PUC

DEPARTAMENTO DE DIREITO

A concesso real de uso para fins de moradia e a posse de bens pblicos

por

Juliana Molina Binhote

ORIENTADOR(A): Daniela Trejos Vargas 2008.1

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900 RIO DE JANEIRO - BRASIL

A concesso real de uso para fins de moradia e a posse de bens pblicos

por Juliana Molina Binhote

Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) para a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador(a): Daniela Trejos Vargas

2008.1

Aos meus pais Daniel e Cenira Binhote, por tudo e por serem as pessoas mais importantes da minha vida. Ao meu irmo Daniel, por sermos to opostos ao e

semelhantes tempo.

mesmo

A minha av Maria Molina, in memoriam, por ter me dado a oportunidade de ser sua neta.

Temos que pensar sempre que estamos aprimorando que um vai um ser

instrumental herdado por

mundo

melhor que o nosso. (Paulo Leminski Filho)

Agradecimentos
Ao meu pai, Daniel Binhote, pelo amor incondicional, pelos exemplos, pela garra, pela perseverana, dedicao, pacincia e por acreditar sempre em minha capacidade; A minha me, Cenira Molina, tambm pelo amor incondicional, dedicao, pacincia, pela amizade, carinho, pelos conselhos, brigas, risadas, bom humor e por acreditar tambm em mim quando eu mais duvidei e mais precisei; Ao meu irmo Daniel, por me mostrar a beleza da msica e momentos de confidncia que s ns dois entenderemos; Aos meus avs paternos, Sebastio e Maria de Lourdes, in memoriam, pelos ensinamentos dados ao meu pai, se a vida no os tivesse levados to cedo, vocs prprios teriam repassado minha pessoa; Ao meu av materno, Luiz Molina, in memoriam, por estar to perto e to distante por toda a minha vida; A minha av Maria Molina, in memoriam, por formar uma gerao de mulheres to unidas, por me tornar uma pessoa melhor, por quem, sem sombras de dvidas, eu morreria apenas para voltar v-la; A Raimunda Guedes Siqueira, por me aturar durante minha fase mais terrvel e por ter se tornado uma pessoa queridssima para a vida inteira; As crianas Julia, Isabela e o meu afilhado Igor, o meu muito obrigada por vocs existirem, pelos carinhos, abraos e beijinhos; A Daniela Vargas, minha orientadora, mestre, espelho de vida profissional, precursora de toda a minha incessante busca pelos direitos reais; A Roberta Mauro, pela incrvel ajuda, bem como as palavras de incentivo e ensinamentos durante este semestre; Ao Carlos Raymundo Cardoso, pela maestria de suas aulas de direito penal, definitivamente foram seus trabalhos dados em sala que afloraram meu desejo para a carreira do magistrio; A Rosngela Cavallazzi, pela bondade e simpatia em me ajudar neste trabalho;

A Flvia Viveiros de Castro, Tnia da Silva Pereira, Marco Apolo Ramidan, Firly Nascimento Filho e Daniela Vargas, pelas oportunidades dos estgios e o imenso aprendizado proporcionado, meus sinceros agradecimentos; A todos os professores que tive o prazer de aprender, no podendo deixar de mencionar Ana Lucia Tavares, Ana Luiza Nevares, Carlos Guilherme Lugones, Denise Pupo, Francisco Mauro Dias, Ktia Ciotola, Marcelo Calixto, Marcelo Ferro, Marcello Ciotola, Marcus Dantas, Regina Coeli Lisboa e Ronaldo Cramer, que, cada qual a seu jeito, contriburam para aumentar meu fascnio pelo Direito; A minha amiga Lvia de Paula, pela cumplicidade de todos esses anos; As amigas Carolina Teixeira, Dbora Provenza, Larissa Amaral e Natalia Stephane, pela amizade sincera e por fazerem o ltimo ano da faculdade o mais engraado e prazeroso de todos; Aos meus amigos e companheiros da Pontifcia Universidade Catlica, por fazerem desses cinco anos, os melhores da minha vida; Aos funcionrios do Departamento de Direito da PUC-Rio e do Ncleo de Prtica Jurdica, pela pacincia e bom humor por todos esses anos; A todos os membros da minha famlia paterna e materna; A todos aqueles que contriburam para o meu crescimento pessoal e profissional, mesmo que indiretamente ou no querendo, sem vocs, no teria chegado at aqui.

Resumo

Um dos temas introdutrios da cadeira de Direitos Reais diz respeito interpretao do instituto da propriedade luz do princpio constitucionalmente consagrado da observncia da funo social da propriedade. Os bens particulares podem ser adquiridos por usucapio, quando os ocupantes os utilizam para fins de moradia. No tocante aos bens pblicos, existe uma vedao constitucional aplicao do instituto da usucapio sobre tais bens. Entretanto, previsto no ordenamento jurdico brasileiro a concesso real de uso para fins de moradia nos imveis pblico, permitindo a posse de bens pblicos principalmente pelas populaes de baixa renda. Esta monografia pretende estudar a doutrina e a aplicao do instituto da concesso real de uso para fins habitacionais atravs do histrico do direito de propriedade nas Constituies brasileiras, o conceito da funo social da propriedade, o conceito dos bens pblicos, as teorias possessrias, o conceito adotado pelo atual Cdigo Civil de 2002 e como as modificaes da Lei 11.481 de 2007 afetaro a concesso real de uso para fins de moradia como forma de garantir um ttulo de posse para as camadas de baixa renda, dando-lhes maior acesso aos crditos financeiros. Para tanto, ser analisada a jurisprudncia de alguns Tribunais de Justia Estaduais e ao fim, as concluses a respeito da aplicabilidade do instituto da concesso real de uso para fins de moradia. Palavras chaves: concesso real de uso para fins de moradia; funo social; propriedade pblica.

Sumrio

1. Introduo..............................................................................................09 2. A evoluo do direito de propriedade. ..................................................11 3. A propriedade pblica............................................................................24 3.1. Regime jurdico aplicvel aos bens pblicos. ......................................26 3.2. Funo social dos bens pblicos. .........................................................28 4. Posse.......................................................................................................30 4.1. A posse no direito romano....................................................................30 4.2. A posse no direito alemo Gewere....................................................33 4.3. A posse no direito cannico..................................................................34 4.4. Teorias Possessrias 4.4.1. Teoria de Savigny..............................................................................35 4.4.2. Teoria de Ihering...............................................................................36 4.5. Outras Teorias 4.5.1.Teoria de Saleilles..............................................................................38 4.5.2.Teoria de Perozzi................................................................................40 4.6. Teoria Adotada pelo Cdigo Civil de 2002..........................................41 4.7. Natureza jurdica da posse....................................................................43 4.8. Funo social da posse.........................................................................44 5. Concesso real de uso para fins de moradia..........................................47 5.1. A Concesso real de uso para fins de moradia e as modalidades de usucapio distines e semelhanas. .............................................................54 5.2. A concesso real de uso para fins de moradia nos Tribunais...........................................................................................................59 6. Concluso...............................................................................................65 7. Bibliografia............................................................................................69

Lista de smbolos
AC Art. CC CF CPC Des. DJ EC Ed. MP Pg. Resp. STF STJ TJ-RJ TJ-RS Vol. Apelao Cvel Artigo Cdigo Civil Constituio Federal Cdigo de Processo Civil Desembargador Dirio de Justia Estatuto da Cidade Edio Medida Provisria Pgina Recurso Especial Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Volume

Introduo
Um dos temas introdutrios da cadeira de Direitos Reais diz respeito interpretao do instituto da propriedade luz do princpio constitucionalmente consagrado da observncia da funo social da propriedade. Os bens particulares podem ser adquiridos por usucapio, quando os ocupantes os utilizam para fins de moradia. Existe, no entanto, uma vedao constitucional aplicao do instituto da usucapio aos bens pblicos, pressupondo que os imveis pblicos esto sempre atingindo sua funo social em prol da coletividade. Contudo, a partir da divulgao pela imprensa de diversas ocupaes de prdios pblicos abandonados, no Rio de Janeiro e em So Paulo, surgiu o questionamento sobre a validade desta presuno e sobre a situao possessria nos bens pblicos. O objetivo deste estudo demonstrar a necessidade da aplicao do instituto da concesso real de uso para fins de moradia para os terrenos pblicos invadidos pela populao de baixa renda como forma de garantir o cumprimento da funo social da propriedade e o direito moradia. Destaca-se que o instituto em debate, qual seja, da concesso real de uso para fins de moradia, um tema de dois ramos do Direito, representados pelo Direito Administrativo, pois se refere aos bens pblicos, e pelo Direito Civil, j que inserido no rol de direito reais do artigo 1.225 do Cdigo Civil. Cumpre salientar que tais ramos pertencem a esferas distintas do Direito, enquanto o Direito Administrativo tido como Direito Pblico, o Direito Civil ramo do Direito Privado. No entendimento clssico, Direito Pblico e Direito Privado eram tidos como campos totalmente separados, sem qualquer ingerncia do Direito Pblico na esfera privada, prevalecendo nesta o princpio da autonomia privada. Contudo, com a evoluo dos prprios institutos de

10 direito e o advento da doutrina civil-constitucional, atualmente os ramos do Direito Pblico e do Direito Privado encontram-se em perfeita simbiose. De tal forma que para maior compreenso do tema e uma melhor chave de anlise, o estudo foi primeiramente direcionado na doutrina civilista e administrativista sobre o conceito de bem pblico lato sensu e em suas trs modalidades, quais sejam: bem de uso especial, bem de uso comum e bem dominical1. No obstante, necessrio entendermos o histrico do direito de propriedade e como este, antes tido como absoluto e incondicional, passou a ser condicionado ao atendimento da funo social da propriedade. Ainda ser importante conceituarmos as teorias possessrias e a escolha do legislador brasileiro pela Teoria Objetivista de Ihering para finalmente chegarmos conceituao do instituto da concesso real de uso para fins de moradia e sua aplicabilidade na jurisprudncia. Como ser possvel depreender, o fenmeno possessrio de fundamental importncia no ordenamento jurdico brasileiro e ter aplicao direta na concesso real de uso para fins habitacionais, que, a seu turno, instrumento de regularizao fundiria de incomensurvel relevncia, uma vez que representa a efetivao de um princpio que um dos pilares de nosso Estado Democrtico a dignidade da pessoa humana por meio da concretizao de um direito fundamental que o direito moradia.

Artigos 98 a 102 do Cdigo Civil Brasileiro Lei 10.406 de 10.01.2002.

A evoluo do direito de propriedade

No direito romano clssico, temos conhecimento de quatro situaes proprietrias: propriedade quiritria, propriedade bonitria, propriedade provincial e propriedade peregrina. No tocante propriedade quiritria, Caio Mrio da Silva Pereira assevera que somente o cidado romano podia adquirir a propriedade; somente o solo romano podia ser seu objeto, uma vez que a dominao nacionalizava a terra conquistada. E a tcnica da aquisio mancipatio -, um cerimonial tipicamente romano, restringia o fenmeno e limitava o domnio ex iure quiritium. Mais tarde estendeu-se o ius commercii aos estrangeiros, ampliou-se a suscetibilidade da aquisio ao solo itlico, e depois alm deste.2 Jos Carlos Moreira Alves leciona que essa pluralidade de propriedade no existe mais:
Com efeito, a chamada propriedade bonitria a situao anloga propriedade reconhecida pelo ius ciuile, qual o pretor, iure honorrio, deu proteo (Gaio, Inst. I, 54, aludindo propriedade quiritria e situao anloga tutela pelo pretor, emprega a expresso duplex dominium. A denominada propriedade provincial decorre da circunstncia de que, nas provncias, as terras constituam o ager publicus (eram de propriedade do Estado), mas os particulares, em virtude de concesses que o Estado lhes fazia, exerciam sobre elas poderes semelhantes aos de um verdadeiro proprietrio, tendo sua situao devidamente protegida pelas aes concedidas pelos magistrados provinciais. Finalmente, o que se denomina propriedade peregrina resultava da proteo que os magistrados romanos (pretor peregrino e governadores das provncias) davam posse (que era uma verdadeira propriedade de fato) que os peregrinos sem o ius commercii e que, portanto, no podiam ser proprietrios ex iure Quiritium tinham sobre as coisas; ou ao direito de propriedade que gozavam em suas cidades e de acordo com suas leis, na medida em que tinham sido reconhecidas pelos romanos.3

San Tiago Dantas4 esclarece que na verdade no havia uma definio romana de propriedade. Apenas na Idade Mdia houve a definio deste instituto. Neste perodo, predominava o sistema feudal, em que havia um
2

PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituies de Direito Civil Vol. IV, 18 Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, pg.82. 3 ALVES, Jos Carlos Moreira, Direito Romano Vol.I, 13 Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, pg. 282. 4 DANTAS, San Tiago, Programa de Direito Civil III, Editora Rios, pg. 103.

12 sistema de vassalagem e a concepo de propriedade divide-se em domnio direto e domnio til, o primeiro sintetizando a posio jurdica do possuidor da terra; o segundo, o conjunto de faculdades do senhor dominante5. Foi com a escola dos ps-glosadores que a concepo de propriedade como direito absoluto tomou forma, atravs da definio de Brtolo: dominium est ius de re corporalis per fecta disponendi nisi lex prohibeatur (domnio o direito de dispor de um modo completo das coisas corpreas, salvo naquilo que for proibido pela lei)6. Os filsofos da escola do direito natural acrescentaram ao conceito de propriedade de Brtolo o termo et facultas vindicandi, que nada mais que a faculdade de reivindicar o bem de quem injustamente o detenha. Posteriormente, o conceito de propriedade passa a ser definido como dominium est jus utendi, fruendi et abutendi re sua, quatenus irus ratio patitur. San Tiago Dantas qualifica este perodo como o do individualismo jurdico, poca na qual toda concepo filosfica dominante nos autores procura render o maior obsquio onipotncia da vontade individual e fazer do titular, do sujeito, algo que no encontra contraste para seu arbtrio, a no ser no prprio interesse, e o nico limite para este ius abutendi, na concepo dos jurisconsultos individualistas da poca, a ratio juris, que se acrescenta definio popular da propriedade como um verdadeiro limite senhoria do titular7. O individualismo jurdico se fez presente nas codificaes do Sculo XIX. O Cdigo Civil Francs de 18048 consagrou o conceito mais absoluto da
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SERPA LOPES, Miguel Maria de, Curso de Direito Civil, v. 06, 06 Ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, pg. 288. 6 DANTAS, San Tiago, Programa de Direito Civil III, pg.108. 7 DANTAS, San Tiago, Programa de Direito Civil III, pg. 111. 8 Gustavo Tepedino, acerca da mentalidade presente no sculo XIX, assevera: quela altura, o valor fundamental era o individuo. O direito privado tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuao dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietrio, os quais, por sua vez, a nada aspiravam seno ao aniquilamento de todos os privilgios feudais: poder contratar, fazer circular as

13 propriedade: La propriet est le droit de jouir et disposer des choces, de la manire la plus absolue, pourvue quon nen fasse ps um usage prohib par ls lois ou par ls rglements9, o que influenciou os demais estatutos jurdicos em diversos pases, dentre os quais mencionamos Itlia (1865), Holanda (1865), Portugal (1867) e Espanha (1889). Em nosso ordenamento jurdico, a Constituio de 1824 se coaduna com a concepo absolutista do direito de propriedade, prevendo apenas a desapropriao por interesse pblico10, mediante prvia indenizao11. Na legislao infraconstitucional do Imprio, o carter absolutista do direito de propriedade tambm est presente. A Lei de Terras (Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850) , ao estabelecer o final do sistema de posses e definir que as terras do Imprio s poderiam ser adquiridas por compra e venda, consagrou a propriedade individual e propiciou a concentrao fundiria nas mos dos que tinham condies econmicas de compras as terras que ocupavam. A proclamao da Repblica no trouxe modificaes ao conceito de propriedade. A Constituio Federal de 1891 reiterou o direito de propriedade

riquezas, adquirir bens como expanso da prpria inteligncia e personalidade, sem restries ou entraves legais. Eis a a filosofia do sculo XIX, que marcou a elaborao do tecido normativo consubstanciado no Cdigo Civil, Premissas metodolgicas para a Constitucionalizao do direito civil, in Temas de Direito Civil, 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pg. 02. 9 Em traduo livre da autora: a propriedade o direito de usar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que no se faa um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos. 10 Jos dos Santos Carvalho Filho define desapropriao como o procedimento de direito pblico pelo qual o Poder Pblico transfere para si a propriedade de terceiro, por razes de utilidade pblica ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenizao (Manual de Direito Administrativo, 17 ed, Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007, p. 698). Atualmente, as hipteses legais para a desapropriao com os fins mencionados pelo autor esto elencadas no Decreto-Lei n. 3.365/1941 (utilidade pblica) e Lei n. 4.132 /1962 (interesse social). 11 Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. ......................................................................................................................................................... XXII. E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidado, ser elle prviamente indemnisado do valor della. A Lei marcar os casos, em que ter logar esta unica excepo, e dar as regras para se determinar a indemnisao.

