Diritto Privato Comparato: Prof.

Felice Casucci
Lezioni del 12/01/2012 e del 19/01/2012

La common law nel sistema giuridico statunitense (parte I)

1. La common introduttive.

law

il

sistema

giuridico

statunitense:

riflessioni

Allinterno della famiglia di common law il diritto degli Stati Uniti dAmerica ricopre un ruolo di importanza decisiva. Ma la potenza politica, economica e militare degli Stati Uniti dAmerica tale che non soltanto nel campo giuridico gli Stati Uniti svolgono un ruolo di primo piano. Linfluenza del modello giuridico americano sugli altri sistemi giuridici chiaramente evidente nel fenomeno di importazione, in questi ultimi, di regole, istituti, metodi, linguaggi (v., A. GUARNERI, Lineamenti di diritto comparato, Padova, 2003). Se fino allepoca di William Blackstone e dei suoi Commentaries il sistema americano conosce un cammino comune con il diritto britannico, con la Dichiarazione di indipendenza del 4 luglio 1776 inizia un cammino distinto avviandosi a divenire un modello unico ed originale. Rifacendoci alle parole di B. GRANDE e U. MATTEI (voce Stati Uniti dAmerica, in Dig. Priv., Sez. civ., XIX, 1999, 1) possibile affermare che Il sistema nord-americano si presenta oggi come lepifania giuridica dominante tanto allinterno quanto al di fuori della tradizione giuridica occidentale. Tale dominio culturale risulta evidente se si osserva la circolazione del modello. Diviene [] importante riflettere su quale sia lessenza del modello statunitense e se vi siano spiegazioni interne alla struttura del diritto che ne giustifichino il successo; [] tale essenza [va] cercata in una doppia eredit istituzionale delle due grandi famiglie della Western Legal Tradition, che il diritto americano ha saputo metabolizzare e rendere profondamente originale. Dal modello di Common Law, filtrato dallopera divulgativa di Blackstone, il diritto statunitense ha ereditato la posizione centrale di un potere giudiziario forte ed indipendente, arroccato in corti prestigiose e protagoniste. Dal modello di Civil Law e principalmente dallepifania tedesca, ha saputo ereditare e sviluppare facolt di giurisprudenza forti, prestigiose ed indipendenti, capaci di sottoporre al vaglio critico loperato delle corti e del legislativo e capaci soprattutto di proporre soluzioni innovative ed adattabili al mutare delle circostanze. Questo doppio controllo professionale sul diritto di produzione politico-legislativa fa del modello statunitense una sintesi dellintera Western Legal Tradition.

2. Differenze tra il sistema giuridico statunitense ed il sistema giuridico inglese. Nellanalisi del sistema giuridico degli Stati Uniti dAmerica, possiamo prendere avvio, traendo spunto da R. DAVID e C. JAUFFRET-SPINOSI (I grandi sistemi giuridici contemporanei, Padova, 2004), da una affermazione di carattere generale: il diritto degli Stati Uniti, come quello inglese,

