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Tema 2 Operaciones activas: Prstamo y crdito

RAFAEL MARIMN DUR

Prstamo: prstamo simple o mutuo es el contrato por el que una persona (prestatario) que ha recibido de otra (prestamista) una cosa fungible en propiedad se obliga a devolverle otro tanto de la misma especie y calidad. Crdito (apertura de crdito): contrato por el cual el Banco se obliga, dentro del lmite pactado y mediante una comisin que percibe del cliente, a poner a disposicin de ste, y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente.

Activas: prstamo y crdito


Concepto
R. Marimn

Prstamo: se presta una cantidad determinada de dinero. Existe una necesidad de financiacin inmediata que normalmente se concreta en la adquisicin de un bien:

De carcter empresarial. De consumo.

El dinero se entrega al perfeccionarse el negocio Consecuencia: la deuda del prestatario es lquida desde el momento de la perfeccin del contrato. Excepciones: prstamos para financiar promociones. Todo el dinero no se entrega al principio.

Prstamo y crdito.

Diferencias en cuanto al objeto y liquidez de la deuda


R. Marimn

Apertura de crdito: se concede la disponibilidad de capital hasta un determinado lmite. Objeto: disponibilidad. Necesidad de financiacin no inmediata.

Dos fases:

Fase de disponibilidad abstracta. Fase de disposicin efectiva. Consecuencia: la deuda del acreditado no es lquida en el momento de la perfeccin (ni siquiera existe). Hay que liquidar cuando se extinga el contrato.

Prstamo y crdito.

Diferencias en cuanto al objeto y liquidez de la deuda


R. Marimn

Prstamo: es un contrato real (se perfecciona con la entrega de la cosa) y unilateral (slo genera obligaciones para el prestatario. Consecuencias:

Apertura de crdito: es un contrato consensual (se perfecciona por el consentimiento) y bilateral (genera obligaciones para ambas partes contratantes). Esta diferencia:

No hay contrato si no se entrega el dinero. La carga de la prueba de la entrega corresponde al prestamista: (STS 27-X-1994, en un prstamo no bancario). Principio de prueba: reconocimiento del prestatario en el contrato: clusula 1 pliza de prstamo.

Se mantiene en la jurisprudencia: STS 27-6-1989 Correccin doctrinal: el prstamo tambin puede ser consensual. Refrendo jurisprudencial: STS 26-3-2007.

Prstamo y crdito.

Diferencias en cuanto a la naturaleza jurdica.


R. Marimn

Contratos mercantiles per se? Aplicacin analgica arts. sobre el prstamo mercantil. 311 y ss. CCom. Normativa de transparencia bancaria, si el prestamista/acreditado es persona fsica. Normas de proteccin de consumidores:

Ley 16/2011, de Contratos de Crdito al Consumo (LCCrC). Dva. 2008/48/CE. Ley 2/1994 de Subrogacin y Modificacin de prstamos hipotecarios (LSMPH). TRLGDCU de 2007.

Prstamo y crdito.
Apoyo normativo.
R. Marimn

Fase precontractual: se controla la publicidad y se imponen ciertos deberes de informacin previa al contrato con la finalidad de que el cliente pueda adoptar una decisin informada y comparar ofertas similares. Regulacin de la publicidad:
OM de 11 de junio de 2010:
Sistema de control a posteriori. Toda publicidad habr de ser clara, objetiva, suficiente y no engaosa.

Ley 16/2011 de Contratos de Crdito al Consumo: Informacin bsica que deber figurar en la publicidad (art. 9). La publicidad integra el contrato (art. 61.2 TRLGDCU).

Oblig. del prestamista/acreditante


Fase precontractual
R. Marimn

Informacin precontractual:
Transparencia bancaria:
En general: criterio de la suficiencia. Hay que dar explicaciones adecuadas (art. 9 OM 2011). Informacin acerca de los servicios vinculados, desglosando su precio (art. 12 OM 2011). Prstamos hipotecarios: Gua de acceso al prstamo; Ficha de Informacin Precontractual (FIPRE); Ficha de Informacin Personalizada (FIPER). Oferta vinculante: 14 das. Informacin previa al contrato: art. 10 LCCrC. Asistencia al consumidor previa al contrato (art. 11 LCCrC).

Ley de Contratos de Crdito al Consumo:

Consecuencias en caso de incumplimiento:


Anulabilidad por vicio del consentimiento? Nulidad por infraccin de Ley?