14 como absoluto, acrescendo apenas a desapropriao por necessidade pblica em seu artigo 72, pargrafo 1712. No Cdigo Civil de 1916 ( Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916), os direitos decorrentes da propriedade permaneciam com este carter absoluto, com os poderes de usar, gozar e dispor da coisa13, sem qualquer meno a interesses sociais. A viso absolutista da propriedade foi recepcionada e permaneceu durante muito tempo nos textos constitucionais e na legislao cvel, no apenas brasileiros como de outros pases. No sculo XX, com o estabelecimento do Estado Social e a partir do exemplo da Constituio de Weimar, temas outrora considerados estritamente de carter privado - como a organizao da famlia, os limites da atividade econmica e a funo social da propriedade - passam a ser includos nas mais diversas Constituies Mundiais, 14. Com estas transformaes, o direito de propriedade na legislao civilista passa a ter uma concepo mais moderna. Podemos destacar, como exemplos desta modernizao, a teoria de Josserand, que uniu o conceito de propriedade com o a noo de abuso de direito, e a teoria de propriedadefuno social de Leon Duguit, assim definida pelo autor:
A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do individuo e tende a ser tornar a funo social do detentor da riqueza mobiliria; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigao de empreg-la para o crescimento da riqueza social e para interdependncia social. S o proprietrio pode executar uma certa tarefa social. S ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua prpria; a propriedade no , de modo algum, um direito inatingvel e sagrado, mas um direito
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Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 17 - O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia.
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Artigo 524 do Cdigo Civil de 1916 - A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua. 14 Sobre o assunto, remete-se ao texto do professor Gustavo Tepedino, Premissas metodolgicas para a Constitucionalizao do direito civil, pg. 07.

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em contnua mudana que se deve modelar sobre as necessidades sociais s quais deve responder15

Na doutrina estrangeira contempornea, no podemos deixar de mencionar Pietro Perlingieri, fundador da escola de direito civil-constitucional na Itlia, para quem a propriedade pode ser vista atravs de dois pontos diversos, como uma situao subjetiva e como relao:
No perfil estrutural, a relao de propriedade a ligao entre a situao do proprietrio e aqueles que entram em conflito com esta e constituem centros interesses antagnicos (...) O aspecto funcional certamente prevalente na propriedade vista como relao, entre proprietrio e terceiros, entre proprietrios e vizinhos, entre proprietrios e Estado, entre proprietrio e entes pblicos, existe relao no de subordinao - , mas de cooperao16.

Na doutrina ptria, a denominada Escola de Direito civil-constitucional, seguidora do pensamento de Pietro Perlingieri, defende a necessidade de despatrimonializao do direito civil. Para Gustavo Tepedino, a propriedade no pode e nem deve ser mais abstrata e esttica e sim complexa e concreta:
A propriedade, portanto, no seria mais aquela distribuio de poder tendencialmente plena, cujos confins so definidos externamente, ou, de qualquer modo, em carter predominantemente negativo, de tal momo que, at uma certa demarcao, o proprietrio teria espao livre para suas atividades e para a emanao de sua senhoria sobre o bem. A determinao do contedo da propriedade, ao contrrio, depender de centros de interesses extra-proprietrios, os quais vo ser regulados no mbito da relaao jurdica de propriedade. (...) A funo social modificar-se- de estatuto para estatuto, sempre em conformidade com os preceitos constitucionais e com a concreta regulamentao dos interesses em jogo.17

Na mesma trilha, Anderson Schreiber assevera que:

O direito de propriedade mltiplo, plural, porque, dependendo do interesse tutelado pelo ordenamento, poder atrair disciplinas normativas inteiramente diversas. As diferentes funes a serem exercidas pela propriedade, conforme as caractersticas de seu sujeito ou objeto, fazem incidir sobre ela regras particulares18.
15

DUGUIT, Leon, Trait de Droit Constitutionel , t.3, apud GONDINHO, Andr Osrio, Funo social da propriedade in Problema de direito constitucional, TEPEDINO, Gustavo (coordenador), Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pg. 402. 16 PIERLINGERI, Perfis do direito civil, traduo de Maria Cristina de Cicco, 3 Ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pg. 221. 17 TEPEDINO, Gustavo, Contornos Constitucionais da Propriedade, in Temas de Direito Civil, 2 Ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pg. 280. 18 SCHREIBER, Anderson, Funo social da propriedade na prtica jurisprudencial brasileira in Revista Trimestral de Direito Civil, vol.6, abr/jun 2001, pg. 164.

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Diante das mais variadas situaes proprietrias possveis, no h que se falar em um estatuto proprietrio e sim diversos estatutos. Nesta linha, destacamos a lio de Salvatore Pugliatti:
Il nostro giro di orizzonte ci ha consentito di constatare che entro la cornice di quellistituto (o complesso di istituti) che si indica col termine propriet, si raccolgono situazioni assai differenti, sotto diversi punti di vista. Dal profilo suggettivo si visto che la propriet solitaria di tipo romanistico, alla quale si accompagnava il condominio del medesimo tipo, ha ceduto parte del suo territorio non solo alla comunione di tipo germanico, ma addirittura alla propriet collettiva. Dal profilo oggettivo si visto che la propriet dei beni di maggiore importanza sociale: immobili e mobili registrati, suolo, terra coltivabile, ha segnato la progressiva e crescnte invasione della sfera privatistica da parte di quella pubblicistica. Si pure registrata la progressiva prevalenza del profilo dinamico su quello statico, nella disciplina della propriet passando dai beni di consumo personale a quelli destinati alla produzione, e specialmente al suolo contivabile. E si avuto di codesti profili ci ha permeso di censire particolari situazioni alle quali si adattano formule particolari: propriet funzionale, propriet funzione, propriet risolubile, propriet formale, propriet condizionata, propriet fiduciaria, e cos via dicendo. Si persino riscontrata qualche ipotesi in cui la propriet degrada a interesse legittimo. Tutte queste situazioni sono caratteristiche per s, ma aconra pi per la fisionomia che la loro presenza imprime al panorama generale della propriet1920

No Brasil, a ruptura com o conceito absolutista de propriedade, do Estado liberal do sculo XIX, tem incio a partir de 1930.

PUGLIATTI, Salvatore, La propriet nel nuovo diritto,Milano : Guiffr, 1954, pg. 298. Em traduo livre da autora: Nosso horizonte nos possibilitou constatar que no quadro daquele instituto (ou complexo de institutos) que se indica com o termo propriedade, juntam-se situaes muito diferentes, sob diferentes ticas. Sob o aspecto subjetivo constatou-se que a propriedade individual do tipo romano, ligada ao condomnio do mesmo tipo, cedeu parte de seu campo no somente comunho de tipo germnico, mas tambm propriedade coletiva. Sob o aspecto objetivo constatou-se que a propriedade dos bens de maior importncia social: imveis e mveis com registro, solo, terreno cultivvel, marcou a progressiva e crescente invaso da esfera privada por parte daquela pblica. Registrou-se, tambm, a predominncia progressiva do perfil dinmico sobre aquele esttico, na disciplina da propriedade passando pelos bens de consumo pessoal queles que tm como finalidade a produo, e especialmente o solo cultivvel. Destes perfis podemos distinguir situaes peculiares s quais se adaptam formulas especficas: propriedade funcional, propriedade funo, propriedade resolvel, propriedade formal, propriedade condicionada, propriedade fiduciria, e assim por diante. At foi detectada alguma hiptese em que a propriedade recai no interesse legtimo. Todas estas situaes so caractersticas autnomas, mas ainda mais pela fisionomia que sua presena imprime no quadro geral da propriedade.
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17 Com a Constituio de 1934, em evidente influncia da Constituio de Weimar, passamos a ter parmetros relativos ao cumprimento e satisfao do interesse social no mbito da propriedade, no podendo esta ter uma utilizao contrria aos interesses sociais21. Em 1937, verifica-se um retrocesso, suprimindo-se do texto constitucional a parte referente ao exerccio do direito de propriedade em consonncia com o interesse social22. A Constituio de 1946, em seu artigo 141, pargrafo 1623, voltou a introduzir a noo do direito de propriedade vinculada a um interesse social e ainda disps sobre o direito de propriedade dentro do Captulo referente ordem social econmica e social do pas24, estando a propriedade condicionada ao bem-estar social. Na legislao infraconstitucional, a vinculao da propriedade sua funo social aparece no Estatuto da Terra (Lei 4.504 de 30 de novembro de 1964), aprovado j em pleno regime militar, apesar da reforma agrria ter sido tema de constante discusso no Congresso Nacional e objeto de projetos de lei desde 1934. O artigo 2 do Estatuto da Terra assegurava:
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Art. 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 17) garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior. 22 Art. 122 - A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas o direito liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 14) o direito de propriedade, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia. O seu contedo e os seus limites sero os definidos nas leis que lhe regularem o exerccio; 23 Art. 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 16 - garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem pblico, ficando, todavia, assegurado o direito a indenizao ulterior. 24 Art. 147 - O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos.

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Art. 2 assegurada a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma prevista nesta Lei. 1 A propriedade da terra desempenha integralmente a sua funo social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.

A Carta de 1967 trouxe para o texto constitucional o conceito de funo social da propriedade do Estatuto da Terra, e foi mais alm: incluiu a funo social da propriedade como um princpio basilar da ordem econmica financeira, prevendo tambm procedimentos para a concretizao para desapropriao para fins de reforma agrria25.

Art. 150 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 22 - garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, 1. Em caso de perigo pblico iminente, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior. Art. 157 - A ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base nos seguintes princpios: III - funo social da propriedade; 1 - Para os fins previstos neste artigo a Unio poder promover a desapropriao da propriedade territorial rural, mediante pagamento de justa indenizao, fixada segundo os critrios que a lei estabelecer, em ttulos especiais da dvida pblica, com clusula de exata, correo monetria, resgatveis no prazo mximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitao, a qualquer tempo, como meio de pagamento de at cinqenta por cento do imposto territorial rural e como pagamento do preo de terras pblicas. (Redao dada pelo Ato Institucional n 9, de 1969) 2 - A lei dispor sobre o volume anual ou peridico das emisses, sobre as caractersticas dos ttulos, a taxa dos juros, o prazo e as condies de resgate. 3 - A desapropriao de que trata o 1 da competncia exclusiva da Unio e limitar-se- s reas includas nas zonas prioritrias, fixadas em decreto do Poder Executivo, s recaindo sobre propriedades rurais cuja forma de explorao contrarie o disposto neste artigo, conforme for definido em lei. 4 - A indenizao em ttulos somente se far quando se tratar de latifndio, como tal conceituado em lei, excetuadas as benfeitorias necessrias e teis, que sero sempre pagas em dinheiro. 5 - O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies para desapropriao de imveis rurais, por interesse social, sendo-lhe privativa a declarao de zonas prioritrias. (Substitudo pelo Ato Institucional n 9, de 1969)

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19 J a Constituio Federal de 1988, notadamente conhecida como a Constituio Cidad, no somente preocupou-se com a questo agrria, mas tambm com a regularizao das propriedades urbanas. No tocante ao direito de propriedade, a Carta de 1988 condicionou este direito ao cumprimento da funo social da propriedade em seu artigo 5, inciso XXII e XXIII26, no diferenciando a destinao do imvel, sendo assim, aplicvel no mbito rural e urbano. No obstante, o princpio da funo social da propriedade tambm foi elencado como um dos ditames da ordem econmica, nos termos do artigo 17027. importante destacar que o mandamento constitucional utiliza o termo funo social da propriedade dentro do rol de garantias e direitos individuais. Questionamos, no entanto, se tanto a propriedade privada quanto a pblica deve atender ao requisito de cumprimento da sua funo social, posto que apenas as propriedades privadas so suscetveis de penalidades quando no atingem sua funo social, conforme elenca o artigo 182 e seguintes.

6 - Nos casos de desapropriao, na forma do 1 do presente artigo, os proprietrios ficaro isentos dos impostos federais, estaduais e municipais que incidam sobre a transferncia da propriedade desapropriada.
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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
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Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: III - funo social da propriedade;

20 No tocante aos imveis urbanos, a funo social da propriedade dever atender s exigncias previstas no plano diretor de cada municpio. Em caso de subutilizao ou no-edificao, aplica-se sucessivamente as seguintes penalidades: parcelamento ou edificao compulsria; imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo e ao fim, desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica28. No que se refere aos imveis rurais, a funo social atendida quando preenchidos simultaneamente os requisitos expressos nos incisos do artigo 186 da Constituio Federal, quais sejam: aproveitamento racional e adequado; utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho e explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores29. Sobre o tema da funo social da propriedade privada e tais limitaes sofridas pelo proprietrio, cumpre destacar a opinio de Fbio Konder Comparato:
Quando se fala em funo social da propriedade no se indicam as restries ao uso e gozo dos bens prprios. Estar ltimas so limites negativos aos direitos do proprietrio. Mas a noo de funo, no sentido em que empregado o tempo nesta matria, significa um poder mais especificamente, o poder de dar ao objeto da
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Art. 182 - A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. 3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

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propriedade destino determinado, de vincul-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e no ao interesse prprio do dominus; no significa que no possa haver harmonizao entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se se est diante de um interesse coletivo, essa funo social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietrio, sancionvel pela ordem jurdica30 31. (grifos do autor).

No h qualquer meno ou sano prevista aplicvel propriedade pblica, pois existe uma presuno de que todos os bens pblicos cumprem sua funo social, j que integram o patrimnio da Administrao Pblica, que por sua vez est agindo em nome do interesse pblico e est adstrita a princpios constitucionais presentes no artigo 37, CF, dentre os quais destacamos o da legalidade estrita32, impessoalidade33, moralidade34, publicidade35, razoabilidade36 e proporcionalidade37.