essenzialmente giurisprudenziale. La sostanza del diritto si ritrova nel diritto non scritto, per lo pi nelle regole di diritto enunciate dalle Corti di giustizia e nei principi che si rinvengono in queste regole giurisprudenziali. Questa affermazione, secondo David e Jauffret-Spinosi, vera se consideriamo la struttura del diritto e la nozione di regola giuridica ma necessita di ulteriori approfondimenti se consideriamo il ruolo oggi assunto dalla legislazione e dalla giurisprudenza. Per quanto concerne la struttura del diritto vi analogia tra il sistema inglese e quello americano. In entrambi si ritiene che la sola regola da accogliere pienamente sia quella giurisprudenziale, formatasi nella soluzione di una fattispecie concreta e volta a dare giustizia. Le norme formulate dal legislatore non sono veramente integrate nel sistema giuridico americano se non quando le Corti le hanno interpretate ed applicate e quando diventato possibile far riferimento, invece che ad esse, alle decisioni giudiziarie che le hanno applicate (DAVID e C. JAUFFRET-SPINOSI, cit.). Dal punto di vista della stretta tecnica giuridica, invece, le Corti supreme americane non si sono mai considerate strettamente vincolate dai propri precedenti. Per comprendere meglio il rapporto tra le fonti del diritto e le caratteristiche del sistema americano, bisogna considerare le peculiarit di tale sistema e le differenze rispetto a quello inglese. Il diritto americano, infatti, se da un lato presenta caratteri di complessit e frammentariet, dallaltro presenta anche importanti fattori unificanti, che valgono a differenziarlo dal sistema inglese. Fra le richiamate differenze, possiamo ricordare le seguenti: - entrambi sono paesi democratici, ma mentre in Inghilterra la democrazia frutto di unevoluzione secolare, negli Stati Uniti la scelta democratica frutto di una costituzione scritta. LInghilterra una monarchia ed il suo regime politico di tipo parlamentare; gli Stati Uniti sono una Repubblica ed hanno un regime presidenziale; negli Stati Uniti dAmerica la costituzione scritta pone una forma di stato federale da cui discende limportante e talvolta problematica distinzione tra leggi statali e federali e la presenza di un sistema giudiziario nazionale a fianco di quello dei singoli Stati; - lInghilterra un paese tradizionalista mentre gli Stati Uniti, forti della loro acquisita indipendenza, voltano le spalle alle tradizioni troppo vecchie; - lInghilterra stata sempre una nazione unitaria, molto accentrata per quanto riguarda lamministrazione della giustizia; gli Stati Uniti sono uno Stato federale, in cui bisogna conciliare interessi nazionali e particolarismo degli Stati; - la struttura economica dei due paesi profondamente diversa come lo sono la composizione etnica e lappartenenza religiosa, leducazione; - la formazione dei giuristi differente e anche latteggiamento nei confronti del diritto differente; negli USA hanno un ruolo fondamentale le law schools per la formazione dei giuristi mentre in Inghilterra tale formazione ancora eminentemente pratica; ne consegue anche un diverso ruolo della dottrina che pi incisivo negli Stati Uniti ed un peculiare ruolo del Restatement quale formante originale (V. VARANO e V. BARSOTTI, La tradizione giuridica occidentale, I, Torino, 2010, p. 332) prodotto dalla dottrina. Dato il fondamentale ruolo dellinsegnamento universitario nella formazione dei giuristi ne risulta valorizzata anche lopera ed il peso dei dottori del diritto; sotto questo aspetto, la riforma langdelliana segna il momento in cui lesperienza americana, relativa al tema cruciale della formazione del giurista,

rovescia il modello inglese nel suo esatto contrario (A. GAMBARO e R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Trattato di diritto comparato diretto da R. Sacco, Torino, 2008, p. 184); - il sistema giuridico americano ha visto, nel corso del XX secolo, un tale aumento della produzione legislativa da far addirittura parlare qualche autore di una statutorificationo di una orgy of statute making (orgia legiferante) (questultima espressione usata da G. GILMORE, Le grandi epoche del diritto americano, trad. it., Milano, 1991, p. 89). - solo nel sistema americano vi il controllo di legittimit costituzionale delle leggi (c.d. judicial review).

3. Le origini del sistema giuridico statunitense. Si gi messo in evidenza che una tappa fondamentale nel percorso che ha condotto allaffermazione dellautonomia della common law americana rappresentata dalla Dichiarazione dIndipendenza del 4 luglio 1776 (v. allegato 1), data nella quale le 13 colonie poste sulla costa atlantica diedero vita ad una confederazione di Stati proclamando la loro autonomia rispetto alla madrepatria inglese. Tali colonie presentavano strutture di fondo diversificate essendo nate per i motivi pi svariati. Alcune erano fondamentalmente insediamenti a base religiosa e questo era lelemento di coesione (ad es. lattuale Stato del Massachussets deriva da un insediamento calvinista), per lo pi per quelle confessioni religiose perseguitate in Inghilterra; altre pur fondate da gruppi di religiosi non avevano, invece, nella fede religiosa lelemento di coesione sociale. Dal punto di vista della ricostruzione storica, al fattore religioso stato riconosciuto un ruolo fondamentale nel processo di formazione ed affermazione degli Stati Uniti. Nessuna altra nazione, come gli Stati Uniti, ha conferito carattere religioso alla propria identit collettiva, interpretando la propria storia come una continua epifania della provvidenza attraverso il destino manifesto della nazione americana (E. GENTILE, La democrazia di Dio. La religione americana nellera dellimpero e del terrore, Roma-Bari, 2006, p. 166). In ci una significativa differenza rispetto alla realt europea, al punto che A. DE TOCQUEVILLE, nel suo La democrazia in America (1835-1840), osserva: avevo visto da noi lo spirito di religione e lo spirito di libert procedere quasi sempre in senso contrario. Qui invece li ho trovati intimamente uniti: essi regnavano insieme sullo stesso suolo. Afferma, altres, O. BERGAMINI (Democrazia in America? Il sistema politico e sociale degli Stati Uniti, Verona, 2004, p. 64) che la religiosit, in particolar modo quella protestante, fu una delle componenti della cultura politica che anim la Rivoluzione americana. La forte presenza dellelemento religioso nella societ resta ancora oggi uno dei punti di maggior diversit con lantico continente, ove il processo di secolarizzazione si rivela sempre pi inarrestabile ed il ruolo della fede sembra relegato a questione privata (cfr., V. VALENTINI, Gli Stati Uniti e la Religione. Separatismo e libert religiosa nella democrazia americana, Padova, 2010). Ci evidenzia, tuttavia, uno dei tanti paradossi della realt americana, in quanto, se da un lato, il popolo americano presenta un alto grado di fervore religioso, dallaltro, stato il primo ad aver sancito e rispettato il principio laico della separazione fra lo Stato e la Chiesa (GENTILE,