Oblig. del prestamista/acreditante


Fase precontractual
R. Marimn

Forma y contenido del contrato:

Principio de libertad de forma: art. 51 CCom. S. e. exigencia legal de entrega del documento contractual:

Forma tpica:

Normativa de transparencia (art. 7,1 OM 28-X-2011). Proteccin del consumidor de crdito (art. 16.1 L. 16/2011).

Derecho de desistimiento (14 das naturales):

Pliza mercantil intervenida por fedatario pblico. Escritura pblica: prstamos hipotecarios y apertura de crdito con hipoteca de mximo. Crdito al consumo (art. 28 Ley 16/2011). Comercializacin a distancia de servicios financieros (art. 10 Ley 22/2007). Directiva 65/2002/CE.

Formacin del contrato


Contratacin
R. Marimn

Lmites cuantitativos: Exigencias formales:

Libertad de pacto. Determinados lmites especficos.

Exigencias materiales art. 3.1 OM 28-10-2011):

Que aparezcan recogidas en un folleto informativo (art. 3.2 OM 28-10-2011). Las publicadas tienen la condicin de mximas (?). Que se pacten en el contrato (art. 7.3.d OM 28-102011). Que respondan a una servicio aceptado y/o solicitado en firme por el cliente. Que obedezcan a un servicio efectivamente prestado.

Oblig. del prestatario/acreditado


Comisiones: condiciones de validez
R. Marimn

En el momento inicial:

Comisin de apertura. Otras comisiones (estudio, administracin). Pres. hipot. sobre vivienda: comisin de apertura ha de englobar retribucin total por formalizacin.

Incumplimiento o extincin total o parcial:


Amortizacin parcial o cancelacin anticipada. Comisiones por reclamacin de impagados.

Oblig. del prestatario

Comisiones contrato de prstamo


R. Marimn

En la fase de disponibilidad abstracta:

Comisin de apertura. Otras comisiones (estudio, administracin). Comisin de disponibilidad.

En la fase de disposicin efectiva:

Comisiones por reclamacin de impagados. Comisin por excedidos. No suele haber comisiones por amortizacin parcial o cancelacin anticipada.

Obligaciones del acreditado


R. Marimn

Comisiones contrato de ap. de crdito

Libertad

Art. 315,1 CCom y art. 4.1 OM 28-X-2011. Necesidad de que se pacten por escrito (art. 314 CCom).

de pacto de intereses:

Lmites

Usura: Ley Azcrate de 1908: nulidad de los prstamos usurarios. Intereses por excedidos en cuenta de crdito. Lmites que ha impuesto establecido motu proprio la jurisprudencia.

cuantitativos:

Oblig. del prestatario/acreditado


Intereses
R. Marimn

Art. 1 Ley 23-VII-1908. Requisitos:

Inters pactado notablemente superior al habitual del dinero. Circunstancias del prestatario:
Situacin angustiosa del prestatario. Inexperiencia. Facultades mentales limitadas.

Consecuencia: nulidad del contrato. Se aplica con dificultad cuando el banco es el prestamista. El TS ha dicho que:

No se aplica a inters de demora, porque es penalizatorio de un incumplimiento. STS de 26-10-2011 (JUR 2011\414999). No se aplica a las operaciones de refinanciacin de deuda anterior. STS de 23 de noviembre de 2009 (RA 140/2010).

Lmites cuantitativos
Usura
R. Marimn

Han de publicarse en el Tabln de Anuncios de la Entidad. En caso de discrepancia entre el publicado y el pactado en el contrato se aplicar el ms beneficioso para el cliente (art. 4,3 OM 28-X-2011). Si el acreditado es un consumidor, el inters por excedidos no puede sobrepasar 2,5 veces el inters legal del dinero (art. 20,4 Ley 16/2011).

Lmites cuantitativos
Inters por excedidos
R. Marimn

Tipo de referencia:

SRBE: las clusulas de redondeo al alza no infringen la normativa incluida en la Orden Ministerial de transparencia. Tratamiento jurisprudencial: SJPI 14 Mall. 27-XI2002 (entre otras anteriores y posteriores). Tratamiento legal (L. 44/2002). Confirmacin por el TS. STS de 4-11-2010.

Diferencial. Clusula de redondeo.

Tipo objetivo: (art. 22.2 Ley 16/2011). Comunicacin de la variacin con una antelacin razonable. Excepcin: tipos de referencia oficiales (EURIBOR, CECA, IRPH).

