Tema: MARBURY VS. MADISON Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Por Alfonso Zambrano Pasquel Sumario.Introduccin. Notas sobre la Constitucin norteamericana.

Nacimiento del control de constitucionalidad. Sobre el juez John Marshall. Importancia e influencia de El Federalista. El contenido del fallo en su ncleo esencial. Algunas conclusiones.

Introduccin La Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, tambin denominado Tribunal Supremo (en ingls, Supreme Court of the United States), es el tribunal ms alto existente en los Estados Unidos de Amrica. Como tal, la Corte es la cabeza del Poder Judicial de los Estados Unidos. La Corte se compone de un juez presidente (Chief Justice) y ocho jueces asociados (Associate Justices), que son nominados por el presidente de los Estados Unidos y confirmados con el "consejo y consentimiento" del Senado de los Estados Unidos. Una vez en el tribunal, los jueces sirven de por vida y slo pueden ser destituidos por el Congreso mediante un proceso de impeachment, sin embargo, los jueces pueden renunciar cuando lo deseen. Ningn juez ha sido removido de su cargo, aunque muchos se han retirado o renunciado. La Corte Suprema es la nica corte establecida por la Constitucin de los Estados Unidos; todas las otras han sido creadas por el Congreso. La Corte posee la facultad de revisin judicial y la facultad de declarar inconstitucionales leyes federales o estatales y actos de los poderes ejecutivos federal y estatales. Sus decisiones no pueden ser apeladas. La Corte Suprema se rene en Washington D. C. A veces se hace referencia a ella por su acrnimo en ingls SCOTUS (de Supreme Court of the United States) o USSC (United States Supreme Court). Notas sobre la Constitucin norteamericana La importancia de la Constitucin norteamericana resulta sin duda extraordinaria no slo para la historia de los Estados Unidos sino tambin a nivel internacional. En este sentido, por ejemplo, no debemos olvidar que buena parte de las Constituciones adoptadas en Latinoamrica desde el siglo XIX siguieron muy de
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cerca a la pionera Constitucin norteamericana. En los Estados Unidos la Constitucin pareci servir ante todo para escapar de las grandes amenazas que todos decan temer durante el llamado "perodo crtico de la historia norteamericana" (Fiske, 1916): la amenaza de la anarqua, y la amenaza de la tirana. 1 Por entonces la amenaza de la anarqua pareca ser la ms obvia dada la ausencia de una autoridad nacional comnmente respetada y, fundamentalmente, dadas las enormes tensiones sociales que se haban desatado en una diversidad de estados a raz de la crisis econmica que sigui a la ruptura con Inglaterra. Para los sectores mayoritarios, endeudados, empobrecidos, era necesario cortar de raz la fuente de sus males, y las instituciones existentes distaban de ser apropiadas para recibir sus demandas y organizar una respuesta adecuada frente a ellas. Para los sectores minoritarios, de grandes propietarios y acreedores, la falta de garantas institucionales que caracterizaba al perodo los dejaba a merced de las ambiciones de cualquier grupo mayoritario capaz de llegar al control de las principales palancas del poder pblico. Y aqu es donde surga el riesgo de la tirana: la ausencia de garantas legales resultaba tan manifiesta, que cualquier grupo en control de la fuerza pblica se converta en una obvia e inmediata amenaza para todos los dems. Debe advertirse por otra parte que este agravamiento de la crisis econmica se produca frente a un escenario antes indito, ya que luego de la revolucin independentista la ciudadana se encontraba altamente movilizada. No slo haba desarrollado una prctica fehaciente de auto-gobierno (a partir del paulatino relajamiento de las relaciones entre los estados americanos e Inglaterra), sino que haba tomado dicho ideal como su principal bandera de lucha: la poblacin americana reclamaba a Inglaterra el derecho a alcanzar un efectivo control en el manejo de los asuntos locales, acabando con las exigencias e imposiciones britnicas. Por otra parte (y en contra de la que sera su actitud poco despus de concluida la revolucin), los lderes polticos y militares norteamericanos alentaban activamente este fervor cvico, procurando involucrar a la ciudadana en la lucha independentista. El resultado de esta conjuncin de factores fue una severa reaccin por parte de las mayoras endeudadas, en el momento mismo en que comenz a endurecerse la poltica contra ellos.

GARGARELLA Roberto, En nombre de la Constitucin. El legado federalista dos siglos despus, en nuestra pgina web www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Constitucional.

Los conflictos que desde entonces se sucedieron tomaron distintas formas. Por un lado, aparecieron lo que podramos denominar conflictos contra- institucionales, que se dirigieron contra el esquema institucional entonces vigente. Fundamentalmente, lo que encontramos aqu son protestas ante las Legislaturas que se resistan a aceptar las demandas de los endeudados (demandas en favor de la condonacin de las deudas o, ms habitualmente, en pro de la emisin de papel moneda con el que poder enfrentar los compromisos ms urgentes) y levantamientos contra el Poder Judicial. Estos ltimos acontecimientos resultaron muy significativos por el gran impacto que causaron en la dirigencia poltica local. Siguiendo una prctica que haban aprendido en la poca de la revolucin, los deudores impedan la deliberacin de los tribunales cuando en ellos se discuta la imposicin de penas sobre quienes no cumplan con sus pagos. La decisin de obstaculizar la labor de la justicia provoc una esperable conmocin social. De hecho, buena parte de los pequeos propietarios norteamericanos aparecan con causas pendientes en razn de sus deudas, por lo cual el bloqueo al Poder Judicial tuvo impacto, de uno u otro modo, en el grueso de la comunidad. Slo para ilustrar esa situacin, podra decir que en Hampshire County, entre los aos 1784 y 1786, se presentaron ante la justicia casi 3000 denuncias por incumplimiento de pagos, lo que importaba un incremento de ms del 260% respecto de lo sucedido en igual perodo de tiempo entre 1772 y 1774. An peor, en Worcester, y solamente en 1785, se contabilizaron 4000 demandas. Roberto GARGARELLA, constitucionalista argentino, nos dice: Para conocer el pensamiento de los federalistas corresponde consultar a dos fuentes imprescindibles. La primera est constituida por las actas de los debates constituyentes. Dichas actas, que fueron guardadas en secreto durante aos, atesoran principalmente las notas tomadas por James Madison -el secretario de la Convencin- durante las discusiones constitucionales. Notablemente, cabe recordarlo, la Convencin norteamericana, a diferencia de las Convenciones Constitucionales que se llevaron adelante en Francia inmediatamente despus de la revolucin, se celebr a puertas cerradas. De all que los convencionales expresaran con absoluta franqueza (a veces, dira, con asombrosa franqueza) por qu defendan los arreglos institucionales que defendan. La otra fuente necesaria para acceder al pensamiento de los constituyentes norteamericanos est constituida por los llamados papeles de El Federalista, una serie de notas periodsticas luego compiladas en lo que hoy conocemos como El Federalista (Hamilton et al 1988). Dichas notas, dirigidas a convencer a la ciudadana neoyorquina de la necesidad de ratificar la Constitucin (paso necesario antes de poder considerar aprobada a la misma) fueron escritas por John Jay, autor de unos pocos artculos, y sobre todo por Alexander Hamilton y James Madison. Las
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virtudes de El Federalista son, en algn sentido, opuestas de las que distinguan a las actas de la Convencin. Los papeles de El Federalista fueron trabajos pblicos, hechos pura y exclusivamente para el pblico, para mostrarle por qu a pesar de las polmicas que generaba el texto propuesto por la Convencin haba buenas razones para darle respaldo. Lo ms notable de El Federalista es el modo en que combina la ms refinada y avanzada teora de la poca con las ms comunes preocupaciones prcticas: argumentos que apelan tanto al ciudadano intelectualmente preparado como a aqul menos ducho o menos interesado en cuestiones, a veces, de minuciosa tcnica jurdica. Asombrosamente, los escritos de El Federalista no slo resultaron exitosos en cuanto a su propsito ms inmediato -generar respaldo en favor de la Constitucin- sino que atravesaron toda la historia de la teora poltica y constitucional y siguen representando hoy un material de consulta indispensable para aquellos que estn preocupados por cuestiones de diseo institucional. 2