cit.). Esso sancito nel I Emendamento del 1791, che contiene due clausole volte a proibire al governo, luna, di stabilire una chiesa nazionale, sancendo un separatismo istituzionale, laltra, di interferire con lesercizio della libert religiosa delle persone. In tal modo secondo gli americani pu essere tutelata al meglio la libert religiosa (VALENTINI, cit.). Ma come si presentava il sistema giuridico allepoca della nascita degli Stati Uniti dAmerica? Quale diritto si applicava nel nuovo continente? Va innanzitutto richiamato il Calvins Case, deciso dal giudice Sir Edward Coke nel 1608, in base al quale alle colonie inglesi si applicava in via di principio la common law inglese. Infatti, secondo il Calvins Case i coloni la trasportavano con s quando si stabilivano in territori che non appartenevano a nazioni civili. Ma importante evidenziare che sempre secondo tale Case la common law inglese era applicabile nella misura in cui le regole risultassero appropriate alle condizioni di vita che regnavano nelle colonie stesse. In realt non possiamo parlare di un vero e proprio sistema giuridico dato che lamministrazione coloniale inglese era regolata secondo i canoni dellimprovvisazione e del disordine (GAMBARO e SACCO, cit.). L.M. FRIEDMAN (Storia del diritto americano, Milano, 1995, trad. it.) afferma che ciascuna colonia presentava un sistema costruito con i materiali pi disparati, classificabili in tre tipi: 1) il diritto consuetudinario (c.d. folk-law), che era il diritto inglese vivente che i coloni portarono con s dalla madre patria; 2) le norme e prassi indigene, sorte per affrontare i problemi inediti connessi con la sopravvivenza dellinsediamento; 3) le norme e le pratiche adottate dai coloni per ragioni ideologiche (es. le leggi dei puritani). Ma il diritto che i coloni portarono con s non era quello delle corti centrali del Re, la versione standard delle leggi, ma era quello a loro familiare, cio il diritto ed i costumi locali, tanto che, pur venendo dallInghilterra, i coloni esprimevano tradizioni giuridiche diverse. Si applicava, dunque, un diritto abbastanza primitivo, basato in alcune colonie sulla Bibbia, affidato un po dovunque alle disposizioni dei magistrati oltre che sulle disposizioni emanate dalle autorit locali. Ma il sistema doveva ritenersi incompleto anche perch mancavano delle vere e proprie corti e, soprattutto, dei giuristi che conoscessero il diritto e, di conseguenza, fossero in grado di applicarlo. Lesiguit di persone competenti nel campo giuridico era da attribuire sia alla ritrosia degli avvocati pi affermati a lasciare lInghilterra - a meno che non vi fossero costretti - sia al sentimento antilegalistico diffusosi tra i coloni, il pi delle volte oppressi dalle leggi della madrepatria. Questa situazione va modificandosi molto lentamente e trova un fattore propulsivo nella diffusione, verso la fine del XVIII secolo, di alcune opere inglesi, ed in particolare dei Commentaries di Blackstone (17711772), che propongono una sintesi del sistema inglese in una dimensione abbordabile da parte di una larga cerchia di persone. In tal modo, la common law inglese si afferma in maniera pi radicata e si afferma, altres, un ceto di giuristi competenti nella common law inglese. Fra le ragioni che hanno contribuito al radicamento della common law sono da annoverare sicuramente la lingua inglese e le origini della popolazione prevalente negli Stati Uniti, oltre che le opere magistrali di alcuni giuristi, fra i quali Kent con i suoi Commentari (1826-1830) e Story. In proposito, Gambaro e Sacco (Sistemi, cit.) precisano che la definitiva conquista del monopolio dellamministrazione della giustizia da parte di giuristi esperti si verificata solo nel nostro secolo, epoca in cui la ricezione del sistema di common law pu dirsi completata. Ma in questo

