TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor RESOLUCIN 3524-2013/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 2685-2012/CPC (Medida cautelar)

PROCEDENCIA

PROCEDIMIENTO : DENUNCIANTES : DENUNCIADA MATERIA ACTIVIDAD : : :

COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR SEDE LIMA SUR N 1 DE PARTE LUCA TELMA OSORIO HUATUCO NOSKE ALFREDO PRNCIPE PATILLA EDIFICA CONSTRUCTORES S.A.C. MEDIDA CAUTELAR ACTIVIDADES INMOBILIARIAS

SUMILLA: Se confirma la Resolucin 4501-2012/CPC, emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor - Sede Lima Sur N, que orden como medida cautelar que Edifica Constructores S.A.C. cumpla con poner a disposicin de la seora Luca Telma Osorio Huatuco y el seor Noske Alfredo Prncipe Patilla un departamento de similares caractersticas y proporciones al adquirido por los denunciantes, el mismo que deber encontrarse en un edificio ubicado en una zona aledaa al departamento adquirido, responsabilizndose por efectuar el pago del arrendamiento mientras dure el procedimiento, adems de cubrir los gastos de mudanza que ello demande. Lima, 18 de diciembre de 2013 ANTECEDENTES 1. Mediante escrito del 29 de octubre de 2012, complementado por los escritos del 31 de octubre, 12 y 16 de noviembre de 2012, la seora Luca Telma Osorio Huatuco y el Noske Alfredo Prncipe Patilla (en adelante, los seores Prncipe Osorio) denunciaron a Edifica Constructores S.A.C.1 (en adelante, Edifica) por presuntas infracciones de la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor2 (en adelante, el Cdigo). En su denuncia sealaron, entre otras cosas, que el departamento vendido por la denunciada present deficiencias en su construccin, las cuales han sido materia de anlisis por diversos peritos e, incluso, por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, calificando la construccin como de Alto Riesgo. Asimismo, solicitaron como medida cautelar que la denunciada alquile un bien similar al adquirido, habitable y en la misma zona geogrfica, debiendo asumir los gastos que ello conlleve, mientras dure el presente procedimiento,
RUC. 20522164781 con domicilio fiscal en Av. Repblica de Colombia Nro. 791, piso 7, San Isidro. Publicado el 2 de setiembre de 2010 en el diario oficial El Peruano. Entr en vigencia a los 30 das calendario.

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M-SC2-13/1B

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toda vez que las fallas detectadas podran poner en riesgo su vida e integridad, dado el alto riesgo declarado por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco por aparentes fallas estructurales. 3. Por medio de la Resolucin 4501-2012/CPC del 12 de diciembre de 2012, la Comisin de Proteccin al Consumidor - Sede Lima Sur N 1 (en adelante, la Comisin) resolvi entre otros ordenar en calidad de medida cautelar que, en un plazo de veinte (20) das calendarios, Edifica cumpla con instalar a los denunciantes en un departamento de similares caractersticas y proporciones al adquirido por los denunciantes, el mismo que deber encontrarse en un edificio ubicado en una zona aledaa al departamento adquirido, responsabilizndose por efectuar el pago del arrendamiento mientras dure el procedimiento, adems de cubrir los gastos de mudanza que ello demande. El 27 de diciembre de 2012, Edifica apel la Resolucin 4501-2012/CPC, en el extremo referido a la medida cautelar ordenada, sealando lo siguiente: (i) Sobre la verosimilitud del derecho: no se ha acreditado la existencia de defectos estructurales en el departamento de los denunciantes, lo cual determina que no existe un riesgo alto de colapso, conforme as lo han sustentado el Ing. Andrs Palacios mediante el Informe Tcnico emitido el 21 de noviembre de 2011 as como el Ing. Juan Chafloque mediante Informe Tcnico del 29 de febrero de 2012; (ii) sobre el peligro en la demora: el Informe emitido por la Subgerencia de Defensa Civil de la Municipalidad de Santiago de Surco se basa en una inspeccin ocular, siendo cuestionable que se haya determinado la existencia de riesgo alto sin un sustento tcnico que lo respalde a travs de una opinin de un Ingeniero Civil. Igualmente, a efectos de poder calificar la existencia de un riesgo se debe identificar y caracterizar el peligro e identificar y caracterizar la vulnerabilidad, lo cual no fue realizado por la autoridad municipal; y, (iii) sobre la adecuacin de la medida cautelar: el 4 de diciembre de 2012 se lleg a un acuerdo mediante el cual Edifica se comprometi a efectuar las reparaciones en las reas comunes del edificio, previa determinacin de un perito designado por el Colegio de Ingenieros del Per, lo cual demuestra que los denunciantes no consideran que los desperfectos pongan en riesgo su integridad y seguridad. 5. El 28 de enero de 2013, los denunciantes comunicaron a la Comisin que Edifica cumpli con la medida cautelar ordenada, adjuntando el acta de entrega del departamento arrendado a su favor.
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Procedimiento principal 6. Mediante Resolucin 1908-2013/CC2 del 5 de noviembre de 2013, la Comisin resolvi -entre otros extremos de la denuncia- declarar fundada la denuncia por infraccin de los artculos 18 y 19 del Cdigo, al haberse acreditado la existencia de fallas estructurales en el departamento de los denunciantes que generaron fisuras y grietas.