Nacimiento del control de constitucionalidad El control de constitucionalidad nace con la sentencia Marbury vs. Madison redactada por el juez John Marshall, que haba sido secretario de Estado. A partir de la sentencia la sentencia Marbury vs Madison se estableci que los tribunales, cuando interpretan las leyes para aplicarlas a un caso concreto, pueden declarar inaplicable al caso concreto una ley, si sta es inconstitucional. A partir de all, se estableci lo que se llama el sistema de control de constitucionalidad difuso. La formulacin de la doctrina de la supremaca de la Constitucin toma trascendencia slo con el fallo del juez John Marshall, el 24 de febrero de 1803, donde quedaron sentadas las bases fundamentales: a) la Constitucin es una ley superior; b) por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitucin no es una ley; c) es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto; d) si un acto legislativo est en conflicto con la ley superior, la Constitucin, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo; e) si el tribunal no rehsa aplicar dicha legislacin, es destruido el fundamento de todas las constituciones escritas. El modelo de control difuso o norteamericano tiene su precedente en Inglaterra donde el juez del Tribunal supremo sir Edward Coke en 1610 dicta una sentencia
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en el caso "Doctor Bomhamss Case", resolviendo que toda ley del Parlamento que vaya en contra del derecho comn o de los principios generales del derecho puede ser declarada nula. Este fue un caso aislado que no se volvi a dar. Pero en la elaboracin de la Constitucin de los EEUU de 1787 se propuso controlar la constitucionalizacin de las leyes por los jueces ordinarios, aunque estas propuestas no se recogen normativamente y en forma expresa en la Constitucin, se aplican como consecuencia de la sentencia Marbury vs Madison, preparada por el juez John Marshall. Se afirma que la ley judicial de 1789 en contraria a la Constitucin, y se debe inaplicar esa ley contraria. Para llegar a esta conclusin se parte de dos hiptesis: 1) La Constitucin es una Norma Superior a cualquier otra ley y todas aquellas leyes que vayan en su contra, deben ser inaplicables. 2) El control de Constitucionalidad de las leyes corresponde a los jueces porque son ellos a quienes corresponde aplicar las leyes. Se consagra en definitiva la supremaca de la Constitucin, se reconoce la necesidad del control de constitucionalidad, y se reconoce que la mxima instancia del control de constitucionalidad son los jueces. El caso Marbury contra Madison (5 U.S. 137 1803) es un proceso judicial abordado ante la Corte Suprema de los Estados Unidos y resuelto en febrero de 1803. Se considera el caso ms importante de la jurisprudencia estadounidense, no por el asunto especfico tratado, que no era menor, sino por los principios que estableci. La sentencia afirma la capacidad de los tribunales de realizar control de constitucionalidad, es decir juzgar la conformidad de la ley con la Constitucin y para abrogar, inaplicndolas, aquellas que pudieran contravenirla. Este principio instituye la atribucin ms importante de los tribunales estadounidenses, y hace de ellos los primeros tribunales constitucionales de la historia. El caso surgi como resultado de una querella poltica a raz de las elecciones presidenciales de 1800, en las que Thomas Jefferson, republicano demcrata, derrot al entonces presidente John Adams, federalista. En los ltimos das del gobierno de Adams, el Congreso dominado por los federalistas, estableci una serie de cargos judiciales, entre ellos 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado confirm los nombramientos, el presidente los firm y el secretario de Estado estaba encargado de sellar y entregar las comisiones. En el ajetreo de ltima hora, el secretario de Estado saliente no entreg las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que se contaba William Marbury.
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El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James Madison, se neg a entregar las comisiones porque el nuevo gobierno estaba irritado por la maniobra de los federalistas de tratar de asegurarse el control de la judicatura con el nombramiento de miembros de su partido. Marbury recurri al Tribunal Supremo para que ordenara a Madison entregarle su comisin. Si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todava podra negarse a entregar la comisin y el Tribunal no tendra manera de hacer cumplir la orden. Si el Tribunal se pronunciaba contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los jeffersonianos al permitirles negar a Marbury el cargo que poda reclamar legalmente. El presidente del Tribunal Supremo John Marshall resolvi este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no estaba facultado para dirimir este caso. Marshall dictamin que la Seccin 13 de la Ley Judicial, que otorgaba al Tribunal estas facultades, era inconstitucional porque ampliaba la jurisdiccin original del Tribunal de la jurisdiccin definida por la Constitucin misma. Al decidir no intervenir en este caso, el Tribunal Supremo asegur su posicin como rbitro final de la ley. En este caso la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU afirm su control sobre los actos del Congreso al dejar sin efecto aquellos que entran en conflicto con la Constitucin. Durante las dos primeras administraciones, el presidente George Washington y el Presidente John Adams nombraron miembros del Partido Federalista a los puestos de la administracin y del poder judicial. Cuando Thomas Jefferson gan las elecciones de 1800, el Presidente Adams, federalista, procedi a llenar rpidamente vacantes en el poder judicial con miembros de su propio partido, que podran ser jueces de por vida si tenan un buen comportamiento. En respuesta, los republicanos de Jefferson derogaron la Ley de la Judicatura de 1800. Aunque el presidente Adams trat de cubrir las vacantes antes del final de su mandato, no se haban emitido una serie de comisiones. Por lo tanto, cuando Jefferson se convirti en presidente, se neg a honrar a los nombramientos de ltima hora del presidente John Adams. Como resultado, William Marbury, uno de los nombrados, demand a James Madison, el nuevo Secretario de Estado, y pidi a la Corte Suprema de Justicia que ordene la entrega de su comisin como un juez de paz. El nuevo presidente del Tribunal Supremo, John Marshall , entiende que si la Corte Suprema de Justicia emite un mandamiento de seguridad (es decir, una orden para obligar a Madison a entregar la comisin), la administracin de Jefferson poda ignorar tal orden y por lo tanto debilitara significativamente la
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autoridad de los tribunales. Por otro lado, si el Tribunal rechazaba el recurso, bien podra parecer que los jueces haban actuado por miedo. Cualquiera de los casos sera una negacin del principio bsico de la supremaca de la ley. En cambio, Marshall encontr un terreno comn donde la Corte podra castigar a los jeffersonianos de sus acciones al tiempo que mejora el poder de la Corte Suprema. Su decisin en este caso, a menudo ha sido aclamada como un tour de force judicial. Bsicamente, se declar que Madison deba entregar la Comisin a Marbury, sin embargo, se determin que el Tribunal careca de la facultad de dictar autos de mandamus. Mientras que una seccin de la Ley de la Judicatura de 1789, confera a la Corte la facultad de dictar autos de mandamus, el Tribunal dictamin que esta exceda las facultades asignadas a la Corte en virtud del artculo III de la Constitucin y por lo tanto era nula y de ningn efecto. De igual importancia es la afirmacin de que la Constitucin es la ley suprema sobre la tierra y que la Corte Suprema es la autoridad, y el rbitro final de la Constitucin. En la siempre acertada opinin el Prof. Miguel Carbonell expresa: 3 Marbury versus Madison es probablemente el caso ms famoso del constitucionalismo moderno. Todos los manuales de derecho constitucional de los Estados Unidos comienzan con su exposicin para explicar el significado de la Constitucin de ese pas. Pero el inters del caso va ms all del constitucionalismo norteamericano y se instala en la discusin sobre el lugar que debemos dar a la Constitucin dentro del sistema jurdico. En realidad el caso Mrbury no se refiere, como podra parecer, a una cuestin de derechos fundamentales, sino ms bien a una de las posibles vas para garantizar para hacer efectiva- la Constitucin. Es decir, Marbury trata de un asunto de teora general de la Constitucin (la supremaca constitucional) y de teora de derecho procesal constitucional (el papel de los jueces ante las leyes inconstitucionales). Para comprender el sentido de la sentencia Marbury conviene tener presente el contexto histrico y poltico en el que el fallo se produce y los mltiples factores que conducen hacia una decisin de tanta trascendencia. Otros autores como BELTRAN DE FELIPE y GONZALES GARCIA, aunque son muy crticos inclusive con respecto a la calidad de jurista de John Marshall, expresan que sin duda, Mrbury es la sentencia mas citada del Tribunal Supremo
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CARBONELL Miguel, Marbury versus Mdison: en los orgenes de la supremaca constitucional y el control de constitucionalidad, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No. 5, enero-junio 2006, Mxico- Porra, p. 289.

de los Estados Unidos. Y segn unos (por ejemplo Garcia de Enterra), la mas famosa y la mas importabte de toda la historia. Muchos hemos ledo la frase mas citada del Chiej Justice Marshall, aquella conforme a la cual la obligacin de los jueces es to say what the law is, determinar que es el derecho.4 Otro notable constitucionalista ETO CRUZ afirma con conocimiento: la sentencia ms famosa de los Estados Unidos de Norteamrica y que a la postre, habra de inaugurar el singular modelo de la judicial review, es el relacionado al caso Marbury vs. Madison. Esta sentencia es la ms citada hasta la saciedad en los predios del Derecho Pblico; sin embargo, su texto y sulectura es slo conocida parcialmente. De all el animus divulgatorio de esta sentencia archiconocida como referencia y que se dictara en 1803. En rigor el fallo tiene un profundo significado universal, por ser la que afirma la tcnica del control de la constitucionalidad de las leyes, luego extendida en todo el mundo. 5 Sobre el juez John Marshall El catedrtico de la Escuela de derecho de la Universidad de Nueva York, Bernard SCHWART que es un jurista de reconocido prestigio, suscribe una importante publicacin sobre los diez mejores jueces de la historia norteamericana, y empieza por destacar sin duda la personalidad del juez John Marshall, apoyndose incluso en otros autores para afirmar: Si el derecho Americano dice Holmes hubiera de estar representado por un solo hombre, tanto los escpticos como los incondicionales estaran sin duda alguna de acuerdo en que ese puestosolo puede corresponder a una persona: John Marshall. Muy pocos seran capaces de contradecir esta afirmacin, cuando hace algunos aos se pidi a los especialistas en derecho Constitucional que clasificaran a los jueces del Tribunal Supremo, solo Marshall fue catalogado por unanimidad como grande. No cabe duda de que, citando de nuevo a Holmes, quiz le correspondi a Marshall, ocupar el lugar ms alto a que jams lleg juez alguno. 6 John Marshall haba nacido en 1755, y camino a la Suprema Corte se empieza a preparar en diciembre de 1800, cuando el tercer presidente de la Corte renuncia al cargo. El Presidente John Adam nombra a John Jay para sustituirlo pero este
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BELTRAN DE FELIPE Miguel y GONZALEZ GARCIA Julio, Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 94. 5 ETO CRUZ, Gerardo, John Marshall y la sentencia Marbury vs. Madison en FERRER MAC - GREGOR, Eduardo (coordinador), Derecho procesal constitucional, 4 edicin, Mxico, Porra-SCJN, tomo I, 2003, p. 21-22. 6 SCHWARTZ, Bernard, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana , Madrid, Civitas, 1990 (reimpresin), p. 21.