lungo lasso di tempo vi stata una profonda rielaborazione dei materiali e degli schemi inglesi, sicch quella americana pu dirsi pi una esperienza di common law rivissuta in forme fortemente originali che non una recezione pura e semplice. Le due esperienze, quella americana e quella inglese, sono assolutamente dissimili luna dallaltra, al punto che la vicenda del diritto americano originale e non una riproduzione storicamente pi tarda dei modelli europei. Con la Dichiarazione dindipendenza, scritta in gran parte da Thomas Jefferson, giunge al culmine il sentimento di reazione allimperialismo inglese, come si pu chiaramente evincere dal testo della Dichiarazione medesima, nella quale si manifesta appieno lintenzione dei padri fondatori di dotare la nuova nazione di ideali universali imperniati sul riconoscimento e sul rispetto delle libert fondamentali (come ad es., il necessario consenso al pagamento dei tributi, il diritto ad un giudizio con giuria, il privilegio dellhabeas corpus). Furono successivamente elaborati gli Articles of Confederation (approvati nel 1781 e ratificati nel 1782) che riconobbero la piena sovranit degli Stati membri dellUnione, sottraendo loro solo quei poteri espressamente attribuiti al Congresso degli Stati Uniti. Tuttavia, lUnione nasce piuttosto debole poich il Congresso non dotato di grandi poteri. Per tale ragione, fu convocata a Filadelfia, nel 1787, una Convenzione con lo scopo di redigere un progetto di Costituzione, che fu sottoposto al voto degli stati per la ratifica tra la fine del 1787 e linizio del 1788.

4. La Costituzione degli Stati Uniti dAmerica. La Costituzione degli Stati Uniti dAmerica (v. allegato 2) la legge suprema degli Stati Uniti dAmerica ed annoverata fra le pi antiche costituzioni nazionali scritte vigenti. Essa latto stesso di fondazione degli Stati Uniti e non soltanto la carta politica di questo paese (DAVID e JAUFFRET-SPINOSI, cit.). La Costituzione americana il risultato di un compromesso che riflette le tensioni tra i federalisti e gli antifederalisti. Si compone dei sette articoli originari, volti a dettare le basi istituzionali del sistema di governo e della distribuzione del potere fra Stati e federazione, e di ventisette emendamenti; fra questi emendamenti i primi dieci, adottati nel 1791, costituiscono il Bill of Rights, ossia la Carta dei diritti fondamentali. E una costituzione rigida modificabile, dunque, solo attraverso gli emendamenti e per il tramite di una complessa procedura. Il testo di tale Costituzione maneggiato dai giuristi americani in maniera del tutto peculiare, in quanto questi si rifanno ad essa ed alla sua interpretazione attraverso le c.d. clauses (clausole), come ad esempio, la c.d. supremacy clause contenuta nellarticolo VI, nel quale si legge: La presente Costituzione e le leggi degli Stati Uniti che verranno fatte in conseguenza di essa, [] costituiranno la legge suprema del Paese; e i giudici di ogni Stato saranno tenuti a uniformarvisi []. I primi tre articoli della Costituzione, ispirati al principio della separazione dei poteri di Montesquieu, riflettono la classica tripartizione dei poteri disciplinando, rispettivamente, lart. I il potere legislativo, lart. II il potere esecutivo, lart. III il potere giudiziario. E importante sottolineare che al principio della separazione dei poteri si affianca un meccanismo di checks and balances, ossia di freni e contrappesi, attraverso i quali si cerca di realizzare