ANLISIS Sobre el dictado de la medida cautelar 7. El artculo 611 del Cdigo Procesal Civil3 establece los presupuestos que debern cumplirse para el dictado de una medida cautelar en sede judicial. Por un lado, debe acreditarse la verosimilitud del derecho invocado; y, por otro, la necesidad de contar con una decisin preventiva por constituir peligro la demora en el proceso, o por cualquier otra razn justificable, considerando que la medida debe ser razonable a efectos de garantizar la eficacia de la pretensin principal. La facultad de ordenar medidas cautelares no recae exclusivamente en la autoridad jurisdiccional sino tambin en las autoridades administrativas. En efecto, el artculo 146 de la Ley 27444,4 Ley del Procedimiento
CDIGO PROCESAL CIVIL. Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar. El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin. La medida dictada slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contra cautela. La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin de nulidad. LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 146.- Medidas cautelares. 146.1. Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisin motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurdicas aplicables, mediante decisin fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopcin se arriesga la eficacia de la resolucin a emitir. 146.2. Las medidas cautelares podrn ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopcin. 146.3. Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolucin que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecucin, o para la emisin de la resolucin que pone fin al procedimiento. 146.4. No se podrn dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparacin a los administrados.

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Administrativo General, faculta a la autoridad administrativa a dictar medidas cautelares iniciado el procedimiento administrativo. 9. En este contexto, el artculo 27 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI, establece que en cualquier etapa del procedimiento la Comisin puede dictar medidas cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. 5 Asimismo, dispone que, para que proceda el dictado de una medida cautelar, es necesario que se cumpla con acreditar conjuntamente la verosimilitud del carcter ilegal del dao y que la intervencin preventiva sea necesaria para evitar que ste se torne en irreparable.6

10. Respecto del primer requisito, la autoridad administrativa no requiere tener certeza de la comisin de una infraccin sino nicamente verificar la apariencia de la misma. En tal sentido, el mandato cautelar impone a la Administracin el deber de efectuar un razonamiento sobre la probabilidad de que la infraccin imputada realmente exista, lo que finalmente se establecer en la resolucin final. 11. La exigencia de una probabilidad relativamente alta de la verosimilitud del carcter ilegal del dao cobra importancia por el hecho de no existir la figura de la contra cautela en sede administrativa, requisito que s se exige en otros ordenamientos procesales para otorgar una medida cautelar.7 Por tanto, ser
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DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI. Artculo 27.- En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisin podr, dentro del mbito de su correspondiente competencia, dictar una o varias de las siguientes medidas cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva: a) La cesacin de los actos materia de denuncia. b) El comiso, el depsito o la inmovilizacin de los productos, etiquetas, envases y material publicitario materia de denuncia. c) El cese preventivo de la publicidad materia de denuncia. d) La adopcin de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al pas de los productos materia de denuncia. e) El cierre temporal del establecimiento del denunciado. f) Cualquier otra medida que tenga por objeto evitar que se produzca algn perjuicio derivado del acto denunciado o que tenga como finalidad la cesacin de ste. La Comisin podr, de considerarlo pertinente, ordenar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte interesada. En caso de existir peligro actual o inminente si es que no se adoptan las medidas cautelares correspondientes, el Secretario Tcnico podr imponerlas, con cargo a dar cuenta inmediatamente a la Comisin. La Comisin ratificar o levantar la medida cautelar impuesta. DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI. Artculo 10.- Las Comisiones y Oficinas podrn dictar, de ser necesario, medidas cautelares dirigidas a evitar que un dao se torne en irreparable, siempre que exista verosimilitud del carcter ilegal de dicho dao. Para el dictado de dicha medida ser de aplicacin, en lo pertinente, lo previsto en el Procedimiento nico de la Comisin de Proteccin al Consumidor y de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales de cada Comisin u Oficina. CDIGO PROCESAL CIVIL. Artculo 613.- Contra cautela y discrecionalidad del juez La contra cautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.