autor de algunas pginas de El Federalista, que haba sido el primer presidente de la Corte entre los aos 1789 y 1795 no acepta el cargo. Adam consider que ese nombramiento deba recaer en John Marshall. El 27 de enero de 1801 el Senado ratific el nombramiento de Marshall. Este tuvo una larga vida y ejerci el cargo de Presidente durante 34 aos, desde el 4 de febrero de 1801, hasta el da de su muerte, el 6 de julio de 1835. Miguel CARBONELL reconoce las cuatro razones que dan los analistas parel xito de este juez: a) su frrea y tenaz voluntad de imponer sus propios puntos de vista, lo que le gener no pocos enfrentamientos con las otras ramas de gobierno; b) su sentido partidista a favor de los federalistas, lo que le hizo dirigir su talento jurdico hacia la construccin y consolidacin de un gobierno de alcance nacional. C) el dato jurdico ms relevante es que supo combinar el poder judicial que la Constitucin le reconoca a la Corte en su artculo III con la clausula de supremaca del artculo VI de la misma Constitucin, creando el mecanismo de la judicial review; y d) la fuerte personalidad de Marshall y su don de mando le permitieron que cada uno de los jueces que sirvieron en la Corte durante su mandato (fueron un total de quince) se acomodaran de una u otra manera a sus puntos de vista. 7 Importancia e influencia de El Federalista En 1787, hace casi dos siglos, los Estados Unidos de Amrica estaban cerca del fin de una era que los historiadores de la actualidad llama comnmente "perodo crtico". El perodo era crtico por una serie de razones, pero la principal de ellas era si los tres estados que eran para todos los propsitos y en todos los sentidos soberanos se uniran entre s para formar una unin ms fuerte y ms viable o si seguira cada uno su propio destino por separado. Hoy en da puede que nos parezca muy improbable que el resultado pudiera haber sido distinto a lo que fue. En retrospectiva, podemos percibir un mpetu hacia una unin ms firme y ms fuerte. Pero al mismo tiempo hubo serias dudas respecto a la conveniencia de tal unin. Especficamente hubo quienes creyeron que un gobierno nacional ms fuerte no poda tener un carcter republicano; que debido a la extensin territorial y a la diversidad de la poblacin de la unin propuesta, cualquier gobierno nacional efectivo tendra que entregar la soberana a unos pocos o a uno solo; que las diferencias culturales, religiosas y econmicas no permitiran un gobierno nacional fuerte, construido sobre principios republicanos, precisamente porque el
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Cf. CARBONELL Miguel, Marbury versus Mdison: en los orgenes de la supremaca constitucional y el control de constitucionalidad, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No. 5, enerojunio 2006, Mxico- Porra.

acuerdo necesario entre un pueblo tan diverso sera tan difcil, sino imposible de lograr. Adems, argumentaban, el gobierno nacional tendra que tener la capacidad de moverse con energa y presteza para sofocar la violencia nacional y las amenazas del exterior, requisitos que se cumplen mejor en regmenes controlados por uno solo o por pocos. An ms, los oponentes de la Constitucin propuesta ("antifederalista") podan citar la autoridad de los filsofos polticos desde Aristteles hasta Montesquieu para demostrar que el gobierno republicano (aquel en el cual la soberana era ejercita ya sea directa o indirectamente por el pueblo) era posible slo en territorios geogrficamente pequeos con poblaciones relativamente homogneas. La Constitucin americana que entr en vigencia en 1789 era un experimento novedoso en su poca, porque representaba una divergencia drstica respecto a la sabidura recibida o tradicional respecto a las condiciones necesarias para que una repblica tuviera xito. Obviamente, los Padres Fundadores s crean que se poda construir un gobierno nacional ms fuerte y viable sobre bases republicanas. Pero la teora sobre la cual se basaron los fundadores no resulta muy evidente si examinamos los debates de la Convencin de la Constitucin, puesto que los delegados estaban primordialmente dedicados a perfeccionar detalladas transacciones. Tampoco se ve de inmediato la teora al observar las clusulas de la Constitucin misma. Sin embargo, s encontramos la teora que sirvi de base para la actuacin de los redactores en El Federalista o en los "Papeles Federalistas" como a veces se le llama. El Federalista es un esfuerzo conjunto de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay (principalmente de Hamilton y Madison) escrito bajo el seudnimo "Publius". Contiene 85 ensayos que aparecieron originalmente en diversos peridicos de Nueva York entre octubre de 1787 y agosto de 1788 para promover la ratificacin de la Constitucin propuesta que acababa de emerger de la Convencin de Filadelfia de 1787. Estos ensayos ocupan un lugar muy especial no slo en la tradicin poltica estadounidense, sino en la literatura de la ciencia poltica en general. Casi desde la fecha de su publicacin se aceptan como los ms perfectos comentarios existentes sobre el significado y la naturaleza de la Constitucin de los Estados Unidos. Thomas Jefferson, por ejemplo, crea que representaban "la opinin general de los que la redactaron y de los que aceptaron la Constitucin de los Estados Unidos, en asuntos relativos a su genuino significado". En otros momentos reconoci que era "el mejor comentario sobre los principios de gobierno que se haya escrito jams". Otros, aunque en trminos diferentes, se han hecho eco de estos sentimientos. Charles A. Bear el renombrado comentarista histrico poltico de Estados Unidos, le otorgaba "el primer lugar en la literatura mundial de
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la ciencia poltica" y consideraba que El Federalista era "el trabajo ms instructivo sobre ciencia poltica que se haya escrito en los Estados Unidos". Quizs fue George Washington el que mejor fij su lugar entre los clsicos al escribir que "merecera la atencin de la posteridad porque ah se analizan francamente los principios de la libertad y los tpicos de gobierno que resultarn siempre de inters para la humanidad, mientras el hombre est relacionado con la sociedad civil" No han faltado quienes sostengan y nos adscribimos a esas posiciones que El Federalista no es de ninguna manera un tratado poltico sistemtico. Carece de la precisin deductiva de un Leviathan; del alcance de una Poltica y de la profundidad de una Repblica. Tampoco explora in extenso el significado de la justicia, la naturaleza del hombre, la substancia de la buena vida, la obligacin del ciudadano para con el Estado ni otros asuntos de los que se preocupan la mayora de los discursos polticos generales. Pero es, tal como Washington escribi, un anlisis "franco" de los problemas y perspectivas de un gobierno republicano. Y debe su cualidad sin par entre los clsicos en la teora poltica al hecho de que relaciona la teora con la prctica, de que explora, como pocas otras obras lo hacen, la relacin de las estructuras constitucionales y de las estipulaciones hechas en la Constitucin con la promocin y la mantencin del gobierno republicano. El Federalista Se ha abundado lo suficiente al respecto como para indicar que los redactores de la Constitucin, especficamente los interesados en establecer un rgimen republicano, pueden ignorar los principios de las enseanzas y los anlisis que aparecen en El Federalista slo a su propio riesgo. Dicho en otras palabras, hay muchas razones para creer que quienes tienen la responsabilidad de establecer un nuevo rgimen constitucional en un pas determinado se beneficiaran enormemente con el estudio de El Federalista, puesto que su tarea no es distinta a lo que Publius se autoimpuso al principio del primer ensayo, a saber, "decidir la importante cuestin de si las sociedades humanas son o no realmente capaces de establecer un buen gobierno basndose en la reflexin y la posibilidad de escoger o si estn destinados para siempre a depender en sus constituciones polticas de los accidentes y de la fuerza". 8

HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, Prlogo y versin en espaol de Gustavo R. Velasco, 3a reimpresin, 1982, p. 3.

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Cules, entonces, son las principales enseanzas y principios incorporados en "El Federalista"? Pueden, creemos, organizarse bajo cuatro temas generales: 1) Republicanismo, 2) Separacin de Poderes, 3) Federalismo, y 4) Gobierno Limitado. Estos cuatro principios aparecen constantemente en todo El Federalista y son asuntos centrales en las exposiciones de Publius. Se superponen hasta cierto punto, estn interrelacionados. Tomemos el aspecto del Republicanismo Publius fue relativamente sencillo para definir lo que quera decir con Repblica. Nos dice en El Federalista N 39 que "podemos conceder ese nombre a un gobierno que derive todo su poder directa o indirectamente del gran cuerpo del pueblo, y que es administrado por personas que detentan sus cargos mientras complacen al pueblo por un perodo limitado, o mientras observen un comportamiento acorde con el cargo"9. Tambin dice que "es esencial para tal gobierno que se derive del gran cuerpo de la sociedad, no de una proporcin no considerable, ni de una clase favorecida de ella". De esta manera, Publius pensaba que el concepto de un gobierno "mixto", tal como el que exista en Gran Bretaa en la poca, no resultaba compatible con los principios republicanos. Pero tuvo buen cuidado de sealar que "es suficiente para tal gobierno que las personas que lo administran sean designadas, directa o indirectamente, por el pueblo" para perodos fijos o "de buena conducta". De esta manera, aunque el pueblo en ltimo trmino controlara a los gobernantes, el republicanismo no exiga que el pueblo tuviera un control directo e inmediato mediante procesos electorales. Publius estaba claramente consciente del hecho de que haba problemas inherentes en las repblicas y peculiares de ellas. Tenan propensin al desorden y a la inestabilidad. Eran notorias por la mutabilidad de sus leyes, lo que haba imposible el imperio de la ley. "Las pequeas repblicas de Grecia e Italia observa vivan en un continuo estado de agitacin"; su existencia estaba marcada por oscilaciones "entre los extremos de la tirana y de la anarqua". Pero esta inestabilidad y desorden no eran sino manifestaciones de una "enfermedad que incide superlativamente en los gobiernos republicanos, a saber, las facciones". Resulta de alguna importancia hacer notar que Publius defini a las facciones en
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HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 158 y ss.

