DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES DE AUTOR Y NONEXOS 1.

ALCANCES PRELIMINARES La personalidad humana se exterioriza a travs de diversas facetas, una de ellas consiste en la creatividad intelectual, que se plasma en una obra u otra forma original de expresar su individualidad ideolgica, cultural, poltica y religiosa. El hombre no es solo un cuerpo mecnico que fisiolgicamente se dirige a la articulacin de ciertos movimientos corporales, conforme al sentido que este le imprimen en sus sistemas cognitivos y volitivo. Con ello decimos muy poco, pues adentrarnos en la esfera de la personalidad presupone internarnos en el mgico mundo de las ideas, y cuando aquellas adquieren una composicin estructural, coherente en su argumentacin, se puede configurar lo que el derecho positivo a establecido ha concebido como obra. Y toda obra humana requiere de proteccin legal, en el sentido de que su materializacin implica una doble connotacin: la primera moral y la segunda, econmica. El fundamento de los Derechos de Autor , nos dice, Rodrguez Arias, est presente en una doble necesidad: la necesidad de todos los hombres de tener el acceso y disfrutar de los frutos del saber humano y la necesidad correlativa que existe de estimular la investigacin y el ingenio recompensando por ello a los investigadores, escritores, artistas,

inventores, etc. Al constituir los derechos de autor un derecho inherente a la personalidad humana , adquieren reconocimiento de proteccin internacional, tal como se afirma en el artculo 270 de la declaracin universal de los derechos humanos: toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que d el resulten. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias artsticas de que sea autora. Resueltamente, la convencin abre el prtico ms importante en lo que se refiere al reconocimiento completo de que el autor tiene derecho sobre su obra. As, se reconoce el sistema de reciprocidad, la

remisin de contenidos importantes del derecho internacional al mbito de la legislacin nacional. Torres Vsquez escribe que el derecho de autor est regulado por la decisin 351 de la comisin del acuerdo de Cartagena y por el decreto legislativo 882, ley sobre derecho del autor del 23 de abril de 1996. La oficina de derechos de autor del indecopi es la autoridad responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos (art. 168 del D.Leg.822). El tratado de la organizacin mundial de la propiedad intelectual (OMPI), ratificado mediante D. S. N 017-2002-RE, del 28 de febrero del 2002, publicado el 2 de marzo del mismo ao. No se puede decir que los derechos intelectuales pertenecen al estado, al estar ligados indisolublemente a la personalidad de su autor. Por ello se afirma la aparicin de una paternidad y no de una propiedad; fue as que el legislador consider adecuado glosar una titulacin especialmente dedicada a los derechos intelectuales, que tanto por su naturaleza como por su esencia, son distintos a los derechos reales, que son objeto de tutela por los injustos de hurto, robo, apropiacin ilcita y estafa. No es posible sin ms una apropiacin de una obra intelectual, de un libro que copila una serie de posiciones doctrinales, por ejemplo; en este caso, si nos referimos al soporte material, el hurto de un libro, que recoge dicha creacin intelectual, siempre que tenga un valor superior a una RMV. En ese sentido, no se puede decir con correccin que el objeto de proteccin punitiva sea el patrimonio, en los trminos propuestos en los delitos convencionales que se han agrupado en los primeros artculos del ttulo V del CP. Pero, en el marco la temtica in examine, a lo que estamos haciendo alusin es a la creatividad humana, que emana de lo ms profundo de la espiritualidad del hombre, de sus planos cognitivo e intelectivo que a lo largo de la historia de la humanidad han trado a la luz sombras mas prolijas, tanto por su contenido como por originalidad, que han coadyuvado el avance de las ciencias del saber humano, a partir del incesante desarrollo epistemolgico y gnoseolgico que de forma depurada se presentan en los

libros que mayor representatividad han adquirido, en muchos pases del mundo. No solo hacemos alusin a las obras emergentes de las ciencias, sino tambin a las de una rica y vasta literatura (novelas, cuentos, historias, etc.) de cuyo cuo hicieron a sus autores personajes ilustres, ms conocidos aun que los polticos de las potencias hegemnicas del orbe (William Shakespeare, Gunther Grass, Vctor Hugo, Gabriel Garca Mrquez, Mario Vargas llosa, Alfredo Bryce Echenique, etc.), cuyas novelas son vendidas en todo el mundo, millones de ejemplares son adquiridos por los lectores, generando regalas significativas a sus respectivos titulares; lo que no quiere decir que solo las obras de los autores de fama internacional deban ser objeto de tutela; en definitiva, todo aquel que ha escrito una obra,

