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TEMA 1: LA CONSTITUCION

1. LA AMPLITUD DEL TERMINO CONSTITUCION


La palabra Constitucin tiene en el idioma espaol diversos significados, que no son originariamente ni jurdicos ni polticos. Segn la Real Academia Espaola por Constitucin se entiende: Esencia y naturaleza de una cosa que la diferencian de las dems: Estructura de los materiales inorgnicos y de los seres vivos que pertenezcan al mundo vegetal o al animal. Constitucin Apostlica: Nombrar ciertas decisiones o mandatos solemnes del Papa. Normas de singular rango Vida poltica: Hereda la concepcin de ley fundamental y constitutiva de instituciones.

2. LA CONSTITUCION COMO APORTACION OCCIDENTAL Y EL MOVIMIENTO CONSTITUCIONALISTA


EDAD ANTIGUA; GRECIA-ROMA Parte significativa del legado que hemos recibido de la Grecia y la Roma clsicas es una determinada idea de la Polis o de la Civitas. Aristteles, en su poltica, concibe la Constitucin (politeia) como la definicin de las magistraturas, la fijacin del fin especfico de cada institucin y la distribucin del poder entre los diversos organismos, estableciendo el orden (caxis). Para el propio Aristoteles, la Constitucin deba ser distinguida de las leyes ordinarias (nomos) que son las normas que ha de respetar cada magistrado en el ejercicio de su poder. CRISTIANISMO Revaloriza la idea de la persona humana, libre y responsable, entre otras razones, porque denuncia la hipocresa que, en buena parte, constitua la base de la ciudad antigua y que se llamaba esclavitud. EDAD MEDIA Desarrollo de un riguroso individualismo entre los miembros de la nobleza, que al generalizarse posteriormente constituir uno de los grmenes de la libertad moderna. Fueros que los reyes otorgaban y en ocasiones juraban para recopilar las normas legales y consuetudinarias, garantizar los derechos, libertades y privilegios de

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aristcratas. En Inglaterra, la Carta Magna de 1215 es el documento preconstitucional ms significativo, arrancado por los estamentos privilegiados al Rey Juan Sin Tierra. RENACIMIENTO Prospera en la doctrina el concepto de ley fundamental como pacto constitutivo del orden poltico entre el Rey y el reino. Para el Padre Mariana, la ley fundamental entraaba una limitacin del poder, que no era concebido, por tanto, como plenamente absoluto. En el s. XVII desempe un papel clave en la gestacin del movimiento constitucionalista en virtud de las revoluciones liberales inglesas, de 1642, as como por las valiosas aportaciones doctrinales de Althusius y de John Locke. El s. XVIII pasar a la historia como el siglo de las luces presidido por el gusto hacia la organizacin racional, desde el enciclopedismo de Diderot y DAlambert ponga las bases para la Revolucin Francesa y la expansin del constitucionalismo. Importante la aportacin de Montesquieu, que propicio junto a circunstancias de carcter tributario, el movimiento hacia la independencia. MOVIMIENTOS REVOLUCIONARIOS, CONTEMPORANEA. LA ILUSTRACION, LA EDAD

La independencia de las colonias britnicas en el Nuevo Continente, entre sus orgenes la defensa del nuevo pensamiento liberal por las sectas puritanas ante buena parte de la poblacin, siendo la lucha que se desarrolla entre 1776 y 1871, una pugna por imponer esta corriente del pensamiento al resto del pueblo y por lograr su reconocimiento por la Corona Britnica. El proceso pasa por la reunin en Filadelfia en 1774 del primer Congreso Continental y por el Congreso de Nueva York que celebran en 1775 las colonias, que concreta sus pretensiones en el documento denominado Declaration and Resolver que se apoya en el Derecho Natural y en la Constitucin Inglesa. El segundo Congreso Continental proclam en 1776, que las colonias se declaraban libres e independientes. En 1787, se celebra una Asamblea que, aprueba la breve Constitucin de siete artculos an hoy vigentes en Estados Unidos. En Francia, seguan atentamente las noticias que llegaban de Amrica sobre el proceso democratizador de independencia. Tambin en Francia inciden las polmicas teoras de Rousseau que contribuyeron a crear el cmulo de ideas que, permitieron el triunfo de la Revolucin Francesa de 1789. El primer fruto fue la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano aprobada por la Asamblea el 26 de Agosto y por el rey Luis XVI el 5 de octubre de 1789. El segundo fruto fue la aparicin del nuevo rgimen que se organiza mediante diversas leyes codificadas en la primera Constitucin hija de la Revolucin Francesa, la de 3 de Septiembre de 1791.

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Desde entonces, el movimiento constitucionalista no dej de extenderse. La constitucin, se convirti en un objeto de procesos de mmesis, con las constituciones polticas de la era liberal. No es posible recoger aqu los factores que se sumaron para hacer del movimiento constitucionalista un torrente que transform a lo largo de los siglos XIX y XX el mundo civilizado. Su prestigio ha sido tan indiscutible que incluso los regmenes polticos asentados sobre principios abiertamente contradictorios han querido siempre dotar de constituciones aparenciales. En el ancho caudal del gran ro del constitucionalismo tendran cabida, con el tiempo, las preocupaciones que por los derechos sociales de los ms desfavorecidos se suscitaran a raz de la revolucin industrial, con las consiguientes aportaciones de la social democrtica y del socialcristianismo. Debemos resaltar que el constitucionalismo ha tenido una lnea de pensamiento que le ha servido siempre de denominador comn, de la que podemos destacar algunos caracteres: a) La confianza en la persona humana: Se derivan derechos y libertades fundamentales a cuyo servicio ha de estar el poder poltico. b) El poder solo es legtimo si es ejercido en representacin de la soberana popular: Nunca lo ser si no cuenta con el asentamiento popular. c) La primaca de la ley: La Ley, como expresin de la voluntad general, debatida y aprobada por el Parlamento, regir la vida de la comunidad. Un poder independiente de los dems, el poder judicial, tendr encomendado el asegurar el imperio de la ley frente a sus contraventores. d) La desconfianza en el poder: Excesos y corrupciones a que conduce fcilmente el ejercicio del poder. e) El poder poltico ha de ser limitado, controlado, dividido y contrapesado: La idea central del concepto de Constitucin es precisamente la limitacin y control del poder poltico. f) Estos principios y valores, y los consiguientes normas estructurales de la organizacin jurdico- poltica del Estado, han de estar consagrados y garantizados por una sper ley, que vincular a los ciudadanos a la totalidad de los poderes pblicos, se llama Constitucin.

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3. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DE LAS CONSTITUCIONES


La doctrina clsica elabor unos criterios de clasificacin de los textos constitucionales, para ordenar las constituciones aunque en la actualidad ha sufrido una significativa aminoracin. 3.1 Constituciones otorgadas, pactadas, impuestas y emanadas de la soberana popular. Constituciones Otorgadas: Ha solido entenderse la que le Reye conceda por simple liberalidad a su pueblo. En realidad, este tipo de Constituciones nunca fue un acto de generosidad o gracia, sino ms bien fruto de la toma de conciencia por parte del rey de la imparable fuerza del pensamiento constitucionalista y de la creciente influencia social de la burguesa emergente. Ejemplo: En Espaa, el Estatuto Real de 1834, que no pasaba de ser una Convocatoria de las Cortes Generales, en la que se estableca de la composicin de las dos cmaras. Constituciones Pactadas: La elaboracin mediante un compromiso alcanzado entre los representantes del pueblo reunidos en Cortes y la Corona. Ejemplo: La Constitucin Espaola de 1845. Constituciones Reconocidas: La que se ve obligado a reconocer el Rey cuando la organizacin del reino es suficientemente poderosa para afirmarse frente la monarca. Estamos ante una ley fundamental que se impone al titular de la corona. Constitucin Impuesta: Por entender que sta ltima no era fruto de imposicin por conviccin sino mediante una revolucin o algn gnero de lucha para arrancar al Rey ciertas prerrogativas. Se suele citar como precedente remoto de este gnero de norma fundamental, la Carta Magna que la nobleza inglesa impuso al rey Juan Sin Tierra aunque luego se presentase como un documento pactado. Constituciones emanadas de la soberana popular: Para referirse a las vigentes en las diversas repblicas siguiendo el modelo norteamericano de 1787. Pero hoy se puede afirmar que no hay diferencia entre una Constitucin reconocida y de una repblica democrtica. Su finalidad es limitar el poder poltico y garantizar el principio jurdico de la supremaca de la constitucin.