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un sentido muy especial. Para l, a diferencia de tantos que usan la palabra hoy en da para denotar casi cualquier forma de asociacin o grupo poltico, una faccin constitua "un nmero de ciudadanos, ya sea una mayora o una minora, que estn unidos y movidos por algn impulso pasional o inters comn, adverso a los derechos de otros ciudadanos, o a los intereses permanentes y agregados de la comunidad". En consecuencia, una faccin no era cualquier cosa, un individuo, una minora o la mayora que declara ser una faccin. Ms bien, una faccin era tal, de acuerdo a Publius, porque sus opiniones eran contrarias a ciertas normas objetivas los intereses permanentes y agregados de la comunidad y los derechos de otros ciudadanos. Como vemos en El Federalista N 10 que es casi universalmente considerado por los entendidos como el ensayo ms importante que tenemos respecto a este asunto en particular10, Publius no se preocupaba demasiado respecto a las facciones minoritarias, puesto que en las repblicas la mayora podra derrotar "las opiniones siniestras" de dichas minoras "mediante votaciones regulares". Las facciones mayoritarias, sin embargo, constituan un problema evidente: cuando una mayora est incluida en una faccin, la forma de gobierno popular le permite "sacrificar a su pasin o inters dominante tanto el bien pblico como el derecho de otros ciudadanos". Para Publius, entonces, el propsito primario de El Federalista N 10 era asegurar el bien pblico y los derechos privados contra el peligro de tal faccin y "al mismo tiempo preservar el espritu y la forma del gobierno popular". Publius buscaba un sistema en el cual los peligros de la faccin mayoritaria pudieran evitarse o esquivarse sin interferir con el principio republicano bsico de la regla de la mayora. Publius considera dos grandes opciones para lograr este fin: "eliminar las causas de la faccin" y "controlar sus efectos". Rechaza la primera alternativa por dos razones, la ms importante de las cuales es que eliminar las causas de faccin requerira la eliminacin de la libertad. Respecto a este punto escribe, a manera de afirmar su profundo compromiso con la libertad republicana: "No podra ser un absurdo menor el abolir la libertad que es esencial para la vida poltica porque nutre a las facciones, de lo que sera desear la aniquilacin del aire que es esencial para la vida animal, porque le da al fuego su potencia destructiva". El otro medio para eliminar las causas, "dando a cada ciudadano las mismas opiniones, las mismas pasiones y los mismos intereses", lo considera "impracticable". "Mientras la razn del hombre siga siendo falible y l
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HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 35 y ss.

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est en libertad para ejercerla - argumenta-, se formarn diferentes opiniones". Adems de esto aade: "El primer objetivo del gobierno es proteger "la diversidad de las facultades de los hombres", lo que, a su vez, lleva a intereses conflictivos cuya "regulacin" constituye la principal tarea de la legislacin moderna". Habiendo rechazado esta alternativa Publius vuelve su atencin al "control" de los "efectos" de las facciones. Escribe que esto puede lograrse si "la existencia de la misma pasin o inters en una mayora al mismo tiempo" se "previene" o si la mayora que tiene tal pasin o inters coexistente, "queda, por su nmero y ubicacin local, incapacitada para concertar y efectuar planes de opresin".11 En El Federalista N 55, escribe: "As como hay un cierto grado de depravacin en la humanidad que requiere un cierto grado de circunspeccin y desconfianza, as tambin hay otras cualidades en la naturaleza humana que justifican una cierta porcin de estima y confianza. El gobierno republicano presupone la existencia de estas ciudades en un grado ms alto que cualquier otra forma. Si algunas de las descripciones que han sido hechas por los celos polticos de algunos de nosotros fueran retrato fiel del carcter humano, se podra concluir que no hay suficiente virtud entre los hombres para el autogobierno; y que nada menos que las cadenas del despotismo pueden refrenarlo de destruirse y devorarse los unos a los otros".12

Establece esta misma opinin general en El Federalista N 76: "La suposicin de una venalidad universal de la naturaleza humana es un error en el razonamiento poltico casi de la misma magnitud que la suposicin de la rectitud universal. La institucin del poder delegado implica que existe una porcin de virtud y honor en la humanidad, que puede ser base razonable de confianza. Y la experiencia justifica la teora. Se ha descubierto que existe incluso en los perodos ms corruptos de los gobiernos ms corruptos". 13 Separacin de Poderes Es interesante hacer notar que Publius no crea que el control de las facciones necesitara de alguna clusula constitucional formal. Las condiciones de la extensa repblica serviran por s mismas para impedir sus injustos propsitos. Sin
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HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 10 y ss. HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 235 y ss.

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HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 322 y ss.

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embargo, cuando observamos el segundo de los principios de Publius, la separacin de poderes, no es sta la situacin: debe haber clusulas constitucionales, argumenta, para mantener separadas a las ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial. La definicin misma de la tirana, escribe, es la concentracin de estas funciones o poderes en manos de uno, de pocos o de muchos. A travs de los aos, los estudiosos no han prestado demasiado inters a los argumentos de Publius respecto a la necesidad de la separacin de poderes. Una razn para esto es que el gobierno de gabinete parlamentario de un tipo u otro son la forma ms popular en la mayora de las repblicas occidentales de modo que las enseanzas de Publius al respecto no parecen pertinentes en absoluto. Aun cuando, por ejemplo, los "principios" de Estados Unidos tales como "gobierno limitado" o "revisin judicial" han sido imitados de un modo u otro en muchos pases, la separacin de poderes, al estilo norteamericano, ha parecido un tanto inadecuada en la mayora de los otros contextos polticos. Sea como fuere, resultara un error grave ignorar las enseanzas de Publius en este asunto, especialmente en lo que dice relacin con los valores o condiciones que l procuraba obtener a travs de la separacin. Aunque en El Federalista N 4714 escribe de estos objetivos en forma muy general, sus ensayos posteriores nos entregan una visin ms clara de la forma en que l pensaba que la separacin funcionaria para impedir la tirana y para promover la libertad. La funcin primordial de la separacin de poderes era impedir a los gobernantes que oprimieran a los gobernados. La solucin al problema de que una porcin de la sociedad oprimiera a la otra deba encontrarse en aquellas condiciones relacionadas con una repblica extensa. Esta solucin confiaba principalmente en el hecho de que los representantes del pueblo tendran una posicin importantsima en el proceso de la toma de decisiones. A continuacin, Publius tuvo que enfrentar el problema de cmo impedir que aquellos (los gobernantes) que poseen y ejercen los vastos poderes de nuevo gobierno nacional, los usarn para oprimir al pueblo. Qu, va a impedir a los gobernantes que traicionen la confianza y usen los poderes del gobierno para promover sus propios intereses a expensas de la sociedad? En un nivel, resulta relativamente fcil ver cmo la separacin de poderes funciona para controlar a los gobernantes. Por ejemplo, es obvio que un grupo que est en posesin de todos los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial podra gobernar arbitrariamente para su propio beneficio. Los que poseyeren todos los poderes, en todo sentido, seran jueces de su propia
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HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 204 y ss.