El inters variable

Inters variable: tipo referencia


R. Marimn

Problema actual: Clusulas suelo.

Sentencia de referencia: Sentencia del Pleno de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013/3088).

Se introducen en el contrato a tipo variable para evitar que el tipo de inters descienda ms all de un determinado umbral. Tericamente ello se hace en contraprestacin de las clusulas techo, que atenan el riesgo de una subida excesiva de tipos de inters. Pero el techo est tan alto que no se aplica nunca y el suelo s, especialmente ahora.

Lmites cualitativos

Inters variable: clusulas suelo


R. Marimn

Recordemos: Art. 8 Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la contratacin. Control de contenido:


1. Con carcter general, son nulas las condiciones contrarias a la Ley (relaciones entre empresarios). 2. Clusulas abusivas: las descritas en la Ley de Consumidores (definicin en el art. 82).

Novedad. Reforma de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (Ley Antideshaucios). Reforma la LEC:

Ante una demanda ejecutiva, el Juez puede dictar auto denegando el despacho de la ejecucin si el ttulo contiene clusulas abusivas (art. 552 LEC). Adems: se prev como nueva causa de oposicin a la ejecicin en el art. 557.1.7 LEC. Consecuencia. El juez puede:
decretar la improcedencia de la ejecucin; o despacharla sin aplicacin de las clusulas abusivas.

Novedades en la aplicacin del control de contenido


R. Marimn

Inters de demora:
Inters por capital vencido y no devuelto. No plantea problemas: permitido por el art. 316 CCom. Inters del inters: anatocismo/capitalizacin. Art. 317 CCom.

Inters de demora
Por capital/por intereses
R. Marimn

Jurisprudencia el art.317 CCom en contratos bancarios:


En defecto de pacto no hay anatocismo ope legis (prohibicin de anatocismo). Sin embargo, se reconoce la existencia de un uso bancario consolidado

Cmo ha de realizarse el pacto? Significado del trmino capitalizacin.

Anatocismo

En qu medida se permite capitalizar?


R. Marimn

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Momento desde el que empiezan el devengo (dies a quo): desde el da siguiente al del vencimiento (art. 316 CCom; SAP Jae. 18-121995). Cuanta: en prstamos a consumidores se ha considerado abusivo en alguna ocasin:
Un inters de demora de un 22,5% -fecha vto. De la pliza: septiembre de 1989- (SAP Ast. 3-6-1998). Se ha tomado como como referencia, a veces, el criterio establecido en el art. 19.4 (actual 20.4 LCCrC): 25 veces el inters legal del dinero (STS 23-9-2010).

Lmites cualitativos

Inters de demora. Moderacin judicial y legal


R. Marimn

En la actualidad, uniformizacin de criterios:


Acuerdo Juzgados de 1 Instancia de Valencia 3 veces el inters legal del dinero. Ley 1/2013, 14 de mayo (Ley antideshaucios). Reforma el art. 114 Ley Hipotecaria:
Adopta este criterio (3 veces) para limitar inters de demora en hipotecarios para viviendas. Adems: Slo sobre el principal no sobre intereses, que no se pueden capitalizar, salvo alguna excepcin.

Lmites cualitativos

Inters de demora. Moderacin judicial y legal


R. Marimn

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Vencimiento anticipado

Por voluntad unilateral del prestatario. Por voluntad unilateral de la entidad.

Subrogacin y Modificacin de Prstamos Hipotecarios. Extincin de la operacin financiera vinculada a una operacin comercial con consumidores. Liquidacin de las plizas. Concurrencia y prelacin de crditos

Extincin del contrato


Cuestiones
R. Marimn

Extincin anticipada por voluntad unilateral del prestatario. Crdito al consumo (Art. 30 LCCC):
Ha de permitirse en cualquier momento. Comisin de cancelacin anticipada tasada:
1 % si quedaba ms de un ao de duracin. 0,5 % si quedaba menos de un ao.

Extincin anticipada por voluntad unilateral del banco. Clusulas de vencimiento anticipado.

Excepcionalmente puede reclamar una cantidad superior si demuestra la existencia de prdidas producidas de forma directa como consecuencia el reembolso.

Art. 63,2 Ley Concursal. Principio de estoicidad financiera? STS 27-3-1999 (RJ 1999/2371); SAP Madrid (18) 5-2-2001 (AC 2001/1665). Arts. 127 y 135 LH.