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3.2 Constituciones consuetudinarias y escritas Consuetudinarias: Se ha reconocido unnimemente a la Constitucin Britnica como la primera que surge en la historia. Son constituciones no escritas, algn sector la denominaba predominantemente no escritas. Escritas: Son escritas porque se consideraba a la escritura, en el campo del derecho, instrumento de certeza y seguridad jurdica 3.3 Constituciones codificadas y no codificadas Entre las constituciones escritas, la regla general es que estn recogidas en un solo cuerpo legal, es decir, que estn codificadas. Sin embargo, ha habido alguna rara opcin a favor de una pluralidad de leyes fundamentales, como por ejemplo, las francesas de 1875. 3.4 Constituciones rgidas y flexibles Obviamente, las constituciones consuetudinarias estn, dotadas de especial flexibilidad. Tambin una constitucin escrita puede, en teora, ser flexible si es modificable por el mismo procedimiento que emplea el legislador ordinario para modificar una ley cualquiera. Sin embargo, actualmente, las constituciones escritas acostumbran a estar dotadas de la nota de rigidez, que supone que el poder legislativo constituido no puede modificar los preceptos constitucionales por el mismo procedimiento por el que modifica las leyes ordinarias. 3.5 Constituciones breves y extensas Hay diferencias entre las constituciones breves o concisas y las constituciones extensas en lo que respecto a su estructura interna, a posibilidades de interpretacin y de acomodacin a los cambios de las circunstancias (mayores en las constituciones breves) y superior necesidad de introducir ajustes, por va de reforma, en las extensas y detalladas. Varios autores sostuvieron que el constitucionalismo incipiente produjo constituciones voluminosas, el afn de innovarlo todo. Otros afirman que, las constituciones liberales eran breves, pero se alargan cuando la norma fundamental promete avances sociales que no se han conquistado en realidad. En Espaa las dos constituciones con mayor nmero de artculos han sido la de 1812 (384 preceptos) y la vigente de 1978 (169 artculos). En parte del s. XIX y hasta la II Guerra Mundial aparece una corriente que propugna como virtud, la concisin en Derecho Constitucional. Sostiene que la endeblez y la fragilidad de una Constitucin estn precisamente en razn directa de la multiplicidad de los artculos constitucionales escritos. El gnero literario, al derecho constitucional

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debe ser tan precios como la demande la voluntad del legislador, alcanzar tal precisin con las palabras justas y sin la prosa intil. En los procesos constituyentes esta se sacrifica frecuentemente al gusto por la retrica democrtica para dar gusto a un gran nmero de parlamentarios mediante el prrafo y artculos de dudosa necesidad. Es natural que las Constituciones empeadas en ser particularmente garantistas o que optan por una ordenacin territorial del Estado compleja sean necesariamente ms extensas que aqullas en que no concurran tales circunstancias. 3.6 Constituciones originarias y derivadas Originaria: Se entiende la que contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente creador, y por tanto original, para el proceso del poder poltico y para la formacin de la voluntad estatal. Derivada: Aquellas constituciones que siguen fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, efectuando tan slo una adaptacin a las necesidades nacionales. La utilidad de esta distincin es nula, la inmensa mayora de las constituciones operan con instituciones y frmulas jurdicopolticas experimentadas anteriormente, introduciendo novedades secundarias, adaptaciones necesarias a las situaciones a toda constitucin como derivada.

4. CONSTITUCION EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL


4.1 Una distincin clsica Sentido formal: Se trata de una norma especialsima que se diferencia de las restantes del ordenamiento por ser obra del poder constituyente originario, por la forma que adopta y los singulares efectos que esta sper ley tiene sobre todo el ordenamiento jurdico. Sentido material: Se centra en la sustantividad de los contenidos del Derecho Constitucional que realmente tienen un alcance trascendente para definir los principios en que se basa la convivencia y los criterios estructurales conforme a los que se organizan los poderes pblicos. Por base esta diferenciacin se puede afirmar que; 1. Que ciertas normas son tan slo formalmente constitucionales, que estn incorporadas al cdigo constitucional, pero sin que aborden materia constitucional.

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2. Puede haber normas con rango de materia constitucional en el ordenamiento, pero no recogidas en el texto convencional. Esta distincin tuvo en el s. XIX, el pensamiento jurdico poltico revolucionario francs, liberalismo slo concibe que la finalidad bsica de la Constitucin a saber, limitar el poder, sea concebido como un Derecho de superior rango, obra del poder constituyente, recogido en un documento escrito, slo modificable, no por los poderes constituidos, sino por el propio poder constituyente. Es esencial la dimensin formal de la Constitucin, debe ser respetada por los poderes ordinarios, incluido el legislativo, que quedan de esta forma limitados. La constitucin en su acepcin formal, es una garanta frente a cuantos intentos se puedan acometer, para vulnerar sus valores, violar los derechos fundamentales que garantiza a las personas y contravenir las reglas de su sistema poltico. De aqu se establece la diferencia, en el mbito de la funcin legislativa, entre ley constitucional y ley ordinaria. 4.2 La acepcin historicista del sentido material de la Constitucin Los contrarrevolucionarios, y especialmente, los liberales moderados de casi toda Europa, enfatizaban, con unos u otros matices, que Gran Bretaa dispona de una verdadera constitucin, pero que la misma ni estaba ntegramente reflejada por escrito, pues incorporaba importantes costumbres constitucionales, ni aun menos se haba recogido en un solemne texto codificado. Sostenan que la constitucin no era fruto de un proceso de fra racionalizacin, sino de un complejo y largo proceso histrico, cuya evolucin explicaba la composicin y las funciones de las diversas instituciones relevantes en el constitucionalismo britnico; a lo que aadan la constatacin de que se trataba de una constitucin ms flexible que rgida. Deducan que la acepcin formal de la constitucin era pobre y era necesario construir frente a ella el concepto material de la constitucin. ste estaba cargado de un historicismo que justificaba un papel relevante de la corona incluso al frente del poder ejecutivo y una visin del poder constituyente, de la soberana, como la que defendieron los liberales doctrinarios en Espaa, no residenciando exclusivamente en la nacin representado en el parlamento, sino compartido histricamente por el Rey y las Cortes. La constitucin no haba de estar escrita en su totalidad y que haba que dejar un amplio espacio a la costumbre como fuente del derecho constitucional. Historicismo: Tendencia intelectual a reducir la realidad a su historicidad o condicin histrica.

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4.3 La acepcin sociolgica del sentido material de la constitucin. La idea de constitucin que defienden los liberales conservadores tiene una amplia franja de coincidencia con la que hacen suya los primeros pensadores de izquierdas, sino desde el historicismo, si desde un concepto sociolgico de la constitucin material. Los problemas constitucionales no son primariamente problemas de derecho sino de poder, la verdadera constitucin de un pas slo reside en los factores reales y efectivos de poder que en este pas rigen, las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin a los factores de poder imperantes en la realidad social. Desde perspectivas conservadoras, estn concepcin sociolgica de lo que es una constitucin ser asumida con ciertos matices. 4.4 El estado actual de la cuestin y la vigencia del concepto formal de constitucin. En el s. XX la acepcin formal de la constitucin se ha consolidado, mientras la admiracin hacia el venerable modelo britnico de constitucin, realmente operativa pero no recogida en un cdigo rgido, no ha llegado a convertirla en modelo a seguir. La aspiracin generalizada de los pueblos, es gozar de una constitucin normativa propiamente dicha que al menos pretenda regular los aspectos fundamentales de la vida poltica de un pueblo. En las aspiracin a un orden constitucional dotado de eficacia jurdica. La constitucin formal es el nico dispositivo que permite normalizar y legitimar la vida poltica. En las ltimas dcadas, un amplio sector de la doctrina cientfica ha despojado del concepto material de constitucin las adherencias ms gestadas al servicio de causas polticas, y ha procurado quedarse con una distincin vlida entre la acepcin formal de la constitucin (conforme a la cual son constitucionales el conjunto de normas que estn incorporadas a la constitucin, con independencia del carcter secundario que puedan tener alguna de tales normas) y la acepcin material, que presta atencin al contenido sustancial de la constitucin (normas que atienden a la composicin y funciones de los rganos del Estado y a la proclamacin de los derechos de las personas frente a los poderes pblicos). Se llega as a afirmar no todo el contenido de la constitucin es siempre derecho constitucional, en aqulla se pueden albergar declaraciones programticas vacuas que responden al inters poltico de algunos

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partidos, que son recogidos en trminos tan vagos que carecen de autntica fuerza normativa.

5. CONSTITUCION Y DEMOCRACIA
No hay otra constitucin que la constitucin democrtica. Clasificacin de las constituciones que realiz Loewenstein. Para este autor la infraestructura ideolgica comn a todas las democracias constitucionales tiene 3 elementos: El convencimiento de que todo poder emana del pueblo. Tanto el gobierno como el parlamento deben ser acordes con la voluntad del pueblo. Las elecciones libres y honestas forman un circuito abierto en el que competirn los partidos polticos. Loewenstein construye una clasificacin ontolgica de las constituciones partiendo del grado de concordancia que se d entre las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Distingue entre: a) Constitucin normativa: Es observada lealmente por todos los interesados y est integrada en la sociedad y sta en aqulla. b) Constitucin nominal: Es la que puede ser jurdicamente vlida, pero a cuyas normas no se adapta la dinmica del proceso poltico. Los presupuestos sociales y econmicos existentes impiden la democracia plena. c) Constitucin semntica: Mero disfraz con que se reviste el poder absoluto, partido nico, elecciones o manipulados, presidentes de la repblica vitalicios. En las naciones de la Europa occidental, slo se conciben autnticas constituciones en las que la democracia opera, de una parte, como principio legitimador de origen (las constituciones se han elaborado por asambleas constituyentes mediante elecciones), y de otra, como principio central de la configuracin del Estado, que inspira todas sus instituciones.

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6. LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION
6.1 Referencia a la problemtica genrica de la interpretacin jurdica La afirmacin clsica In claris non fit interpretatio conlleva la necesidad de

desarrollar una funcin interpretativa cuando un precepto concreto de una norma jurdica suscita dificultades o de lugar a dudas, acerca del sentido de la disposicin a aplicar a un caso concreto. La necesidad de la interpretacin puede tener races muy diferentes; La excesiva simplicidad de la norma dejada de la complejidad de la realidad a la que debe aplicarse. Las ambigedades con que ha jugado el legislador cuando no simples lagunas.