pintado un cuadro, escrito una composicin musical o producido una pelcula, sea quien fuese, merece tutela jurdica, as como tambin la cobertura de la ratio de las normas jurdico-penales. Lastimosamente., debemos decir que el Per, en la actualidad, existe toda una industria del plagio y de la piratera, no obstante la promulgacin de la ley N 28086, ley de democratizacin del libro y de fomento de la lectura y su reglamento aprobado mediante decreto supremo N 008-2004-ED, que permiti exonerar de una serie de impuestos, tanto, al autor como al editor, adems del establecimiento de una serie de beneficios tributarios. Son miles los ejemplares de obras literarias que son vendidos al pblico en el comercio ambulatorio; los discos compactos, en cantidades multiplicadoras, con toda impunidad, son adquiridos por los transentes, sin que las autoridades competentes hayan tomado hasta el momento medidas en realidad eficaces; operativos peridicos de las instituciones comprometidas ( PNP, MP, y el INDECOPI), los cuales han resultado suficientes para poder reducir drsticamente dicha criminalidad, en primer lugar, porque siempre estos individuos reciben la informacin b de que van a ser intervenidos, no se sabe de dnde se filtra la informacin de que van a ser intervenidos, no se sabe de dnde se filtra la informacin; y en segundo lugar; porque no se ataca la matriz, es decir, donde se reproducen las copias, los ejemplares ilcitos, de donde operan los responsables de mayor envergadura. Los

intervenidos, son solo, proveedores, los intermediarios entre el pblico consumidor y los productores del material ilegal. Ya es hora de que las autoridades mencionadas adopten estrategias de poltica de persecucin idneas para enfrentar esta delincuencia, que tanto dao produce a la industria nacional, a todos aquellos que lcitamente intervienen en la produccin de una obra, que ven mermadas injustamente sus ganancias, ante la aparicin de estos inescrupulosos, que a todo luz del da ofertan sus productos al pblico. Otro factor a tomar en cuenta en el caso de los delitos contra los derechos de autor (en especial el caso de piratera) es la amplia tolerancia social dentro de la sociedad peruana. No es mal vista la adquisicin de copias no autorizadas de obras protegidas ni se tiene una real conciencia del desvalor de dichas conductas. En tal sentido, es importante reconocer la poca eficacia que hasta el momento han tenido las aisladas campaas de sensibilizacin social llevadas a cabo, lo cual ha trado como consecuencia una notable expansin de la industria de la piratera (que tambin se ha visto impulsada por la incorporacin de elementos que facilitan la reproduccin y distribucin no autorizada en masa, as como el abaratamiento de costos, tales como la introduccin de los CD y de la internet). Esta situacin no tiene que ver con un problema de informacin, sino de internalizacin; puesto que no basta el efectivo conocimiento que la piratera es un acto ilcito punible penalmente, sino que en realidad se est vulnerando derechos de terceros mediante una conducta injusta. El derecho penal, por tanto, asume un rol preponderante ante este tipo de comportamientos socialmente negativos, y ello no supone de ningn modo ir contra los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultima ratio, en tanto los derechos de autor cuentan con consagracin constitucional, tal como se desprende del apartado 8 del artculo 2 de la ley fundamental u y, quedar en evidencia que el resto de parcelas del ordenamiento jurdico se muestras como ineficaces para combatir estas conductas daosas. Existiendo, por ende, un bien jurdico digno y merecedor de tutela penal.

1.1.

Concepto y naturaleza jurdica de los derechos de autor

Antes de ingresar al detalle de este punto, resulta necesario acotar que si bien los derechos de autor parten del concepto de la personalidad humana, constituyendo un derecho creativo-intelectual, cuya paternidad es tutelada por el ordenamiento jurdico, no por ello debe dejarse de reconocer que tambin cuentan con una dimensin social, de que la sociedad haya de verse beneficiada, con las producciones intelectuales, como instrumento valioso para el desarrollo socio-cultural de toda comunidad, que requiere del arte y de la literatura para enriquecer al ser humano en lo ms profundo de su ser, lo que incide en ciertas consecuencias jurdicas llevadas al campo de la juridicidad, como se ver ms adelante. Hoy en da, los alcances de la internet y otras actividades, mas llevadas al campo de la materialidad, han supuesto un decaimiento en la compra d libros y obras de arte, aspecto que de cierta forma repercute negativamente en el aprendizaje socio-cultural delas nuevas generaciones. Dicho lo anterior, podran darse ciertas diferencias entre los derechos reales y los derechos de autor. Bien ser todo elemento integrante del patrimonio, de naturaleza corprea (material), cuya titularidad corresponde a un individuo, que para efectos penales debe ser susceptible de ser valorado econmicamente posible de sustraccin. Los segundos no son susceptibles de ser desplazados de un lugar a otro, gozan de un contenido patrimonial, pero son de naturaleza inmaterial; sobre este ltimo aspecto, podra decirse que los ttulos-valores son bienes tambin de inmateriales, ms la diferencia estriba que los derechos de autor no llevan incorporado un determinado valor econmico, como sucede en el caso de los ttulos valores, sino que importan una produccin intelectual, cuya cuantificacin patrimonial va ms all de un sentido econmico, al penetrar en la esfera mora. Al hablar de derechos de autor, es comn en nuestro ordenamiento dividir este en dos categoras: derechos morales y patrimoniales. Sin embargo, dentro de la evolucin de esta rama del derecho y en el derecho comparado, se observa la existencia de una tendencia que aboga por la

