin. Dicha tasa era del 20% para una antigedad de 10 aos, y deba aumentar 2,7% por cada ao de servicio adicional hasta un tope del 100%. La redaccin del artculo 9 de la Ley 2.345/03 fue modificada por el artculo 1 de la Ley 4.252/10, para referirse a la jubilacin ordinaria en lugar de la jubilacin obligatoria. El mismo determina que el aportante que complete 62 aos de edad y que cuente con al menos 20 aos de servicio tiene derecho a la jubilacin ordinaria. El monto de la misma se calcula multiplicando una tasa de sustitucin, tambin constituida por el valor del primer pago en concepto de jubilacin o pensin como proporcin de la Remuneracin Base, por sta ltima remuneracin. Sin embargo ahora sta tasa de sustitucin es del 47% para una antigedad de 20 aos, y debe aumentar 2,7% por cada ao de servicio adicional hasta un tope del 100%. Cumplidos los 65 aos de edad la jubilacin es obligatoria, sea ella ordinaria o extraordinaria. En cuanto a la jubilacin extraordinaria, sta fue incorporada al sistema mediante la Ley 4.252/10, que a travs de su artculo 1 reemplaz el artculo 10 de la Ley 2.345/03, y estableci que la misma puede otorgarse a quienes cuenten con por lo menos 50 aos de edad y 20 aos de servicio. El monto de la jubilacin extraordinaria debe calcularse multiplicando la tasa de sustitucin por la Remuneracin Base. Dicha tasa de sustitucin es la que de acuerdo con la antigedad se aplica para la jubilacin ordinaria, multiplicada por la razn entre la edad de la persona y 62 aos, sin que dicha razn pueda ser mayor que uno. En lo que hace a la pensin por invalidez, segn el artculo 11 de la Ley 2.345/03, pueden acceder a sta, en su faz comn o por accidente de trabajo, los aportantes menores de 62 aos que tengan una antigedad mnima de 10 aos de servicio. El monto inicial del beneficio se calcula multiplicando la tasa de sustitucin correspondiente por la Remuneracin Base. En ste caso la tasa de sustitucin depende de la antigedad al momento de certificarse la invalidez, y es del 47% para una antigedad de entre 10 a 20 aos de servicio, porcentaje que debe incrementarse en 2,7% por cada ao de servicio adicional, hasta un tope del 100%. La invalidez debe ser certificada por una Junta Mdica del Ministerio de Salud. 4.2 El sesgo jurisprudencial El sentido de los fallos de nuestros rganos jurisdiccionales en relacin a las normas supra expuestas sirve para ilustrar la forma en que en la prctica se protegen los derechos adquiridos. Primero se trataran casos en que los requirentes an no haban accedido a la jubilacin, al no haber an satisfecho todos los requisitos exigidos por la ley en vigencia para determinar su adquisicin y consiguiente incorporacin como derecho adquirido a su respectivo patrimonio.

En un caso que involucr una pensin por invalidez, luego de aportar 23 aos y 9 meses al fondo de jubilaciones un empleado pblico se vio imposibilitado de continuar prestando servicios ante una discapacidad que empez a aquejarlo a fines del ao 2000, por lo cual solicit acogerse al beneficio el 25 de enero de 2005, teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto-Ley 11.308. Sin embargo, el Ministerio de Hacienda estableci el monto de los haberes en el 55,10% del total en base al artculo 11 de la Ley 2.345/03. El aportante atac la resolucin emitida en base a que su haber deba representar cuanto menos el 93% del sueldo que perciba, pues la prestacin de sus servicios se inici en 1981, bajo el Decreto-Ley 11.308. Sostuvo que ste ltimo era aplicable pues estaba vigente en la poca en que se produjo el hecho generador del derecho, y no la ley en vigor al momento en que se ejercit ese derecho. En relacin a ello se determin que en el caso de aportes jubilatorios la peticin de acogerse a los beneficios otorgados por una ley marca la fecha cierta para la aplicacin de la misma en determinada condicin. Como la peticin dat del 25 de enero de 2005, cuando ya estaba vigente la Ley 2.345/03, sta fue la fecha en la que el derecho a percibir la jubilacin se materializ. A criterio del Tribunal, la aplicacin del Decreto-Ley 11.308 a lo peticionado estaba subordinada a que el accionante hubiera iniciado los trmites para gestionar la jubilacin por salud mientras dicho cuerpo legal estaba en vigencia, lo cual no sucedi. Por ende el Tribunal entendi que cuando uno tiene un derecho y no lo ejerce, se est en presencia de una mera expectativa, y solo si se lo ejerce se configura un derecho adquirido. En base a ello se concluy que la situacin jurdica creada por