un tendenziale equilibrio fra i tre poteri medesimi. Infatti, fermo restando che ciascun potere autonomo nel suo operare, esso ha la possibilit di controllare gli altri ed a sua volta controllato. Ad esempio: i giudici federali sono nominati dal Presidente degli Stati Uniti, ma con il consenso del Senato; il potere di iniziativa legislativa spetta al Congresso, ma il Presidente ha potere di veto sospensivo. Addentrandoci un po nellanalisi del contenuto di questi tre articoli, vediamo come lart. I attribuisca il potere legislativo federale al Congresso degli Stati Uniti. Esso un organo parlamentare bicamerale, che ha sede a Washington ed composto da un Senato (Senate) e da una Camera dei Rappresentanti (House of Representatives). La composizione di tali due organi il frutto di un compromesso fra i Padri fondatori della Costituzione, alcuni dei quali volevano che il Parlamento fosse eletto rispecchiando la densit abitativa dei vari Stati e altri che, allinverso, proponevano una eguale rappresentanza per tutti gli Stati membri. Si giunse ad una soluzione istituendo un Parlamento bicamerale, allinterno del quale il Senato espressione degli Stati, prevedendo due rappresentanti per ogni Stato membro, e la Camera dei Rappresentanti rappresentativa della componente popolare, variando il numero dei rappresentanti in proporzione alla popolazione residente nei diversi Stati. I membri della Camera dei Rappresentanti sono eletti ogni due anni; i membri del Senato sono eletti per sei anni ma vengono rinnovati per un terzo ogni due anni (si veda, al riguardo, anche il XVII emendamento della Costituzione del 1913). Il Congresso ha competenza legislativa solo per le materie espressamente previste dalla Sezione 8 dellart. I, ad es., imporre e riscuotere tasse; regolare il commercio con le altre Nazioni e fra i diversi Stati dellUnione (c.d. commerce clause); emanare leggi in materia di fallimento; battere moneta; garantire il diritto dautore; costituire tribunali di grado inferiore alla Corte suprema; dichiarare la guerra; creare e mantenere una marina militare. Esiste poi la possibilit di fare tutte le leggi necessarie ed appropriate (c.d. necessary and proper clause) per lesercizio dei poteri espressamente attribuiti dallo stesso art. I. Questa clausola pu essere considerata come una valvola di sfogo per il Congresso ed anchessa frutto del compromesso fra federalisti ed antifederalisti. Nonostante le previsioni dellart. I, il Congresso, soprattutto nel XIX secolo, si astenuto dal legiferare anche nelle materie, come il diritto fallimentare, nelle quali la Costituzione espressamente gli attribuiva potere. Nel XX secolo, al contrario, vi stato un maggiore attivismo in materia economica e, soprattutto pi di recente, nei settori della tutela dellambiente e dei consumatori. Resta, invece, in capo ai singoli Stati la competenza nei principali settori del diritto privato. Lart. II attribuisce il potere esecutivo al Presidente degli Stati Uniti dAmerica. Egli eletto ogni quattro anni e, a seguito dellapprovazione del XXII emendamento, il suo mandato rinnovabile solo per una volta. Sul piano politico, gli va riconosciuta una posizione di primaria importanza nella determinazione dellindirizzo di governo in quanto investito della carica direttamente dal corpo elettorale, seppure secondo un sistema indiretto. Egli a capo delle forze armate ed ha il potere di concludere trattati internazionali, di nominare ambasciatori, diplomatici, consoli, giudici della Corte suprema e tutti gli altri pubblici funzionari degli Stati Uniti per i quali non sia diversamente disposto dalla Costituzione. Va precisato, per, che per tutti i poteri da ultimo richiamati sar necessario acquisire il parere ed il consenso

del Senato (c.d. advise and consent). Il Presidente pu essere rimosso dalla carica con un procedimento di impeachment quando risulti colpevole di tradimento, di concussione o di altri gravi reati. Limpeachment viene sollevato dalla Camera dei Rappresentanti mentre il potere di giudicare spetta esclusivamente al Senato. Lart. III disciplina il potere giudiziario federale, affidandolo ad una Corte suprema ed alle Corti di grado inferiore che il Congresso avr il potere di costituire. Latto con il quale il Congresso ha dato seguito a tale facolt il Judiciary Act del 1789 che ha, per lappunto, previsto listituzione delle Corti federali inferiori. Il primo paragrafo dellart. III contempla una garanzia di inamovibilit dei giudici in quanto i giudici della Corte suprema e quelli delle Corti di grado inferiore conserveranno il loro ufficio finch non se ne renderanno indegni con la loro condotta (during good behavior). Per il momento si sottolinea che nel sistema americano esiste un perfetto dualismo fra potere giudiziario nazionale e locale ed al fianco dellorganizzazione giudiziaria federale si pongono le corti di ciascuno stato, rinviando le ulteriori riflessioni sulle caratteristiche del sistema giudiziario americano al prosieguo del discorso. Gli articoli dal IV al VII contengono norme piuttosto eterogenee. Ad es., il IV contempla il diritto dei cittadini di ogni Stato di godere in ogni altro Stato di tutti i privilegi e le immunit inerenti alla condizione di cittadini, oltre alla garanzia della forma di governo repubblicana per tutti gli Stati dellUnione; lart. V prevede la procedura per emendare la Costituzione; lart. VI contiene la supremacy clause in base alla quale la Costituzione e le leggi degli Stati Uniti fatte in conseguenza di essa costituiscono the supreme Law of the Land; lart. VII tratta della ratifica e dellentrata in vigore della Costituzione.