teora dualista y en contraposicin, otra que defiende la teora monista. Para los dualistas, el derecho de autor estara formado por dos derechos independientes entre s (un derecho moral y otro patrimonial), mientras que por su parte los monistas consideran que el derecho de autor est formado por un derecho nico compuesto por facultades de carcter patrimonial y de carcter moral o personal. Esta ltima concepcin la ms moderna y seguida mayoritariamente por la doctrina y la legislacin. En tal sentido, podemos definir al derecho moral como el elemento o parte esencial del contenido de la propiedad intelectual, que al tener su origen y fundamento en la personalidad del autor, le asegura a este la tutela de la misma obra como reflejo de ella, a travs de un conjunto de facultades extramatrimoniales( pero de incidencia econmica) consistentes,

fundamentalmente, en la divulgacin, paternidad, respeto de la integridad de la obra, modificacin y arrepentimiento, pudiendo agregar a esta definicin la facultad de acceso a la obra. Con respecto a las caractersticas de los derechos morales, se puede decir que son absolutos (oponibles erga omnes), perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables (pues se sustentan en una norma jurdica de orden pblico) e imprescriptibles (porque no se adquiere por prescripcin adquisitivas ni se pierden por prescripcin extintiva), conforme a los artculos 18 y 21 del decreto legislativo N 822. Sin embargo, en relacin con la perpetuidad puede sealarse que en realidad solo el derecho a la paternidad y a la integridad son perpetuos, pues el derecho de divulgacin y de acceso a la obra se extienden hasta la fecha que la obra entra al

dominio pblico, mientras que el derecho de modificacin y de retiro del comercio se podrn ejercer hasta la muerte del autor. Finalmente, el artculo 29 de la norma antes mencionada es clara al sealar que incluso cuando la obra pase al dominio pblico, los herederos del autor, el estado, las entidades de gestin colectiva pertinentes o cualquier persona con legtimo inters podrn ejercer los derechos de paternidad e integridad de la obra en resguardo del patrimonio cultural.

Por otra parte, si bien su naturaleza inalienable est dirigida principalmente a impedir la posibilidad de cesin o transmisin inter vivos de dichos derechos morales, consideramos que esto no significa que los derechos morales se trasmitan por sucesin testamentaria o legitima, como lo afirma Rodrguez, Arias Bustamante. En realidad lo que reproduce es una legitimacin de los sucesores del autor para el ejercicio de sus derechos morales, mas no una trasmisin mortis causa propiamente dicha. Asimismo, el derecho patrimonial de autor implica la facultad de la cual originariamente esta premunido el autor (por regla general) para explotar econmicamente su obra mediante cualquier forma o procedimiento, y como consecuencia, obtener beneficios de dicha explotacin, la cual se puede realizar mediante la reproduccin, comunicacin pblica, distribucin, importacin o cualquier otra forma existente o por existir. A diferencia de los derechos morales, los de carcter patrimonial si pueden ser materia de cesin o transferencia y solo subsistirn en la medida que la obra se encuentre en dominio privado, pues conforme al artculo 52 del decreto legislativo N 882 el derecho patrimonial dura toda a vida del autor y siete aos despus de su fallecimiento, pasando dicha obra al dominio pblico luego de dicho plazo. Constituyendo la propiedad intelectual una inequvoca manifestacin de la personalidad humana, derivase inexorablemente que es el ser humano el nico titular de esa propiedad inclusive en aquellos casos de obras annimas o con seudnimo; si no hay contraindicacin, los derechos que se derivan corresponden a la persona natural o jurdica que la alumbre. Es por esto que nuestro sistema jurdico al considerar a la obra como expresin de la personalidad del autor no admite otorgar esta calidad de personas jurdicas, siendo as que el numeral 1 del artculo 2 del decreto legislativo N-| 822 define autor como aquella persona natural que realiza la creacin intelectual, mientras que el artculo 3 de la decisin N351 habla de persona fsica, con lo cual quedan claramente excluidas las personas jurdicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas, entre otros. Si bien el autor siempre debe ser una persona fsica, no significa que

necesariamente deba haber realizado la obra de manera aislada, por lo cual es propio hablar tambin de obras realizada en coautora (obras en colaboracin u obras colectivas). Con respecto a lo que entendemos por obra, nuestra normativa regional y nacional contiene una definicin legal, tal como se aprecia en la parte pertinente del artculo 3 de la decisin andina N351 y el numeral 17 del artculo 2 del decreto legislativo N 822 (ley sobre el derecho del autor). Ambas definiciones se pueden condensar en el siguiente concepto: se considera como obra toda creacin intelectual personal y original de naturaleza artstica, cientfica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. En este sentido, los derechos de autor, entonces pueden ser definidos como aquellos derechos inherentes a la personalidad humana, que manifiestan la creatividad intelectual cognitiva, plasmada en una obra, que es objeto de proteccin por el derecho positivo vigente. Parafraseando a Rodrguez, Arias, diremos que el derecho de autor protege las creaciones expresadas en obras literarias, musicales, cientficas y artsticas, en sentido amplio, y nace con la misma, como consecuencia del acto de creacin y no por el reconocimiento de la autoridad administrativa, aunque pueden establecer formalidades Para ciertos propsitos, a diferencia de los derechos a la propiedad industrial, cuya tutela jurdica requiere

indefectiblemente de su inscripcin en los registros por parte de la autoridad administrativa ( INDECOPI). A mayor abundamiento, la segunda parte el artculo 3 del decreto legislativo seala la proteccin a las obras del

ingenio por el solo hecho de creacin. La ley peruana seala que el goce o ejercicio de los derechos de autor no est supeditada al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad, siendo entonces el registro de carcter facultativo y declarativo. Una disposicin similar est contenida en el artculo 52 de la decisin N 351. Por cierto que debe tratarse de obras que hayan sido concretizadas, llevadas a la realidad, escribe Ramrez Cruz; por lo que las ideas que no han sido exteriorizadas en un manuscrito, en un afiche, en un folleto, etc.