COMPARATO, Fabio Konder, Funo social da propriedade dos bens de produo in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, ano XXV, n. 63, jul-set 1986, pg.75. 31 Sobre o tema da funo social da propriedade, cumpre tambm destacar a definio de Eros Roberto Grau, que enfatiza que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio ou a quem detm o poder de controle, na empresa o dever de exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas de no o exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos positivos prestao de fazer, portanto, e no, meramente de no fazer ao detentor do poder que deflui da propriedade (GRAU, Eros Roberto, A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), So Paulo: Malheiros, 2007, pg. 245). O supracitado autor ainda distingue a propriedade dotada de funo individual e propriedade dotada de funo social. Na mesma linha, encontramos a opinio de Jos de Oliveira Ascenso, Direito Civil Reais, 5 Ed., Coimbra Editora, 2000, pg. 191 et seq. 32 Entende-se por este princpio que a Administrao Pblica est adstrita a realizar atos que estejam previstos em lei, ope-se ao princpio da autonomia da vontade encontrado no Direito Privado, em que facultado as partes a realizarem todo e qualquer ato que no seja defeso em lei. Neste sentido v. tambm: Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, pg. 16 , Odete Medaur, Direito Administrativo Moderno, 11 Ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pg. 121-122 e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 14 Ed., Rio de Janeiro : Forense , 2005, pg. 80. 33 Em lio de Jos dos Santos Carvalho Filho, o princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da isonomia, em que o Estado deve se pautar com finalidades impessoais, sem qualquer vnculo especial para com um ou outro indivduo (Manual de Direito Administrativo, pg. 18). Em sentido diverso, o eminente constitucionalista Jos Afonso da Silva, entende por este principio como os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica mas ao rgo ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionrio (Curso de direito constitucional positivo, 23 ed,, So Paulo: Malheiros, 2004, pg. 648). 34 Este princpio considerado por grande parte da doutrina como o princpio norteador de toda a Administrao Pblica, contudo, de difcil definio. Mas nos socorremos mais uma vez da definio de Jos Afonso da Silva, que filiado a doutrina de Hauriou, entende que so o conjunto de regras que podem ser retiradas da disciplina interior da Administrao (Curso de direito constitucional positivo, pg. 649). A noo de moralidade est ligada ao da probidade, ao bom administrador e a prpria Constituio Federal indica em ser artigo 5, inciso LXXIII, o mecanismo da ao popular para

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22 De fato, quanto aos bens mveis no h qualquer dvida de que cumprem sua funo social, na medida em que esto ligados diretamente ao exerccio da Administrao Pblica em sua funo, alm de possurem procedimentos especficos para a efetiva compra dos mesmos38. Contudo, no que se refere aos bens imveis h controvrsias, j que fato notrio e conhecido de todos que muitos imveis pblicos so abandonados e deixados ao relento e muitas vezes ocupados por populaes de baixa renda que no possuem sequer uma moradia digna e decente.

anular ato lesivo moralidade pblica, alm das penalidades impostas em outros artigos dos quais citamos: art.85, V e art.37, 4 e na legislao infraconstitucional, a Lei n. 8.429/92. 35 Por este princpio da publicidade, entende-se que todos os atos da administrao pblica devem ser divulgados, at como forma a possibilitar aos administrados conhecidos de como os agentes pblicos esto agindo em suas funes. Deste princpio, desdobram-se o direito de petio contido no art.5, inciso XXXIV e as certides do art.5, inciso XXXIV, b, CF. Por todos, v. Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, pg. 21. 36 Diversos autores do Direito Administrativo conjugam o conceito do princpio da razoabilidade com o da proporcionalidade, tendo em vista a necessidade de ponderao entre o meio e o fim escolhido pela Administrao Pblico. Tal escolha no deve ser pautada por critrios pessoais do administrador e sim de acordo com o padro comum da sociedade em que vive, sempre claro diante do fato concentro. Com efeito, embora a norma legal deixe um espao livre para a deciso administrativa, segundo critrios de oportunidade e convenincia, essa liberdade s vezes se reduz no caso concentro, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor soluo (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Admnistrativo, 18 Edio, 2005, pg. 81). Destacamos ainda a concepo de Humberto vila, que elenca trs acepes a respeito da razoabilidade: primeiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade empregada como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando uma relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas (VILA, Humberto, Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos, 4 ed., So Paulo: Malheiros, 2004, pg. 102-103). 37 Humberto vila esclarece que O postulado da proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a situaes em que j uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?) (VILA, Humberto, Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos , pg. 112-113). 38 Sobre compras v. artigos 14 e seguintes da Lei n. 8.666/93.

23 Para que seja possvel uma maior anlise da aplicabilidade ou no da funo social aos bens pblicos, faz-se necessrio conceituarmos as modalidades existentes de tais bens, tal como depreendido no prximo captulo.

A propriedade pblica
O domnio pblico abrange tanto o domnio eminente quanto o domnio patrimonial e nada mais que o conjunto de bens mveis e imveis pertencentes a Administrao Pblica. No entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho, domnio eminente o poder poltico que permite ao Estado, de forma geral, submeter sua vontade todos os bens situados em seu territrio39. J o domnio patrimonial formado pelo conjunto de bens adquiridos e utilizados pelo Estado como proprietrio. Desta forma, podemos classificar os bens pblicos quanto sua titularidade, podendo ser da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como quanto a sua destinao (uso especial, uso comum e uso dominical). De acordo com a Constituio Federal de 1988, a titularidade dos bens pblicos encontra-se disposta nos artigos 20 e seguintes. J quanto a sua destinao, o Cdigo Civil de 2002 dispe artigo 99 que os bens pblicos imveis so divididos em: bens pblicos de uso comum, de uso especial e dominical. Para que um bem pblico seja determinado como uma das trs possibilidades elencadas acima, preciso que ocorra uma afetao, isto , fato administrativo pelo qual se atribui ao bem pblico uma destinao pblica especial de interesse direto ou indireto da Administrao40. H tambm a possibilidade de um bem pblico afetado para determinado fim seja revertido para outro, atravs da desafetao41. possvel uma afetao ou desafetao prtica, sem que ocorra a formalidade do ato administrativo que delimita a destinao a um bem
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, pg. 963. CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, pg. 974. 41 Sobre este tema v. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, pgs.973-976; MEDAUR, Odete, Direito Administrativo Moderno, pg.241 e MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 4 Ed., So Paulo: Malheiros, 1993, pg.392.
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25 especfico. Por exemplo, se um imvel est destinado a um uso especial, seja qual ele for e por uma fatalidade h a ocorrncia de um incndio avassalador, automaticamente h a perda de finalidade precpua deste bem, passando de bem de uso especial para uso dominical42. Para Hely Lopes Meirelles, em seu livro Direito Administrativo Brasileiro, o bem de uso comum pode ser classificado como todo aquele que se reconhece coletividade em geral sobre os bens pblicos, sem discriminao de usurios ou ordem especial para sua fruio43. J para Maria Sylvia di Pietro, bem de uso comum aquele que por determinao legal ou por sua prpria natureza, pode ser utilizado por todos em igualdade de condies, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administrao"44. O prprio Cdigo Civil elenca como exemplos de bens pblicos de uso comum os rios, mares, estradas, ruas e praas. Os bens pblicos de uso especial so definidos por Jos dos Santos Carvalho Filho como aqueles que visam execuo dos servios administrativos e dos servios pblicos em geral45. Podemos citar como exemplo de tais bens os prdios utilizados pelos entes estatais e suas autarquias. De acordo com o ensinamento de Celso Antonio Bandeira de Mello, os bens dominicais so "os prprios do Estado como objeto de direito real, no aplicados nem ao uso comum, nem ao uso especial, tais os terrenos ou terras em geral, sobre os quais tem senhoria, moda de qualquer proprietrio, ou que, do mesmo modo, lhe assistam em conta de direito pessoal"46.

CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, pg. 974. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 30 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2005, pg. 505. 44 DI PIETRO, Maria Sylvia, Direito Administrativo, p. 583. 45 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, pg.970. 46 MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, p. 520.
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Regime jurdico dos bens pblicos

Os bens pblicos possuem um regime jurdico diverso dos bens privados e possuem como caractersticas a inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade. Pela leitura do artigo 100 do Cdigo Civil, podemos depreender a inalienabilidade dos bens pblicos, uma vez que por este artigo, os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Hely Lopes Meirelles assevera que: os bens pblicos so inalienveis enquanto destinados ao uso comum do povo ou a fins administrativos especiais, isto , enquanto tiverem afetao pblica, ou seja, destinao pblica especfica47. Desta forma, os bens pblicos dominicais, conforme dispe o artigo subseqente, podem ser alienados, desde que observados as exigncias da lei, qual seja, os artigos 17 a 19 da Lei n. 8.666 de 21 de junho de 1993. A imprescritibilidade decorre dos mandamentos constitucionais previstos no artigo 183, 3 e artigo 191, nico da Constitucional Federal, no sendo possvel usucapir os imveis pblicos. importante ressaltar que embora o ordenamento jurdico brasileiro vede a possibilidade de usucapir bens pblicos desde o Cdigo Civil de 1916, objeto inclusive, da Smula n. 340 do Supremo Tribunal Federal48, j foi permitido a usucapio de terras devolutas49 de acordo com a Lei n. 6.969 de 10
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MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, pg. 517. Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio. 49 De acordo com o artigo 5 do Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, so terras devolutas: Art.5 - So devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Federais e no Distrito Federal, as terras que, no sendo prprias nem aplicadas a algum uso pblico federal, estadual ou municipal, no se incorporaram ao domnio privado: a) por fora da Lei n 601, de 18 de setembro de 1850, Decreto n 1.318, de 30 de janeiro de 1854, e outras leis e decretos gerais, federais e estaduais; b) em virtude de alienao, concesso ou reconhecimento por parte da Unio ou dos Estados; c) em virtude de lei ou concesso emanada de governo estrangeiro e ratificada ou reconhecida, expressa ou implicitamente, pelo Brasil, em tratado ou conveno de limites; d) em virtude de sentena judicial com fora de coisa julgada;

27 de dezembro de 1981, em seu artigo 25051.No entanto, com a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, de acordo com os artigos supracitados, o dispositivo perdeu eficcia quanto aos imveis pblicos, sendo somente possvel usucapio de terras particulares. Na legislao infraconstitucional, o artigo 102 do Cdigo Civil de 2002 expressamente veda a usucapio de bens pblicos. A impenhorabilidade52 dos bens pblicos encontra fundamento legal no artigo 100 da Constituio Federal. Na hiptese de execuo contra a Fazenda Pblica, no h como perquirir em juzo as mesmas formas de execuo contra
e) por se acharem em posse contnua e incontestada com justo ttulo e boa-f, por termo superior a 20 (vinte) anos; f) por se acharem em posse pacifica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de justo ttulo de boa-f; g) por fora de sentena declaratria nos termos do art. 148 da Constituio Federal, de 10 de novembro de 1937. Pargrafo nico. A posse a que a Unio condiciona a sua liberalidade no pode constituir latifndio e depende do efetivo aproveitamento e morada do possuidor ou do seu preposto, integralmente satisfeitas por estes, no caso de posse de terras situadas na faixa da fronteira, as condies especiais impostas na lei. 50 Art. 2 - A usucapio especial, a que se refere esta Lei, abrange as terras particulares e as terras devolutas, em geral, sem prejuzo de outros direitos conferidos ao posseiro, pelo Estatuto da Terra ou pelas leis que dispem sobre processo discriminatrio de terras devolutas. 51 USUCAPIAO. ILHA FLUVIAL. TERRA DEVOLUTA. TITULACAO ANTERIOR AO CODIGO CIVIL E LEGISLACAO SOBRE REGISTRO DE IMOVEIS. cabvel a ao de usucapio quando inexistem registros imobilirios ou ttulos aptos, a luz da atual legislao especial, a caracterizar a propriedade, como forma de regularizao do domnio. Partilha extrada de inventario datado de 1899 e titulo comprobatrio de domnio, a luz do ordenamento jurdico ento vigente, quando no existia previso para registro de propriedade adquirida por transmisso 'causa mortis' ou ato judicial. e nus do estado provar o domnio de terras que alega devolutas, em especial quando a parte autora demonstra, mediante documentos pblicos, que seus antepassados foram reconhecidos pelo poder judicirio como titulares da rea. reas j privatizadas quando da edio de normas constitucionais e legais que passaram a definir as ilhas fluviais como integrantes do patrimnio publico no se vem afetadas ou expropriadas pela simples disposio do texto, sendo, pois, passiveis de usucapio. Verba honorria reduzida. Apelao parcialmente provida. (Apelao Cvel N. 598437630, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 23/02/1999). 52 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS ARREMATAO. NULIDADE DA EXECUO. BEM DO DISTRITO FEDERAL. 1. A execuo de valores auferidos em processo desapropriatrio de imvel do Distrito Federal promovida pela Terracap conta do Distrito Federal deve ocorrer por via de precatrio judicial. 2. nula a execuo e, conseqentemente, a arrematao incidente sobre bem do Distrito Federal, no s pela proteo da impenhorabilidade que o resguarda, mas, tambm, pelo no-chamamento da referida pessoa jurdica de direito pblico lide. 3. Em embargos arrematao pode ser decretada a nulidade da execuo. Inteligncia do art. 746 do CPC. 4. Recursos especiais no-providos. (STJ 1 Turma Resp 488.380/ DF Rel. Min. Jos Delgado DJ 16.11.2006) (grifos nossos).

28 os bens do devedor solvente, tal como assevera o artigo 647 do Cdigo de Processo Civil, tal como: adjudicao, alienao por iniciativa particular, alienao em hasta pblica e usufruto de bem mvel ou imvel. Para execuo contra a Fazenda Pblica, h o procedimento especifico dos artigos 730 e 731 do diploma legal supracitado, j que os bens pblicos so indisponveis, no podem sofrer constrio judicial (penhora). H autores como Jos dos Santos Carvalho Filho e Odete Medauar53 que integram a no onerosidade como uma caracterstica do regime jurdico peculiar aos bens pblicos, uma vez que inexistem direitos reais limitados54 sobre bens pblicos, j que os bens pblicos so inalienveis e, pelo artigo 1420 do Cdigo Civil, 2 parte, somente os bens que podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
Funo social dos bens pblicos

A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XXIII, elenca o cumprimento da funo social da propriedade. Como tal comando constitucional est inserido no Captulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, muitos autores no aludem a possibilidade desse cumprimento no tocante aos bens pblicos, uma vez que estes esto imbudos com funo social por serem pblicos, j que a Administrao Pblica sujeita-se aos princpios da legalidade e supremacia do interesse pblico. Tanto que destacamos a opinio de Jos dos Santos Carvalho Filho, que elenca duas razes para o no reconhecimento de uma funo social da propriedade pblica, assim assevera: a uma, porque nem a Constituio nem a lei civil distinguem a respeito da funo executada nos bens pblicos e, a duas,
Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, pg. 977 e Odete Medaur, Direito Administrativo Moderno, pg. 243. 54 So direitos reais limitados todos aqueles em que um ou mais poderes inerentes propriedade, seja ele o uso, gozo ou disposio, encontram-se com pessoas distintas. Pelo artigo 1225 do Cdigo Civil de 2002, so direitos reais limitados: a superfcie, servides, usufruto, uso, habitao, direito do promitente comprador, penhor, hipoteca, anticrese.
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29 porque o atendimento, ou no, funo social somente pode ser constatada em se tratando de bens privados; bens pblicos j presumidamente atendem quela funo por serem assim qualificados55. Na mesma linha, Eros Roberto Grau assevera que a aluso funo social da propriedade estatal qualitativamente nada inova, visto ela ser dinamizada no exerccio de uma funo pblica56. Concordamos com as doutas opinies referidas quando referentes a imveis de uso comum e uso especial, contudo, com a devida mxima venia, fato notrio e conhecido de todos que muitos imveis pblicos so abandonados e deixados ao relento e muitas vezes ocupados por populaes de baixa renda que no possuem uma moradia digna e decente. Por conseguinte, diante de tais fatos e vedao expressa na legislao constitucional e infraconstitucional de usucapio de tais bens, indaga-se qual instituto (s) cabvel (eis) de forma a sanar tais problemas e conforme demonstraremos no captulo seguinte, se os imveis pblicos so suscetveis de posse e se caber a concesso real de uso para fins de moradia regularizar tais situaes e assegurar a dignidade e a vida das pessoas envolvidas.