Cuando la humana insuficiencia de la norma no se dan in vitro, sino en una realidad social, con individuos de la vida social respaldan y esgrimen aqulla de las interpretaciones posibles que ms conviene a sus propios intereses. La interpretacin de los textos legales, ocupa un lugar central en todas las ciencias jurdicas. No existe ordenamiento jurdico que pueda prescindir de la labor interpretativa. Sin embargo, el absolutismo, basado en la ms completa separacin entre legislador y sbdios, fue siempre partidario del ius strictum, aplicacin literal de las normas sin permitir interpretacin alguna de las mismas. Savigny, dice que interpretar significa efectuar una reconstruccin del pensamiento contenido en la ley. En la doctrina espaola interpretacin, es determinar por los signos externos el mandato contenido en la norma. Esta explicacin se presenta como una necesidad especialmente necesaria cuando se est en el trance de aplicar la norma, mxime si se trata de su aplicacin en un caso controvertido. Suele hacerse ante la necesidad de aplicar la norma a un caso concreto y complejo. Savigny esboz una primera teora de la interpretacin jurdica, fij cuatro criterios bsicos: 1. La ubicacin sistemtica del preceptor a interpretar en el conjunto del cuerpo de la ley. 2. La literalidad del texto legal.

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3. Los antecedentes y el origen de la norma. 4. La lgica entendida como la bsqueda del fin que persigue el legislador y as como de los principios que dan sentido a los institutos jurdicos. Estos criterios resultan insuficientes para elaborar una buena teora de la interpretacin constitucional. 6.2 Las singularidades de la interpretacin constitucional. La tcnica de la interpretacin constitucional pueda ser la misma la del derecho civil y del derecho pblico, el administrativo. La constitucin es una ley, pero es tambin una norma de naturaleza esencialmente poltica por su origen, por su contenido y por la funcin que desempea. Solo puede hablarse de interpretacin constitucional cuando debe darse contestacin a una pregunta de derecho constitucional que a la luz de la constitucin no ofrece una solucin clara. El legislador constituyente, junto a reglas formales de contenido muy preciso, incorpora a la lex normarum, principios, valores, declaraciones de principio en materia de poltica social, frmulas amfibolgicas, mandatos al legislador dotados de cierta flexibilidad, compromisos y parte con buen sentido bajo la vigencia de una constitucin se debe practicar una poltica asentada en el pluralismo poltico, se comprender fcilmente que las constituciones ofrecen un campo a la interpretacin necesariamente ms ancho que el de las leyes ordinarias. Los criterios conforme a los que el TC ha de resolver un conflicto, son diferentes a los que emplea un tribunal ordinario, y que estos ltimos en los que se resuelve pequeos conflictos la respuesta es positiva, pero que, sin embargo, en los grandes casos el TC tropieza con la dificultad de que dichos criterios le resultan insuficientes; entre otras razones, porque ha de ser muy sensible a las graves consecuencias que se deriven de su sentencia en un caso de gran impacto para la comunidad.

La teora de la interpretacin constitucional da una serie de normas a seguir: La interpretacin literal o gramatical: Profundiza en el sentido de las palabras y en la construccin de las frases. Esta regla tiene que ser completada por los siguientes.

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La interpretacin lgica: Busca definir el alcance y significado del precepto constitucional con las herramientas clsicas de la hermenutica jurdica tradicional.

La interpretacin sistemtica: Parte de la ubicacin de uno o varios preceptos en determinados ttulos, captulos o secciones de la constitucin,

posicionamiento ste que no puede ser muy significativo, sino que puede conllevar distinto alcance de los artculos interpretados. Interpretacin histrica: Analiza los antecedentes en el derecho constitucional histrico, as como las circunstancias que propiciaron y rodearon el alumbramiento y la formacin del precepto, incluyendo las consideraciones polticas o sociales que pesaron en su nacimiento. La llamada interpretacin genrica: Se centra en el estudio de borradores, anteproyectos, trabajos preparatorios en general y materiales utilizados en el proceso constituyente. La interpretacin comparativa: Se efecta extrayendo enseanzas y

conclusiones de preceptos anlogos de ordenamientos constitucionales extranjeros. La interpretacin teleolgica: Busca esclarecer la ratio legis, la finalidad, del precepto constitucional que se somete a interpretacin. La interpretacin integradora: Si la constitucin se propone la creacin y mantenimiento de la unidad poltica ello exige otorgar preferencia en la solucin de los problemas jurdico-constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan dicha unidad. La interpretacin valorativa: La constitucin parte de los principios y valores previos a la misma, pero ella incorpora y protege. Estas reglas de interpretacin tienen un uso excluyente, sino combinado. Y toda norma constitucional sometida a interpretacin lo ha de ser en el contexto de la unidad, de la totalidad, de la constitucin. Consecuencia lgica de las singularidades que plantea la interpretacin constitucional es que, aunque haya ordenamientos jurdicos en que la misma se reserva al ms alto rgano, Tribunal Supremo del Poder Judicial (los Estados Unidos de Amrica). El TC

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en Espaa en cuyo proceso de designacin de sus miembros estn presentes rganos eminentemente polticos. Sus funciones principales son: a. Reconocer un cierto papel a la interpretacin doctrinal. b. Se atribuye a los jueces ordinarios velar por la observancia de la constitucin al controlar la potestad reglamentaria del Gobierno. c. La LOTC, define al TC como intrprete supremo de la Constitucin. Ello dota al TC de una importancia decisiva en el mbito de la interpretacin constitucional le convierte en un poder legislador negativo, ya que declara la nulidad de las leyes que contravienen la constitucin. La posicin del intrprete de la norma, est directamente conectado con la problemtica de la interpretacin teleolgica. A este respecto ha habido dos tesis clsicas: 1. La que sostiene que los que ha de clasificarse es la voluntad del legislador. 2. La defensora de esclarecer la voluntad de la ley, que segn sus defensores se objetiviza e independiza de su autor. La voluntad autntica de la ley es la del legislador que la dict. Hemos de reconocer que la importancia decisiva de voluntad del legislador, en ocasiones es difcil de conocer y tiende a diluirse en los contados casos en que una constitucin es a la vez breve y por tanto ms maleable por la labor del intrprete y tan antigua que han transcurrido numerosas dcadas desde que perecieron los padres constituyentes, a la para que se han ido produciendo cambios gigantescos en la sociedad para la que se dict tal norma fundamental, as como cambios tambin muy significativos en la forma de entender ciertos valores. De la constitucin norteamericana de 1787 que acarrea numerosas dificultades de interpretacin, difcilmente salvables por el Tribunal Supremo Americano en la actualidad. En la constitucin espaola de 1978, hemos de empezar sentando dos premisas: 1. De ordinarios, es factible conocer la voluntad del legislador constituyente, la CE incorpora no pocas clusulas abiertas, con cuya redaccin el constituyente quiso dejar precisamente un ancho espacio para la interpretacin ulterior

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2. El criterio de que, por importante que sea la posicin institucional que corresponde al TC en nuestro sistema poltico, no podr moverse sino en el estricto respeto a la constitucin y en el marco de las funciones que sta y la LOTC le confan. El intrprete supremo de la constitucin es su defensor y no quien pueda imponerse a ella. La aportacin interpretativa es meramente adicional y estar siempre sometida al imperio de la Constitucin. Las facultades atribuidas al TC le permiten operar no slo estableciendo interpretaciones vinculantes para los rganos ordinarios del Estado, sino opera como legislador positivo. La labor interpretativa de este alto tribunal se lleva a cabo a travs de tres clases de sentencias; las declarativas, las integrativas y las interpretativas. En todas ellas la resolucin est racionalmente fundamentada mediante un esfuerzo de interpretacin jurdica que tiene algo de creativo, con frecuencia partiendo de los principios y valores que consagra la propia constitucin, que la que llevan a cabo los tribunales de justicia ordinarios. A la hora de interpretar nuestra lex superiors, nuestra constitucin reconoce el papel relevante en la inspiracin de ella misma y del resto del ordenamiento jurdico a una serie de valores superiores y de principios, que obligan al intrprete a plantearse como cuestin verdaderamente relevante el peso de la interpretacin valorativa. Art. 1.1; 9.3; 10.1 CE. La interpretacin valorativa plantea obviamente el dilema de que, dado que la aplicacin de los valores en ocasiones, conceptos jurdicos indeterminados- por el intrprete no puede llevarse a cabo a travs de frmulas mecanistas, la subjetividad del intrprete puede emerger por encima de la objetividad deseable en beneficio de la seguridad jurdica. Las interpretaciones del supremo intrprete de la constitucin zanjan el caso controvertido con carcter definitivo; sus resoluciones son firmes, no recurribles ante un ningn otro tribunal espaol. Su interpretacin slo es oficialmente la ms correcta de las posibles. El papel crtico que ha de desempear la doctrina sobre la jurisprudencia del TC es imprescindible y constituye a que el propio TC revise la interpretacin sostena en una sentencia anterior, bien para matizarla, bien para modificarla sustancialmente. Sus razones pueden ser:

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La conviccin racional de que hay una interpretacin ms correcta. Simplemente el mero transcurso del tiempo, puesto que las normas constitucionales han de aplicarse a circunstancias sociales cambiantes.

TEMA 2: EL PODER CONSTITUYENTE


1. LA ELABORACIN DE LA CONSTITUCIN Y EL CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE
El Poder Constituyente es aquel que puede crear o modificar la constitucin. La Constitucin como sper-ley, es obra de un sper-legislador al que llamamos poder constituyente. Este concepto naci a raz de procesos revolucionarios, conectndolo con ideas fuerza liberales, como las del pacto social, la soberana popular o nacional,

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la democracia representativa y la necesidad de limitar necesariamente al poder poltico.