No adquieren reconocimiento legal. Los artculos 8 y 9 literal a) del decreto legislativo N 822 y el artculo 7 de la decisin N 351 limitan la proteccin otorgada por ambas normas a la forma en la cual las ideas del autor o autores son expresadas, excluyendo a las ideas en ellas contenidas. En otras palabras, las ideas no son objeto de proteccin jurdica, en tanto no se materialicen mediante una forma de expresin concreta. La proteccin del derecho de autor recae sobre toda obra dl ingenio humano con prescindencia del gnero, forma de expresin, merito o finalidad. Por ende, no ser materia de anlisis al momento de determinar la comisin de un delito contra los derechos de autor el valor cientfico, cultural, artstico e incluso moral de la obra. Para Bajo Fernndez, el derecho de autor, siendo tambin un derecho intelectual, se exterioriza en objetos (corpus mechanicum) tales como textos, pinturas, imgenes, tcnicas, diseos, etc., que garantizan la defensa jurdica. En este sentido, se dice que el derecho de autor recae sobre la obra producto de la inteligencia de su creador, no sobre la propia inteligencia. Asimismo debe diferenciarse la obra como tal de su soporte material. En tal sentido Antequera seala que la distincin entre la obra (corpus misticum) y el soporte (corpus mechanicum) es lo que hace concluir, as lo han consagrado expresamente muchas legislaciones, que los derechos morales y patrimoniales son independientes de la propiedad del objeto fsico que contiene la creacin, de manera que quien adquiere este ltimo no tiene, por ese solo ttulo, ningn derecho de explotacin sobre la obra. En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es l creacin intelectual con caractersticas de originalidad, susceptible de ser

reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo hace diferente de los dems. Por consiguiente, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador merece proteccin por derecho de autor, pues tal como se desprende de la definicin legal de obra, esta debe ser personal y original. La obra debe expresar lo propio del autor,

llevar la impronta de su personalidad. Asimismo, la obra deber ser original en el sentido de individual y no de novedad stricto sensu, pues se exige que el producto creativo, por su forma de expresin, tenga sus propias caractersticas para distinguirlo de cualquier otro mismo gnero. Hemos de separar el sujeto (autor) del objeto (obra). Como se sostiene en la doctrina hispana, la obra del ingenio, una vez creada, asume una existencia separada, se independiza del autor, sale de su rbita y gana autonoma. Por esto, en algn sentido se ha podido decir que la obra es una cosa. En un lenguaje figurado, la obra es hija del autor. Pero hijo es algo distinto y separado del padre. Ahora bien, ya avocndonos a la naturaleza jurdica de los derechos de autor, debemos remitirnos a los autores estudiosos de la materia. Latorre, nos hace alusin a la teora del derecho sobre bienes inmateriales, la cual nace a travs de Kohler, habindose precedido Schopenhahuer, y nace como reaccin a la teora del derecho de propiedad, por cuanto el dominio clsico se refiere a cosas materiales, y la obra del creador es de carcter inmaterial y, por tanto, de naturaleza distinta al derecho de propiedad, surgiendo de esta manera una nueva categora, cual es, el derecho sobre bienes inmateriales. Siguiendo a Rodrguez, Arias, diremos que el ilustre jurista Francesco Carnelutti considero que al lado de la propiedad ordinaria existe un nuevo tipo de propiedad que domina inmaterial , de la cual todava no se conoce el objeto ni el contenido. Segn el, la propiedad inmaterial no es otra cosa que el derecho sobre las obras de la inteligencia, denominado comnmente derechos de autor. Las crticas de esta teora, apuntan a hacia un triple baremos a saber: primero, carece d un anlisis a toda consecuencia, esto es, padece de una valoracin en puridad sustancial, y segundo, de ser parcial, al haber elevado a categora nica aquellos que les distingue del resto de bienes, es decir, su naturaleza inmaterial; en definitiva las obras so per se inmateriales, al revelar una idea, una creacin intelectiva del autor, mas dicha particularmente no es suficiente para justificar dicha concepcin.