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causa. Pero esto no es lo que sucede cuando estas funciones quedan en manos separadas: "la justicia" o "la imparcialidad" mediante la separacin queda introducida, cuando, por ejemplo, las supuestas infracciones a una ley no son juzgadas por los responsables de iniciar los alegatos o la aplicacin general e imparcial de las leyes resultan mucho ms probables cuando los responsables de la ejecucin son independientes de los legisladores. En resumen, uno de los objetivos de la separacin de poderes es asegurarse de que las leyes sean administradas en forma general e imparcial cuando sean aplicadas a casos o circunstancias especficas. Es, por supuesto, una cosa asegurarse que las leyes se apliquen en forma justa y general, y otra totalmente distinta asegurarse que las leyes en s no sean opresoras. Aqu tambin la separacin de poderes contiene su propia proteccin incorporada contra la aprobacin de leyes opresivas: el solo hecho de que las leyes sern aplicadas en forma general e imparcial por igual a los legisladores y a los ciudadanos corrientes, disminuye enormemente la probabilidad de una legislacin opresiva. Publius enfatiza este hecho al estudiar que los representantes bajo la constitucin propuesta "no podrn hacer ninguna ley que no tenga plena vigencia para ellos y para sus amigos, as como para la gran masa de la sociedad". "Esto siempre ha sido considerado como uno de los vnculos ms fuertes mediante los cuales la poltica humana puede unir a los gobernantes y al pueblo. Crea entre ellos aquella comunin de intereses y de sentimientos de los cuales pocos gobiernos han dado ejemplo; pero sin las cuales todo gobierno degenera en tirana". Publius us la estrategia de debilitar al fuerte y de fortalecer al dbil para asegurarse de que el Legislativo no anulara a los departamentos Ejecutivo y Judicial. El Presidente constitucionalmente estaba investido del poder restringido de veto y los miembros del Poder Judicial reciban constitucionalmente la permanencia en el cargo durante su "comportamiento acorde con el cargo" de manera que seran relativamente inmunes a los procesos polticos y a las amenazas del Legislativo. Tampoco se poda disminuir el sueldo del Presidente ni de los Ministros de la Corte. Estos y otros resguardos "constitucionales" para asegurarse de que una rama, principalmente el Congreso, no pasara a controlar a las otras reciben comnmente el nombre de "controles y contrapesos". Federalismo Previamente a la adopcin de la Constitucin, los Estados Unidos consistan en trece estados en gran medida independientes y soberanos. La Constitucin, como
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tambin hemos observado, considera un gobierno nacional nuevo y ms enrgico. En este gobierno, siguiendo lo que ahora llamamos Federalismo, se delegaban ciertos poderes al gobierno nacional, mientras otros poderes supuestamente quedaban reservados a los Estados. Publius tuvo que enfrentar miles de asuntos respecto a esta distribucin especfica de autoridad y poder: cul era el alcance de los nuevos poderes delegados al gobierno nacional? Qu poderes seguan en manos de los estados? Qu pasaba si el gobierno nacional llegaba a contravenir los poderes o la autoridad reservada a los estados? Quin debera decidir qu jurisdiccin debera prevalecer? Cuestiones como sta y otras similares son de inters bsicamente a la luz de la experiencia poltica de los Estados Unidos. Los anlisis generales de Publius respecto al asunto del federalismo s contienen una serie de puntos de inters para los redactores de constituciones. El primero de estos puntos es simplemente que el gobierno debera tener los poderes necesarios parta el cumplimiento de los fines que se le han delegado. En sus palabras: "no conferir... un grado de poder acorde con el fin sera violar las reglas ms evidentes de la prudencia y de lo correcto, y confiar imprudentemente los grandes intereses de la nacin a manos incapacitadas para manejarlos con vigor y xito". Al respecto, l anota los poderes esenciales que se requieren para encargarse de la defensa comn: "reclutar ejrcitos, construir y equipar flotas; prescribir reglas para el gobierno de ambos; dirigir sus operaciones; proporcionarles apoyo". A continuacin escribe: "estos poderes deberan existir sin limitacin, porque es imposible prever o definir el alcance y la variedad de las exigencias nacionales, y el correspondiente alcance y variedad de los medios que pueden resultar necesarios para satisfacerlos". Advierte que "no se puede imponer ningn tipo de grilletes constitucionales al poder al cual se le ha entregado su cuidado `porque' las circunstancias que ponen en peligro la seguridad de la nacin son infinitas". Por esta razn, el poder debera ser pleno "de manera que fuera co extensivo a toda posible combinacin y circunstancia". Adems, el poder debera quedar "bajo la direccin de los mismos consejos que se nombran para presidir la defensa comn". Este razonamiento, contina, "se apoya en axiomas tan sencillos que son universales; los medios deberan ser proporcionales para los fines; las personas de cuya diligencia se espera el logro de cualquier fin debera poseer los medios mediante los cuales ste puede lograrse". Una segunda enseanza, muy relacionada, es la siguiente: Segn l lo estima, sera a la vez ftil y peligroso escribir en la Constitucin la existencia de un control a priori respecto al uso del poder. Ftil porque en muchos casos "el impulso de auto conservacin" tornar tales barreras en "algo sin sentido; peligroso" porque
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planta en la Constitucin misma necesarias usurpaciones de poder, de las cuales cada precedente es un germen de repeticiones innecesarias y mltiples. Publius consideraba como una verdad bien establecida el que "las naciones dan poca atencin a las reglas y a las mximas calculadas por su propia naturaleza para contradecir las necesidades de la sociedad". En este mismo sentido escribe: "los polticos sabios sern cautos respecto a poner restricciones al gobierno, mediante normas que no pueden observarse, porque saben que cada infraccin a la ley fundamental, aunque sea dictada por la necesidad, daa aquella sacra reverencia que debera mantenerse en el corazn de los gobernadores por la Constitucin de un pas, y crea un precedente para que otras ramas la usen, en casos donde la misma situacin de necesidad no existe en absoluto, o donde sea menos urgente y palpable". A este respecto cabe observar que Publius crea que la separacin de poderes asegurara que el gobierno no usara sus enormes e ilimitados poderes para abusar del pueblo ni para oprimirlo. El problema, segn el lo perciba, no era la cantidad ni el grado de poder que el gobierno posea sino que los poderes se usaran para los propsitos apropiados y especficos, no para oprimir a los gobernados. Esto, a su vez, requera gran cuidado en la composicin del gobierno para asegurar que sus tres funciones principales la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial siguieran suficientemente separadas. Finalmente, Publius no es muy especfico respecto a qu poderes deberan tener los Estados y los gobiernos locales. Pero s presenta una gua general que es importante para fundamentar un orden constitucional: a saber, la Constitucin debera ser escrita de manera de permitir que se efectuaran continuos ajustes entre la unidad central y las subordinadas en la administracin y en la ejecucin de las leyes. Refirindose a la situacin de los Estados Unidos escribi: "es slo el tiempo el que puede madurar y perfeccionar un sistema tan complejo, el que pueda liquidar el significado de todas las partes, y el puede ajustarlas entre s en un todo armonioso y consecuente". Y debera ser la mayora del pueblo actuando a travs de las agencias del gobierno central el que decidira qu funciones son administradas en mejor forma y "de manera ms ventajosa" por las autoridades centrales y locales. Gobierno Limitado Como hemos observado hasta aqu, Publius crea que las condiciones asociadas con la repblica extensa serviran para frenar a las mayoras empeadas en fines o en polticas contrarias a los derechos de los dems o al inters permanente y
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total de la comunidad. La separacin de poderes, deja en claro, impedirn la tirana que es la concentracin de todas las funciones gubernamentales que permiten que uno, pocos o muchos, gobiernen en forma caprichosa o arbitraria. As, entonces, el gobierno queda "limitado". Pero Publius tambin cree que la Constitucin es la ley fundamental, bsica u orgnica, que las instituciones que crea: congreso, presidencia y cortes estn obligadas a obedecer. Haciendo una diferencia entre las Constituciones britnicas y la estadounidense dice: "la distincin importante tambin entendida en Estados Unidos entre una Constitucin establecida por el pueblo e inalterable por el gobierno, y una ley establecida por el gobierno y alterable por el gobierno, parece haber sido poco comprendida y an menos observada en cualquier otro pas. Dondequiera que haya residido el poder supremo del Legislativo, all tambin se ha supuesto que reside el poder pleno para cambiar aquella forma de gobierno. Incluso en Gran Bretaa, donde los principios de la libertad poltica y civil han sido analizados muy ampliamente y donde conocemos la mayora de los derechos de la Constitucin, se mantiene que la autoridad del parlamento es trascendente e incontrolable tanto con respecto a la Constitucin como con respecto a los objetos ordinarios de las clusulas legislativas". Pero esto no sucede, nos asegura, bajo la Constitucin de los Estados Unidos, puesto que todas las ramas del gobierno, incluyendo el Legislativo, estn obligadas por la ley fundamental, la Constitucin. En las palabras de Publius: "no existe posicin que dependa de principios ms claros que aquella de que todo acto de una autoridad delegada, contrario al tenor de la comisin o delegacin de poder bajo la cual se ejerce, es nulo. Ningn acto Legislativo, entonces, que sea contrario a la Constitucin, puede tener validez. Negar esto sera afirmar que el delegado o mandatario es mayor que su mandante; que el sirviente est por sobre su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo; que los hombres que actan en virtud de poderes pueden hacer no slo aquello que sus poderes no autorizan, sino aquello que ellos prohben". Hay dos aspectos un tanto distintos del pensamiento de Publius respecto al gobierno limitado. El primero se relaciona a cmo o por qu medios se harn cumplir aquellas limitaciones especificadas en la Constitucin; el segundo, a la naturaleza, carcter y especie de las limitaciones que la Constitucin, en cuanto ley bsica o fundamental, debera contener. No existe duda respecto a las enseanzas de Publius, respecto al primero de estos asuntos. Dice en El Federalista N 78 15que "una Constitucin limitada" que,
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HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 330 y ss.

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en el contexto de un gobierno republicano, significa una en la cual existen `limitaciones especficas' y expresas a la autoridad legislativa puede mantenerse en la prctica slo mediante los tribunales de justicia, cuyo deber debe ser declarar nulos todos aquellos actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitucin; y al responder a la pregunta de por qu debera recaer esta tarea en el Poder Judicial o en las cortes, Publius responde: "la tarea propia y peculiar de las cortes es la interpretacin de las leyes; la Constitucin `debe ser considerada por los jueces como la ley fundamental'; y, si hubiera `una contraposicin irreconciliable entre `un' acto que procede del cuerpo legislativo' y la ley fundamental, se deber preferir `aquella que tenga la obligacin y validez superior. En resumen "se debera preferir la Constitucin a la ley, la intencin del pueblo" segn se expresa en la Constitucin "a las intenciones de los agentes" de aquella Constitucin. Para asegurar esto, sostiene que "las cortes se disearon para ser un cuerpo intermedio entre el pueblo y el Legislativo con el objeto, entre otras cosas, de mantener a esta ltima dentro de los lmites asignados a su autoridad". Aunque Publius parece muy preocupado respecto a las violaciones de la Constitucin que pudieran resultar de las "camarillas" en el Legislativo, el rol de las cortes sigue siendo el mismo incluso si estas violaciones procedieran de mayoras populares (es decir, facciones mayoritarias). Observa en este sentido que, por razones que ya hemos analizado, los jueces tendran que mostrar, una porcin poco comn de fortaleza, "para llevar a cabo su deber de proteger la Constitucin cuando el Legislativo se vea respaldado por una mayora popular". Sin embargo, sus responsabilidades constitucionales, deja en claro, los obligaran a hacerlo. Se apresura a sealar que esto de ninguna manera niega al pueblo el derecho a alterar su gobierno "en cualquier ocasin que lo encuentre inconsecuente para con su felicidad". Pero esto debe hacerlo mediante algn "acto solemne y con autoridad", posiblemente una enmienda constitucional. Publius, como vemos en El Federalista N 78, cree que un Poder Judicial independiente tambin puede servir como "proteccin contra los efectos de los malos humores ocasionales de la sociedad" que no violan ni contravienen la Constitucin. "La magistratura judicial escribe es de gran importancia para mitigar la severidad y para confinar la operacin de `las leyes injustas y parciales' que violan `los derechos privados de clases especficas de ciudadanos' ". Ms all de esto, y "una circunstancia calculada para tener ms influencia sobre el carcter de nuestro gobierno de la que slo unos pocos estn consciente", sostiene que la sola existencia de un poder judicial independiente actuar "como un control sobre
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el cuerpo legislativo en la aprobacin" de dichas leyes parciales e injustas porque el cuerpo legislativo, "percibiendo que los obstculos para el xito de su intencin inicua van a aparecer lgicamente debido a los escrpulos de los tribunales, se ver de alguna manera obligado, por la injusticia misma, a limitar sus intentos". Este beneficio, en particular, est relacionado directamente con la doctrina de la separacin de los poderes que asegura que quienes aprueban las leyes no las ejecutarn ni dictaminarn sobre ellas. Entonces los legisladores empeados en castigar injustamente a un cierto segmento de la sociedad se ven obligados a limitar las leyes de manera tal que los otros sectores de la sociedad queden exentos, tarea que con frecuencia resulta imposible. Para que el Poder Judicial realice estas funciones, Publius crea que era "indispensable" que sus miembros desempearan su cargo "mientras observaran una conducta acorde con el cargo". Slo con esta permanencia en su cargo tendran los jueces "la firmeza y la independencia" necesarias para realizar sus deberes constitucionales y "asegurar una administracin continua, recta e imparcial de las leyes". "La norma de buena conducta", al parecer de Publius, constitua "uno de los ms valiosos de los avances modernos en la prctica del gobierno. En una monarqua es una barrera excelente al despotismo del prncipe; en una repblica constituye una barrera no menos excelente para las violaciones y presiones del cuerpo de representantes". Se afirma y con razn que El Federalista 78 es fundamental en el desarrollo del fallo Marbury vs. Madison. El contenido del fallo en su ncleo esencial Nota introductoria: El ilustre catedrtico de la UNAM Prof. Dr. D. Miguel CARBONELL, deca en clases en la I Maestra en Derecho Constitucional en la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil16, que para estudiar en serio el constitucionalismo y el constitucionalismo moderno en particular, hay que revisar y estudiar un caso emblemtico, que es el Mrbury va. Mdison con que se inaugura el control de constitucionalidad por parte de un rgano como es la Corte Suprema de Estados Unidos.
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Clases de los das 9 y 10 de septiembre del 2011. Se considera por muchos al Presidente de la Corte Suprema de EE.UU que es el que propone la resolucin, John Marshall, como el ms grande constitucionalista que ha tenido ese pas, y para otros como el mejor juez de la Suprema Corte en su larga historia.