2. LOS ORIGENES CONSTITUYENTE

SOBRE

LAS

DOCTRINAS

DEL

PODER

El concepto actual del poder constituyente, se parece a un ro cuyas aguas provienen de dos fuentes distintas, que aunque tienen coincidencias sustanciales, podemos destacar que el concepto jurdico de poder constituyente es trasunto del concepto poltico de la soberana popular y La naturaleza del poder constituyente es la propia de un poder soberano. Pero ms all de las ideas bsicas, en Norteamrica y en Francia el poder constituyente se concibe desde distintos matices, que resumiremos a continuacin: 2.1. La clsica norteamericana Las cartas de las colonias ya haban construido una lcida nocin del Poder Constituyente y la forma en el que el mismo deba operar. Puede decirse, sin incurrir en exageracin, que tenemos contrada una deuda con el constitucionalismo norteamericano, por habernos formulado dos valiossimas aportaciones: a) La conexin entre el principio poltico democrtico -elevado a la categora de dogma- de la soberana popular (en el que se asienta la legitimacin democrtica de todo poder), con la nocin de poder constituyente, siendo ste traduccin jurdica directa de tal principio poltico. En otras palabras, se aport la conclusin de que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo soberano, nico que puede, en su caso, ejercerlo. b) Que los restantes poderes, en cuanto constituidos por la Constitucin, han de desenvolverse en el marco de sta, que los limita.

2.2. La de Francia y la tradicin europea Basta recordar someramente las ideas de Juan Jacobo Rousseau sobre el contrato social y su tesis, de que siendo el pueblo soberano slo debe obedecerse a s mismo lo que le llevar a defender la prctica de la democracia directa--, para observar similitudes de partida entre la tradicin norteamericana y la europea. Ciertamente, est

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al margen de toda duda que la concepcin norteamericana del poder constituyente influy en la Revolucin francesa. Siyes concibe la Nacin como titular de la soberana, que anteriormente ostent el Rey, y que consecuentemente, parte de que en cuanto soberana no est sometida a la Constitucin ni a ninguna otra norma de Derecho positivo. Pero entiende que como la Nacin no puede actuar directamente por s misma, y ha de elegir, llegado el caso, unos representantes extraordinarios a los que otorga las potestades necesarias para debatir, elaborar y aprobar la Constitucin, de forma que, en la prctica, se residencia el Poder constituyente en la Asamblea de representantes.

3. CONCEPCIN ACTUAL DEL PODER CONSTITUYENTE


La doctrina del Poder constituyente ha sido siempre y, es hoy, parte sustancial de la Teora de la Constitucin, y respecto de ella, podemos afirmar con nitidez algunos aspectos bsicos: Estamos en presencia de un poder unitario y previo a la aplicacin de la Constitucin. Por ser previo a cualquier otro poder constituido, es un poder originario y sustancialmente autnomo de cualquier poder constituido. El legislador ordinario, dado que es un mero poder constituido, est sometido a la obra del Poder Constituyente y no puede contravenirla. Sus actuaciones son esencialmente creadoras e intermitentes. Ciertamente, la teora del Poder constituyente es el basamento de la teora de la Constitucin, pues es su primera piedra, colocada sobre el principio de legitimacin de todo sistema democrtico, a saber, la soberana del pueblo, sin cuyo asentimiento ningn poder poltico puede ser legtimo. La Constitucin es una ley que el pueblo impone a los gobernantes con objeto de protegerse contra su posible despotismo. 3.1 El poder Constituyente originario. Los cimientos del Poder constituyente originario no se pueden construir sobre el orden jurdico positivo. As, frente a una situacin de tirana, la rebelin se basar en el Derecho natural del que derivan los derechos fundamentales de las personas que

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estn siendo sistemticamente vulnerados, o en cualquier ideologa capaz de mover voluntades para arriesgarse a la confrontacin con el poder tirnico, pero obviamente no en el ordenamiento jurdico dictado por el tirano. Es ms, los propios juristas frecuentemente parten, por va tcita o incluso expresa, de concebir el Poder constituyente originario como una expresin del derecho a la revolucin (que, en ltima instancia, correspondera a todo pueblo, desde punto y hora en que al mismo le reconocemos su condicin de soberano), sin embargo Cabe reconocer hoy en democracias constitucionales modernas, como -sin ir ms lejos- la espaola, el derecho de rebelin y, consiguientemente, la derogacin o modificacin de la CE por la va de Jacto? La respuesta ha de ser negativa y sin ningn gnero de reservas. Ciertamente, en los modernos Estados de Derecho, como el que nos proporciona a los espaoles la Constitucin de 1978, los excesos de los poderes constituidos estn en unos casos evitados y, en otros, previstos como una posibilidad real, frente a la que se instauran los mecanismos de sancin y reposicin, bien del pleno disfrute por las personas y grupos de los derechos y libertades de que fuesen titulares y se les hubieran violado, bien de la plena vigencia del orden constitucional y de sus valores, con cuanto ello comporta. 3.2 El poder Constituyente derivativo. El poder constituyente derivativo est alejado de la teora de la revolucin, pues no puede tener otro titular que el que prev la Ley de leyes que lo establece, y tan slo puede actuar, segn ya hemos apuntado, a travs de los rganos y procedimientos establecidos por sta al efecto. De Otto dice que "si hay un poder constituyente del que el pueblo es titular, ste puede actuar al margen de lo dispuesto en la Constitucin, reformndola tambin al margen del procedimiento de reforma que la Constitucin prevea". El criterio que hemos reflejado de Ignacio de Otto era ms lgico en momentos ya sobrepasados de la Historia constitucional, en que el poder constituyente derivativo estaba recogido en los textos constitucionales con infinidad de cortapisas. Aludiremos brevemente a ellos, distinguiendo varias etapas: a) En el Primer constitucionalismo: se desconoci el poder constituyente derivativo o, ms frecuentemente, se instauraron tantas trabas a su proceder, que se disimulaba mal el afn por perpetuar la Constitucin revolucionaria que se acababa de establecer. Los impedimentos con que se trab al Poder constituyente derivativo, durante el primitivo constitucionalismo revolucionario, lejos de lograr su objetivo, que no era otro

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que dilatar la vida de sus Constituciones, fue una de las causas que contribuy a su temprana defuncin. b) Durante el perodo de la Monarqua constitucional: en el perodo de vigencia de este sistema poltico de transicin (que coincide en buena parte de Europa con el siglo XIX y comienzos del XX), en que la soberana estaba compartida por las Cortes y el Rey, el poder constituyente derivativo fue, por lo general, entendido como compartido por ambas instituciones histricas, pero sin lograr plasmar la cuestin en una frmula doctrinal clara. En Francia, la omisin de la Constitucin de 1830 a toda alusin al poder constituyente derivativo permiti a algn autor, inspirado en la Constitucin inglesa, sostener el carcter flexible de aquella, que sera modificable por la va ordinaria de adaptacin de todo el ordenamiento jurdico; pero a la postre prevaleci la tesis contrapuesta, conforme a la cual se trataba de una Constitucin no ya rgida sino ptrea y en Espaa, durante esta etapa poltica, las tres Constituciones que presiden el perodo, las de 1837, 1845 y 1876 guardan el ms riguroso silencio al respecto, es decir, no prevn la existencia de un poder constituyente derivativo, aunque se interpretar el silencio como base de una visin flexible de la Constitucin, en lugar de cimiento de su extrema rigidez. c) En el constitucionalismo contemporneo: se ha generalizado la previsin por el Poder constituyente originario de que el Texto constitucional defina el poder Constituyente derivativo, que, en Europa, de ordinario, ser el legislador ordinario y no un rgano especial, si bien el Parlamento ha de comportarse de manera diferente cuando acta como poder constituyente a como acta a diario como mero poder constituido. Si el poder constituyente derivativo es en Europa, de ordinario, el Parlamento, se diferencia del poder legislativo constituido porque despliega su actividad de forma distinta a como lo hace este poder cuando opera sobre el ordenamiento jurdico emplazado jerrquicamente bajo la suprema norma constitucional. Si el Parlamento va a abordar la revisin constitucional, ha de cumplir con requisitos especiales, que segn las Constituciones suelen ser de "quorum" y mayoras reforzados en mayor o menor grado, la posibilidad de que haya que disolver las Cmaras, y dar la oportunidad al electorado a pronunciarse sobre la pretendida reforma constitucional.