Desechada la teora de la inmaterialidad, aparece con mayor rigor cientfico la denominada teora de la personalidad, que parte de un substrato correcto, la obra exteriorizacin viva de la personalidad del autor, pero vayamos a ver si es lo suficientemente lata para recoger toda la clase de derechos que son objeto de proteccin por la ley de derechos de autor, Dec. Leg. N 822. Kant parta de que la publicacin de un libro consista en hablar con el pblico a travs de l, y por tanto el derecho de autor era un derecho de la personalidad que supona la imposibilidad de que otro le haga hablar en pblico sin su consentimiento. Se afirmaba que es un derecho de la personalidad por la sencilla razn de que tal atribuido surge del acto ntimamente personal de la creacin intelectual y que las facultades que tal derecho confiere se reducen, en substancia, al poder originario y principal de mantener la obra en secreto, dentro de su fuero personal, o de comunicarla al pblico cuando lo decida; facultad que concibe no como un derecho patrimonial sobre un bien econmico, sino como un derecho a la personalidad del autor. Teora de la personalidad, parte de una premisa inequvoca, la obra es una manifestacin de la parte ms ntima del hombre, de su personalidad que se ve reflejada en el intelectivo creativo que genera su produccin. Llevada dicha definicin a la estructura dual que compone el derecho de autor, diremos que la teora de la personalidad cala perfectamente con los derechos morales, empero encuentra dificultad argumentativa en lo que a los derechos patrimoniales, pues estos ltimos pueden ser objeto de cesin, transmisin por herencia, donacin, etc. El artculo 8 de la ley de derechos de autor dispone que el autor de una obra tiene por el solo hecho de la creacin la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial determinados por la presente ley. Otro reparo seria que la teora de la personalidad reduce el campo del radio de accin de los derechos de autor, a las obras que forman parte de la personalidad creativa de su titular, lo cual restringe la tutela legal a otras expresiones de dicho derecho, que son recogidas en el derecho positivo vigente. El artculo 5 del Dec. Leg. N 822, establece que estn comprendidas entre las obras protegidas las siguientes: las obras literarias

expresadas en forma escrita, a travs de libros, revistas, folletos u otros escritos, las obras literarias expresadas en forma oral, tales como las conferencias, alocuciones y sermones o las explicaciones didcticas, las composiciones musicales con letra o sin ella, las obras dramticas,

dramtico-musicales, coreografas, pantommicas y escnicas en general, las obras audiovisuales, las obras de artes plsticas, sean o no aplicadas, incluidos los bocetos, dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografas, las obras de arquitectura, las obras fotogrficas y las expresadas por procedimiento analgico a la fotografa, las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plsticas relativas a la geografa, la topografa, la arquitectura o las ciencias, los lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresin literaria o artstica, con caractersticas de originalidad, los programas de ordenador ( software), antologas o compilaciones de obras diversas o de expresiones del folklore, y las bases de datos, siempre que dichas colecciones sean originales en razn de la seleccin, coordinacin o disposicin de su contenido, los artculos periodsticos, sean o no sobre sucesos de actualidad, los reportajes, editoriales y comentarios y , en general, toda la produccin del intelecto en el dominio literario o artstico, que tenga caractersticas de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse. De la normatividad citada se colige, que las compilaciones, grabaciones, reproducciones y otros, no son propiamente una exteriorizacin de una creacin intelectual del autor, que sin embargo, ha sido glosado en la ley in examine, a partir de una concepcin lato sensu. Punto en cuestin que genera tambin repercusiones en el mbito de proteccin de la norma jurdico-penal, tanto en lo que respecta a los fines preventivo-generales de la pena como el aspecto funcional tuitivo del ius puniendi estatal. En opinin de Latorre, la teora de la propiedad intelectual es la primera que con rigor trata de explicar la naturaleza jurdica de la obra de creacin, y lo hace con el acierto que le atribuye la solidez metodolgica amparada por el ordenamiento jurdico y los precedentes histricos. A nuestro entender,

dicha postura terica amolda de una forma ms completa la complejidad de

los derechos de autor, que no se reducen a una creacin en puridad intelectual, pues la originalidad puede estar tambin en un lema comercial o en un eslogan que no requiere de mayor esfuerzo cognitivo-racional, as como la normatividad aplicable, de comn la idea con la CPE. En opinin de LATORRE, la teora de la propiedad intelectual es la primera que con rigor trata de explicar la naturaleza jurdica de la obra de creacin, y lo hace con el acierto que le atribuye la solidez metodolgica amparada por el ordenamiento jurdico y los precedentes histricos. A nuestro entender, dicha postura terica amolda de una forma ms completa la complejidad de los

derechos de autor, que no se reducen a una creacin en puridad intelectual , pues la originalidad pues estar tambin en una lema comercial o en un eslogan que no requiere de mayor esfuerzo cognitivo-racional, as como a la normatividad aplicable, de comn idea con la CPE. 1.2 BIEN JURDICO TUTELADO. Los delitos contra los derechos intelectuales, han sido compaginados en una titulacin independientemente de los injustos que atentan contra el patrimonio, no por el hecho de consistir en bienes inmateriales, sino porque su naturaleza jurdica, al ser dual, adquiere una sustantividad propia, que amerite su incorporacin al catlogo delictivo de forma independiente. Nos referimos al contenido patrimonial y moral del autor, as como a la diversidad de manifestaciones que se comprenden en su acepcin jurdica. Si hablamos que la sancin jurdica en el caso de los delitos que atentan contra los derechos intelectuales es una pena, debemos asegurarnos que dicha intervencin sea legtima, segn los criterios de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y de ltima ratio, a fin de no extender la reaccin penal a mbitos de actuacin que no manifiestan un alto grado de nocividad social. A decir de pea cabrera, definitivamente ha quedado demostrado que el bien jurdico que se protege con este grupo de delitos no es exclusivamente el patrimonial y moral, la doctrina penal moderna es clara y rotunda al refundir lo patrimonial ni estrictamente el moral, la doctrina penal moderna es clara y rotunda al difundir lo patrimonial y lo moral; sntesis que ha venido resolver no