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FILHO, Jos dos Santos Carvalho, Manual de Direito Administrativo, pg. 977. GRAU, Eros Roberto, A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pg.232.
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Posse
A posse no direito romano

Nos dias atuais, atravs dos estudos dos textos clssicos, podemos perceber que o direito romano no conheceu de fato uma concepo unitria da posse57. No entanto, reconhece-se que houve uma evoluo neste instituto durante os perodos pr-clssico, imperial clssico e romano-helnica ou justiniania. No perodo pr-clssico, destacamos a Bozza, que citado por Jos Carlos Moreira Alves, salienta que nesta poca a posse era um instituto do ius honorarium (direito pretoriano), tida como uma senhoria de fato sobre a coisa com relao qual o concedente tem a senhoria de direito, sem que aquela jamais poderia se transformar nesta e possua carter revogvel, sem limite de tempo e era exercida com a inteno de ter a coisa para si, sendo cabvel a proteo dos interditos (deixando cristalino a existncia do animus possidendi para a caracterizao da posse, contudo, a anlise desse animus s veio a ser demonstrada pelos ltimos juristas clssicos)58. Posteriormente, a possessio passou a gerar usucapio, quando o pretor passou a conceder a proteo dos interditos para aqueles que adquiriram res mancipi mediante simples traditio (tradio). Ao mesmo tempo, foi introduzido o interdito uti possidetis e unde vi, da exceptio uitiosae possessionis (exceo da posse viciada), transformando por completo a noo de posse, que por seu turno, perdeu suas caractersticas primrias. Agora, a

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ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, Rio de Janeiro: Forense, 1997, pg. 7. O mesmo autor ainda salienta a existncia de um debate sobre a concepo unitria da posse (defendido por Lauria), ou se o usus e a possessio eram institutos diversos que vieram se fundir, tal como defende Kasser. importante destacar que foi obra de Cuq a diferenciao entre usus e possessio, aquele era o fato de algum se servir de uma coisa conforme sua destinao, enquanto que esta no implicava necessariamente no uso da coisa. Assim, durante muito tempo, o usus foi destinado a coisas mveis e imveis e herana. (pg. 15). 58 ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 10.

31 posse funda-se em dois elementos, um objetivo (possessio corpore) e subjetivo (animus possidendi), sendo capaz de gerar usucapio. Desta forma, ao se admitir a posse violenta e clandestina, a posse no mais se distingue da deteno pela sua causa (causa possessionis) e sim de acordo com o animus possidendi59. Assim, passar a ser to claro a distino entre posse e propriedade que destacamos as seguintes passagens citadas por Moreira Alves60: separata esse debet possessio a proprietate (a posse deve ser separada da propriedade; nihil commune habet proprietas cum possessione (nada tem em comum a propriedade com a posse) e nec possessio et proprietas misceri debent (posse e propriedade no devem confundir-se). No perodo seguinte, romano clssico, de acordo com a tese de Riccobono, citado por Jos Carlos Moreira Alves, a possessio era classificada em possessio naturalis, possessio civilis e possessio ad interdicta (ou somente possessio). A possessio naturalis configurava a deteno, com a caracterizao do elemento material da posse e no era tutelada nem pelo ius honorarium nem pelo ius civile, no produzindo qualquer conseqncia jurdica, bastando apenas a relao fsica e consciente com a coisa61. A possessio ad interdicta uma relaao de fato configurada pelo elemento objetivo (deteno) e subjetivo (animus possidendi, isto , a vontade de ter a coisa de modo livre e exclusiva). Era passvel de utilizao dos interditos pelo ius honorarium mas no produzia nenhum efeito no ius civile62. Por sua vez, a possessio civilis entendida pela conjugao de trs elementos, sendo dois elementos idnticos para a configurao da possessio ad
ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg.18-19. ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 24. 61 ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 30. O autor ressalta a necessidade desta vontade consciente, uma vez que no bastaria a mera justaposio com a coisa. Assim, o louco e o incapaz s poderiam possuir mediante autorizao do representante, j no teriam a affectio tenendi. 62 ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg.25-26.
60 59

32 interdicta, quais sejam, corpus e animus possidendi, aliados ao elemento jurdico capaz de gerar a aquisio do domnio (usucapio), bem como a percepo de frutos e a utilizao da actio publiciana63. Durante o perodo romano ps-clssico, conforme salienta Levy, citado por Moreira Alves, a distino entre posse e propriedade obscurecida, voltando a ressurgir no perodo justianeu, em virtude principalmente do desaparecimento do ius civile e ius honorarium, bem com o fim da distino entre interditos e aes. Desta forma, tripartio da possessio do perodo anterior se reduz a dicotomia entre possessio civilis e possessio naturalis64. Nesta fase, h tambm uma transformao quanto ao elemento subjetivo da possessio civilis, no perodo clssico, tal elemento denominava-se animus possidendi e passa agora a ser animus domini, isto , o nimo de dono. Ressalta-se, que neste perodo, a possessio civilis era na verdade a possessio animo domini e boa f, sendo inclusive, denominada opinio domini, ou seja, a crena de ser dono.65. No direito clssico, a possessio somente era admitida para coisas corpreas, tal como adverte Paulo, citado por Jos Carlos Moreira Alves, possideri autem possunt, quae sunt corporolari (podem possuir-se as coisas que so corpreas) e nec possideri intellegitur ius incorporale (no se considera possa ser possudo um direito incorpreo)66. A esta figura da possessio rei (posse sobre coisa corprea) se contrape a possessio iuris, cujo nascimento se deu no perodo justianeu. Nesse diapaso, a posse definida como exerccio de fato de qualquer direito duradouro, sendo o gnero de que resultam as espcies possessio rei

ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 26. ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg.33-34. Destaca-se a existncia de duas teorias acerca da juno entre possessio civilis e possessio ad interdicta. Sobre o tema v. Jos Moreira Alves, Posse. I: evoluo histrica, pg. 34. 65 ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 34-35. 66 ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 36.
64

63

33 (posse de direito de propriedade) e possessio iuris (posse de outro direito, que no a propriedade)
67

A posse no direito alemo - Gewere

Jos Carlos Moreira Alves, ao comentar a posse no direito germnico assevera que a Gewere o instituto no direito alemo correspondente possessio do direito romano. Contudo, a correspondncia no importa em total semelhana do instituto. De fato, para a doutrina mais moderna de Gewere capitaneada por Huber68, para a configurao da Gewere, faz-se necessrio dois elementos j visto pela possessio, sejam eles: corpus e animus. Para a caracterizao do elemento corpus, isto , a senhoria de fato sobre a coisa distingue-se quanto a natureza jurdica do bem. Para os bens mveis, o corpus se traduz pela deteno da coisa. J quanto aos imveis, h senhoria de fato apenas quando existir utilizao econmica do bem. Tal destinao no necessariamente implica em uma disposio direta e fsica do bem, podendo se manifestar atravs de terceiro que venha auferir seus frutos naturais e civis69. No obstante, no basta a configurao do elemento corpus, bem como se faz necessrio que a afirmao desta senhoria de fato corresponda a um direito real sobre a coisa. Neste diapaso, a conjugao dos dois elementos citados na Gewere importa na presuno da existncia do direito real que ela exterioriza70 e por tal razo a mesma protegida pela ordem jurdica (difere, portanto, da

67 68

ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 38. Jos Carlos Moreira Alves salienta a existncia de 03 correntes acerca do tema, uma defendida por Albrecht, a segunda por Laband e Heusler e a sustentada por Gierke e Huber. Sobre o tema v. o autor, Posse. I: evoluo histrica, pg. 80. 69 ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 86. 70 ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 87.

34 possessio, em que o fundamento para tal proteo encontra respaldo na senhoria de fato).
A posse no direito cannico

A influncia do direito cannico nas teorias possessrias se materializou pela necessidade de resoluo de questes prticas da poca do que com a teoria retirada do Corpus Iuris Civilis tal como fizeram os glosadores. Das contribuies feitas, podemos destacar a extenso da possessio iuris para os direitos em geral. Jos Carlos Moreira Alves ao comentar tal tema, assevera que: extravasando o mbito estreito dos direitos reais sobre coisa alheia (iura in re aliena), para alcanar, alm dos relativos ao estado das pessoas e dos das obrigaes, direitos desconhecidos pelos romanos, assim os nus reais germnicos e os que, de carter pblico ou privado, se ligavam intimamente posse e gozo do solo, como os direitos episcopais71. Desta forma, a posse passa a ser vista como um exerccio de um direito. No obstante, o direito cannico inovou com relao a proteo possessria, principalmente com a exceptio spolii e condictio ex canone redintegranda (mais tarde denominada de actio spolii)72. Bruns, citado por Jos Carlos Moreira Alves, sustenta que a exceptio spolii estava ligada a uma actio de natureza possessria, mas no era independente, visto que estava condicionada acusao criminal e a prpria alegao da exceo. Primeiramentente, apenas pelo bispo que fora despojado de seu bispado e acusado criminalmente. Para que fosse possvel o seguimento

71 72

ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 111. ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 117. O autor destaca que existem teorias que atribuem um carter complementar destas aes aos interditos possessrios (defendida por Savigny). Contudo, a teoria majoritria, capitaneada por Bruns, Maasen, Ruffini e outros, entende exatamente o oposto, que no so meras complementaes aos interditos romanos.

35 do feito criminal, o bispo seria reintegrado no bispado e em seu patrimnio. Posteriormente, esta exceo foi estendida aos processos cveis73.
Teorias possessrias Teoria de Savigny

Primeiramente, faz-se necessrio recapitularmos que a posse tratada como uma situao jurdica com relevncia jurdica, ao passo que a deteno no produz qualquer efeito jurdico. J a propriedade considerada um direito real com todos os mecanismos para sua defesa, tal como depreendemos do captulo sobre a propriedade. A posse e sua natureza jurdica encontram respaldo no direito romano e so debatidas no sculo XIX por dois autores de notoriedade, quais sejam: Friedrich Carl von Savigny e Ruldolf von Ihering, que, com base nos escritos romanos, formularam teorias diametralmente opostas. Para Savigny, defensor da Teoria Subjetiva da Posse, para a configurao da posse preciso a conjugao de dois elementos denominados de corpus e animus domini, sem os quais no haveria posse e sim deteno. Por corpus entende-se o elemento objetivo, o poder fsico sobre o bem. Tal elemento encontrado tambm na deteno. Por animus domini ou animus rem sibi habendi, configurando o elemento subjetivo da posse, entende-se ser o mesmo a inteno de ser dono, de possuir como se dono fosse. Desta forma, Savigny delimitou demasiadamente as situaes consideradas posse, retirando ao locatrio, comodatrio, depositrio a qualificao de possuidores, j que por esta teoria, estariam cientes que no so possuidores uma vez que sabem que no so donos, esto exercendo o corpus, mas no com a inteno de dono devido ao contrato pr-estabelecido. Assim, apenas ao proprietrio e inclusive ao ladro o respaldo da posse.
73

ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 118. Entretanto, destacamos que a concepo de Bruns no majoritria, encontrando inclusive, em sentido oposto a teoria de Ruffini. Sobre o tema, v. Jos Carlos Moreira Alves, Posse. I: evoluo histrica, pgs. 119-121.

36 Savigny, de forma a solucionar tal impasse, qual seja, de no reconhecer a posse para o locatrio, comodatrio e outros, recorreu teoria da posse derivada, isto , a transferncia do ius possessionis74 pelo proprietrio, isto , o dominus ao transferir a coisa a um terceiro em conseqncia do vnculo jurdico que ele exerce, faz tambm a transferncia do ius possessionis, isto , daquele efeito inerente posse, que constituiu, indiscutivelmente, uma das utilidades do seu direito e do qual, portanto, pode dispor de maneira definitiva ou temporria75.
Teoria de Ihering

Para Rudolf von Ihering, precursor da Teoria Objetiva da Posse, a posse a exteriorizao da propriedade e sua proteo se justifica na garantia da paz social. Para este autor, basta o elemento objetivo corpus para a configurao da posse. So premissas distintas: para Savigny, a princpio, s ser posse se configurado o animus domini; j para Ihering, tudo ser a posse, a no ser que ocorra uma situao legal que retire a possibilidade de posse, configurando assim, uma deteno. Para Ihering, a posse est ligada a um conceito de utilizao econmica do bem. Para este autor, a posse sem um proveito possvel seria a coisa mais intil do mundo. Seu valor consiste unicamente na funo indicada: um meio para alcanar um fim76.

74

Serpa Lopes salienta que o ius possessionis uma relao jurdica inerente posse, pura e simplesmente; o ius possidendi consiste no direito do proprietrio de recupera a posse, quando se torne isto exigvel, pela razo de ser o ius possidendi um dos elementos constitutivos do domnio SERPA LOPES, Miguel Maria de, Curso de direito civil, pg. 153. 75 DANTAS, San Tiago, Programa de directo Civil III, pg. 35. importante destacar que Savigny elaborou a teoria derivada da posse para configurar as situaes possessrias do precarista, do sequestrrio (depositrio da coisa litigiosa) e do credor pignoratcio. 76 IHERING, Rudolf von, Teoria simplificada da posse traduo de Fernando Bragana, Belo Horinzonte: Lder, 2004, pg. 09.

37 De acordo com Ihering, a posse deve ser compreendida em 02 pontos de vista: como condio do nascimento de um direito e como fundamento de um direito. No primeiro ponto, entende-se que atravs da posse em uma situao transitria e momentnea, que se adquire a propriedade. Citamos o exemplo da aquisio da propriedade a ttulo de herana ou legado. Com a morte do de cujus, atravs do droit de saisine, os bens so transferidos para os herdeiros legtimos e testamentrios77. H a transferncia da propriedade,contudo, se um terceiro est impedindo a sua entrada no bem, no ser possvel perquirir em juzo as aes possessrias pois o proprietrio-esbulhado nunca teve posse, ser necessrio o ingresso de uma ao de imisso na posse. No segundo ponto, a posse como fundamento de um direito entendida como o direito a proteo interdital, o uso do ius possessionis. Para Ihering, a proteo possessria aparece como um complemento indispensvel da propriedade78. De forma pontual, Ihering salienta que:
1. a posse constitui a condio de fato da utilizao econmica da propriedade; 2. assim, o direito de possuir um elemento indispensvel da propriedade; 3. a posse a guarda avanada da propriedade; 4. a proteo possessria apresenta-se como uma posio defensiva do proprietrio, com a qual pode ele repelir com mais facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurdica; 5. nega-se, por conseguinte, onde quer que seja, que a propriedade seja juridicamente excluda 79 (grifos do autor)

Para Ihering, as teorias que explicam a proteo possessria podem ser classificadas tal como no Direito Penal, atravs de teorias relativas e absolutas. Para os adeptos das teorias relativas, a proteo possessria encontra alicerce em consideraes, instituies e preceitos jurdicos estranhos a ela
80

, no sendo concebvel a posse por si mesma. Podemos citar como exemplo

Artigo 1.784 do Cdigo Civil Brasileiro. IHERING, Rudolf von, Teoria simplificada da posse, pg.24. 79 IHERING, Rudolf von, Teoria simplificada da posse, pg. 28. 80 IHERING, Rudolf von, O fundamento dos interditos possessrios, traduo de Adherbal de Carvalho, 2 Ed., So Paulo, 1908, pg. 10;
78

77

38 as teorias de Savigny e Rudorff, em que posse tem fundamento na interdio da violncia e a de Thibaut, com base no princpio de direito de que ningum pode vencer a juridicamente a outrem, se no tem motivos preponderantes que funde a sua prerrogativa ou ainda a Teoria de Gans, em que a posse protegida como uma propriedade que comea81. Para essa teoria o fundamento para a proteo possessria est na pessoa do possuidor. Pelo contrrio, as teorias absolutas concebem a posse si mesma, dentre as quais destacamos a Teoria da vontade de Gans82, Puchta e Bruns, citados por Ihering, em que a posse a vontade em sua real encarnao83, alm da prpria teoria elaborada por Ihering84. Para Ihering, a proteo da posse, como exterioridade da propriedade, um complemento necessrio da proteo da propriedade, uma facilidade de prova em favor do proprietrio, que necessariamente aproveita tambm ao no proprietrio85.