4.1. Il Bill of Rights. I primi dieci emendamenti alla Costituzione americana, adottati nel 1791, rappresentano il Bill of Rights, ossia la Carta dei diritti fondamentali dei cittadini americani. Approvati in tempi rapidissimi e subito dopo lentrata in vigore della Costituzione, i primi dieci emendamenti possono essere considerati una vittoria degli antifederalisti poich, allepoca, limitavano esclusivamente il potere del governo federale. Fu con il XIV emendamento del 1868 che la tutela dei diritti fondamentali divenne vincolante anche per i singoli Stati. Ma va detto che molte delle garanzie contenute nel Bill of Rights gi facevano parte del patrimonio della common law trapiantata in America, come ad es., la garanzia del due process ed il diritto alla giuria. Lelemento innovativo risedeva nella completezza dellelenco dei diritti e nel carattere rigido degli stessi, collocati al di fuori della portata del legislatore ordinario. Passando brevemente in rassegna alcuni dei pi importanti emendamenti che costituiscono il Bill of Rights, vediamo che il I emendamento contiene, innanzitutto, la c.d. establishment clause, che, da un lato, sancisce il carattere laico degli Stati Uniti e, dallaltro, garantisce al contempo la libert di religione a tutti; esso si occupa poi della libert di parola, di stampa, di assemblea, di petizione al governo. Il IV emendamento garantisce linviolabilit personale, delle abitazioni e della corrispondenza. Nel V emendamento si contempla la garanzia ad una grande giuria (Grand Jury), il c.d. divieto della double

jeopardy o ne bis in idem, la garanzia di non dover deporre contro se stessi (nemo tenetur se detegere), il diritto a non essere privati della vita, della libert o della propriet senza un regolare procedimento legale (without due process of law), il diritto ad un giusto indennizzo a seguito di espropriazione per pubblica utilit (just compensation clause). Si parla ancora del diritto alla giuria nel VI e VII emendamento e nellVIII si afferma il divieto di esigere cauzioni esorbitanti e di infliggere pene crudeli e inusitate. In relazione a questultimo aspetto, si spesso discusso sulla compatibilit della pena di morte con tale previsione costituzionale e, cio, se essa fosse da far rientrare nel concetto di pena crudele e inusitata. Particolare attenzione ha destato una pronuncia della Corte suprema del 1972 con la quale si dichiarata incostituzionale la legge di uno Stato che prevedeva la pena di morte ma non definiva in maniera sufficientemente chiara i criteri per determinare, senza rischio di discrezionalit, i casi nei quali comminare tale pena. Da pi parti tale sentenza fu salutata come una abolizione, da parte della Corte suprema, della pena di morte, ma vi furono forti critiche e reazioni provenienti anche dallopinione pubblica a favore del reinserimento di tale pena. Alla luce di ci, la Corte suprema si pronunci, in casi successivi, in favore della conformit costituzionale di leggi (della Florida, della Georgia e del Texas) che prevedevano la pena di morte dato che precisavano in modo netto i criteri per la loro applicazione. Va sottolineato, comunque, come in nessuna di queste occasioni la Corte suprema abbia dichiarato che la pena di morte fosse costituzionale o incostituzionale in relazione allottavo emendamento. Il X emendamento, infine, afferma un principio generale ed importantissimo: la competenza degli Stati la regola e la competenza federale leccezione (c.d. clausola dei poteri residui), dal momento che dispone che i poteri non delegati dalla Costituzione agli Stati Uniti, o da essa vietati agli Stati, sono riservati ai rispettivi Stati, ovvero al popolo. Tale principio necessario per disciplinare un sistema federale nel quale si verifica una sovrapposizione di due serie di organi: un Congresso, un Presidente e un sistema di corti di livello federale; un potere legislativo, un governatore e unautonoma organizzazione giudiziaria al livello locale. Il diritto federale nasce dunque limitato ma superiore al diritto statale. A completamento dellanalisi del testo costituzionale, possiamo ricordare, fra gli altri: il diritto di voto a scrutinio segreto del XII emendamento; il divieto di ridurre in schiavit del XIII emendamento; il diritto di cittadinanza e i connessi privilegi ed immunit del XIV emendamento; il divieto di privare chiunque della vita, della libert o della propriet se non a seguito di regolare procedimento legale (without due process of law) e di rifiutare a chicchessia leguale protezione della legge (the equal protection of the law), contemplati dallo stesso XIV emendamento; il divieto, per gli Stati Uniti e per i singoli Stati, di limitare il diritto di voto ai cittadini per ragioni di razza o di condizione di cui al XV emendamento; il diritto del Congresso di imporre le imposte previsto dal XVI emendamento; il divieto di negare o limitare il diritto di voto ai cittadini degli Stati Uniti in considerazione del sesso contenuto nel XIX emendamento. Una fra le clausole pi importanti e maggiormente oggetto di discussione da parte dei costituzionalisti americani la due process of law di cui si parla nel V e nel XIV emendamento. Si tratta di una formula molto vaga che viene riempita di molteplici significati ad opera dei giudici, tanto da divenire il