la solicitud de jubilacin por discapacidad debe regirse por la ley vigente en el momento de la presentacin de la peticin. Teniendo en cuenta que en dicho momento ya se encontraba vigente la Ley 2.345/03, sta y la forma de calcular la jubilacin establecida por dicho cuerpo legal eran plenamente aplicables. Como el accionante no haba ejercido su derecho a acogerse a la jubilacin mientras el Decreto-Ley 11.308 estaba vigente, ste no contaba con un derecho adquirido bajo el mismo, sino solo con una expectativa de acceder al beneficio. Por ende su derecho en expectativa poda ser modificado por una nueva ley, sin que por ello exista retroactividad. Disentimos con el sentido del fallo descripto en la parte que condiciona la adquisicin del derecho a su ejercicio, que tiene lugar con la peticin que requiere se conceda la jubilacin. Conforme doctrina, una vez que el interesado integr los respectivos requisitos exigidos por ley, ste automticamente adquiere el derecho a que se le otorgue la jubilacin. Ahora, un derecho adquirido puede existir sin ser ejercido, lo cual se produce de pleno derecho cuando habiendo reunido los requisitos pertinentes el funcionario o empleado en lugar de solicitar que se le otorgue la jubilacin sigue desempeando sus funciones, o cuando renuncia a su cargo sin solicitar por el momento que se le otorgue el beneficio jubilatorio. Para que un derecho exista en el patrimonio de una persona no es necesario que ese derecho sea ejercido, siendo suficiente que el mismo fuere adquirido. Entendemos sta es la posicin correcta. La jubilacin se adquiere automticame nte al cumplirse los requisitos exigidos por ley. En dicho momento se materializa el derecho adquirido que no puede ser afectado por una ley posterior. Antes de ello las condiciones para su acceso pueden ser modificadas por una nueva disposicin normativa sin incurrir en retroactividad. Sin perjuicio de ello la accin igual deba haber sido rechazada, pues la certificacin de la discapacidad constituye un requisito esencial para la concesin de la jubilacin por dicho motivo. Como la misma recin tuvo lugar el 16 de diciembre de 2005, cuando ya estaba vigente la Ley 2.345/03, el Decreto-Ley 11.308 no puede aplicar, pues recin en la fecha de referencia se integraron los requisitos para adquirir el derecho. En otro caso, tambin al atacarse de inconstitucional el artculo 1 de la Ley 2.345/03, que aument la tasa de aporte jubilatorio para los programas administrados por la Direccin General de Jubilaciones y Pensiones del Ministerio de Hacienda del 14% al 16%, se determin que dicho aumento no afectaba derechos adquiridos de la accionante. Ello fue as pues se consider que es posible modificar mediante una nueva ley las normas aplicables a la jubilacin cuando sta se

encuentra en grado de expectativa como derecho. Solo existe una imposibilidad absoluta de aplicar la nueva norma modificatoria cuando ya la jubilacin se ha consolidado como derecho adquirido, y ha entrado en el patrimonio de la persona beneficiada por ella. La doctrina comparte idntica posicin al determinar que mientras una jubilacin no haya sido acordada y el aspirante a ella siga desempendose como empleado activo, una nueva ley puede modificar las condiciones de su otorgamiento desde que hasta el momento en que los requisitos para la concesin se cumplan no hay sino un derecho en expectativa. Consideramos ello es acertado pues ante la inexistencia de derechos adquiridos una nueva legislacin puede modificar las condiciones que deben reunirse para alcanzar la jubilacin sin por ello considerarse retroactiva. Tambin se suscit un caso en que varios funcionarios pblicos que an no haban accedido a la jubilacin promovieron una accin de inconstitucionalidad contra la misma antigua redaccin del artculo 9 de la Ley 2.345/03, alegando que la norma transgreda el derecho a la igualdad, pues haca que unos funcionarios pblicos deban jubilarse al cumplir 62 aos, y otros, como los integrantes del poder judicial, educadores, policas y militares cuyo retiro no se rige por dicha norma no, tanto como que el rgimen que se estableca resultaba perjudicial para el beneficiario. Sin embargo, se determin que la disposicin solo poda ser atacada por personas que se hayan acogido al rgimen jubilatorio, a quienes dicha normativa especficamente pudiera perjudicar. Compartimos plenamente sta posicin, pues si los interesados no cumplieron con todos los requisitos exigidos para obtener el beneficio: edad, aos de servicio y pago de aportes, stos