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TEMA 3: LA REFORMA CONSTITUCIONAL


1. LA REFORMA CONSTITUCIONAL
La posibilidad de una reforma constitucional asegura la adecuacin de la Constitucin a la realidad social y facilita su adaptacin y perdurabilidad y debe llevarse a cabo sin que se produzca una quiebra en la continuidad jurdica. Se puede hablar del poder de

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reforma como institucin de garanta, porque al requerir para modificar la Constitucin un procedimiento ms rgido se refuerza la distincin entre la Constitucin (Lex superior) y la ley ordinaria. Las Constituciones normativas del siglo XX siempre prevn, como lo hace la nuestra en su Ttulo X, la posibilidad de su reforma. Debido a que las Constituciones, incluso las ms elaboradas, incorporan valores que corresponden a una poca y a una situacin social determinadas, de ah que deban incorporar medios de reforma. 1.1. Diversos procedimientos de reforma Los sistemas de reforma constitucional son tantos que, aunque algunos autores hayan intentado clasificarlos, tras el esfuerzo que hizo en su da Arnould, se considera no factible, Prez Serrano, por su parte defiende que "los grados de rigidez son infinitos, pues la matizacin no tiene lmites" Consiguientemente se estima que se debe atender a tan slo dos criterios: Quorums y mayoras parlamentarias cualificados: Hoy hay prctica unanimidad en la doctrina sobre la eficacia del mecanismo de requerir mayoras parlamentarias cualificadas para aprobar una reforma constitucional, segn Loewenstein, "con ello, no slo se alcanzar un consenso ms amplio entre los partidos elegidos en el Parlamento y entre las fuerzas sociales representadas por ellos, elevando as el grado de la legitimidad de la reforma, sino que tambin se conceder a la minora disidente un veto que puede jugar el papel de un eficaz control intrarganico". En suma, este criterio es reflejo del valor poltico del consenso a la hora de aprobar o modificar la Constitucin, cuya escala de valores sobre los que asentar la convivencia nacional, al igual que las reglas del sistema poltico, deben estar ampliamente asumidas por amplias capas de la comunidad. Participacin popular: Las frmulas empleadas en el Derecho constitucional comparado son reducibles a tan slo dos. La primera es la de exigir la disolucin de las Cmaras que aprobaron la reforma constitucional, la celebracin de nuevas elecciones y ratificacin de la modificacin por el Parlamento durante esta nueva legislatura. Ms habitual es que las Constituciones contemporneas contemplen el referndum constitucional, obligatorio o simplemente facultativo.

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1.2. Los procedimientos de reforma de la Constitucin espaola de 1978 Siguiendo a Lucas Verd, hay una dependencia entre los sistemas de reforma y las formas en que configura el poder poltico la propia Constitucin pues, las formas autoritarias atribuirn funciones predominantes, en la iniciativa de la reforma, al ejecutivo, en tanto que una forma parlamentaria conceder funciones relevantes, y en la reforma, al legislativo. Glosando esta tesis, ya en 1978 escribimos que "en efecto, cuando nos adentremos en el comentario de cada uno de los cuatro artculos que integran el Ttulo X, tendremos oportunidad de observar cmo la iniciativa de la reforma constitucional, los procedimientos agravados de aprobacin de los correspondientes proyectos de revisin y los supuestos en que se prev la posibilidad o necesidad de referndum para ratificacin, estn en consonancia con el enfoque dado por nuestra Constitucin a las Cortes Generales(...) Los pasos de la sistemtica de nuestra Lex superior para estudiar la regulacin que la misma prev sobre su reforma: A) La iniciativa de la reforma constitucional El art. 166 CE establece unas reglas sobre la iniciativa comunes a los dos procedimientos y, consecuentemente, residencia la legitimacin activa para promover una reforma constitucional: a) De conformidad con el art. 87.1 CE, en el Gobierno, el Congreso de los Diputados y en el Senado. Si la iniciativa se adopta en el Congreso de los Diputados deber ir suscrita por dos Grupos Parlamentarios o por una quinta parte de los Diputados. b) Segn el apartado 2 del mismo art. 87, en las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas. Fue una concesin a los partidos nacionalistas que encerraba una paradoja jurdica, pues se pasaba a considerar parte del Poder constituyente derivativo a rganos an inexistentes, que segn la letra de la Constitucin podan crearse o no por los Estatutos de Autonoma y que no estaban configurados por la propia Constitucin. El art. 169 CE, establece que ''No podr iniciarse la reforma constitucional en tiempos de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el art. 116". Estamos en presencia de lo que la mayora de la doctrina da en llamar los lmites a la iniciativa de la Reforma Constitucional, y algunos autores denominan lmites circunstanciales. Durante el proceso constituyente se barajaron dos posibilidades:

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a) La propuesta por la ponencia de prohibir toda operacin de reforma de la Constitucin en los casos de declaracin de guerra o de haberse decretado el estado de excepcin. b) La elaborada en la fase del segundo consenso llevado a cabo durante el debate en la Comisin del congreso, que es la que definitivamente recogi el art. 169. B) La reforma ordinaria de la Constitucin El procedimiento ordinario o general de reforma (art. 167 CE) dispone, en primer lugar que "Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras". Aunque la Constitucin no lo precise, el texto elaborado por la comisin paritaria requerir la aprobacin ulterior de ambas Cmaras mediante mayora de tres quintos, con la nica salvedad que prev el art. 167.2: "De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado anterior, efecto, este precepto completa la regulacin constitucional al respecto estableciendo y siempre que el texto hubiese obtenido el voto favorable de la mayora absoluta del Senado, el Congreso por mayora de dos tercios, podr aprobar la reforma", sta frmula es coherente con el carcter de bicameralismo desigual, que caracteriza a nuestro sistema Parlamentario, y que en ltima instancia, deja a la Cmara baja la ltima palabra, siempre que aqulla rena una mayora del 66,66 %. La reforma as aprobada podr ser sometida, antes de entrar en vigor a un referndum facultativo. C) La revisin total de la Constitucin o una parcial extraordinaria La Constitucin de 1978 huye de establecer clusulas de intangibilidad. El art. 168 de nuestra Constitucin podemos entenderlo como una transaccin entre la razonable desconfianza hacia la eficacia de las clusulas de intangibilidad y la fe, de los constituyentes en que pueden dejar atado el conjunto de disposiciones constitucionales que se concibe como clave en un sistema poltico. La gran cuestin que plantea este artculo de nuestra Constitucin es si no incurre en una rigidez tan excesiva que el procedimiento previsto para la revisin total o para la reforma del rea constitucional que trata de proteger, nunca se pondr en prctica; lo que en ciertos supuestos, lejos de proteger la vigencia de unas instituciones, puede facilitar su desbordamiento es sta debido a los acontecimientos. Slo el tiempo nos dar respuesta a la misma. Pero, veamos ahora el contenido dispositivo del art. 168 CE:

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a) rea material de aplicacin: La revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte a: El Ttulo preliminar. El captulo segundo de la Seccin primera del Ttulo 1 ( art. 15 a 29), o El Ttulo II ("De la Corona").

La crtica a este mbito especialmente protegido es muy fcil de hacer pues abundan los ejemplos sobre el escaso sentido que tiene no poder mejorar fcilmente la redaccin del art. 6 para garantizar mejor la democracia interna en los partidos polticos o el considerar fundamentalsimo el art. 29 sobre el minsculo derecho de peticin o incluso agravar tanto la reforma de la posposicin de la mujer en nuestro orden de sucesin al trono contra la justa sensibilidad de nuestra poca a la igualdad entre las personas de ambos sexos. b) Procedimiento agravado a seguir: Comprende tres fases: En la primera, se proceder a la aprobacin del principio de la reforma por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes. Obvio es que tal disolucin supone un factor dificultativo de la reforma de la mayor entidad. En la segunda, abordada por el art. 168.2, "Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deber ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras". En la tercera, se exige que una vez aprobada la reforma por las Cortes Generales, se celebre un referndum preceptivo y vinculante, para su ratificacin.

2. LOS LMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL


Al calor de la problemtica que suscit la azarosa vigencia de la Constitucin alemana de Weimar, Walter Jellinek sostuvo que la actuacin del poder constituyente derivativo puede venir condicionada por factores jurdicos y meta jurdicos, y propuso clasificarlos en tres grupos, que an hoy conservan cierto valor clarificador: a) Lmites heternomos: Provenientes del Derecho estatal, como los que ha de asumir un Estado miembro de un Estado federal, o del Derecho externo, como los que desde el Derecho internacional afectan a los Estados de nuestro tiempo, especialmente en la rbita de la Unin Europea. Desde posiciones iusnaturalistas tambin se han considerado lmites

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heternomos al poder constituyente los principios de Derecho natural que aqul no puede vulnerar b) Lmites autnomos: Son lmites jurdicos que provienen de la propia Constitucin y que, en defmitiva, se concretan en el procedimiento de reforma constitucional que el Poder constituyente originario ha impuesto al derivativo. c) Lmites absolutos: Aqu cabe citar lmites de muy diversa naturaleza, desde los fcticos hasta los que Prez Serrano denominaba "imposibilidades de linaje poltico" pasando por las imposibilidades de lgica conceptual y terminando por la que denomina Walter Jellinek "la imposibilidad de prohibir la Constitucin su propia reforma", ya que, en caso contrario, se incluira una clusula implcita de apelacin a la revolucin.

3. LA DISPOSICIN DE LA ESPAA ACTUAL SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL


3.1. El espritu antirevisionista En Espaa hoy se ha generalizado un espritu antirevisionista, debido a un conjunto de causas, entre las que queremos subrayar dos: El peso de la memoria acerca de la gran inestabilidad de nuestro constitucionalismo histrico. Ello incluye naturalmente el haber experimentado la gravedad de que se enarbolase a diario, durante nuestro agitado siglo XIX, la bandera de la reforma constitucional en los respectivos programas electorales de los distintos partidos polticos, lo que dificult la concepcin de la Constitucin como una base comn de la convivencia y del sistema poltico. La conviccin general de que la principal virtud de nuestra Constitucin de 1978 es fruto de un espritu de concordia y de un consenso tan amplios como raros en nuestra Historia poltica. Este factor se complementa con un cierto escepticismo sobre que, actualmente, se pueda volver a alcanzar un consenso anlogo y con la impresin de que la actual clase poltica da prioridad a preocupaciones que le agobian con carcter ms inmediato.