Extincin del contrato


Cuestiones
R. Marimn

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Bajada generalizada de tipos de inters, en la dcada de los 90. Los prestatarios no podan beneficiarse de la misma por encontrarse aprisionados en sus prstamos hipotecarios a largo plazo (20-30 aos). Los cauces tradicionales implicaban desembolsos tales que disuadan al prestatario a instar el cambio de acreedor ex art. 1.211 CC. Bsicamente: Altas comisiones por cancelacin + comisin de apertura. Gastos notariales y registrales de cancelacin y constitucin. Impuestos (ITPAJD).

Subrogacin y modificacin
Finalidad
R. Marimn

Banco prestamista
15 das para enervar la oferta del competidor

Comunicacin de la oferta Irrevocable Prstamo Original (10%) Oferta Irrevocable (6%)

Segundo Banco

1.

Oferta irrevocable del Segundo Banco. Comunicacin al Banco Prestamista. 15 das para tomar una decisin. Modificacin del prstamo original: 1. 2. Escritura de modificacin. Nota marginal en el Registro.

Prestatario

2. 3.

Prstamo Modificado (6%)

4.

Ley 2/1994, SMPH


(Modificacin)
R. Marimn

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Notificacin del saldo

Banco prestamista
No enerva la oferta en el plazo de 15 das. Prstamo Original (10%)

Comunicacin de la oferta Irrevocable Oferta Irrevocable (6%)

Segundo Banco

1. 2. 3. 4.

Oferta irrevocable del Segundo Banco. Comunicacin al Banco Prestamista. Notificacin del saldo deudor al Segundo banco. Subrogacin del Segundo Banco en la posicin del Primero: Escritura y nota marginal en el Registro. Prstamo Subrogado (6%)

Prestatario

Ley 2/1994, SMPH


(Subrogacin)
R. Marimn

Ventajas para el prestatario:


Comisin por cancelacin anticipada que hay que pagar al primer banco tasada:
1% en prstamos a inters variable (art. 3 L. 2/94). Desde abril de 2003, el 0,5% (RD-L 2/2003). 2,5% en prstamos a inters fijo (Acuerdo entre el Gobierno, la AEB y la CECA).

Exencin del Impuesto de TP y AJD. Reduccin de los aranceles notariales.

Ley 2/1994, SMPH

Ventajas para el prestatario


R. Marimn

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Cuestiones suscitadas:

STS de 25-11-2003. Reforma de 2007:

Puede negarse el primer banco a notificar el saldo al segundo? Puede optar el prestatario por la subrogacin a pesar de la oferta enervatoria del primer acreedor? Qu se entiende por formalizar la modificacin en el plazo de 15 das? Comunicaciones a travs de notario. Se aclara que para enervar hay que igualar o mejorar la oferta del segundo banco. Posibilidad de ampliar el prstamo.

Ley 2/1994, SMPH


Cuestiones
R. Marimn

Supuesto tpico: Caso Opening. Sistema de proteccin previsto en la Ley 7/1995 de Crdito al Consumo (Directiva 87/102/CEE): el consumidor puede oponer al financiador las mismas excepciones que al prestador del servicio (exceptio inandipleti contractus), pero es necesario que exista entre prestador y financiador:
Un acuerdo de financiacin pactado en exclusiva. Que la financiacin se haya obtenido en el marco de aquel acuerdo.

Contrato de financiacin vinculado a una operacin comercial resuelta


R. Marimn

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Interpretacin judicial: primero se exiga rajatabla el cumplimiento de dichos presupuestos, pero posteriormente se relaja el concepto de acuerdo previo en exclusiva: STS de 4-2-2013. En el plano legal:

En 2003 se reforma la norma, para no exigir la exclusiva en los contratos de tracto sucesivo. La nueva Ley 16/2011 de Contratos de Crdito al Consumo (transpone la Directiva 2008/48/CE) cambia de concepto: ahora exige que ambos contratos constituyan una unidad comercial desde el punto de vista objetivo.

Contrato de financiacin vinculado a una operacin comercial resuelta


R. Marimn

Pliza de prstamo:
Cantidad lquida. Documentacin: certificado de asiento.

Pliza de apertura de crdito:


Cantidad ilquida. Documentacin:
Certificado de asiento. Certificado de saldo.

En caso de confrontacin entre ttulos a los efectos de obtener prioridad (ex art. 1.924,3 CC):
En el prstamo: fecha de celebracin (c. asiento). En la apertura de crdito: fecha de liquidacin (c. saldo). Tratamiento jurisprudencial (ejemplo).

Liquidacin
R. Marimn

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