no cuentan con derechos adquiridos a que el mismo se les confiera. Por ende stos se encontraban ante una mera expectativa de acceder a la jubilacin, y al no haberse consolidado la situacin no resultan agraviados sus derechos patrimoniales, garantizados por el principio constitucional de irretroactividad de la ley. Los resultados fueron diferentes en los casos en que los requirentes haban accedido a la jubilacin. Por ejemplo en un caso en que el accionante ya haba adquirido la jubilacin, se determin que el artculo 5 de la Ley 2.345/03 que establece la Remuneracin Base para la determinacin de las jubilaciones era inconstitucional, pues el mismo contravena principios establecidos en los artculos 14 (Irretroactividad de la Ley), 46 (Igualdad de las Personas) y 103 (Rgimen de Jubilaciones de los funcionarios pblicos) de la CN. Por ms de que los fundamentos expuestos en el fallo para llegar a sta conclusin son escasos, coincidimos en que fue acertada la declaracin de inaplicabilidad de la norma atacada pues la misma afectaba derechos adquiridos por el accionante, que se materializaron en el momento en que cumpli con los requisitos para acceder a la jubilacin. En otros casos en que los accionantes ya haban adquirido sus respectivas jubilaciones, stos accionaron contra la redaccin original del artculo 9 de la Ley 2.345/03, alegando que el establecimiento de un nuevo parmetro en el sistema de jubilaciones de los funcionarios pblicos, fijando la edad de 62 aos de edad para acogerse a la jubilacin obligatoria, y el mecanismo de liquidacin de los ltimos 60 meses para fijar la base del haber jubilatorio, afectaban directamente los derechos adquiridos relativos a las jubilaciones que ya posean bajo la legislacin vigente antes de la atacada. Consecuentemente se entendi que la forma de determinar el monto y porcentaje aplicables a la jubilacin ya otorgada devena inconstitucional. Posteriormente la norma fue modificada por Ley 4.252/10, que elev la tasa de sustitucin al 47% para una antigedad de 20 aos, la cual debe aumentar 2,7% por cada ao adicional, hasta un mximo del 100%. 5. Conclusin En base a las consideraciones supra expuestas, un derecho adquirido nace una vez que se materializan ntegramente las condiciones exigidas por una norma para su adquisicin. Una vez que el derecho se incorpor al patrimonio del adquiriente ste no puede ser revocado por el

conferente, ni retirado por terceros salvo por facultad emergente de la ley declarada judicialmente, ni puede ser afectado por una norma posterior en virtud del principio de irretroactividad. Si una persona no ha reunido todas las condiciones que una determinada disposicin legal exige para la adquisicin de un derecho, pero aspira a adquirirlo al encontrarse ante una razonable previsin relativa a la adquisicin de un derecho fundada en la misma, como ocurre por ejemplo con un funcionario pblico u otro empleado del sector privado que realiza peridicamente sus aportes a un fondo jubilatorio estatal, y aspira a obtener un emolumento regular vitalicio una vez cumplidos los requisitos impuestos por la norma, se encuentra ante una mera expectativa, que no constituye en propiedad un derecho. Por ende las condiciones para adquirir el derecho pueden ser posteriormente modificadas sin que se incurra en retroactividad. El mismo principio puede aplicarse tambin por ejemplo a un miembro de un club social que paga regularmente sus cuotas, y una vez cumplidas las exigencias estatutarias de la institucin aspira a alcanzar la categora de socio vitalicio. Si la cantidad de aos para alcanzar el vitaliciado se aumenta antes de que el socio haya pagado las cuotas exigidas por la normativa estatutaria primigenia, no existe derecho adquirido, por lo cual la modificacin no se considera retroactiva, y deber cumplir con los nuevos requisitos para acogerse al beneficio. Por tanto, claro est que solo aquellas personas que han cumplido con los requisitos exigidos para acceder a un derecho previsto en una norma se encuentran ante un derecho adquirido, y cuentan con la facultad de gozar del mismo. Quienes an no han completado los requerimientos en cuestin no tienen un derecho adquirido, sino que se encuentran ante una mera expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir las condiciones faltantes establecidas en la norma que genera la expectativa, que puede ser modificada sin incurrir en retroactividad. Artculo del Dr. Federico Silva, publicado en La Ley Paraguaya, Ao 36, N 2, Marzo de 2013, p. 269/281.