3.2. Los peligros del pavor generalizado a la reforma constitucional

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Cuando las instituciones polticas pierden crdito ante la opinin y el juego poltico se desprestigia ante los ojos del pueblo, eludir el buscar las causas mediatas e inmediatas de esa realidad y evitar todo intento reformista puede dar, a medio o largo plazo, psimos resultados. Es cierto que la gran mayora de los vicios de la poltica actual no traen causa de la Constitucin. Pero, en ocasiones, la reforma necesaria puede alcanzar a un texto constitucional que no se redact pensando en un nuevo estado de cosas. Buen ejemplo de este tipo de situaciones nos lo depara la ya citada crisis de la Restauracin, que fue deteriorando el sistema poltico canovista, sin que la clase poltica abriese la posibilidad de una reforma constitucional. Desde la perspectiva actual, es tambin claro que el retrasar entonces el trnsito inevitable desde una Monarqua constitucional a una parlamentaria, con el consiguiente mantenimiento del Rey a la cabeza del ejecutivo y, al tiempo, como rbitro de la alternancia poltica en un sistema de sufragio adulterado, desencaden el desprestigio de las instituciones y el golpe de 1923 con las secuelas por todos conocidas. Aquella experiencia, parece impartir, entre otras lecciones, la de que bloquear el debate sobre posibles reformas de la Constitucin es el peor servicio que se le puede prestar al Estado de Derecho. La Constitucin de 1978 se redact, como es bien sabido, desde las preocupaciones de la oposicin al franquismo, desde un proceso mimtico hacia la letra de ciertas Constituciones europeas, desde las posibilidades de alcanzar frmulas de consenso y desde una lgica ignorancia sobre cmo iban a ser las prcticas aplicativas de la propia Constitucin. Nadie en nuestras Constituyentes tena una autntica experiencia sobre los problemas de la democracia de nuestro tiempo. Se ambicionaba dar el gran salto desde la dictadura franquista a una democracia a la europea; este propsito ya resultaba suficientemente ambicioso. El sistema jurdico constitucional democrtico se conceba como un fin y, ciertamente, en aquellos momentos lo era, pero una vez establecido se convirti en un instrumento al servicio de los propios valores superiores que la Constitucin proclama, a cuyo servicio pasaba a estar nuestro sistema constitucional; la eficacia del instrumento al comenzar a operar sobre la realidad y al tener que aplicarse, con el transcurso del tiempo, a situaciones novedosas, era algo que nadie poda garantizar y que quedaba confiado al buen juicio de los ms importantes dirigentes polticos de los siguientes lustros. 3.3. El error de enarbolar la reforma constitucional como bandera de partido. La reflexin sosegada y el consenso, como requisitos de cualquier reforma constitucional. El tiempo va demandando ajustes de la Constitucin para adaptarse a una realidad cambiante. Pero el transcurso del tiempo no nos permite pensar que la va del

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consenso que fue necesaria en 1977-1978, ya no lo es ahora. Amn de que el consenso facilitase, en su momento, la Transicin, la Constitucin, hoy y siempre, debe seguir siendo una decisin esencial ampliamente consensuada. No es aceptable una reforma constitucional que solo recogiese la visin, de un partido que hipotticamente llegase al poder tras una amplia mayora lectoral que le dotase de los 3/5 de las Cmaras. El texto constitucional debe seguir siendo de todos y de nadie; sus reformas no pueden provenir de impulsos o de un estilo decisionista ajenos a la amplia reflexin que supuso, en su momento, el proceso constituyente.

TEMA 4: CARACTERSTICAS Y ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN DE 1978


1. NOTAS CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCIN
1.1 Un Cdigo abierto Prima facie, la Constitucin de 1978 se nos presenta como un Cdigo cerrado, y con rigidez que impide su modificacin por el legislador ordinario a travs del procedimiento legislativo normal. Aunque esta imagen no es la real pues en dos sentidos podemos considerarla como un Cdigo abierto: A) La Constitucin se aprob inacabada y es un Cdigo no cerrado sino completado por los Estatutos de Autonoma. Y complementa buena parte de la doctrina con una serie de clusulas constitucionales como: Determinadas remisiones a la Ley y en especial a Leyes Orgnicas.

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Apertura al Derecho internacional, que incluye la interpretacin de los derechos humanos de conformidad con el Derecho internacional y la aplicacin como derecho interno, de la Convencin Europea. clusula

La

de

transferencia

de

competencias

organizaciones

internacionales, en especial el caso de la Comunidad Europea. B) En un segundo sentido, la Constitucin se redact sin pretender consensuar polticas econmicas, culturales, etc. Respetando su texto debiera poderse desarrollar polticas diferentes desde los gobiernos respaldando mayoras parlamentarias de diverso signo poltico. De aqu que el TC haya podido confirmar que La Constitucin es un marco de coincidencias suficientemente amplio, como para que dentro de l quepan opciones polticas diferentes. Algo comn en todas las Constitucin contemporneas. 1.2 Una Constitucin muy extensa. Nuestra Constitucin es una de las ms largas de toda Europa a excepcin de la portuguesa de 1976. Es la ms extensa de nuestra historia a parte de la del 1812. Incluye declaraciones didcticas, reiteraciones y dada la preocupacin de los constituyentes para que no volviese la precariedad de derechos y libertades como en el franquismo fue ms extensa. La Constitucin es garantista de los derechos fundamentales, el Ttulo I es sobresaliente. 1.3 Una Constitucin inspirada en modelos europeos Los constitucionalistas afirman que nuestra norma suprema no es altamente original. Segn Varela el consenso como factor determinante de la accin constitucional ha conducido a una cierta esclerosis de elementos innovadores, algo que no es acertado pues nuestra Constitucin es ms original de lo que parece, por los fragmentos donde se necesit ms dilogo y ms esfuerzo para alcanzar un consenso como en el Ttulo VIII. La originalidad es la combinacin, es el enjambre de la palabra quien porta el sentido y quien es o no original. Nuestra Constitucin est redactada teniendo muy presente el constitucionalismo europeo vigente en las fechas en que se hizo nuestra Constitucin, tuvo influjo la Constitucin italiana de 1947 y la Ley de Bonn de 1949, tambin en ciertas materias estuvo presente la Constitucin francesa de 1958, menos las de Grecia de 1975 o la de Portugal de 1976, etc.

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Nuestra Constitucin no deja de hacer aportaciones de cierta consideracin al Derecho comparado, aunque no con demasiada magnitud. 1.4 Una Constitucin incorporadora de un sistema de valores En el art. I de la Constitucin se afirma que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho y aade que este propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Es adems una norma cualitativa que proclama y garantiza derechos y que estructura la composicin y el funcionamiento de los poderes, es la proclamacin de un sistema de valores. Incorpora numerosas remisiones a valores (art.I), principios (art.9.3), fundamentos (art.10.1), el principio de igualdad ante la Ley (art.14), que son elementos dinmicos de nuestro ordenamiento jurdico. Su interpretacin al no ser fcil, recae a menudo en los Tribunales ordinarios o en el TC. 1.5 Una Constitucin normativa, que concede un particular relieve al control judicial del poder. La Constitucin est redactada con el empeo de que se cumpla por los poderes pblicos, dada la desconfianza hacia el poder poltico, con guardianes frente a los excesos del poder, aunque con limitaciones importantes, como la restriccin a personas concretas de la legitimacin para interponer recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La judicializacin de la poltica en nuestra Constitucin tiene su antecedente ms prximo en el Decreto-ley de normas electorales (1977), siguiendo criterios de la Ley Maura (1907), para garantizar la independencia de las Juntas electorales introduca algunos magistrados en las mismas y les otorgaba la presidencia, lo que generaba confianza. La Constitucin parte del concepto de que ni siquiera las Cortes Generales son soberanas (salvo cuando actan como Poder constituyente, en un proceso de reforma constitucional hecho al amparo del Ttulo X de la CE) sino tan solo un importante poder poltico constituido y sometido a la Constitucin, por lo que las resoluciones que pudiera adoptar contraviniendo sta son anulables por el TC y somete a los jueces y tribunales ordinarios solo al imperio de la Ley. 1.6 Una Constitucin que consagra una democracia representativa Nuestro Estado de Derecho es democrtico art.1.1 La soberana nacional reside en el pueblo espaol del que emanan los poderes del Estado, es una democracia representativa. Las Cortes Generales son las que representan al pueblo espaol, La

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regla de la mayora prevalece a lo largo de la Constitucin, lo que para resolver ciertas materias se exige un cierto consenso.

2. LA SISTEMTICA DE LA CONSTITUCIN
La Constitucin contiene un breve Prembulo, tiene 11 ttulos con 169 artculos. Cierran la Constitucin 4 disposiciones adicionales, 9 transitorias, 1 derogatoria y otra final. 2.1 Prembulo Existen Constituciones con Prembulo y sin l, la inclusin de este texto en la Comisin del Congreso, se debi a la iniciativa del Grupo Mixto (excluido de la Ponencia) y Catedrticos de Derecho poltico como Enrique Tierno Galvn y Ral Morodo. El Prembulo desempea ciertas funciones, la primera, la de solemnizar el texto e incorporar al mismo una retrica democrtica que hace llegar la filosofa de la libertad al comn de los ciudadanos, tambin elude la terminologa tcnico-jurdica del articulado y adopta un lenguaje directo y capaz de llegar a todos los espaoles. En l emerge el poder constituyente, unas Cortes con tales atribuciones, que haban emanado de unas elecciones libres. Segn Morodo, en el Prembulo queda constitucionalizado un cierto testimonio de lo que signific la resistencia democrtica al franquismo, lo que se trat de silenciar y olvidar por los aperturistas del sistema anterior. La mera existencia de la oposicin democrtica al franquismo se ha querido ocultar en Espaa por la mayora de la ingente legin de los colaboracionistas con la dictadura y hay que reconocer que con xito como injusticia retrica. Casi la totalidad de las declaraciones de esta magna exposicin de motivos est desarrollada en el articulado, a excepcin de su prrafo penltimo, donde se proclama la voluntad de la nacin espaola de Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacficas y de eficaz cooperacin entre todos los pueblos de la tierra, son elementos de los que puede servirse el TC a la hora de la bsqueda de una interpretacin autntica de un determinado precepto de la constitucin o de la interpretacin conforme con el texto constitucional de una ley ordinaria.