Outras teorias Teoria de Saleilles

Este autor difere das teorias anteriores, principalmente da Teoria elaborada por Ihering, que considera a posse como exteriorizao da

IHERING, Rudolf von, O fundamento dos interditos possessrios, pg.12-13. Esta teoria a de maior repercusso. Ihering, ao comentar tal teoria, salienta que Gans considera a deteno da coisa um ato de vontade, pode achar-se de harmonia com a vontade universal, isto , com a lei e, neste caso, a propriedade; ou pode fundar-se somente na vontade particular, mesmo neste caso, a posse a razo de proteo da vontade , mesmo nesta ltima aplicao que a vontade em si mesma um elemento substancial que demanda proteo; a vontade particular da pessoa, quando se aplica as coisas, um direito e como tal deve ser considerado (grifos do autor) (IHERING, Rudolf von, O fundamento dos interditos possessrios, pg. 47). 83 IHERING, Rudolf von, O fundamento dos interditos possessrios, pg. 13. 84 Como o debate sobre as teorias relativas e absolutas no o foco principal deste trabalho. Sobre o detalhamento do assunto, v. Rudolf von Ihering, O fundamento dos interditos possessrios. 85 IHERING, Rudolf von, O fundamento dos interditos possessrios, pg. 71.
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39 propriedade, uma vez que sustenta ser a posse a exteriorizao da utilizao econmica. De tal forma que sua Teoria denominada de Teoria da Apropriao Econmica. Destacamos as palavras do autor:
A teoria por mim proposta parte da independncia da posse relativamente propriedade, primeiro do ponto de vista histrico e depois atingindo a independncia doutrinal. A posse no surgiu para servir de baluarte propriedade. anterior a ela e, uma vez constituda a mesma propriedade, serviu-lhe sem dvida para ampliar suas bases, enfim, para consolid-la onde aquela existia e parecia legtima. Todavia, por vezes atenuou o seu rigor, quando a teoria do dominum resultou demasiado estreita e rigorosa86.

Brbara Arajo lembra que para este autor o corpus seria caracterizado como exteriorizao da utilidade econmica da coisa, enquanto o animus, a inteno de desempenhar a essa apropriao econmica da coisa. A mesma autora aponta que os elementos necessrios para a configurao da posse por Saleilles so: o ttulo jurdico pelo qual se possui (fato conhecido por si prprio ou pelos atos do possuidor, mas no indispensvel); vontade, tambm no necessria, pois Saleilles admite a posse dos absolutamente incapazes, o poder de fato fsico ou no sobre a coisa (tambm ser possvel a mera possibilidade de exerccio deste poder) e, finalmente, a utilizao econmica do bem, tambm dispensvel nos casos de posse sem explorao da coisa87. Desta forma, para a teoria de Saleilles, o critrio diferenciador de posse e deteno no definido pelo legislador no como formulado por Ihering e sim com base nos fatos sociais em concreto. Este autor, citado por Jos Carlos Moreira Alves, sustenta que sua teoria mais plstica e flexvel porque no depende da lei, mas da doutrina88.

86

La posesin: elementos que la constituyen y su sistena en el codigo del Imperio Aleman, pp.329 apud ARAUJO, Brbara, A proteo funcional da posse dos bens pblicos. Rio de Janeiro, 2004, Dissertao de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, pg. 96. 87 ARAUJO, Brbara, A proteo funcional da posse dos bens pblicos, pg. 97-98. 88 ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 237.

40

Teoria de Perozzi

Para este autor italiano, citado por Brbara Arajo, a posse na verdade um fenmeno social, com base no costume e forma parte da moralidade social89. Desta forma, somente a propriedade caracterizaria uma situao jurdica, sendo a posse uma propriedade social, que, de acordo com Jos Carlos Moreira Alves, seria:
estado de liberdade de ao quanto coisa e que vige graas s foras sociais; difere, no s por ser um fato enquanto a propriedade um direito, mas tambm porque esta se constitui de uma liberdade jurdica de ao que existe por causa da absteno, quanto coisa, imposta pelo Estado, ao passo que aquela constituda por uma liberdade, de fato, da ao cuja existncia decorre do costume social de absteno com referncia a coisas aparentemente no livres90.

O prprio autor Perozzi reconhece que sua teoria se contrape e se distancia das teorias elaboradas por Savigny (denominada de Teoria Subjetiva da Posse e tida como uma teria fsica, uma vez que a posse seria a disposio fsica do possuidor sobre a coisa, como a de se encontrar nela, ou t-la consigo ou prximo de si) e de Ihering (precursor da Teoria Objetiva, em que a posse entendida como a exteriorizao do domnio) ao esclarecer o seguinte exemplo: um homem que caminha por uma rua com um chapu na cabea. Para Savigny, haveria posse, na medida em que o homem dispe do chapu como quiser, podendo defend-lo e retom-lo de quem injustamente lhe retirar. J para Ihering, tambm h posse, uma vez que esta exteriorizao do domnio. De acordo com Perozzi, h posse, pois aparentemente somente quem pode dispor de tal chapu o homem e todos, de livre espontnea vontade, se abstm de retir-lo91.

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ARAUJO, Brbara, A proteo funcional da posse dos bens pblicos, pg. 98. ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 241. 91 ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse. I: evoluo histrica, pg. 241-242.
90

41
Teoria adotada pelo Cdigo Civil de 2002

O Cdigo Civil Brasileiro em seu artigo 1.196 se filiou a teoria objetivista de Ihering ao elencar que considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade92. Desta forma, a posse tratada pelo ordenamento jurdico ptrio como um fato com relevncia jurdica, produzindo diversos efeitos, dentre os quais podemos elencar a proteo interdital, o direito indenizao pelas benfeitorias realizadas, direito de reteno, possibilidade de usucapir o bem, direito percepo dos frutos e direito indenizao pelos danos causados pela turbao ou esbulho. O direito proteo interdital reconhecida para as posses ad interdicta, isto , o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado 93. Desta forma, a proteo possessria em juzo se d por intermdio da ao de interdito proibitrio em caso de justo receio de ser molestado na posse94, pela ao de manuteno de posse, no caso de turbao95 ou pela ao de reintegrao de posse na hiptese de esbulho96. Ressalta-se que assegurado a auto tutela da posse ao possuidor pelo artigo 1.210 do Cdigo Civil, contudo, desde que o faa logo. Caso contrrio, a proteo da posse ser por intermdio de ao judicial.
Art. 1.196 do Cdigo Civil. Art. 1.210 do Cdigo Civil. 94 As disposies gerais para as trs aes esto elencadas nos artigos 920 a 925. Quanto ao interdito proibitrio, seu fundamento legal est no artigo 932 do Cdigo de Processo Civil. 95 De acordo com Caio Mrio da Silva Pereira, tal ao cabvel quando o possuidor, sofrendo embarao no exerccio de sua condio, mas sem perd-la, postula ao juiz que lhe expea mandado de manuteno, provando a existncia da posse, e a molstia. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil, pg. 65. Destaca-se que se a posse for nova, com lapso temporal inferir a ano e dia, o procedimento para a manuteno ou reintegrao de posse ser especial, com possibilidade do juiz deferir liminarmente o mandado, tal como assevera o artigo 928 do Cdigo de Processo Civil. 96 Entende-se por esbulho, a privao total da posse por intermdio de vcio de violncia, precariedade ou clandestinidade (art. 1.200 do Cdigo Civil).
93 92

42 O possuidor classificado de acordo com sua boa ou m f, isto , se o mesmo sabia da existncia de vcio ou obstculo sobre sua posse. Ser tido como possuidor de boa f aquele que ignora o vcio e de m f, aquele que tem conscincia da mcula de sua posse. O legislador tratou de forma diferenciada tais possuidores. Ao possuidor de boa f garantido o direito aos frutos enquanto a posse perdurar97. Todavia, em relao aos frutos pendentes, estes devem ser restitudos a partir do momento que cessar a boa f, sendo claro, deduzidos os valores das despesas da produo e custeio, com fundamento no princpio da vedao ao enriquecimento sem causa. O mesmo ocorre com os frutos colhidos por antecipao. Ainda referente ao possuidor de boa f, este ter direito indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis98, bem como levantar as volupturias, se estas no forem indenizadas, podendo, inclusive, exercer o direito de reteno sobre estas. Ressalta-se que a indenizao ser pelo valor atual e que o possuidor de boa f no responde pela perda ou deteriorizao da coisa, salvo se lhe der causa99. J no tocante ao possuidor de m f, este ter que restituir todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos os que deixou por culpa sua, de perceber. Contudo, ter direito s despesas de produo e custeio a fim de evitar o enriquecimento ilcito. No obstante, o possuidor de m f responde pela perda, ou deteriorizao da coisa, somente tendo direito indenizao das benfeitorias necessrias, no lhe assistindo o direito de reteno sobre as mesmas. Esta indenizao poder ser por seu valor atual ou o de seu custo, escolha do reivindicante100.

97 98

Art. 1.214, caput e pargrafo nico do Cdigo Civil. As benfeitorias so classificadas em necessrias, teis e volupturias de acordo com o artigo 96 do Cdigo Civil. 99 Artigos 1.217, 1.219 e 1.222 do Cdigo Civil. 100 Arts. 1.216, 1.218, 1.220 e 1.222 do Cdigo Civil.

43 A possibilidade de usucapir o bem possudo reconhecida posse ad usucapionem, isto , quando o bem passvel de apropriao. Desta forma, tal como j mencionado anteriormente, no esto includos os bens pblicos.
Natureza jurdica da posse

Para o precursor da Teoria Subjetiva, a natureza jurdica da posse dupla, tanto um fato por si mesmo quanto um direito j que protegida pelo ordenamento jurdico atravs da usucapio e os interditos possessrios. Sua proteo justifica-se na proteo pessoa do possuidor. J para Ihering, como a posse a exteriorizao do domnio e produz efeitos separados deste, no poderia deixar de ser tratada como um direito101, j que sua violao passvel de proteo pelo ordenamento jurdico atravs dos interditos possessrios. Em nossa doutrina ptria, destacamos a opinio de Clvis Bevilqua sobre a natureza jurdica da posse:
Exerccio de fato de um poder o exerccio que no se funda em um direito. A posse, considerada em si mesmo, funda-se em um mero fato e se apresenta como estado de fato; mas uma vez firmada, nela a ordem jurdica, em ateno paz social e personalidade humana, respeita o que ela aparente ser, reconhece o jus possessionis, o direito de posse, que os interditos defendem. Eis a explicao desta forma especial do direito. um interesse, que a lei protege; portanto um direito.No direi que seja um direito real, porque, na sistemtica do direito civil ptrio, no h outros direitos reais, alm dos declarados no art.674 do Cdigo Civil; mas, segundo acima se disse, um direito especial a manifestao de um direito real, seja a propriedade ou um de seus desmembramentos. A posse estado de fato. Se a lei a protege, visando a propriedade de que ela manifestao. Assume, assim, o fato a posio de direito, no, propriamente, a categoria; situao anmala, imposta pela necessidade de manter a paz na vida econmico-jurdica, e que se reflete na particularidade das aes possessrias102

Desta forma, vemos uma clara distino dos defensores da natureza jurdica da posse, seja ela um direito, um fato ou ambos. Nesta trilha, Caio
101 102

IHERING, Rudolf Von, Teoria Simplificada da Posse, pg.37-39. BEVILQUA, Clvis, Direito das Coisas, Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, pg.42-43.

44 Mrio da Silva Pereira salienta que existem trs correntes quando a natureza jurdica da posse: a primeira entende a posse como um fato e defendida por Cujacius, Donnellus, Voet, Windscheid, De Filipis, Trabucchi; a segunda prope a posse ser um direito e possui como adeptos Accursius, Bartolo, Ihering, Molitor, Cogliolo, Teixeira de Freitas, Edmundo Lins; a terceira sustenta a posse ser um fato e um direito e capitaneada por Savigny, Merlin, Namur, Domat, Ribas e Lafayette103.
Funo social da posse

importante destacar a tese de Antonio Hernandez Gil sobre a funo social da posse, que muito influenciou nossa doutrina ptria. Para este autor, a funo social da posse tem um fim em si mesmo:
La funcin social como fin no consiste en un mero mostrar el contenido social de las instituciones jurdicas. Mientras la funcin social como presupuesto es el estar ah de los fenmenos sociales, la funcin social como fin entran una consideracin del para qu de las instituciones jurdicas. El presupuesto social es predominantemiente intrasocial. La consideracin teleolgica de la funcin social es un grado ms avanzado de reflecin que se enuncia a travs de un juicio de valor. En tanto la funcin como dato integra los dominios de la ontologia y la sociologa, la funcin como fin incluye una actitud axiolgica. Vistas ambas funciones desde el plano de lo jurdico, se observa el siguiente elemento comn: la tal referencia del derecho a la realidad social. Total referencia no quire decir, sin embargo, radical adscripcin o subordinacin. Si es cierto, en cambio, que el derecho est al servicio de la realidad social; pero tambin modificando, en su caso, una realidad social dada104.

Na mesma linha, destacamos a opinio de Luiz Edson Fachin, que assevera que:
a funo social da posse situa-se em plano distinto, pois, preliminarmente, a funo social mais evidente na posse e muito menos evidente na propriedade, que mesmo sem uso, pode se manter como tal. A funo social da propriedade corresponde a limitaes fixadas no interesse pblico e tem por finalidade instituir um conceito dinmico de propriedade em substituio ao conceito esttico, representando uma projeo da reao anti-individualista. O fundamento da funo social da propriedade
103 104

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil, pg. 25. GIL, Antonio Hernandez, La funcin social de la posesion, Madri: Alianza Editorial, 1969, pg.48-62 apud MELLO, Marco Aurlio Bezerra de, Legitimao de posse dos imveis urbanos e o direito moradia, Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008, pg.62-63.

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eliminar da propriedade privada o que h de eliminvel. O fundamento da funo social da posse revela o imprescindvel, uma expresso natural da necessidade. (...) A posse assume ento uma perspectiva que no se reduz a mero efeito, nem a ser encarnao da riqueza e muito menos manifestao de poder: uma concesso necessidade105.

Desta forma, podemos depreender que nosso ordenamento jurdico confere uma situao cada vez de maior destaque funo social da posse, como, dentre outros, vemos no artigo 1.228, pargrafos 4 e 5 do Cdigo Civil, bem como no artigo 1.238, pargrafo nico do mesmo diploma legal. com base na funo social da posse que podemos dizer que se funda o direito concesso real de uso para fins de moradia, uma vez que, por vedao expressa na Constituio Federal em seus artigos 183, 3 e 191, nico, os bens pblicos no so passveis de usucapio. Nesse diapaso, recorremos mais uma vez ao magistrio de Luiz Edson Fachin:
No direito positivo vigente, a usucapio instituto mpar para revelar a importncia da posse como autnoma geradora de direito a partir de um fato. Na usucapio, a posse se transforma em direito. A dignificao do fenmeno possessrio requer ainda mais. (...) Nesse prisma, restou demonstrado que a usucapio concretiza a funo social da posse medida que penaliza o proprietrio que no cumpre a funo social da sua propriedade. Embora no constitua nenhuma alterao substancial, o princpio da funo social representa um avano em prol do alargamento das instituies106.