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Fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos MARBURY v. MADISON 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803) Antes de transcribir la opinin de la Corte, el relator sintetiz brevemente los antecedentes del caso, del siguiente modo: "En el ltimo perodo, esto es, diciembre de 1801, William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe, y William Harper, a travs de su abogado Charles Lee ex ministro de Justicia de los EE.UU. solicitaron al Tribunal que ordenara a James Madison manifestar las causas por las cuales la Corte debera abstenerse de exigirle la entrega de los nombramientos a los demandantes donde se los designaba jueces de paz del Distrito de Columbia. Esta peticin fue apoyada en testimonios (incluyendo uno del hermano de John Marshall James -) de los siguientes hechos: Que el seor Madison estaba enterado de esta peticin y que el seor Adams, ex presidente de los EE.UU., elev al Senado las nominaciones de los candidatos para ser designados en tales cargos; que el Senado aconsej y consinti estas designaciones; que las correspondientes designaciones formales nombrndolos jueces fueron firmadas por el presidente y, finalmente, que el sello de los EE.UU. estaba puesto en debida forma en tales designaciones por el entonces secretario de Estado (John Marshall); que los solicitantes haban pedido al seor Madison les entregara tales nombramientos con resultado negativo y que dichas designaciones les fueran retenidas. Sobre estas bases, fue emitida una orden para que el secretario de Estado diera cuenta de las causas que motivaron su conducta". Posteriormente, el 24 de febrero de 1803, la Corte emiti la siguiente opinin conducida por el voto del presidente John Marshall: "Durante el ltimo perodo la Corte expidi una orden para que el Secretario de Estado exhibiera los motivos por los cuales se le denegaba a William Marbury la entrega de su designacin como juez de paz del Condado de Washington, Distrito de Columbia. No se han dado razones de tal proceder y, ahora, la peticin se dirige a obtener de la Corte un mandamiento que haga efectiva la entrega de dichos nombramientos. Lo particularmente delicado de este caso, la novedad de algunas de sus
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circunstancias, y la verdadera dificultad que encierran los puntos contenidos en el mismo, requieren una exposicin completa de los fundamentos que sostienen la opinin que dar esta Corte. Segn el orden seguido en el anlisis del caso, la Corte ha considerado y decidido las siguientes cuestiones: 1) Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?, 2) Si lo tiene, y si ese derecho ha sido violado, proveen las leyes del pas un remedio a esa violacin? 3) Si lo proveen, es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte emitir? La primera cuestin es: Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? Es decididamente la opinin de esta Corte que, cuando un nombramiento ha sido firmado por el presidente la designacin debe considerarse hecha; y que la misma es completa cuando tiene el sello de los EE.UU. puesto por el secretario de Estado. Por lo tanto, teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el presidente y sellado por el secretario de Estado, el seor William Marbury est designado; y como la ley que crea el cargo dio al funcionario (Marbury) el derecho de ejercerlo por cinco aos, en forma independiente del Ejecutivo, el nombramiento es irrevocable por conferir al funcionario designado derechos legtimos que estn protegidos por las leyes de su pas. La retencin de su nombramiento, es por lo tanto, un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ello violatorio de legtimos derechos adquiridos. Esto nos conduce a la segunda cuestin: Si el derecho existe y ha sido violado, proveen las leyes del pas un remedio a esa violacin? La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo individuo a reclamar la proteccin de las leyes cuando ha sido objeto de un dao. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta proteccin.
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El gobierno de los EE.UU. ha sido enfticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejara de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violacin de un derecho legtimamente adquirido. Si tal cosa fuera a suceder en la jurisprudencia de nuestro pas, ello slo podra deberse a las especiales caractersticas del caso. Nos corresponde, por lo tanto, preguntarnos si existe en este caso algn ingrediente que lo exima de investigaciones o que prive a la parte perjudicada de reparacin legal. Est dicho elemento presente en el caso? Constituye el acto de entregar o retener una designacin escrita un mero acto poltico reservado al Departamento Ejecutivo para cuyo cumplimiento nuestra Constitucin ha depositado la total confianza en el Ejecutivo supremo, de modo que cualquier conducta desajustada a su respecto no tenga prevista la consecuente reparacin para el caso que dae a un individuo? Sin duda, tales casos pueden existir. Pero que cada deber asignado a algunos de los grandes departamentos del Poder Ejecutivo constituya uno de estos casos es, sin duda, inadmisible. De ello se sigue, por lo tanto, que el examen de la legalidad de los actos de los titulares de las reparticiones dependientes del Ejecutivo, depende, en cada caso, de la naturaleza del acto. Por la Constitucin de los EE.UU., el presidente est investido de algunos importantes poderes polticos cuyo ejercicio est librado a su exclusivo arbitrio, y por el cual es slo responsable ante el pueblo, desde el punto de vista poltico, y ante su propia conciencia. Para colaborar con l en el cumplimiento de sus funciones, puede designar funcionarios que acten bajo su autoridad y de conformidad con sus rdenes. En estos casos, los actos de los funcionarios son los actos del presidente, y sea cual fuere la opinin que pueda merecer el modo en que el Ejecutivo utiliza sus poderes discrecionales, no existe ni puede existir poder alguno que los controle. Las materias son polticas, ataen a la Nacin, no a derechos individuales, y habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisin del Ejecutivo es terminante. Lo dicho est claramente ejemplificado en la creacin legislativa del Ministerio de
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Relaciones Exteriores. El ministro de Relaciones Exteriores debe desempearse, desde que su funcin es creacin legislativa, precisamente de conformidad con la voluntad del presidente. Es meramente el rgano a travs del cual se transmite la voluntad del presidente. Los actos de ese funcionario, en su calidad de tal, no pueden ser nunca examinados por los tribunales. Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario otras obligaciones; cuando se le encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos; cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de tales actos, ese funcionario deja de ser funcionario del presidente para convertirse en funcionario de la ley; es responsable ante las leyes por su conducta y no puede desconocer a su discrecin los derechos adquiridos de otros. La conclusin de este razonamiento es que cuando los titulares de los departamentos actan corno agentes polticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen ms que poner en prctica la voluntad del presidente, en aquellos casos en que ste posee poderes discrecionales legal o constitucionalmente conferidos, nada puede resultar ms claro que el control de tales actos slo puedo ser poltico. Pero cuando se les asigna por ley una obligacin determinada de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su pas para obtener una reparacin. Es por lo tanto la opinin de esta Corte que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la negativa a entregrselo constituye una clara violacin de ese derecho frente a la cual las leyes de su pas brindan un remedio. Resta considerar le corresponde el remedio que solicita? Ello depende de: a) la naturaleza de la medida que solicita, y b) el poder de esta Corte. Si la medida solicitada fuera concedida, debera dirigirse a un funcionario del gobierno, y el contenido de la misma consistira, usando las palabras de Blackstone, en una orden de hacer algo en particular all especificado, que atae a su cargo y deberes y que la Corte ha determinado previamente, o al menos, supuesto, que es correcto y ajustado a derecho. 0 bien, en las palabras de Lord Mansfield, el solicitante, en este caso, tiene un derecho a ejecutar un cargo de inters pblico, y es privado de la posesin de ese derecho. Estas circunstancias ciertamente se dan en este caso. Pero para que el mandamiento - la medida solicitada - surta los efectos deseados, debe ser enviada a un funcionario al cual pueda serle dirigida, sobre la base de los
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principios legales; y la persona solicitante de la medida debe carecer de otro recurso legal especfico. Respecto del funcionario al cual se dirigira la medida, la ntima relacin poltica que existe entre el presidente de los EE.UU. y los titulares de los ministerios hace particularmente fastidiosa y delicada cualquier investigacin legal de sus actos, y hasta puede dudarse de que corresponda llevar a cabo tales investigaciones. Es comn que la gente en general no reflexione ni examine a fondo las impresiones que recibe y, desde tal punto de vista, no sera conveniente que en un caso como ste se interprete la atencin judicial del reclamo de un particular como una forma de intromisin en la esfera de prerrogativas exclusivas del Poder Ejecutivo. No es necesario que la Corte renuncie a toda su jurisdiccin sobre tales asuntos. Nadie sostendra tan absurda y excesiva extravagancia ni por un momento. La competencia de la Corte consiste, nicamente, en decidir acerca de los derechos de los individuos y no en controlar el cumplimiento de los poderes discrecionales del presidente o sus ministros, Los asuntos, que por su naturaleza poltica o por disposicin constitucional o legal, estn reservados a la decisin del Ejecutivo, no pueden estar sometidos a la opinin de la Corte. Pero si no se tratara de un asunto de tal naturaleza; si, lejos de constituir una intrusin en los asuntos propios del gabinete, estuviera nicamente vinculado con un papel cuya obtencin la ley permite slo a condicin del pago de 10 centavos; si ello no supusiese intromisin alguna en materias sobre las cuales se considera al Ejecutivo como no sujeto a control alguno; qu habra en la alta condicin del funcionario que impidiera a un ciudadano reclamar sus derechos ante un tribunal de justicia, o que prohibiera a ste atender el reclamo, o expedir una orden mandando el cumplimiento de una obligacin no dependiente de los poderes discrecionales del Ejecutivo, sino de actos particulares del Congreso y de los principios generales del derecho? Si uno de los titulares de los departamentos de Estado comete un acto ilegal amparndose en su cargo, dando lugar a un reclamo de un ciudadano afectado, no puede sostenerse que su cargo, por s solo, lo exima de ser juzgado por el procedimiento ordinario y obligado a obedecer el juicio de la ley. Cmo podra entonces su cargo exceptuarlo de la aplicacin de este modo particular de decidir acerca de la legalidad de su conducta si el caso no reviste diferencia alguna con cualquier otro en el cual un individuo comn sera procesado? No es por el cargo que tenga la persona sino por la naturaleza de aquello que se
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le ordene hacer que se juzgar la pertinencia del mandamiento. Cuando un ministro acta en un caso en que se ejercen los poderes discrecionales del Ejecutivo y donde el funcionario acta como mero rgano de la voluntad del presidente, correspondera rechazar sin la menor duda todo pedido a la Corte para que ejerza un control de tal conducta a cualquier respecto. Pero cuando la conducta del funcionario es encomendada por la ley, de modo tal que su cumplimiento o incumplimiento afecte los derechos absolutos de los individuos, la cual no se encuentra bajo la direccin del presidente y no puede presumirse que ste la haya prohibido, como por ejemplo registrar un nombramiento o un ttulo de propiedad que ha cumplido todas las formalidades de la ley, o entregar una copia de tales registros; En esos casos, no se advierte sobre qu bases los tribunales de la Nacin podrn estar menos obligados a dictar sentencia que si se tratara de funciones atribuidas a otro individuo que no fuese ministro. ste, por lo tanto, es un claro caso en el que corresponde emitir un mandamiento, sea de entrega de la designacin o de una copia de la misma extrada de los registros correspondientes, quedando entonces, por resolver, una sola cuestin: puede la Corte emitir ese mandamiento? La ley por la que se establecen los tribunales judiciales en los EE.UU. autoriza a la Corte Suprema a emitir mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos segn los principios y las costumbres del derecho, a cualquier tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EE.UU. Siendo el secretario de Estado un funcionario bajo la autoridad del gobierno de los EE.UU., se encuentra precisamente comprendido en las previsiones de la ley precitada; y si esta Corte no est autorizada a emitir una orden de ejecucin a tal funcionario, slo puede ser a causa de la inconstitucionalidad de la ley, incapaz por ello, de conferir la autoridad y de asignar las obligaciones que sus palabras parecen conferir y asignar. La Constitucin deposita la totalidad del Poder Judicial de los EE.UU. en una Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como el Congreso establezca en el transcurso del tiempo. Este poder sea extiende expresamente al conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de los EE.UU. y, consecuentemente, de algn modo puede extenderse al presente, caso ya que el derecho invocado deriva de una ley de los EE.UU. Al distribuir este poder la Constitucin dice: 'En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria. En todos los casos mencionados anteriormente, la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin
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El texto completo de la seccin 13 de la ley de organizacin de la justicia de 1789 (Judiciary Act of 1789): "y promlguese, que la Corte Suprema tendr jurisdiccin exclusiva en todas las controversias de naturaleza civil en las que un estado fuere parte, salvo entre un estado y sus ciudadanos; Y salvo tambin entre un estado y ciudadanos de otros estados o extranjeros, en cuyo caso tendr jurisdiccin originaria pero no exclusiva. Ejercer tambin jurisdiccin exclusiva en todo juicio o procedimiento contra embajadores, u otros ministros pblicos, miembros de su familia o sus empleados domsticos, siempre que pueda intervenir como tribunal de justicia conforme al derecho internacional; y tendr jurisdiccin originaria pero no exclusiva en todas aquellas causas, u otros ministros pblicos, o aquellas en las que un cnsul, o vicecnsul, fuere parte. El juzgamiento de cuestiones de hecho ante la Corte Suprema en todas las causas contra ciudadanos de los EE.UU. se llevar a cabo por jurados. La Corte Suprema tambin tendr jurisdiccin por apelacin de los tribunales de circuito y las cortes de los estados, y en los casos especficamente mencionados aqu; y tendrn el poder de mandar rdenes a los tribunales de almirantazgo, y mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos segn los principios y las costumbres del derecho, a cualquier tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EE. UU. El texto completo del art. 3 de la Constitucin de los EE.UU. es el siguiente: Seccin I. El Poder Judicial de los EE.UU. ser atribuido a una Corte Suprema y a tantos tribunales inferiores como el Congreso decidiera autorizar y establecer. Los jueces, tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores, conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirn, en plazos fijos, una compensacin por sus servicios que no podr ser disminuida mientras permanecieron en sus funciones. Seccin II. Corresponde al Poder Judicial aplicar el derecho positivo y los principios de justicia, en todas las causas que versaren sobre puntos regidos por la Constitucin, por las leyes de los EE.UU., y por los tratados hechos o que fueren hechos bajo su autoridad; de todas las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte, de las causas que se susciten entre dos o ms estados; entre un estado y los vecinos de otro; entre los vecinos de diferentes estados; y ente ciudadanos del mismo estado que demandaren tierras concedidas por diferentes estados; y entre una provincia, o sus vecinos, contra un estado o ciudadano extranjero.
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En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria. En todos los casos mencionados anteriormente, la Corte Suprema ejercer jurisdiccin por apelacin, segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso". Se ha sostenido ante el Tribunal que, como el otorgamiento constitucional de jurisdiccin a la Corte Suprema y a los tribunales ordinarios es general, y la clusula que asigna las causas de jurisdiccin originaria a la Corte Suprema no contiene expresiones negativas o restrictivas, el Poder Legislativo mantiene la facultad de atribuir competencia originaria a la Corte en otros casos que los precedentemente indicados, tomando en cuenta que tales casos pertenecen al Poder Judicial de los Estados Unidos. Si se hubiera querido dejar librado a la discrecin del Poder Legislativo la posibilidad de distribuir el Poder Judicial entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores, habra sido ciertamente intil hacer otra cosa que definir el mbito de competencia del Poder Judicial en general, mencionando los tribunales a los que corresponde ejercerlo. Si sta es la interpretacin correcta, el resto de la norma constitucional carece de sentido. Si el Congreso tiene la libertad de asignar a esta Corte competencia por apelacin en casos en los que la Constitucin le asigna competencia originaria y fijarle competencia originaria en los casos en que le corresponde ejercerla por apelacin, la distribucin hecha en la Constitucin es forma carente de contenido. Las palabras afirmativas son, a menudo en su operatividad, negatorias de otros objetos que los prescriptos, y en este caso debe asignrselas ese sentido so pena de privaras de sentido en absoluto. No puede presumiese que clusula alguna de la Constitucin est pensada para no tener efecto, y, por lo tanto, la interpretacin contraria es inadmisible salvo que el texto expreso de la Constitucin as lo manifieste. Cuando un instrumento legal organiza las bases fundamentales de un sistema judicial dividindolo en una Corte Suprema y en tantas inferiores como el Congreso decida, enumerando sus poderes y distribuyndolos mediante la delimitacin de los casos en los que la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria y aquellos en que la ejercer por va de apelacin, el sentido evidente de las palabras parece ser que en una clase de casos la competencia ser originaria y no en los dems. Si cualquier otra interpretacin convirtiera en inoperante dicha clusula, tendramos all una razn adicional para rechazarla y para adherir al
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sentido obvio de las palabras. Luego, para que esta Corte est en condiciones de emitir una orden de ejecucin como la que se pide, debe demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelacin. Se ha dicho en el Tribunal que la jurisdiccin apelada puede ejercerse de diversos modos y que siendo la voluntad del Congreso que un mandamiento pueda ser emitido en el ejercicio de la jurisdiccin apelada (ver ley de organizacin judicial de los EE.UU. de 1789), dicha voluntad debe ser obedecida. Esto es cierto, pero no obstante ello, la jurisdiccin debe ser apelada y no originaria. Es el criterio esencial de la jurisdiccin por apelacin, que ella abarca tpicos previamente determinados y no crea otros nuevos. Por ello, aunque es posible emitir un mandamiento a los tribunales inferiores, hacerlo respecto de un funcionario para que entregue un documento es lo mismo que intentar una accin originaria para la obtencin de dicho documento, y por ello, no parece pertenecer a la jurisdiccin apelada sino a la originaria: Tampoco es necesario, en este caso, capacitar a la Corte para que ejerza su competencia por va de apelacin. Por lo tanto, la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la ley de organizacin judicial de los EE. UU. para emitir rdenes directas de ejecucin de conductas a funcionarios pblicos, no parece estar respaldada en la Constitucin, y hasta se hace necesario preguntarse si una competencia as conferida puede ser ejercida. La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitucin puede convertirse en ley vigente del pas es profundamente interesante para los EE.UU. pero, felizmente, no tan complicada como interesante. Para decidir esta cuestin parece necesario tan slo reconocer ciertos principios que se suponen establecidos como resultado de una prolongada y serena elaboracin. Todas las instituciones fundamentales del pas se basan en la creencia de que el pueblo tiene el derecho preexistente de establecer para su gobierno futuro los principios que juzgue ms adecuados a su propia felicidad. El ejercicio de ese derecho supone un gran esfuerzo, que no puede ni debe ser repetido con mucha frecuencia. Los principios as establecidos son considerados fundamentales. Y desde que la autoridad de la cual proceden es suprema, y puede raramente manifestarse, estn destinados a ser permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el gobierno y asigna a los diversos poderes sus funciones especficas. Puede hacer slo esto, o bien fijar, adems, lmites que no podrn ser transpuestos por tales poderes. El gobierno de los EE.UU. es de esta ltima clase. Los poderes de la legislatura estn definidos y limitados. Y para que estos lmites no se confundan u olviden, la Constitucin es escrita. Con qu objeto son limitados los poderes y a qu efectos
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se establece que tal limitacin sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada de lado por los mismos que resultan sujetos pasivos de la limitacin? Si tales lmites no restringen a quienes estn alcanzados por ellos y no hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distincin entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida. Hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla, o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nacin, y, consecuentemente, la teora de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitucin es nula. Esta teora est ntimamente ligada al tipo de Constitucin escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios bsicos de nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el tratamiento ulterior de la materia. Si una ley contraria a la Constitucin es nula, obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? 0 bien, en otras palabras, no siendo ley, constituye una norma operativa como lo sera una ley vlida? Ello anulara en la prctica lo que se estableci en la teora y constituira, a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en l. Sin embargo la cuestin merece recibir un atento tratamiento. Sin lugar a dudas, la competencia y la obligacin del Poder Judicial es decidir qu es ley. Los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre s el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitucin, o conforme a la Constitucin desechando la ley, la Corte debe determinar cul de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben
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tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitucin, y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren. Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitucin como la ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitucin y mirar slo a la ley. Esta doctrina subvertira los fundamentos mismos de toda constitucin escrita. Equivaldra a declarar que una ley totalmente nula conforme a los principios y teoras de nuestro gobierno es, en la prctica, completamente obligatoria. Significara sostener que si el Congreso acta de un modo que le est expresamente prohibido la ley as sancionada sera, no obstante tal prohibicin, eficaz. Estara confiriendo prctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el cual profesa la restriccin de sus poderes dentro de lmites estrechos. Equivaldra a establecer al mismo tiempo los lmites y el poder de transgredirlos a discrecin. Reducir de esta manera a la nada lo que hemos considerado el ms grande de los logros en materia de instituciones polticas - una constitucin escrita sera por s mismo suficiente en Amrica, donde las constituciones escritas han sido vistas con tanta reverencia, para rechazar la tesis. Pero las manifestaciones particulares que contiene la Constitucin de los EE.UU. construyen un andamiaje de argumentos adicionales en favor del rechazo de esta interpretacin. El Poder Judicial de los EE.UU. entiende en todos los casos que versen sobre puntos regidos por la Constitucin. Pudo, acaso, haber sido la intencin de quienes concedieron este poder, afirmar que al usar la Constitucin, no debera atenderse a su contenido? Que un caso regido por la Constitucin debiera decidirse sin examinar el instrumento que lo rige? Esto es demasiado extravagante para ser sostenido. En ciertos casos, la Constitucin debe ser interpretada y analizado su contenido por parte de los jueces. Y si de este modo los jueces pueden abrir y examinar la totalidad de la Constitucin qu parte de ella les est prohibido leer u obedecer? Hay muchas otras partes de la Constitucin que ilustran esta materia. Dice la Constitucin que: 'ningn impuesto o carga se impondr sobre artculos
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exportados desde cualquiera de los estados'. Supongamos una carga impuesta sobre la exportacin de algodn, o tabaco o harina, y supongamos que se promueve una accin judicial destinada a exigir la devolucin de lo pagado en virtud de dicha carga. Debe darse un pronunciamiento judicial en tal caso? Deben los jueces cerrar los ojos a la Constitucin y ver slo la ley? La Constitucin prescribe que: 'No se sancionarn leyes conteniendo condenas penales individualizadas ni leyes retroactivas'. Si, no obstante, tales leyes son sancionadas y una persona es procesada bajo tales leyes debe la Corte condenar a muerte a esas vctimas a quienes la Constitucin manda proteger? Dice la Constitucin: 'Ninguna persona ser procesada por traicin salvo mediante el testimonio de dos testigos sobre el mismo acto o mediante su confesin pblica ante un tribunal de justicia'. En este caso, el lenguaje de la Constitucin est especialmente dirigido a los tribunales. Les prescribe directamente una regla de prueba de la que no pueden apartarse. Si la Legislatura modificara esa norma y permitiera la declaracin de un solo testigo o la confesin fuera de un tribunal de justicia como requisitos suficientes de prueba, debera la norma constitucional ceder frente a esa ley? Mediante estos y muchos otros artculos que podran seleccionarse es claro que los constituyentes elaboraron ese instrumento como una regla obligatoria tanto para los tribunales como para la Legislatura. Por qu motivo, si no, prescribe a los jueces jurar su cumplimiento? Este juramento apela, ciertamente, a su conducta en el desempeo de su cargo de carcter oficial. Qu inmoralidad sera imponrselos, si ellos [los jueces] fueran a ser usados como instrumentos y como instrumentos conscientes de la violacin de lo que juran respetar!