pocos problemas, superando as a tesis civilista que precisamente sent sus bases en Berna y que posteriormente se cristalizo con mayor amplitud internacional en la propia Declaracin Universal de los Derechos del hombre. En la doctrina ms reconocida, existe la postura que tanto el derecho moral de autor y derecho a uso exclusivo de la explotacin de la obra , constituye el objeto d proteccin lo cual refleja la moderna concepcin de los derechos de autor, que incluyen dentro de su marco de proteccin tanto los derechos morales como los patrimoniales, incluso en aquellos casos donde se parte d concepciones dualistas y monistas del derecho de autor , en la medida en que ambos supuestos, se tomo como punto de partida la existencia de ambas clases de derecho. La conducta tpica definida en el articulo 219 (plagio) tiene un nfasis en el aspecto moral, cuando el sujeto activo se atribuye la titularidad de una obra que pertenece al sujeto pasivo , pero al momento de difundirla al publico es de seguro que recibir dividendos ilcitos, a pesar de que el legislador no incluy el nimo de lucro , como si lo hizo el legislador espaol, por lo que el contenido patrimonial es el preponderante, muy difcilmente alguien se atribuye la titularidad de la obra por protagonismo intelectual . Del articulo 220 denominado (falsa autora y concertacin) , se desprende una serie de modalidades tpicas , que pone el acento en el plano patrimonial, en tanto la atribucin falsa en calidad de autor una obra , provoca ya incidencias negativas en las legitimas expectativas econmicas del verdadero autor. En trminos de perfeccin delictiva (consumacin) requiere necesariamente de un enriquecimiento del autor (sujeto activo), pues pude darse tambin una merma del patrimonio del sujeto pasivo en trminos expectativitos. Sobre el artculo 221, al tratarse de un precepto legal de un concepto legal que se cobija en el aspecto procesal persecutorio de estos injustos no cabe anlisis alguno sobre el bien jurdico protegido. Los tipos penales antes esbozados son delitos de mara actividad, no se requiere un menoscabo real a la integridad del acervo patrimonial del sujeto pasivo, de lo que sucede en la estafa y otras defraudaciones.

PEA CABRERA, establece que en nuestro derecho positivo lo tutelado son las facultades personales y patrimoniales que jurdicamente corresponde al autor sobre su creacin vale precisar, de todos modos que el sujeto pasivo por estos injustos no necesariamente ser el autor de la obra, puede ser un tercero (editor). 1.3 OBJETO MATERIAL Debemos distinguir el bien jurdico protegido del aquel objeto sobre el cual recae la conducta constitutiva de tipicidad penal. En el sentido de que la naturaleza de los derechos intelectuales sea en principio inmaterial, no quiere decir, que las modalidades tpicas se concreticen en una afectacin directa de la creacin intelectiva. Debe distinguirse, anota GONZALEZ RUS, entre el derecho de autor en s mismo, que es lo protegido en estos preceptos, que afecta al respecto de creacin intelectual, y el derecho sobre el elemento material en el que se plasma la obra (corpus mechanium), que corresponde a quien lo adquiere, y que puede ser objeto de otros comportamientos delictivos (). Si el autor (agente) se acopia directamente de toda una edicin de un libro, de la tienda del editor, no se comete ninguno de los injustos in comento, sino un delito de hurto o de robo si media violencia y/o amenaza sobre el custodio de las obras y, si la recibi a titulo de comisin, admisin u otro ttulo que lo obligue e devolver el bien mueble, toma lugar el injusto de apropiacin ilcita. En este caso, hablamos de un ataque antijurdico a los derechos patrimoniales que se derivan de toda obra protegida por la normalidad de la materia. El artculo 7 del Dec. Leg. N 822 define la obra como toda como toda

creacin intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproduccin en cualquier forma, conocida o por cocheras. qu elementos debe contenerse con propiedad para poder reputar a la produccin humana como una obra? El individuo se desarrollo en sociedad a partir de una serie de interrelaciones, de la ms diversa especie, el mundo de las ideas, donde se gesta la creatividad humana a partir del ingenio intelectivo , es una manifestacin que se dirige al colectivo, siempre que se exteriorice a partir de un objeto material, de un soporte que la integra. La poesa que es elaborada