Nas prprias razes para o veto dos artigos 15 a 20 que regulavam a concesso real de uso para fins de moradia no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) reconhece-se a relevncia da posse: "O instituto jurdico da concesso de uso especial para fins de moradia em reas pblicas um importante instrumento para propiciar segurana da posse fundamento do direito moradia a milhes de moradores de favelas e loteamentos irregulares107.
FACHIN, Luiz Edson, A funo social da posse e a propriedade contempornea (uma perspectiva da usucapio imobiliria rural), Porto Alegre: Fabris, 1988, pg. 19-21. 106 FACHIN, Luiz Edson, A funo social da posse e a propriedade contempornea (uma perspectiva da usucapio imobiliria rural), pg.95. 107 Razes ao veto. Mensagem n. 730, de 10 de julho de 2001. Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/2001/Mv730-01.htm. ltimo acesso: 28.05.2008.
105

46 Desta forma, com base nas teorias possessrias estudadas neste captulo e na opo do legislador pela Teoria Objetivista de Ihering, podemos concluir que no h qualquer impedimento legal para desconfigurar a posse de bens pblicos em deteno, j que, para o precursor da teoria aludida, tudo ser considerado posse, salvo a existncia de um impedimento legal que configure uma situao de deteno.

Concesso real de uso para fins de moradia

O instituto da concesso real de uso para fins de moradia adveio pela primeira vez com a Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, mais conhecida como Estatuto da Cidade. Esta lei teve e tem como objetivo precpuo estabelecer diretrizes gerais da poltica urbana, ordenando o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana atravs dos institutos e mecanismos ali inseridos e dispostos em seu artigo 2. Destaca-se que a concesso real de uso para fins de moradia no se confunde com a concesso real de uso prevista no Decreto-Lei n. 271, de 28/2/1967. De acordo com o artigo 7 deste Decreto-Lei, a concesso real de uso tem como fim especfico a regularizao fundiria de interesse social, urbanizao, industrializao, edificao, cultivo de terra, aproveitamento sustentvel das vrzeas, preservao das comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia ou outras modalidades de interesse social, podendo ser concedida sobre terrenos pblicos ou particulares, mediante contrato, remunerado ou gratuito108. A concesso real de uso para fins de moradia estava estabelecida nos seus artigos 15 a 20 do referido diploma legal. Contudo, tais artigos sofreram veto do ento Presidente da Repblica, Sr. Fernando Henrique Cardoso. As razes para tal atitude foram justificadas mediante Mensagem n. 730, de 10 de julho de 2001, verbis:
"O instituto jurdico da concesso de uso especial para fins de moradia em reas pblicas um importante instrumento para propiciar segurana da posse fundamento do direito moradia a milhes de moradores de favelas e loteamentos
108

Sobre a concesso real de uso, destacamos Jos dos Santos Carvalho Filho, que elenca em seu livro j citado anteriormente, a utilizao da concesso real de uso nos casos em que o Municpio deseja incentivar a edificao em determinada rea ou a concesso de uso de rea estadual quando o Estado pretende implantar regio industrial para desenvolver a economia em seu territrio, Manual de Direito Administrativo, pg. 999.

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irregulares. Algumas imprecises do projeto de lei trazem, no entanto, riscos aplicao desse instrumento inovador, contrariando o interesse pblico. O caput do art. 15 do projeto de lei assegura o direito concesso de uso especial para fins de moradia quele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados situada em imvel pblico. A expresso "edificao urbana" no dispositivo visaria a permitir a regularizao de cortios em imveis pblicos, que, no entanto viabilizada pela concesso a ttulo coletivo, prevista no art. 16. Ela se presta, por outro lado, a outra leitura, que poderia gerar demandas injustificadas do direito em questo por parte de ocupantes de habitaes individuais de at duzentos e cinqenta metros quadrados de rea edificada em imvel pblico. Os arts. 15 a 20 do projeto de lei contrariam o interesse pblico sobretudo por no ressalvarem do direito concesso de uso especial os imveis pblicos afetados ao uso comum do povo, como praas e ruas, assim como reas urbanas de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental ou destinadas a obras pblicas. Seria mais do que razovel, em caso de ocupao dessas reas, possibilitar a satisfao do direito moradia em outro local, como prev o art. 17 em relao ocupao de reas de risco. O projeto no estabelece uma data-limite para a aquisio do direito concesso de uso especial, o que torna permanente um instrumento s justificvel pela necessidade imperiosa de solucionar o imenso passivo de ocupaes irregulares gerado em dcadas de urbanizao desordenada. Por fim, no h no art. 18 a definio expressa de um prazo para que a Administrao Pblica processe os pedidos de concesso de direito de uso que, previsivelmente, viro em grande nmero a partir da vigncia deste instrumento. Isto traz o risco de congestionar o Poder Judicirio com demandas que, num prazo razovel, poderiam e deveriam ser satisfeitas na instncia administrativa. Pelas razes expostas, prope-se o veto aos arts. 15 a 20 do projeto de lei. Em reconhecimento importncia e validade do instituto da concesso de uso especial para fins de moradia, o Poder Executivo submeter sem demora ao Congresso Nacional um texto normativo que preencha essa lacuna, buscando sanar as imprecises apontadas."109

Apesar do veto, o Poder Executivo, diante da realidade ftica do pas e evidente necessidade de regularizao das situaes possessrias das populaes mais carentes que ocupavam imveis pblicos, editou dois meses depois, a Medida Provisria n. 2.220, de 04 de setembro de 2001, regulando o artigo 183, 1 da Constitucional Federal.
Razes ao veto. Mensagem n. 730, de 10 de julho de 2001. Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/2001/Mv730-01.htm. ltimo acesso: 28.05.2008.
109

49 Por esta Medida Provisria, estipulou-se a possibilidade da concesso real de uso para fins de moradia individual e coletivo110, a que passamos a distinguir. No tocante concesso de real de uso para fins de moradia individual, regulada no artigo 1 do referido diploma legal, encontramos clara afinidade com o instituto da usucapio especial urbana, regulada no artigo 183, caput da Constituio Federal. Em ambos os institutos, h a necessidade de preenchimento dos seguintes requisitos: posse mansa e pacfica por 05 anos, imvel situado em rea urbana de at 250 m2, para fins de sua moradia ou de sua famlia, no ser proprietrio ou concessionrio a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. Distinguem-se no que se refere ao bem ocupado - no caso, bem pblico em rea urbana e somente sero reconhecidas as concesses que at 30 de junho de 2001 tiverem o lapso temporal de 05 anos111. Quanto possibilidade de concesso real de uso para fins de moradia coletiva, disposta no art.2 da Medida Provisria, os requisitos so similares e distinguem-se por ser uma rea maior de 250 m2 em que no for possvel identificar-se os terrenos ocupados pelos possuidores. Sobre a concesso coletiva de uso especial, destacamos a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho, que salienta estar este instituto em dois fundamentos: um de ordem urbanstica, que consiste na possibilidade de serem regularizadas reas de ocupao em terras pblicas e de serem implantados

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A Medida Provisria n. 2.220 /01 tambm regulou a autorizao de uso para fins comerciais e criou o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano, contudo, tais temas exorbitam o foco desta monografia. 111 Tambm ressalva-se que a concesso real de uso para fins de moradia no se confunde com o direito de uso previsto no Cdigo Civil de 2002 em seus artigos 1412 e 1413, considerado por grande parte da doutrina como um mini-usufruto, em que o usurio apenas poder utilizar o bem, cabendo direito aos frutos se houver necessidades suas ou de sua famlia.

50 equipamentos urbanos e servios pblicos para os moradores do local e outro de ordem social, j que visa atender pessoas de baixa renda112. importante ressaltar o debate referente ao prazo estipulado pelo artigo 1 e 2 para a concesso de uso especial. Pela interpretao literal, entende-se que apenas aqueles que ocuparam at 30 de junho de 2001 um imvel pblico possuem o direito a concesso. Contudo, pacfico na doutrina que tal prazo no se coaduna com os mandamentos constitucionais e no haveria porque obstar a concesso para aqueles que esto na posse de um imvel pblico aps a estipulao prevista. Coaduna com este entendimento Ricardo Pereira Lira, que assevera: Entendemos que a limitao temporal estabelecida nesses arts. 1 e 2 da Medida Provisria n. 2.220, de 4.09.2001, inconstitucional, por isso que o texto constitucional (art.183, 1) dele no cogita113. A Medida Provisria n. 2.220/01 estipula que a concesso real de uso para fins de moradia seja um direito subjetivo dos possuidores que preencherem os requisitos acima descritos, atravs da via administrativa. Sendo, claro, possvel o socorro ao Judicirio em caso de recusa ou omisso da Administrao, aps o prazo mximo de 12 (doze) meses a partir do protocolo114.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos Carvalho, Comentrios ao Estatuto da Cidade, 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pg.374. 113 LIRA, Ricardo Pereira, Direito a moradia, cidadania e o estatuto da cidade in Revista Trimestral de Direito Civil, ano 3, vol.12, out-dez 2002, pg. 286. 114 Art. 6 O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser obtido pela via administrativa perante o rgo competente da Administrao Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial. 1 A Administrao Pblica ter o prazo mximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo. 2 Na hiptese de bem imvel da Unio ou dos Estados, o interessado dever instruir o requerimento de concesso de uso especial para fins de moradia com certido expedida pelo Poder Pblico municipal, que ateste a localizao do imvel em rea urbana e a sua destinao para moradia do ocupante ou de sua famlia. 3 Em caso de ao judicial, a concesso de uso especial para fins de moradia ser declarada pelo juiz, mediante sentena. 4 O ttulo conferido por via administrativa ou por sentena judicial servir para efeito de registro no cartrio de registro de imveis.

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51 O artigo 1 em seus pargrafos 1 e 2 enuncia a gratuidade da concesso e a possibilidade de sua outorga apenas uma nica vez ao mesmo concessionrio, de fato, tal fato se justifica, pois este instituto um instrumento urbanstico de carter social115. O prprio diploma legal em nenhum de seus artigos determina prazo para a durao da concesso, de forma muito bem acertada, visto que tem como intuito regularizar as situaes das populaes de baixa renda, muitas vezes em locais de difcil acesso. Sendo, inclusive, permitido no artigo 7 a transmisso do direito da concesso atravs de ato inter vivos ou causa mortis116. Contudo, deve ser mantido o uso para fins de moradia, j que a Medida Provisria prev a extino117 deste instituto nos casos de desvio da finalidade para moradia ou aquisio por parte do concessionrio de uma propriedade ou outra concesso de uso de outro imvel urbano ou rural. Destaca-se que uma vez extinta a concesso, tal fato deve ser averbado no cartrio do Registro de Imveis, atravs de declarao do Poder Pblico concedente. A Medida Provisria n. 2.220 ainda prev a possibilidade de mudana para outro local quando a ocupao acarretar riscos vida ou sade dos ocupantes, tal como assevera o artigo 4 do diploma legal supracitado. Na mesma linha, faculta-se ao Poder Pblico assegurar a ocupao prevista nos artigos 1 e 2, quais sejam, da concesso individual e coletiva, nas seguintes hipteses de ocupao de imvel: de uso comum do povo; destinados a projeto de urbanizao; de interesse da defesa nacional, da preservao

Expresso utilizada por Jos dos Santos Carvalho Filho, Comentrios ao Estatuto da Cidade, pg. 372-373. 116 Art. 7 O direito de concesso de uso especial para fins de moradia transfervel por ato inter vivos ou causa mortis. 117 Art. 8 O direito concesso de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de: I - o concessionrio dar ao imvel destinao diversa da moradia para si ou para sua famlia; ou II - o concessionrio adquirir a propriedade ou a concesso de uso de outro imvel urbano ou rural. Pargrafo nico. A extino de que trata este artigo ser averbada no cartrio de registro de imveis, por meio de declarao do Poder Pblico concedente.

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52 ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais; reservado construo de represas e obras congneres; ou situado em via de comunicao118. Sobre tal possibilidade, concordamos com Liana Portilho Mattos, que, ao analisar um caso concreto em Belo Horizonte, emitiu um parecer e esclarece:
Sem dvida, o Poder Pblico pode-se valer dessa faculdade, se tiver motivo relevante, ligado ao interesse pblico, que justifique a sua interveno no que direito e no deixa de ser direito do particular que o adquiriu. (...) E como toda norma que excepciona, a do artigo 5 no pode ser interpretada extensivamente, nem servir de pretexto para que o Poder Pblico exorbite do que para ele constitui faculdade, no dever119.

importante destacar o debate acerca da inconstitucionalidade do artigo 3 da Medida Provisria n. 2.220/01120, uma vez que o artigo 24, inciso I, da Constituio Federal estabelece competncia concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal quanto as normas de direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico. Desta forma, pelo pargrafo 1 do artigo 24, cabe a Unio Federal estipular normas gerais para as matrias de competncia concorrente, no sendo excludo claro, a competncia suplementar dos Estados (pargrafo 2) nem a competncia dos Municpios de legislarem sobre assunto de interesse local e de forma suplementar a legislao federal e estadual no que couber (artigo 30, incisos I e II, CF). Nesta linha, no poderia a Unio estipular no artigo 3 a concesso real de uso para fins de moradia de imveis pertencentes a esses entes federativos, cabendo eles, a seu nuto, legislarem sobre tal tema.

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Art.5 da Medida Provisria n. 2.220 /01. MATTOS, Liana Portilho, Concesso de uso para fins de moradia: um caso concreto in ALFONSIN, Betnia; FERNANDES, Edsio (Org.), Direto moradia e segurana da posse no estatuto da cidade: diretrizes, instrumentos e processos de gesto, Belo Horizonte: Frum, 2006, pg.188. 120 Art. 3 Ser garantida a opo de exercer os direitos de que tratam os arts. 1 e 2 tambm aos ocupantes, regularmente inscritos, de imveis pblicos, com at duzentos e cinqenta metros quadrados, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que estejam situados em rea urbana, na forma do regulamento.