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El juramento del cargo judicial impuesto por el Congreso, es tambin completamente ilustrativo de la opinin legislativa sobre esta cuestin. Este juramento dice: juro solemnemente que administrar justicia sin importar las personas y har justicia igualmente al pobre como al rico; y que desempear leal e imparcialmente todas las obligaciones atinentes a mi cargo como..., de acuerdo a mis mejores capacidades y comprensin, conforme con la Constitucin y las leyes de los EE.UU. Por qu motivo jura un juez desempear sus deberes de acuerdo con la Constitucin de los EE.UU. si esa Constitucin no fuera una norma obligatoria para su gobierno? Si estuviera cerrada sobre l y no pudiera ser inspeccionada por l? Si fuera se el estado real de las cosas, constituira algo peor que una solemne burla. Pero adems de ello, imponer, tanto como jurar en esos trminos sera una hipocresa. No es tampoco intil observar que, al declarar cul ser la ley suprema del pas, la Constitucin en s misma es mencionada en primer lugar; y no todas las leyes de los EE.UU. tienen esta calidad, sino slo aquellas que se hagan de conformidad con la Constitucin. De tal modo, la terminologa especial de la Constitucin de los EE.UU. confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitucin escrita, de que la ley repugnante a la Constitucin es nula, y que los tribunales, as como los dems poderes, estn obligados por ese instrumento. Por ello, se rechaza la peticin del demandante. Cmplase". Conclusiones 1.- En este caso, exista una ley - la Judiciary Act de 1789- que es estimada inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo presidido por John Marshall, por una serie de consideraciones.