principale parametro costituzionale per la tutela di nuovi diritti. La teoria americana ha adottato una bipartizione dai non semplici contorni, distinguendo fra procedural due process e substantive due process. Con la prima locuzione, procedural due process, si fa riferimento ad un giudizio (o processo) fair dal punto di vista delle regole tecnico-processuali. Pertanto, la libert, la vita e la propriet di chiunque non potranno subire restrizioni o lesioni senza una serie di garanzie formali, quali ad esempio il diritto al contraddittorio, ad una giuria, ad un giudice terzo e imparziale. Uno dei problemi interpretativi sollevati dal procedural due process ha riguardato il diritto al gratuito patrocinio. La Corte suprema nel 1963 con la sentenza Gideon v. Wainwright, rovesciando un proprio precedente, ha dichiarato che il diritto allassistenza legale spetta agli accusati in stato di indigenza sia nei procedimenti federali sia in quelli statali, essendo fondamentale per un equo processo. La substantive due process inerisce alle garanzie sostanziali, e non solo formali, del processo e la Corte suprema ha tentato di impiegare la formula del due process come garanzia dei diritti sostanziali di libert e propriet, talvolta anche forzandone il significato. Uno dei casi maggiormente ricordati a tal riguardo Lochner v. New York del 1905, nel quale viene dichiarata illegittima, perch contrastante con la libert di contrattare tutelata dalla due process clause, la legislazione statale limitante a dieci ore giornaliere la durata massima del lavoro dei panettieri. La Corte ostacola, con la posizione assunta in tale sentenza, i primi tentativi di legislazione sociale, provocando anche una forte opinione dissenziente da parte del giudice Oliver Wendell Holmes. Anche i successivi tentativi di introdurre leggi volte a regolamentare leconomia proposti dal presidente Franklin Delano Roosvelt trovano lopposizione della Corte suprema, fino al 1937 quando con la sentenza West Coast Hotel v. Parrish la medesima Corte giunge ad affermare che la libert contrattuale non illimitata. Accanto a queste due accezioni fondamentali, la due process clause viene invocata in molti altri casi; viene vista, ad es., come un aspetto della libert di parola o del diritto alla privacy, facendo rientrare nella previsione di tale clausola diritti emergenti e non sempre dotati di una autonoma tutela, detti anche penumbra rights. E ascrivibile alla due process anche il diritto della donna ad interrompere volontariamente la gravidanza nella prima fase della gestazione, sancito da Roe v. Wade del 1973, la prima sentenza in tema di aborto del mondo occidentale.

5. La judicial review. La Costituzione federale non parla espressamente di un sindacato di costituzionalit sulle leggi votate dal Congresso, seppure vi chi ne trova il fondamento testuale nella supremacy clause dellart. VI. Esso, infatti, trae il suo fondamento dalla decisione della Corte suprema federale nel caso Marbury v. Madison del 1803. Il pi immediato precedente del moderno controllo di costituzionalit delle leggi si fa risalire al famoso caso Bonham del 1610, nel quale il magistrato inglese sir Edward Coke sostenne la sottoposizione del Monarca alla lex terrae, esponendo la propria nozione di legge fondamentale e sostanzialmente identificandola con i principi della common law. Il diritto comune, cio la