53 Nesse diapaso, comungam deste entendimento Maria Sylvia di Pietro, verbis: Em razo disso, tem-se que entender que o art.1, ao se referir a imveis pblicos, est abrangendo apenas os de propriedade da Unio. O art.3, ao impor aos Estados, Distrito Federal e Municpios a concesso de uso de bens de seu patrimnio, padece de vcio de inconstitucionalidade, por invadir matria de competncia legislativa de cada qual121 e Digenes Gasparini, verbis: Em relaao aos bens estaduais, distritais e municipais esse dispositivo soa como inconstitucional. H, com efeito, quebra do princpio da autonomia dos entes federados, na medida em que o legislador federal determina o que o Estado, o Distrito Federal e o Municpio devem e como devem fazer com seus bens122. No entanto, os Estados, Municpios e Distrito Federal no podem permanecer com esta alegao de inconstitucionalidade para sempre para a no aplicao da concesso real de uso para fins de moradia em seus imveis, j que o direito moradia e dignidade da pessoa humana so fundamentos e pilares do Estado Democrtico de Direito. Alm disso, de fundamental importncia a regularizao fundiria das cidades, j que possui uma trplice dimenso de aplicao conjunta: uma de ordem urbanstica, com a organizao e investimentos a fim de garantir uma melhoria de vida, de ordem jurdica, com o reconhecimento da posse, com a aquisio da propriedade atravs da usucapio nos imveis particulares, como na concesso real de uso para fins de moradia nos bens pblicos e por fim, de ordem registrria, com a anotao no respectivo cartrio do Registro de Imveis, a fim de garantir a oponibilidade erga omnes123.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Concesso de uso especial para fins de moradia (Medida Provisria 2.220, de 4.9.2001), in Estatuto da Cidade (Comentrios Lei Federal 10.257/2001), DALLARI, Adilson Abreu e FERRAZ, Sergio (Coord.), So Paulo: Malheiros, 2006, pg. 161. 122 GASPARINI, Digenes, O Estatuto da Cidade, So Paulo: Editora NDJ, 2002, pg.110. 123 PRESTES, Vansca Buzelato, A concesso especial para fins de moradia na Constituio Federal e no Estatuto da Cidade da constitucionalidade da Medida Provisria n. 2.220 de 04 de setembro de 2001 in ALFONSIN, Betnia; FERNANDES, Edsio (Org.), Direto moradia e segurana da

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54 Destaca-se ainda que o instituto da concesso real de uso para fins de moradia foi inserido no rol dos direitos reais124 do Cdigo Civil atravs da Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007 e em outras legislaes denotando a importncia de sua aplicabilidade, dentre as quais destacamos a possibilidade da concesso real de uso para fins de moradia ser objeto de garantia real, assegurada sua aceitao pelos agentes financeiros no mbito do Sistema Financeiro da Habitao SFH125 e a possibilidade de ser objeto de hipoteca tal como assevera o artigo 1.473 do Cdigo Civil126.
Concesso real de uso para fins de moradia e usucapio distines e semelhanas.

Para compararmos e diferenciarmos os institutos da concesso real de uso para fins de moradia e usucapio, preciso uma anlise dos requisitos necessrios para a configurao de cada instituto. A usucapio forma de aquisio originria127 de propriedade atravs do binmio posse-tempo, isto , aps transcorridos o lapso temporal imposto

posse no estatuto da cidade: diretrizes, instrumentos e processos de gesto, Belo Horizonte: Frum, 2006, pg. 237. 124 Art. 1.225. So direitos reais: [...] XI - a concesso de uso especial para fins de moradia; 125 Art.13 da Lei n.11.481/2007. 126 Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca: [...] VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; [...] 127 Tanto a propriedade quanto a posse possuem modos de aquisio originria ou derivada. Na lio de Miguel Maria de Serpa Lopes, diz-se originria a aquisio que surge no titular do domnio sem que para ela tenha concorrido qualquer outro fator de transmisso que no o prprio fato considerado legalmente apto a transmitir o domnio. O mesmo autor salienta que a aquisio derivada, pelo contrrio, pressupe um vnculo de sucesso, seja esta inter vivos, seja esta causa mortis. (SERPA LOPES, Miguel Maria de, Curso de Direito Civil III, pg. 638-639). No mesmo sentido, Cario Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, pg. 115, onde salienta que a aquisio originria resulta numa propriedade sem relao causal com o estado jurdico anterior da prpria coisa. Sobre este assunto, v. tambm, Orlando Gomes, Direitos Reais, 19 Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, pgs. 66-67 e pgs.157-162 e Arnaldo Rizzardo, Direito das Coisas, Rio de Janeiro: Forense, 2008, pgs. 60-66 e pgs. 243-246.

55 pela lei com uma posse128 mansa e pacfica do bem, possvel adquiri-lo mediante sentena judicial. Diversos manuais de direito civil elencam como requisitos da usucapio: bens que sejam passiveis de usucapio (no sendo passvel, portanto, os bens que esto fora do comrcio, tal como os bens pblicos), posse mansa e pacfica por um determinado lapso temporal. A usucapio regulada de diversas formas na legislao constitucional (artigo 183 e 191 da Carta Magna) e infraconstitucional, com artigos no Cdigo Civil (artigo 1.238 e seguintes, CC) e no Estatuto da Cidade (artigos 9 e 10 da Lei n. 10.257, de 10.07.2001). A Constituio Federal, em seus artigos 183 e 191, preconiza a possibilidade da usucapio de imveis urbanos e rurais. Na hiptese do artigo 183129, conhecida como usucapio pro moradia, preciso que a posse seja mansa e pacfica de cinco anos de imvel urbano de at 250 metros quadrados, que sirva para a moradia do possuidor e de sua famlia, desde que o mesmo no seja proprietrio de outro imvel rural ou urbano. O artigo 191130 segue a
128

Para a aquisio da propriedade por meio da usucapio, necessrio a posse, contudo, no qualquer posse e sim aquela denominada ad usucapionem. A posse pode ser classificada como ad interdicta e ad usucapionem. A primeira refere-se a proteo possessria e cabvel para todo e qualquer possuidor. J a segunda, apenas para os possuidores intencionados com nimo de dono (animus domini). Ressalta-se que aqui acabamos nos filiando a Teoria Subjetiva de Savigny para a configurao da posse ad usucapionem, isto , a posse capaz de gerar usucapio. Por exemplo, o locatrio de um imvel um possuidor ad interdicta, no tendo posse ad usucapionem devido ao contrato de locao. Contudo, diante de uma ameaa a seu direito, turbao ou esbulho, ter direito as aes possessrias. No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, 2 Ed, So Paulo: Saraiva, 2008, pg. 83-84, Arnaldo Rizzardo, Direito das Coisas, pg. 52 e Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, pg. 32. 129 Art. 183 - Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. 130 Art. 191 - Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Pargrafo nico - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

56 mesma linha, isto , posse mansa e pacfica de imvel rural de at cinqenta hectares, por cinco anos interruptos, tornando tal bem produtivo e tendo nele sua moradia131. Os artigos supramencionados encontram igual redao nos artigos 1.239 e 1.240 do Cdigo Civil132. O Cdigo Civil regula em seus artigos 1.238 e seguintes as modalidades mais comuns de usucapio, quais sejam, extraordinria e ordinria. A usucapio extraordinria, estabelecida no artigo 1.238133, possui como requisitos a posse mansa e pacfica pelo prazo de 15 (quinze anos), independentemente de boa f134 e justo ttulo135. Destaca-se que o pargrafo

Ressaltamos que a usucapio especial pro labore foi primeiramente regulada pelo artigo 98 do Estatuto da Terra, Lei n. 4.504, de 30.11.1964. Posteriormente, com o advento da Constituio Federal de 1988, com seu artigo 191, foi revogado tal dispositivo, sendo hoje regulado pela Lei n. 6.969, de 10.12.1981. 132 Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 O direito previsto no pargrafo antecedente no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 133 Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. 134 Destacamos a opinio de Orlando Gomes, que entende a boa f quando o possuidor ignora o vcio ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa ou do direito possudo. Desta forma, quando o possuidor tem conscincia da existncia de um vcio ou obstculo, sua posse ser de m f. (GOMES, Orlando, Direitos Reais, pg. 54). No mesmo sentido, v. Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, pgs. 74-81, Arnaldo Rizzardo, Direito das Coisas, pgs. 44-47. 135 Ressaltamos a lio de Ebert Chamoun, que define justo ttulo como o ato jurdico que, embora ilegtimo, serve de fundamento aquisio de um direito real, porque corresponde a um tipo de atividade cujas conseqncias jurdicas consistem afinal nessa aquisio (causa habilis ad dominium transferendum), criando a obrigao de transferir o direito real ou constituindo, por si s, um modo de sua transferncia. Ainda o autor salienta que constituem, assim, ttulos justos a compra e venda, a doao, a troca, o apoderamento de coisa mvel (ocupao), a constituio de enfiteuse, de usufruto ou de servido aparente, a doao em pagamento, a procurao em causa prpria que contiver os elementos da compra e venda, o contrato de sociedade relativamente constituio do scio para o patrimnio da sociedade, as sentenas que adjudicam bens desnecessrio dizer que, sempre

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57 nico deste artigo reduziu o prazo em 05 (cinco anos) quando o possuidor tiver estabelecido no imvel sua moradia habitual ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo, o que denota a preocupao do legislador com a funo social da propriedade, tema j debatido anteriormente. A usucapio ordinria encontra respaldo legal no artigo 1.242, CC136, tendo como requisitos a posse com animus domini, mansa e pacfica, com justo ttulo e boa f, pelo prazo de 10 (dez) anos. importante destacar que o pargrafo nico do supracitado artigo abre a possibilidade de um prazo mais curto, em 05 (cinco) anos, caso o imvel tenha sido adquirido onerosamente, com base no registro constante no respectivo cartrio, cancelado posteriormente, desde que tenha sido estabelecida a moradia ou realizado investimentos de interesse social e econmico. H uma modalidade diversa de usucapio, denominada de usucapio tabular, j que a Lei de Registro Pblico assevera em seu artigo 214, pargrafo 5137, que a nulidade do registro no ser decretada se atingir terceiro de boa f que j tiver preenchido as condies de usucapio do imvel. Desta forma, ser possvel usucapir o imvel no prazo de 05 anos e no h outros requisitos tais como os mencionados para o pargrafo nico do art. 1.242, CC. O Estatuto da Cidade, Lei n.10.257 de 10.07.2001, regula a usucapio especial urbana, na modalidade individual e coletiva em seus artigos 9 e 10. A usucapio especial urbana individual possui idntica redao da modalidade prevista na Constituio Federal em seu artigo 183, tendo como requisitos:
inquinados, estes atos, de ilegitimidade. Justo Ttulo in FRANA, Rubens Limongi (coord.), Enciclopdia Saraiva de Direito, b. XLVII, So Paulo: Saraiva, 1977, pg. 380-381. 136 Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. 137 Art. 214. As nulidades de pleno direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no, independentemente de ao direta. 5 A nulidade no ser decretada se atingir terceiro de boa-f que j tiver preenchido as condies de usucapio do imvel.

58 rea urbana de at 250 metros quadrados, utilizada para fins de moradia do possuidor e sua famlia, de forma mansa e pacfica, pelo prazo de 05 (cinco anos), desde que o possuidor no seja proprietrio de outro imvel rural ou urbano138. O artigo seguinte do mesmo diploma legal define a usucapio especial coletiva, para os imveis com mais de 250 metros quadrados ocupados por populaes de baixa renda, assegurando assim o direito moradia de tais pessoas. Tal modalidade de usucapio possui os mesmos requisitos das anteriores, quais sejam: posse mansa e pacfica de imvel urbano por 05 (cinco) anos, onde no seja possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor139140. A concesso real de uso para fins de moradia, tal como vimos no captulo anterior deste estudo, no modalidade de aquisio da propriedade,
138

Art. 9 Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso. 139 Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. 1 O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. 2 A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. 3 Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. 4 O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio. 5 As deliberaes relativas administrao do condomnio especial sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes. 140 Existem muitas crticas quanto a viabilidade prtica da usucapio especial coletiva. Contudo, este no objeto deste trabalho e sobre o tema v. FERRAZ, Sergio, Usucapio especial in Adilson Abreu Dallari e Sergio Ferraz (coordenadores), Estatuto da Cidade (Comentrios Lei Federal 10.257 /2001), So Paulo: Malheiros, 2006, pgs. 143-148.

59 contudo, cumpre funes similares de acesso moradia e possui como requisitos a posse mansa e pacfica de imvel pblico urbano de at 250 metros quadrados por cinco anos at 30 de junho de 2001. Desta forma, possvel concluir que difere das modalidades previamente estudadas na medida em que se aplicam aos imveis pblicos situados em rea urbana e possui ainda o requisito temporal da posse ser exercida at 30 de junho de 2001. A concesso real de uso para fins de moradia coletiva tambm possui os mesmos requisitos, apenas difere quanto ao tamanho do imvel (superior a 250 metros quadrados).
A concesso real de uso para fins de moradia nos Tribunais

O instituto da concesso real de uso para fins de moradia foi inserido em nosso ordenamento h pouco tempo, com o advento da Medida Provisria n. 2.220/01, de tal modo que no encontramos nos Tribunais de Justia do pas e Tribunais Superiores muita jurisprudncia acerca do tema. Desta forma, focamos a pesquisa em dois Tribunais de Justia de destaque no pas, quais sejam, dos Estados do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, com os seguintes critrios de pesquisa e tendo por base o recorte temporal de 04 de setembro de 2001 a 26 de maio de 2008. No Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, encontramos apenas duas decises sobre o instituto em anlise, que passamos a expor. Na Apelao Cvel N 70012833844, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Jnior, Julgado em 18/04/2006 havia uma ocupao de imvel pblico e o Municpio de Rio Grande ajuizou ao de reintegrao de posse em face de Assis de Souza. O Municpio alegou na exordial se tratar de um imvel pblico (via pblica), sendo incabvel a posse do ru, este, por seu turno, apresentou uma reconveno postulando a concesso real de uso para fins de moradia. A juza de 1 grau extinguiu o feito com base na ilegitimidade do Municpio devido ao

60 imvel em questo ser administrado pela Marinha, portanto, Unio e bem como a reconveno promovida pelo ru. O juzo ad quem entendeu pela legitimidade do Municpio por documentao acostada aos autos, j que o mesmo detm a posse ftica do bem, ainda que seja de domnio da Unio, com base na manuteno do estado de possuidor. Destacamos, in verbis, trechos da deciso para maior anlise:
(...) O exame do caso concreto, onde h colidncia entre o direito do particular (de moradia) e o da coletividade, representado pelo Poder Pblico (de retomada de rea para fins de interesse pblico, abertura de via pblica), deve prevalecer este ltimo. No se trata de apenas reintegrar o municpio em rea que no teria destinao espcie de denncia vazia -, enquanto o cidado ficaria sem moradia. Trata-se, pois, de evidente o interesse pblico, que deve prevalecer frente ao particular, pois se trata de rea de intenso trfego de veculos durante a temporada de veraneio, apresentando, inclusive, risco ao ru e seus familiares. (fl. 03), razo pela qual, a reintegrao de posse medida que se impe. Por outro lado, quanto ao pedido formulado em reconveno, pelo apelado, que consiste na obteno do domnio em seu favor, nada mais que uma exceo de usucapio revestida de reconveno. Invivel, portanto, acolher o pedido, uma vez que o imvel, como j referido, de domnio pblico e, portanto, imprescritvel para fins da usucapio, nos termos da Smula n 340, do Superior Tribunal Federal. (...) Ademais, a pretenso de obter concesso de uso especial para fins de moradia, deduzida nos termos da Medida Provisria n 2.220, tampouco tem cabia nos autos, tendo em vista que toda concesso de uso realizada pelo Poder Pblico exige contrato, para o que no possvel a obteno via judicial. Como se isso no bastasse, no caso dos autos, improvvel o apelado obter concesso de uso especial de imvel de domnio pblico, para fins de moradia, uma vez que o imvel em questo consiste, em parte, via pblica. Acolhe-se, portanto, a apelao do autor.

Como podemos depreender, a soluo da lide foi favorvel ao Municpio de Rio Grande, tendo o ru que se retirar do imvel no prazo de 90 (noventa) dias. Contudo, como vimos no captulo referente a concesso real de uso para fins de moradia, possvel sim a obteno via judicial quando a Administrao Pblica se recusa ou se omite quanto a concesso, tal como assevera o artigo 6 do referido diploma legal.