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2.2. Ttulo preliminar El Profesor Lucas Verd afirm, cuando se conoci el Anteproyecto de Constitucin, que este primer Ttulo recoge la frmula poltica de la Constitucin, ms idnea, jurdicamente organizada en una estructura social y lo reiter una vez promulgada nuestra Ley de leyes. No parece lo ideal pues para empezar, en el Anteproyecto de la Ponencia este Ttulo se llama Principios generales que fue abandonado, ya que de una parte positiviza principios (art.1.1 y 9.3) pero tambin la Constitucin proclama principios al margen de este Ttulo, como en (art.10.1 y 14) y por ltimo el Ttulo preliminar contiene preceptos que no recogen principios generales. Los constituyentes optaron por un rtulo que permitiese recoger normas de muy plural contenido, usado por el C.C. y la Constitucin espaola de 1931, Ttulo preliminar, pues los 9 preceptos que componen este Ttulo, no tienen la misma naturaleza, estamos ante un ttulo prtico pues evidencia, que al portaln de las Constituciones hay junto a preceptos de la mayor importancia, otros de menor transcendencia. 2.3 Los diez Ttulos restantes Conforme a la tradicin liberal, la parte dogmtica de la Constitucin est antepuesta a la parte orgnica, as la estructura de la Constitucin recuerda a ciudadanos y poderes pblicos que estos estn al servicio de los derechos y libertades de las personas. Como afirma el art. 10 CE, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. Este Ttulo est dividido en cinco captulos, subdividindose, el captulo segundo en dos secciones, la ubicacin del reconocimiento de los respectivos derechos y libertades tendr transcendencia en sus garantas (art.53 CE), que es modlico en su diseo del esquema de garantas, lo mejor que hoy rige en Europa occidental. Nuestra Constitucin a la hora de ordenar los Ttulos ha seguido el criterio clsico, por respeto al Rey, el Ttulo I, a la Corona, aunque carezca de poderes de prerrogativa, como Jefe de Estado, el 2 es a las Cortes Generales como rgano representativo, el 3, la Constitucin con el Ttulo De las Cortes Generales que asume la funcin legislativa, el 4, al Gobierno, el 5, De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, aunque nuestra Constitucin regula antes las Cortes que el Gobierno, cosa que es habitual que las Constituciones introduzcan mecanismos jurdicos y

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frmulas de sistematizacin provenientes del Derecho Constitucional. El Ttulo VI, al Poder Judicial, el 7, Economa y Hacienda, el 8 dedicado a la Ordenacin Territorial del Estado, incluye 3 captulos, el ltimo el ms delicado el de las Comunidades Autnomas, el Ttulo 9, la defensa jurdica de la Constitucin, que se confa a su guardin, el TC. Y el Ttulo 10, a la reforma constitucional. 2.4 Las disposiciones que cierran la Constitucin La mayor parte de las disposiciones finales y transitorias se centran en problemas de la ordenacin territorial del Estado, el consenso alcanzado sobre el captulo 3 del Ttulo VIII fij los cauces donde se defina la ordenacin autonmica del Estado, lo que implica una pluralidad de procesos que deban hacerse. Sin embargo, la disposicin transitoria 8 contiene cuestiones relativas a la transicin temporal desde el rgimen de Derecho pblico establecido por la Ley para la Reforma poltica al sistema establecido en la Constitucin. La transitoria 9 contiene una solucin metodolgica para afrontar las dos primeras renovaciones parciales del TC previstas en el apartado 3 del art. 159. Especial importancia tiene la disposicin derogatoria porque deroga expresamente la totalidad de las Leyes fundamentales del franquismo y contiene el gesto histrico de derogar leyes del S. XIX, posiblemente sin vigencia en 1978, que seguan siendo percibidas por la poblacin del Pas Vasco como abolitorias de sus fueros y libertades , vinculadas a las guerras carlistas, pero el ms interesante ser el 3, donde quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitucin, lo que surte efectos inmediatos. Cierra el texto de la Constitucin la llamada Disposicin Final, que establece la entrada en vigor de la Constitucin el mismo da de la publicacin de su texto oficial en el BOE, publicndose en las dems lenguas de Espaa.

3.

TIPOLOGA

DE

LAS

NORMAS

CONTENIDAS

EN

LA

CONSTITUCIN
En todas las Constituciones hay preceptos de alcance muy preciso, pero la conveniencia de que puedan ser asumidas por la gran mayora de las fuerzas polticas y de la poblacin y que aspiren a permanecer en vigor durante largos aos, hace que

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entre sus normas con frecuencia se contengan principios jurdicos indeterminados, que son de difcil aplicacin directa y precisan de desarrollo legislativo. Es preciso construir una tipologa ms casustica. Mencionan Scheuner y Rubio Llorente, en primer trmino, las normas que declaran los derechos fundamentales, aun hoy son la parte ms importante de la Constitucin, considerada como fuente del Derecho. Llorente, La incorporacin de estas normas en nuestra Constitucin est hecha en trminos tan amplios y completos que no hay ninguna otra que la supere y que podamos limitar nuestro estudio a solo ellas, prescindiendo de las contenidas en las Declaraciones internacionales sobre la materia ya incorporada o en vas de incorporarse a nuestro Derecho. Entre esta clase de normas abundan las de aplicacin directa e inmediata, las hay que prevn que el legislador ordinario dicte una ley al respecto. Estas normas declaradoras de derechos fundamentales estn sistematizadas en dos secciones del captulo 2 del Ttulo I CE, otorgando la Constitucin (art.53) un procedimiento judicial basado en los principios de preferencia y sumariedad y un recurso de amparo ante el TC a los derechos reconocidos en la Seccin 1. Por el contrario los proclamados en la Seccin 2 disfrutan tan slo de la proteccin de la jurisdiccin ordinaria. Todos los derechos y libertades son objeto de una reserva de ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, reforzada por el art. 81.1 CE, el desarrollo legislativo que sea necesario de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas enunciadas en la referida Seccin 1 han de hacerse mediante leyes orgnicas. En segundo lugar existen las normas llamadas garantas institucionales, diversas e importantes instituciones son previas a una determinada Constitucin, que se limita a reconocerlas o a garantizar jurdicamente su supervivencia. Pero tales garantas institucionales no crean derechos subjetivos a favor de las personas. En tercer trmino, se consideran los mandatos al legislador. Numerosos preceptos constitucionales, renuncian a una regulacin directa y completa de su objeto y optan por dictar una normativa escueta, que se complementa con una remisin a la ley. Estos casos plantean el problema doctrinal de la inconstitucionalidad por omisin en que incurre el legislador que incumple, el mandato constitucional y que nos tememos

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que carece de solucin prctica, ya que el TC ni puede sancionar al legislador moroso ni puede sustituirle en su funcin legislativa. Una cuarto tipo de preceptos son los que recogen los principios fundamentales del orden jurdico-poltico, que aportan criterios bsicos para la interpretacin de la Constitucin. Referidos: - los valores superiores del art. 1.1 CE - los principios jurdico formales que proclama el art. 9.3 CE - al principio del valor de la dignidad de la persona, que consagra el art. 10.1 CE - al principio de igualdad ante la ley art. 14 CE Excepto el ltimo, no crean derechos subjetivos, pero tienen especialsima importancia pues facilitan la labor del intrprete de la Constitucin.

TEMA 5: EL ESTADO DE DERECHO


1. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
1.1 Introduccin El artculo 1 de nuestra Constitucin, en su primera apartado , proclama que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. La redaccin del precepto distingue perfectamente entre Espaa, es decir, la nacin que es una comunidad histrica, cultural y sociolgica y el Estado concreto por el que opta, a saber, un tipo de organizacin jurdica poltica, a la que se da en llamar Estado Social y democrtico de Derecho. Espaa es, por lo dems, el pueblo espaol, titular de la soberana nacional y, por tanto, del poder constituyente y que naturalmente lo podr

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volver a ejercer, en su da y caso, por los procedimientos previstos en la propia Constitucin para su reforma. La forma verbal empleada se constituye encierra la voluntad de manifestar una ruptura con el rgimen poltico anterior y la Constitucin de un modelo de Estado diferente al franquista. 1.2 El estado concebido como Estado de Derecho El concepto eje del artculo 1.1 es el de Estado de Derecho, que se encuentra perfectamente acuado en la doctrina del Derecho pblico, puesto que, conecta con la idea medular en la cultura poltica occidental de someter el poder poltico a las reglas del Derecho. La idea de Estado de Derecho es la de que el poder poltico no debe ser absoluto sino limitado jurdicamente. Segn la doctrina ms extendida, el Estado de Derecho supone la concurrencia de, cuanto menos, estos cuatro elementos: 1. Imperio de la ley, en cuanto la misma plasma racionalmente la voluntad popular. Es decir, legalidad ms legitimidad, o al menos la faceta modernamente ms importante de la legitimidad, a saber, la representacin popular. 2. Garanta jurdica de los derechos y libertades de los ciudadanos y, con alguna menor extensin, de las restantes personas que habitan o transitan por el territorio del Estado de Derecho. 3. Aceptacin de las consecuencias polticas bsicas de la doctrina clsica de la divisin de poderes, acomodadas a las exigencias de la compleja realidad constitucional de nuestra poca. Y en especial, independencia de un poder judicial tan slo sometido al imperio de la ley. 4. Sumisin del poder ejecutivo a la ley, es decir, asuncin del principio de legalidad. Y control parlamentario y judicial de la actuacin de la Administracin. Ciertas connotaciones liberales y decimonnicas que el trmino Estado de Derecho pareca tener, explica que, al mismo tiempo se le fueran sumando adjetivos. Nuestra Constitucin lo hace con dos trminos social y democrtico que en la prctica poltica y, sobre todo, en el campo de la filosofa poltica se han usado en relacin con el concepto de Estado de Derecho con finalidades diferentes.