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necesario realizar una evaluacin conjunta de las pruebas directas e indirectas que obran en el expediente para que la autoridad administrativa llegue a una plena conviccin sobre la materia denunciada. Aplicacin al caso en concreto 12. Los seores Prncipe Osorio denunciaron, entre otros, que Edifica les habra entregado un departamento con fisuras y defectos que ponen en riesgo su estructura al haber sido considerado como de Alto Riesgo. 13. A raz de ello, los denunciantes solicitaron como medida cautelar que se ordene a Edifica que ponga a su disposicin un departamento provisional, de similares caractersticas al adquirido y en una zona aledaa al mismo, toda vez que las fisuras y grietas en el inmueble podran exponerlos a un riesgo a su integridad. Para sustentar dicho pedido los denunciantes adjuntaron en calidad de medios probatorios los siguientes documentos:

(i)

Copia del Informe Tcnico elaborado por el Ing. Andrs Palacios de fecha 21 de noviembre de 20118, el cual concluye lo siguiente: 1.- El departamento es nuevo, sin embargo, presenta fallas por falta de confinamiento entre muros y prtico, lo que se evidencia por la separacin de los muros. 2.- El cielo raso se encuentra totalmente fisurado, lo que demostrara deficiencias en la preparacin del mortero o por la indebida o inoportuna aplicacin del revestimiento. 3.- La presencia de fisuras en los muros, cuya apariencia dibuja a los bloques de ladrillo, estara relacionada por alguno los siguientes factores: a) espesor del revestimiento muy delgado. b) mezcla pobre del mortero. c) mortero colocado con el muro fresco y hmedo. d) mala aplicacin del mortero (sin la compactacin necesaria). e) la pintura fue aplicada sobre tarrajeo fresco y sin pulir.

La admisin de la contra cautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida cautelar. ()
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Ver fojas 143 y 144 del Expediente.

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(ii)

Copia del Informe Tcnico elaborado por el Ing. Juan Antonio Chafloque de fecha 29 de febrero de 20129, emitido a solicitud de Edifica, concluyendo lo siguiente: () El origen de las fisuras observadas se deben a las deficiencias en la ejecucin del tarrajeo o revoque en los muros, vigas y cielo raso por parte de Edifica Constructores SAC. En algunas zonas las fisuras se deben a las deficiencias en la colocacin de ladrillos. Las juntas de expansin ejecutadas deficientemente en los alfeizares y en la unin entre elementos estructurales y no estructurales tambin son la causa de las fisuras observadas en estas zonas. Se puede afirmar que las fisuras y agrietamientos encontrados en el inmueble materia del presente peritaje son fallas no estructurales. El departamento N 207 materia del presente peritaje no presenta fallas estructurales que comprenden su estabilidad ante cargas verticales ni ante fuerzas ssmicas. Copia del Acta de Inspeccin de fecha 18 de febrero de 201210, emitida por la Subgerencia de Defensa Civil de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, en la cual se indica lo siguiente: () RIESGO ALTO para familia de la vivienda ante un sismo en donde podra colapsar. () Se recomienda de inmediato inhabilitar la vivienda hasta contratar los servicios de un Ing. Civil de nivel Perito ()

(iii)

(iv) Copia del Informe N 114-2012-DVA-DGDC-MSS de fecha 21 de mayo de 201211, emitido por la Subgerencia de Defensa Civil de la Municipalidad de Santiago de Surco, concluyendo lo siguiente: () De lo verificado se concluye que, el Edificio Lomas de Jacarand y el departamento 207 ubicada en la Ca. Hermanos Santos Garca n 265, NO CUMPLE con las condiciones de seguridad en Defensa Civil y el Reglamento Nacional de Edificaciones en conformidad con la normativa vigente contemplado en el D.S. N 066-2007-PCM y Directiva N 016-

Ver fojas 68 al 92 del Expediente. Ver foja 62 del Expediente. Ver fojas 57 y 58 del Expediente.