61 No Agravo de Instrumento N 70020100756, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Joo Carlos Branco Cardoso, Julgado em 10/10/2007, a questo gira em torno de uma ocupao da rea denominada Campo da Tuca, de propriedade do Departamento de Municipal de Habitao (DEMHAB). O Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou uma ao civil pblica pleiteando a regularizao fundiria da rea supracitada com fulcro na concesso real de uso especial coletiva prevista na Medida Provisria 2.220/01. O DEMHAB, inconformado com a deciso que julgou as partes legtimas ativas para a lide e pedido juridicamente possvel, interps agravo de instrumento atacando a deciso em diversos pontos, tais como: ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico ajuizar tal ao; no sendo cabvel o pedido da concesso de forma coletiva e sim de forma individual, j que era possvel identificar as partes; que buscou a regularizao dos possuidores, dentre outros. O Relator Joo Carlos Branco Cardoso, muito acertadamente, afastou as alegaes do agravante, mantendo a deciso para efetivar a concesso real de uso para fins de moradia. No Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, tambm encontramos apenas duas decises sobre o tema, que passamos a analisar. A Apelao Cvel n. 2002.001.15380 da 16 Cmara Cvel gira em torno de uma questo entre um possuidor de um imvel pblico situado em terreno ribeirinho, ou seja, um bem pblico dominical. A prpria sentena reconhece que:
Eles (sic) [os bens pblicos] so inalienveis, nos termos da lei, impenhorveis e imprescritveis, significando esta ltima expresso, que no so suscetveis de usucapio (Smula 340 do STF). Porm, ressalta com base em decises proferidas pelo Tribunal de Minas Gerais que perfeitamente legal a possibilidade da ao possessria mesmo sobre bem pblico, proposta por particular contra terceiro que esbulhe a sua posse legtima e anteriormente adquirida.

sequer

ajuizou

ao

de

reintegrao

de

posse;

inconstitucionalidade da MP 2.220/01, devido aos termos do art.24, I, CF

62 No caso em tela, os desembargadores entenderam que posse uma situao de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou no proprietria, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-se e defendendo-a. Nesse diapaso, tal deciso est de acordo com o que foi exposto no presente trabalho, uma veja que a ocupao em terreno pblico enseja posse ad interdicta com base no ius possessionis. A Apelao Cvel n. 2006.001.444406 da 13 Cmara Cvel a deciso mais acertada que trata sobre o tema deste estudo, uma vez que gira em torno da ocupao de um imvel pblico do Municpio do Rio de Janeiro (bem dominical) por parte da autora por mais de 20 anos. A parte r alegou a inconstitucionalidade da Medida Provisria 2220 de 2001 e a imprescritibilidade dos bens pblicos face ao disposto no art.183, pargrafo 2 da Constituio Federal de 1988. Os desembargadores, por unanimidade, rejeitaram a alegao de inconstitucionalidade e imprescritibilidade e concederam o imvel para o uso especial de moradia da autora, j que independentemente da Medida Provisria, o imvel restou abandonado pela municipalidade, desrespeitando o princpio da funo social da propriedade previsto no art.5, XXIII e 170, III da Constituio Federal. Desta forma, destacamos in verbis a ementa desta deciso:
Apelao.Ordinria.Concesso real de uso de bem pblico.Municipalidade que no deu funo social propriedade dominical sua e pretende desalijar famlia de baixa renda, que ocupou imvel abandonado.Sentena de improcedncia.Apelao do Municpio argindo preliminares de apreciao de agravo retido e de inconstitucionalidade da Medida Provisria n2220/2001.No mrito, requer a reforma da sentena alegando que:1 - no cumpriu a apelada os pressupostos da MP2220/2001;2 - inexiste direito de reteno por benfeitorias;3 - a recorrida devedora de perdas e danos, na qualidade de lucros cessantes, tendo em vista que habitou bem pblico por anos, sem qualquer pagamento.Desprovimento do agravo

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retido e do recurso principal.Correta a concesso de tutela antecipatria, uma vez que a deciso no teratolgica, contrria lei ou prova dos autos, aplicao do verbete sumular n59 deste Tribunal.No merece acolhida a argio de inconstitucionalidade da Medida Provisria 2220/2001, tendo em vista que o Poder Executivo Federal nada mais fez do que disciplinar matria constitucional e legalmente prevista, atravs do ato administrativo normativo.Vale observar que no seria necessria Medida Provisria para se fazer respeitar o princpio constitucional da funo social da propriedade (art.5, XXIII e 170, III da CRFB/88) que, na hiptese, se materializa pelo abandono do bem pela municipalidade e pela comprovao de sua utilizao pela apelada e sua famlia, de acordo com o que se extrai do acervo probatrio colacionado aos autos.No mrito, v-se que h prova suficiente de que a apelada possuidora do imvel h mais de vinte anos, realizando, portanto, o comando insculpido no artigo 1 da MP n2220/2001.Ausente a finalidade pblica bem delimitada, vivel a permanncia da apelada e sua famlia no imvel, uma vez que, mantida a situao ftica existente, estar-se-ia, sem dvida, cumprindo com a funo social do imvel.Como dito alhures, desnecessria a edio de medida de provisria com o fito de disciplinar a funo social da propriedade, tendo em vista que esta goza de assento constitucional (arts.5, XXIII e 170, III, CRFB/88), e, repita-se, no dando a municipalidade funo social ao bem, este caracterizado como dominical, faz-se mister a chamada concesso de uso especial.Observando-se, contudo, que no se est conferindo o domnio, mas sim a posse do imvel para o fim especfico de moradia, estando o possuidor, que deu funo social ao imvel, sujeito cassao da concesso do benefcio, na hiptese de descumprimento dos requisitos e fins determinados.Recurso conhecido e desprovido. (AC 2006. 001.444406, 13 Cmara Cvel, Des. Relator: Azevedo Pinto, Julgado em: 13/12/2006)(grifos nossos).

Destaca-se ainda o final do acrdo em tela, que sintetiza o pensamento desta monografia:
a norma constitucional no pode ser uma quimera e apenas seduzir enquanto letra morta, mas sim ser implementada, sendo verdadeiro retrocesso inobservar o fato da municipalidade no dar funo social a bem dominical em prejuzo de uma famlia, que detm posse mansa e pacfica por lapso temporal considervel e que deu funo social a imvel abandonado.

64

No obstante, apesar da pouca jurisprudncia sobre o tema da concesso real de uso para fins de moradia, destacamos a pesquisa realizada durante o perodo de 2006/2007, junto ao Departamento de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro no Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica (PIBIC), sob orientao da profa. Daniela Trejos Vargas, intitulada Usucapio em bens pblicos: a funo social da propriedade pblica, em que foram analisados decises dos Tribunais de Justia dos Estados acima referidos e bem como dos Estados de Minas Gerais e So Paulo, atravs do seguinte critrio de busca: usucapio, bem, pblico. Nesta pesquisa, conclumos que h pouca familiaridade dos magistrados com a temtica, que fica demonstrada na nomenclatura por vezes equivocada que utilizada, com o uso da palavra imprescritibilidade (do direito de propriedade) ao invs da insuscetilibidade (do pedido de usucapio), e a dificuldade de se distinguir o ius possidendi do ius possessionis141. Na quase totalidade das decises analisadas ocorreu a extino do feito sem julgamento do mrito e sem a devida ateno para os aspectos sociais presentes em tais lides.

141

Na lio de Caio Mrio Pereira da Silva, o ius possidendi (literalmente, direito de possuir) a faculdade que tem uma pessoa, por j ser titular de uma situao jurdica, de exercer a posse sobre determinada coisa. O proprietrio, o usufruturio, o locatrio, etc, tm ius possidendi sobre o objeto da respectiva relao jurdica. Ius possessionis o direito originado da situao jurdica da posse, e independe da preexistncia de uma relao. Aquele que encontra um objeto e o utiliza, no tem o ius possidendi, embora tenha ius possessionis, porque procede como possuidor, embora lhe falte um ttulo para possuir. O que cultiva uma gleba de terra abandonada tem o ius possessionis, ainda no caso de lhe faltar ius possidendi. Outras vezes, aliada a posse outros requisitos que compem a usucapio, a lei converte o ius possessionis em propriedade, que, a seu turno, gera ius possidendi sobre a mesma coisa (SILVA, Caio Mrio Pereira da, Instituies de Direito Civil, pg. 24-25). Nessa trilha, a proteo possessria garantida pelo ius possessionis, decorrente do fato da posse, podendo o possuidor ser ou no proprietrio, se o for, poder se valer tanto do ius possessionis quanto do ius possidendi.

Concluso
Diante do exposto nesta monografia, podemos notar a evidente evoluo do direito de propriedade, antes visto como um direito absoluto de uso, gozo e disposio para a lenta e gradual utilizao com fins sociais e interesses extraproprietrios142, condicionado a sua proteo pelo Direito ao cumprimento da funo social da propriedade. No obstante a mudana da perspectiva civil-constitucional do direito de propriedade, a posse tambm ganhou destaque em nosso ordenamento jurdico. Ela, antes vista tambm como elemento caracterizador da propriedade, vinculada a este para fundamentar a proteo possessria e a funo social da propriedade, passa a ter funo prpria - a funo social da posse - conforme visto no captulo 4 deste trabalho. A posse e o cumprimento de sua funo social capaz at de forma de aquisio de propriedade distinta da usucapio clssica, nos ditames do artigo 1.228, pargrafo 4 e 5 do Cdigo Civil de 2002, nos casos de posse ininterrupta e de boa f de um nmero considervel de pessoas, que tenham realizado obras e servios considerados de interesse social e econmico relevante pelo juiz da causa, que fixar uma indenizao justa ao proprietrio143, alm das outras formas de usucapio tradicionais como a usucapio extraordinrio, ordinria e, recentemente, a tabular, tal como visto no captulo .

142

Expresso cunhada pelo professor Gustavo Tepedino em Contornos Constitucionais da Propriedade Privada, Temas de Direito Civil, 2 Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pgs.267-291. 143 Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

66 Apesar disso, a posse de bens pblicos no tem o condo de suscitar a aquisio da propriedade pblica, uma vez que tais bens so insuscetveis de usucapio por comando expresso na Constituio Federal em seus artigos 183, pargrafo 3 e 191, pargrafo nico, bem como na Smula 340 do Supremo Federal, com fundamento na supremacia do interesse pblico sobre o privado. De igual modo, no estariam adstritos ao princpio da funo social da propriedade previsto em nossa Carta Magna nos artigos 5, XXIII e 170, III. Contudo, no que se refere a este princpio da supremacia do interesse pblico, comungamos da opinio de Gustavo Binenbojm quanto a incompatibilidade deste princpio com o Estado Democrtico de Direito144145, uma vez que recorrente os imveis pblicos deixados desamparados pela
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Gustavo Binenbojm explica que ponto central diz respeito concepo de direitos fundamentais adotada pelas democracias constitucionais. (...) Os direitos fundamentais so, em sua origem, direitos morais, fruto da projeo de valores morais (como liberdade, igualdade e segurana) sobre a ordem jurdica. Por isso mesmo, a constitucionalidade de tais direitos tem por escopo, precisamente, retir-los do varejo poltico do dia-a-dia, situando-os em patamar hierrquico superior ao das maiorias legislativas ocasionais, inclusive, no caso brasileiro, do prprio poder constituinte derivado. dizer: os direitos do homem ocupam posio de proeminncia, no plano axiolgico, em relao a qualquer projeto coletivo utilitrio; no plano jurdico, tal proeminncia decorre de seu status constitucional e da sua condio de clusulas ptreas da Constituio. A lgica do sistema de direitos fundamentais no a da maximizao dos interesses do maior nmero possvel de indivduos, mas a da preservao e promoo dos valores morais sobre os quais se erigem noes como a de dignidade da pessoa humana, ainda quando contraproducentes de um ponto de vista puramente utilitrio. Embora todos os direitos tenham um custo e este deva ser levado em conta como elemento racionalizador das polticas pblicas, no se pode elevar o discurso utilitrio condio de mvel nico ou central do ordenamento jurdico. De igual modo, a prpria idia de democracia tambm fundada em um projeto moral de autogoverno coletivo que se assenta sobre o valor da igualdade. Tal como o sistema de direitos fundamentais, o regime democrtico no barganhvel com clculos utilitrios, que demonstrem a excessiva onerosidade das eleies, das mquinas poltico-partidrias ou do prprio aparelho estatal da democracia. Embora seja desejvel tornar o regime mais eficiente e menos oneroso, sua existncia no suscetvel de refutao por motivos de bem-estar coletivo. Por exibir um valor intrnseco e fundante, a democracia salvaguardada tanto do legislador ordinrio como do legislador constituinte. Assim sendo, resta demonstrado como o dito princpio de supremacia do interesse pblico sobre os interesses particulares que teria justificativa a partir das perspectivas do organicismo e utilitarismo se revela totalmente incompatvel com a espinha dorsal do Estado democrtico de direito. A Constituio brasileira de 1988, ao instituir um tal Estado, no deu abrigo a nenhuma dessas teorias morais cogitadas acima. Como corolrio de seu carter aberto, pluralista e compromissrio, a Carta da Repblica no admite qualquer definio apriorstica acerca da relao de prevalncia entre os interesses coletivos e individuais. A posio central conferida ao sistema de direitos fundamentais e ao princpio democrtico no significou a adoo de uma teoria meramente individualista pelo constituinte. (Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pg.84-86). 145 H de se ressaltar que a teoria de Gustavo Binenbojm ainda minoritria no campo administrativista, sendo ainda majoritria a tese da supremacia do interesse pblico frente ao interesse particulares.

67 Administrao Pblica e so muitas vezes ocupados por populaes mais carentes. Conforme visto no captulo referente a posse, no h qualquer impedimento legal para se reconhecer a posse de bens pblicos e assim o que o instrumento que regulariza a situao destes ocupantes a concesso real de uso para fins de moradia, que possui como um de seus requisitos a posse mansa e pacfica do bem pelo prazo de 05 (cinco) anos tanto para a concesso individual quanto a coletiva prevista na Medida Provisria n. 2.220/01146. Cumpre recordarmos que a concesso real de uso para fins de moradia um dos instrumentos jurdicos previstos na Lei n. 10.257, de 10.07.2001, mais conhecida como Estatuto da Cidade, para ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, tal como assevera o artigo 182, caput, CF. Este instituto efetiva princpios basilares de nosso ordenamento jurdico, tal como o direito moradia e o princpio da dignidade da pessoa humana147 e permite as populaes mais carentes que ocupam tais bens um maior acesso aos bens de produo148, j que podem se valer do ttulo da concesso real de
146
147

Art. 1 e 2 da MP n. 2.220/01. Sobre a definio do princpio da dignidade humana nos recorremos a Ingo Wolfgang Sarlet: temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (SARLET, Ingo Wolfgang, A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais (na Constituio federal de 1988), ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001, p. 60. Sobre tema da eficcia da dignidade da pessoa humana, v. o mesmo autor, A eficcia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 148 A respeito da posse como uma forma de efetivao do direito moradia e acesso aos bens, destacamos a opinio de Roberta Mauro: Com efeito, se antes a posse era vista como a exteriorizao do domnio, hoje, independentemente de sua relao com o direito de propriedade, a tutela possessria, inspirada pelos valores constitucionais, d-se tambm em funo de ser esta o principal meio de acesso aos bens, por permitir concretamente que o direito moradia e a remoo das desigualdades sociais deixem de ser apenas promessas ou objetivos inatingveis do legislador constituinte (MAURO, Roberta, A propriedade na Constituio de 1988 e o problema do acesso aos bens in TEPEDINO, Gustavo & FACHIN, Luiz Edson (Org.), Dilogos sobre o direito civil Volume II, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pg. 44)

68 uso para fins habitacionais constante no cartrio do respectivo Registro de Imveis como forma de garantia para a aquisio de outros bens de consumo149. Nesta linha, face os argumentos expostos, defendemos uma maior aplicao da concesso real de uso para fins de moradia como forma de regularizao fundiria no pas.

149

Como j foi visto, essa possibilidade foi inserida pela Lei n. 11.481/07, de 31.05.07.

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