common law monopolio del potere giudiziario rappresentava secondo Coke sia la legge fondamentale del regno che lincarnazione della ragione (v. L. PEGORARO, Giustizia costituzionale, in G. MORBIDELLI, L. PEGORARO, A. REPOSO e M. VOLPI, Diritto pubblico comparato, Torino, 2009, p. 439). Ma la dottrina di Coke, con il principio che la volont delle Assemblee rappresentative potesse essere sottoposta alle decisioni dei giudici, non ebbe successo in Inghilterra, dove, invece, attecch lidea dellonnipotenza del Parlamento, ben espressa dalla formula di De Lolme per cui esso tutto pu fare, tranne che cambiare un uomo in donna o una donna in uomo. Il pensiero di Coke ebbe maggiore successo negli Stati Uniti dAmerica. Della judicial review of legislation si parlava gi nel corso dellAssemblea costituente di Filadelfia e molte sentenze delle colonie, tra il 1776 ed il 1787, avevano gi elaborato una cospicua giurisprudenza in ordine alla costituzionalit di atti normativi. Tale giurisprudenza, fra laltro, aveva un precedente nellattivit del Privy Council inglese, il quale aveva dichiarato illegittime le leggi delle Assemblee coloniali contrastanti con il diritto della madrepatria. Il merito di aver introdotto nel sistema giuridico statunitense il potere di giudicare della legittimit costituzionale delle leggi federali e statali spetta al Chief Justice John Marshall, con la gi citata sentenza Marbury v. Madison del 1803. La questione giuridica, che trae origine dalla nomina di uno dei c.d. midnight judges da parte del presidente John Adams, era improntata sul rapporto tra il judicial article della Costituzione (III), che fonda il potere giudiziario federale ed indica espressamente i casi di giurisdizione di primo grado della Corte Suprema federale lasciando la giurisdizione dappello nelle altre ipotesi, e il Judiciary Act del 1789, una legge ordinaria che attribuiva alla Corte Suprema il potere di emettere writs of mandamus nei casi consentiti dai principi e dalla prassi del diritto nei confronti di ogni Corte o persona che esercita potere per autorit degli Stati Uniti. Il giudice Marshall sostenne che la richiamata disposizione del Judiciary Act fosse incompatibile con la divisione fra competenze di primo grado e dappello della Corte Suprema previste dalla Costituzione e che questultima dovesse necessariamente prevalere, altrimenti la divisione della giurisdizione fatta dalla Costituzione sarebbe forma priva di sostanza. Certamente tutti coloro che hanno creato costituzioni scritte le hanno pensate come atti fondamentali e supremi di una nazione e di conseguenza la teoria alla base di ognuno di questi governi (la costituzione scritta) deve essere che qualunque atto del legislatore contrario alla costituzione nullo. [] o la Costituzione [ superiore e] controlla ogni atto del legislativo contrario ad essa o il legislativo pu alterare a propria discrezione la costituzione con una legge ordinaria. Tra queste due alternative non c via di mezzo. [] E enfaticamente ruolo e dovere del potere giudiziario quello di dire quale sia il diritto. Coloro che applicano una regola di diritto ai casi particolari devono necessariamente esporre e interpretare quella regola. Se due regole sono in conflitto fra loro, la Corte deve decidere delloperativit di ciascuna [ ]. Questa lessenza del dovere del giudice. Si afferm, in tal modo, il controllo di costituzionalit delle leggi come un corollario dellobbligo del giudice di decidere un caso, secondo il modello diffuso, cos detto poich esiste un giudice costituzionale ad hoc, ma svolto da tutti i giudici ordinari nel momento in cui devono risolvere una controversia concreta.

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La Corte Marshall afferm, successivamente, la judicial review anche nei confronti delle leggi degli Stati membri, con la sentenza Fletcher v. Peck del 1810. Tuttavia, essa fu pi ampiamente recepita soltanto dopo la guerra civile e lintroduzione dei c.d. civil war amendments (XIII, XIV e XV), accogliendo la teoria della incorporation secondo la quale anche i legislatori locali erano obbligati a rispettare i principi costituzionali posti dal Bill of Rights in materia di diritti individuali. Lopera di Marshall condusse allaffermazione di due ulteriori poteri della Corte suprema federale: quello di dichiarare incostituzionale una legge statale e quello di dire lultima parola sulle decisioni delle Corti supreme statali, rendendola il vero e proprio vertice di una piramide giudiziaria che coinvolge tutti gli Stati Uniti (U. MATTEI, Il modello di common law, Torino, 2010). Una invenzione del Chief Justice Marshall fu listituzione dellopinion of the court che d allesterno limmagine di una Corte che parla allunisono come organo istituzionale e non soltanto come organo di giudici. Questa unica opinion non era presente nel modello inglese dove vi erano, invece, le diverse opinions dei giudici. Con lopinion of the court, nel decidere un caso, si esprime una sola motivazione costituente lholding della Corte, che si contrappone alle divergenti motivazioni dello stesso risultato tipiche del sistema inglese. Ci non toglie, tuttavia, che anche presso la Corte suprema statunitense siano possibili gli istituti della dissenting e della concurring opinion. Sulla figura del Chief Justice Marshall, Mattei sottolinea un aspetto che vale la pena di richiamare, ossia che si trattava di un autodidatta dotato di pochissima cultura giuridica. Questo dimostra che non sempre i migliori giuristi sono i migliori giudici della Corte Suprema federale degli Stati Uniti. La finezza politica, scrive Mattei, per quel ruolo una dote assai pi preziosa.

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