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2006-INDECI/20.0- Normas y Procedimientos para la Programacin y Ejecucin de la Estimacin en donde aplica RIESGO ALTO. (v) Copia del Oficio N 0195-2012-SGDC-GDU-MSS de fecha 22 de mayo de 201212, emitido por la Subgerencia de Defensa Civil de la Municipalidad de Santiago de Surco y dirigido a los denunciantes, estableciendo lo siguiente: () De lo verificado se concluye que, el Edificio Lomas del Jacaranda y el Departamento 207 ubicada en la Ca. Hermanos Santos Garca n 265, NO CUMPLE con las condiciones de seguridad en Defensa Civil y el Reglamento Nacional de Edificaciones en conformidad con la normativa vigente contemplado en el D.S. N 066-2007-PCM y Directiva N 0162006-INDECI/20.0- Normas y Procedimientos para la Programacin y Ejecucin de la Estimacin en donde aplica RIESGO ALTO; y, (vi) Copia del Informe Tcnico de Inspeccin Ocular N 01293 de fecha 10 de octubre de 201213, emitido por la Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, en el que se concluye lo siguiente: () el mencionado edificio No cumple con las Condiciones de Seguridad en Defensa Civil estimando RIESGO ALTO () 14. Frente a ello, mediante Resolucin 4501-2012/CPC, la Comisin orden a Edifica que ponga a disposicin de los denunciantes un departamento de similares caractersticas y proporciones al adquirido por los denunciantes, el mismo que deber encontrarse en un edificio ubicado en una zona aledaa al departamento adquirido, responsabilizndose por efectuar el pago del arrendamiento mientras dure el procedimiento, adems de cubrir los gastos de mudanza que ello demande. 15. Se advierte que el sustento de la medida cautelar otorgada por la Comisin se encuentra referido a la existencia de fisuras y grietas en el departamento adquirido por los denunciantes, los cuales presumiblemente pondran en riesgo su integridad fsica.

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Ver foja 56 del Expediente. Ver foja 50 del Expediente.

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16. Como se indic en el punto 10 de la presente resolucin la autoridad administrativa no requiere tener certeza de la comisin de una infraccin, sino nicamente verificar la apariencia de la misma. No obstante, en el presente caso, la existencia de un riesgo alto en el departamento que Edifica vendi a los denunciantes, producto de las fisuras y grietas, puede ser fcilmente apreciada no slo en virtud de los diversos informes emitidos por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco que as lo afirman, sino tambin conforme al pronunciamiento efectuado por la Comisin en el expediente principal estableciendo la existencia de fallas estructurales. 17. En efecto, tal como consta en el punto 39 de la Resolucin 1908-2013/CC2 recada en el expediente principal, mediante Carta N 139-2013-SGITSDCGDU-MSS del 11 de julio de 2013, la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco concluy que pese a que Edifica remiti el Dictamen Pericial Tcnico del 7 de mayo de 2013, igualmente ratifica en su conclusiones, esto es, que Edifica no estara cumpliendo con lo dispuesto en el Reglamento Nacional de Edificaciones ni tampoco con las condiciones de Defensa Civil. 18. Por lo tanto, esta Sala aprecia que existe verosimilitud de que Edifica habra entregado a los denunciantes un departamento con defectos que generan un riesgo alto para sus habitantes, debido a la existencia de fallas estructurales. 19. Cabe precisar que, aun cuando en su recurso de apelacin Edifica cuestion la metodologa utilizada por la Subgerencia de Defensa Civil de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, para determinar la existencia de un riesgo alto en el inmueble materia de discusin, su anlisis no resulta pertinente en el presente procedimiento pues ello debi ser alegado ante la autoridad que emiti dicha opinin a efectos de cuestionar la validez de los informes antes descritos. Conforme a ello, se presume la validez de los actos emitidos por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco hasta que no se haya declarado su nulidad, conforme lo prescribe el artculo 9 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General14. 20. Por otro lado, el segundo requisito que la intervencin preventiva sea necesaria para evitar que el dao ocasionado se torne en irreparable que la doctrina conoce como "peligro en la demora", se refiere a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde su inicio hasta que se emita la sentencia definitiva. Su existencia no est sustentada necesariamente en la posibilidad de que actos de la contraparte
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LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 9.- Presuncin de validez Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.