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2.- En la sentencia se reconoce el nombramiento de Marbury y el derecho que tiene de que se le entregue la credencial, sealando que su entrega no es una potestad discrecional del Presidente y del Secretario de Estado. Pero tambin estima que la Supreme Court es solo un tribunal de apelacin de conformidad con la Constitucin de los Estados Unidos, por lo que el Judiciary Act de 1789 resultaba inconstitucional al establecer la posibilidad de acudir directamente al Tribunal Supremo. 3.- Lo principal que se destaca del fallo, entonces, es la consideracin que la competencia que le asignaba la Judiciary Act de 1789 a la Supreme Court era inconstitucional, pero, curiosamente, el judicial review (control judicial de constitucionalidad) que se inaugura con esta sentencia no se encontraba expresamente prevista en la Constitucin de los Estados Unidos. 4.- Este caso ha sido plagado de muchos cuestionamientos y ha dado lugar al nacimiento de mitos, pues por una parte, se ha querido resaltar la imparcialidad de Marshall, pues el fallo, finalmente, no favoreca al juez polticamente amigo al que se le pudo beneficiar con la estricta aplicacin de la Judiciary Act de 1789, la que es declarada inconstitucional en la sentencia, pero, por otra parte, se ha llegado a sealar que Marshall mantena serias diferencias con Marbury, lo que habra incidido en la resolucin del caso. 5.- Como fundamento del judicial review y de la competencia de la Supreme Court para resolver de ese modo el caso, en el fallo se consider que quienes han forjado constituciones escritas lo han hecho para que sean la ley suprema de la Nacin, siendo nulo todo acto contrario a la Constitucin; corresponde, entonces, al Poder Judicial decidir cul es la ley, y si hay dos leyes en conflicto se debe resolver la fuerza de cada una; si una de las normas en conflicto es la Constitucin se debe resolver o bien aplicando el texto constitucional desechando la ley, ora aplicando, la ley con desprecio de la Constitucin y, si la Constitucin es suprema, la Corte debe ceirse a sus preceptos y no a los de la ley. 6.- Respecto de la competencia se la Suprema Corte, el fallo seala que el Poder Judicial de los Estados Unidos se extiende a todos los casos que surgen de la Constitucin, no pudiendo resolver uno de estos casos sin atender a la Carta Fundamental, agregando que el juramento de obediencia a la Constitucin que se exige a los jueces sera inmoral si fueran los mismos jueces el medio consciente para violar lo que ellos mismos han jurado sostener.

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7.- As el fallo de Marshall, en Mrbury vs. Madison aplica la Constitucin al caso, declarando inconstitucional una ley, y al mismo tiempo se sostiene - no por pocos entendidos- que viola la Constitucin al ejercer una atribucin no conferida por la misma Carta Magna. BIBLIOGRAFIA CARBONELL Miguel, Marbury versus Mdison: en los orgenes de la supremaca constitucional y el control de constitucionalidad, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No. 5, enero-junio 2006, Mxico- Porra, p. 289300. BELTRAN DE FELIPE Miguel y GONZALEZ GARCIA Julio, Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006. HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, Prlogo y versin en espaol de Gustavo R. Velasco, 3a reimpresin, 1982. ETO CRUZ, Gerardo, John Marshall y la sentencia Marbury vs. Madison en FERRER MAC- GREGOR, Eduardo (coordinador), Derecho procesal constitucional, 4 edicin, Mxico, Porra-SCJN, tomo I, 2003. GARGARELLA Roberto, En nombre de la Constitucin. El legado federalista dos siglos despus, en nuestra pgina web www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Constitucional. SCHWARTZ, Bernard, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, Madrid, Civitas, 1990 (reimpresin).

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