por un hombre enamorado, que se la dirige a su amada, al verse rechazado la no es objeto de tutela, pero sobre todo, porque debe ser plasmada de cierta forma que pueda ser divulgada ante el pblico. LATORRE seala que es una propiedad de contenido afectivo, y por tanto falta de la pureza imprescindible para quedar regulada bajo e patronato de la propiedad comn, de tal manera que le es exigible la conjuncin de los dos elementos ya conocidos, el personal queda representado desde el mismo momento en que se crea por la misma actividad del autor; el patrimonial en cuanto es susceptible de explotacin o al menos y siempre mantiene vocacin patrimonial. En el decreto antes mencionado se pueden distinguir los siguientes elementos: expresiones que se han complicado en la Ley , luego deben ser originales, es decir, que estn revestidas de ciertas particulares, que la diferencien de las dems, deben contar con una estructura, con una composicin armnica de sus elementos integrantes. Es original todo aquello que no es plagio. Finalmente, debe ser susceptible de ser divulgada al pblico, para ello debe tomar un cuerpo fsico, un soporte material que permita que la obra pueda ser distribuida a los consumidores. Una creacin intelectual, por ejemplo, una novela que ha sido escrita por un determinado autor, pero que nunca fue divulgada no es objeto de amparo legal, a menos que un tercero que ha recibido la misma, por la confianza depositada por el autor, la divulga sin, su autorizacin; se estara incurriendo en el inc. a) del artculo 218 del CP, solo la inscribe la obra en el registro de autor del INDECOPI, incurre en la agravante descrita en el inc. 3) del artculo precipitado. Dicho lo anterior, la divulgacin de la obra presupone a su vez que esta sea materializada. El contacto material de las ideas con los medios expresivos, como el mismo se plasman ideas, sensaciones y emociones, y se plasman de manera determinada, porque esa forma es otro elemento e igual importancia a la hora de otorgar proteccin que el de la propia idea o el de su conjugacin para materializarla.

Artculo 216.- Copia O Reproduccin No Autorizada Ser reprimido con pena privativa de la libertad de no menor de dos ni mayor de cuatro aos y diez a sesenta das mutas, a quien estando autorizado para publicar una obra, lo hiciera en una de las formas siguientes: a. Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, adaptador, compilador o arreglador. b. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecte la reputacin del autor como tal, o en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador. c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificacin, sin el consentimiento del titular del derecho. d. Publique separadamente varias obras, cuando la autorizacin se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicacin de ellas en forma separada.

1. BIEN JURIDICO El autor materialista sus ideas, su produccin literaria es plasma en un soporte material, dando vida a un esquema original, a una composicin que en lectura merece proteccin. Se sealo en apartados anteriores, que d) Publique separadamente varias obras, cuando la autorizacin se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicacin de ellas en forma separada. Por lo general, una obra es puesta a divulgacin, mediando un soporte material o dgase unitario, en un litro, folleto y/o revista, etc., mas puede en algunos casos que estemos ante varias obras y un solo autor o coautores. Siendo que su contenido es recogido en varios volmenes (tomos) o discos compactos, en merito a su extensin. De tal forma, que el contrato de edicin puede haberse convenido que las obras sean divulgadas en varios tomos, de forma conjunta y/o separada. El artculo 101 de la LDA establece el derecho concebido a un

editor para divulgar varias obras por separado, no comprende la facultad de publicarlas reunidas en un solo volumen y viceversa. Por lo antes dicho, estaremos ante una conducta, constitutiva de tipicidad penal, cuando la estipulacin contractual, establecida que las mismas seria publicadas a la vez, forma contempornea o viceversa, cuando en vez de divulgar la obra de forma conjunta, las publica en separado, en tiempos distintos. A lo cual debemos agregar el dolo, es decir, conciencia y voluntad de realizacin tpica, de que el autor divulgue las obras por separado , pese a

saber, que se haba obligado con el autor a divulgarlas en conjunto. La problemtica estriba cuando en el contrato de cesin de derechos de autor, no se haba convenido nada al respecto, en base a interpretaciones de la ley, no puede suplir la voluntad de las partes, en base a presunciones. En tal sentido, sino se dispuso en el convenio como serian publicadas las obras, en conjunto o en separado, no podemos hablar afirmar que se ha configurado la tipicidad de la conducta. En lo que respecta a la perfeccin delictiva, esta puede materializarse a partir de un doble baremo a saber: primero, cundo divulga las obras en conjunto, cuando su autorizacin era publicarla por separado y, segundo, cuando las obras son publicadas en conjunto, cuando la autorizacin era de divulgadas por separado. Los actos anteriores, cuando ya revelen aptitud de lesin de bien jurdico tutelado, podrn sr reputados como delito tentado.

Artculo 217.- Reproduccin, Difusin, distribucin y circulacin de la obra sin la autorizacin del autor.

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos y con treinta a noventa das-multa, el que con respecto a una obra, una interpretacin o ejecucin artstica, un fonograma, o una emisin o transmisin de radiodifusin, o una grabacin audiovisual o una imagen fotogrfica expresada en cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos, sin la autorizacin previa y escrita del autor o titular de los derechos:

a) La modifique total o parcialmente. b) La reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento. c) La distribuya mediante venta, alquiler o prstamo pblico. d) La comunique o difunda pblicamente, transmita o retransmita por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho. e) La reproduzca, distribuya o comunique en mayor nmero que el autorizado por escrito. La pena ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho y con sesenta a ciento veinte das multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribucin se realiza mediante venta, alquiler o prstamo al pblico u otra forma de transferencia de la posesin del soporte que contiene la obra o produccin que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno.

1. ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURIDICO. Los derechos de autor importa la tutela de la esfera de personalidad de quien la ley lo reconoce como titular imaginario, produccin intelectual que debe exteriorizarse a partir de obras literarias y artsticas, as como obras plsticas, pinturas, obras musicales y otros, a efectos de ser pasible de amparo legal. Como se dijo antes, la divulgacin de la obra al pblico es un presupuesto imprescindible para que se le conceda al autor la proteccin jurdica, que merece la toda creatividad humana, que se sea susceptible de culturalmente a los individuos. El derecho de autor comprende el derecho de paternidad, de integridad y de divulgacin, propiedades inherentes a dicha caracterizacin legal. Constituyen en esencia derechos subjetivos que nacen con la plasmacin de la obra, cuando aquella es expuesta al mundo, mediando las variadas expresiones que enriquecer

la LDA, ha previsto al respecto. Nadie tiene derecho a publicar, reproducir y/o distribuirla, si es que no cuenta con la autorizacin del autor, de no ser asi, estaramos rebajando las obras a la calidad de res nulius, incocebible en el marco de un estado de derecho. Conforme es de verse de las conductas que el legislador ha compilado normativamente en el artculo 217, revelan una naturaleza jurdica anloga a las contiendas en el artculo 216, pues los comportamientos disvaliosos, para llegar a ser consecutivos de tipicidad penal, deben suponer su realizacin sin la autorizacin previa y escrita del o titular de los derechos, al igual del articulo precedente, como se deprende del tenor literal de su primer prrafo. Cul seria entonces la diferencia entre una y otra descripcin tpica?. Al margen de la modalidad tpica, que la calidad de autor (sujeto activo), en el caso del articulo 217 puede ser cualquier persona, menos el editor, con excepcin de la modalidad contenida en el inc. d), por tales motivos, no entendemos la necesidad de haberse construido dos figuras delictivas, bastaba para ello, la inclusin de las agravantes, cuando el sujeto activo no est autorizado para publicar la obra. Bien jurdico, por tanto, serian los derechos de paternidad, integridad, de reproduccin y de reproduccin de la obra, que pertenecen al autor, siempre que lleven insita una lesividad significativa, en orden a su distincin con la infraccin administrativa. Lo aconsejable desde una consideracin de lege ferenda, hubiese sido, la conclusin del nimo de lucro y en perjuicio del tercero. Qu sucede cuando la distribucin de la obra del autor, sin autorizacin, ingresa directamente a la cuenta corriente que el autor mantiene en una entidad bancaria? Notamos que el bien jurdico adquiere una doble dimensin: una patrimonial y una moral. Si la conducta incriminada slo produce una afectacin en el derecho moral del autor, debera ser refutada como una desobediencia administrativa, sujeta a la imposicin de una sancin pecunaria; solo cuando se merma de forma afectiva el patrimonio del autor, debe suponer un injusto penal contra los derechos intelectuales.

2. SUJETOS DE LA RELACIN DELICTIVA SUJETO ACTIVO: Puede ser cualquier persona, la estructura tpica en cuestin no exige una cualidad especfica afectos de ser considerado autor a efectos penales. Puede ser Editor, en el caso de la modalidad contenida en el inc. c) puede darse perfectamente una autora mediata, en el caso del hombre de atrs, que induce a error al hombre de adelante, bajo la creencia errnea (error de tipo) de que se cuenta con la autorizacin del autor, para distribuir la obra al pblico.

SUJETO PASIVO En el caso de sujeto pasivo, tampoco se exige una cualidad especifica, por lo que podr serlo tanto una persona natural como una persona jurdica; a quien la LDA, reconozca como autor de una obra, al autor de una interpretacin o ejecucin artstica segn el artculo de la LDA, artista interprete o ejecutante , es aquella persona que representa ,canta , lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra literaria o artstica o una expresin del folklore, as como el artista de variedades y de circo. Cuando se trata de la trasmisin de una radifusin, sujeto pasivo ser el organismo de radifusin, esto es, aquella persona natural o jurdica que decide las emisiones y que determina el programa as como el da y la hora de la emisin; as tambin el productor del fotograma. Cabe agregar que el Editor, cuando se la han sido cedidos los derechos de autor de una obra, se construye en el titular de los derechos patrimoniales, por lo que tambin puede ser considerado sujeto ofendido. por todo lo dicho debemos que remitirnos a lo expuesto en el punto 2) del artculo 216 del CP. MODALIDAD TIPICA Presupuesto esencial, para que se pueda configurar alguno de los supuestos delictivos comprendidos en el artculo 217 de CP, es que ser realicen sin

autorizacin del autor o titular de los derechos; contrario sensu, si el agente acomete por ejemplo la modificacin total de la obra, con la autorizacin del autor, estamos ante una causal de atipicidad penal, pues los