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impidan el cumplimiento de lo pretendido por los denunciantes, sino tambin en que el transcurso del tiempo constituye, de por s, un estado de amenaza que merece una tutela especial.15 21. En el presente caso, la Comisin consider que el dao que la conducta presuntamente infractora podra causar, de no disponerse la medida cautelar solicitada, podra afectar directamente la integridad de los seores Prncipe Osorio, pues de seguir habitando el departamento materia de denuncia, las grietas y fisuras producto de las fallas estructurales alegadas en la denuncia. 22. Si bien Edifica cuestion el anlisis realizado por la Comisin, lo cierto es que no ha presentado medios probatorios que permitan apreciar que las fisuras y grietas presentadas en el inmueble de los denunciantes no representen un riesgo para la integridad de sus habitantes. De esta forma, queda evidenciada la existencia del peligro en la demora. 23. Por otra parte, Edifica seal que celebr el 4 de diciembre de 2012 un acuerdo con los denunciantes a efectos de realizar las reparaciones en las reas comunes del edificio en donde se ubica el departamento materia de discusin, lo cual evidenciara que los seores Prncipe Osorio no consideran que las fallas pongan en riesgo su integridad y seguridad. 24. Respecto a dicha alegacin, este Colegiado considera que el hecho de haber celebrado un acuerdo entre la partes con la finalidad de reparar las fisuras del inmueble no enerva ni desvirta la existencia de las fallas alegadas en la denuncia; por el contrario, ello permite apreciar la existencia de las fallas y desperfectos en el inmueble, lo cual refuerza el razonamiento esbozado lneas arriba. 25. Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que la denunciada cumpli con ejecutar la medida cautelar impugnada, asumiendo el costo de alquiler de un departamento escogido por los denunciantes, conforme se desprende del acta de entrega del departamento alquilado y las cartas notariales cursadas entre las partes16. 26. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin recurrida en el extremo que orden como medida cautelar que, en el plazo de veinte (20) das calendario contadas desde la notificacin de la presente resolucin, Edifica ponga a disposicin de los denunciantes un departamento de similares caractersticas y proporciones al adquirido por los denunciantes, el mismo
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MONROY GLVEZ, Juan. Bases para la Formacin de una Teora Cautelar. Lima: Comunidad 2002., p. 176. Ver fojas 579 al 587 del expediente.

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que deber encontrarse en un edificio ubicado en una zona aledaa al departamento adquirido, responsabilizndose por efectuar el pago del arrendamiento mientras dure el procedimiento, adems de cubrir los gastos de mudanza que ello demande.

RESUELVE: Confirmar la Resolucin 4501-2012/CPC del 12 de diciembre de 2012, emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor Sede Lima Sur N 1, en el extremo que orden como medida cautelar que, dentro del quinto (5) da hbil de notificada la presente resolucin, Edifica Constructores S.A.C. cumpla con poner a disposicin de los seores Luca Telma Osorio Huatuco y Noske Alfredo Prncipe Patilla un departamento de similares caractersticas y proporciones al adquirido por los denunciantes, el mismo que deber encontrarse en un edificio ubicado en una zona aledaa al departamento adquirido, responsabilizndose por efectuar el pago del arrendamiento mientras dure el procedimiento, adems de cubrir los gastos de mudanza que ello demande. Con la intervencin de los seores vocales Hernando Montoya Alberti, Julio Baltazar Durand Carrin, Ana Asuncin Ampuero Miranda y Alejandro Jos Rospigliosi Vega.

HERNANDO MONTOYA ALBERTI Presidente

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