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1.3 El Estado de Derecho como Estado Social La expresin que nos ocupa es una muestra de la conjuncin de los viejos ideales de la tradicin demoliberal y los de raz socialista. O, una frmula que implica una realista transaccin entre las limitaciones de la mal llamada democracia formal y los horizontes de la siempre lejana democracia real en la bsqueda de mayores cotas de justicia social. Hablar de Estado social, tiene una significacin finalista, alcanzar la justicia social, por medio de la legislacin y de la accin positiva de los poderes pblicos y aun de entes privados que trabajan en pro de esta alta meta. El Estado social de Derecho es un modelo de Estado que, se propone- como proclama el art. 9.2 CE- 'promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales y efectivas, que hace suyos -a travs del Captulo Tercero del Ttulo I de la Constitucin- unos determinados principios rectores de la poltica social y econmica, que responden sustancialmente a la visin que los constituyentes asumen del Estado de bienestar social. Varios de los preceptos del referido Captulo Tercero del Ttulo I tienen a garantizar una cierta igualdad entre quienes sufren discriminaciones reales, que provienen de la sociedad o de la naturaleza. Pero esta funcin redistribuidora, no es sino una de las diversas facetas que ofrece al comentarista la expresin Estado social de Derecho. Podran constatarse muchas facetas del Estado Social, entre las que debe mencionarse la llamada procura existencial, cuyo contenido es variable, pues trata de garantizar a las personas la cobertura de unas necesidades vitales cuyo nivel crece a medida que las sociedades mejoran sus estndares. El Estado Social asume propiciar e incluso garantizar ciertos niveles de calidad de vida que, no siempre pueden asegurarse las personas fsicas; e igualmente traza una poltica econmica macroeconmica que busca un crecimiento sostenido, base de la factibilidad de toda poltica social, e incluso asume en los ltimos tiempos una porcin significativa de los programas de Investigacin y Desarrollo. 1.4 El Estado democrtico de Derecho La yuxtaposicin de los trminos social y democrtico ha dado lugar a ciertas censuras, por entender que hay contradiccin entre los trminos Estado social y Estado democrtico de Derecho.

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Hasta la fecha, cabe distinguir, de una parte, los primitivos estados liberales de Derecho y de otra, los modernos estados de Derecho, que para diferenciarlos de aquellos bien pueden ser denominados como hace nuestra Constitucin- Estados sociales y democrticos de Derecho. La funcin del trmino democrtico en este artculo de apertura de la Constitucin es doble. En primer lugar, viene a reforzar la idea del Estado Social, en cuanto que el vocablo democrtico tiene una de sus dimensiones en el terreno de la estructura social y expresa un modelo de convivencia social, apoyado en que el respeto de la dignidad de toda persona humana es un fundamento capital de la paz social, segn nos recuerda el art. 10 de nuestra Constitucin, que an no estando inmerso en el Ttulo preliminar, tiene un valor esencial para interpretar buena parte de sus preceptos. El adjetivo democrtico expresa que el Estado aspira a que la convivencia social respete el principio de igualdad entre los espaoles, que consagra otro precepto clave de nuestra Ley de leyes, el art. 14, que dispone que los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. La segunda funcin de la expresin democrtico, que se predica del Estado, proviene de la dimensin poltica de este vocablo, de la que, a su vez, destacaramos dos facetas, una que conecta con la concepcin plural de la sociedad que asume la Constitucin y de la que es trasunto el necesario respeto al pluralismo poltico y otra, conforme a la que la Constitucin configura un Estado cuyos poderes emanan del pueblo, en el que reside la soberana nacional. La democracia es una filosofa poltica de la que se derivan unos principios de funcionamiento que han de ser respetados no slo por el Estado, sino tambin por aquellas organizaciones sociales que cumplen fines de inters general. Democrtico hace mencin, a un mtodo de organizacin poltica basado en el respeto al principio de representacin, que se plasma a travs de elecciones autnticas, combinado con el principio de participacin. El Tribunal Constitucional ha partido de que el carcter de Estado democrtico supone que es el principio de las mayoras el que debe presidir el funcionamiento de las instituciones. Sin embargo, no puede reputarse inconstitucional, por supuesta vulneracin del art. 1.1, la exigencia de una mayora cualificada en determinados procedimientos parlamentarios de las Asambleas de las CCAA, ante la ausencia de previsiones constitucionales al respecto.

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2. LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO


2.1 El alcance de la constitucionalizacin El art. 1,1 dispone que el Estado social y democrtico de Derecho propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. La constitucionalizacin de los valores citados se debi al firme empeo que puso en el ello el ponente socialista Gregorio Peces-Barba, quien como profesor de Filosofa del Derecho consideraba transcendente el que se diera este paso. Estos valores, a los que Peces-Barba consideraba el fundamento y la meta, el fin del Derecho, que el legislador constituyente se propone, son gua para el legislador en su obra de desarrollo del ordenamiento jurdico y para el juez en su tarea de aplicar e interpretar el Derecho. Evidentemente encierran un ancho margen de actuacin tanto para el legislador como para el juez, que se trata de conceptos abiertos, que pueden tener diversas lecturas, amn de que su consideracin social experimenta cierta evolucin a lo largo de la historia. Los valores superiores son normas susceptibles de aplicacin directa, puesto que, por imperativo del art. 9.1 todos los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la totalidad del texto Constitucional, que por tanto tiene valor normativo directo. El Tribunal Constitucional ha establecido que como regla general, los valores superiores del ordenamiento y los principios constitucionales pueden bastar para promover recursos o plantear cuestiones de inconstitucionalidad. Para que un ciudadano pueda solicitar la proteccin de jueces o tribunales conforme a la Ley de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la persona o, en su caso, interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ha de invocar- conforme al art. 53.2 CE- la violacin de alguno de los derechos o de las libertades reconocidos o, en el art 14 o en la Seccin primera del Captulo segundo del Ttulo I de la Constitucin. Merece especial consideracin que el Tribunal Constitucional no estima que la

numeracin de valores superiores del ordenamiento jurdico que contiene el art. 1.1, sea un numerus clausus y de hecho ha concedido este rango el derecho a la vida, al

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sentenciar Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significacin fsica y moral por el art. 15 de la CE, es la proyeccin de un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible 2.2 La libertad La libertad tiene su desarrollo ms especfico en el Captulo segundo del Ttulo I cuyo rtulo es precisamente Derechos y Libertades. Como todo el Ttulo, prende del art. 10, que manifiesta que los derechos son inherentes a la dignidad de la persona, valor a su vez anterior al propio ordenamiento constitucional y vinculado a la propia naturaleza humana, como ser racional y capaz de ajustar su conducta a criterios morales. Es el reconocimiento de la autonoma del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses, convicciones o preferencias. El Tribunal Constitucional ha afirmado que este principio general de libertad autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohba, o cuyo ejercicio subordine a requisitos o condiciones determinadas. 2.3 La justicia La justicia puede entenderse, como el contrapunto imposible del Derecho positivo, pero tambin como el valor, como el fin ideal, a que debe tender todo el ordenamiento jurdico, sentido este ltimo al que hace alusin el art. 1.1 CE. Su reflejo principal lo lleva a cabo del constituyente en el Ttulo VI que se rotula Del poder judicial, aunque sea en el Ttulo X donde la Constitucin siente las bases del Tribunal Constitucional. Existen dificultades para invocar este valor superior para pretender la declaracin de inconstitucionalidad de leyes que se estimen injustas, por ello, el Tribunal Constitucional ha eludido la aplicacin directa de este valor excepto en su mbito ms estricto, a saber, el relativo a la Administracin de Justicia. El Tribunal Constitucional ha declarado que en el reproche de arbitrariedad (art. 9.3 CE) debe incluirse asimismo el relativo a la lesin del valor justicia, que consagra el art. 1.

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2.4 La igualdad El emplazamiento de la igualdad, como valor superior, junto con la libertad es significativo. Nuestra Constitucin opta por entender que ambos valores lejos de ser contrapuestos han de ser necesariamente conjugados de forma conjunta. La igualdad, es una manifestacin de la dignidad humana (Art. 10.1), a la que repugnan las bolsas de miseria o de incultura que se conservan en el conjunto de una poblacin. El Estado debe permitir el ejercicio de sus derechos y libertades por los ciudadanos, pero tutelando que no se generen explotaciones de los ms dbiles ni la potenciacin de las desigualdades existentes en la poblacin. Y ello por imperativo concreto del art. 9.2 de nuestra Constitucin, que encomienda a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. El objetivo de la igualdad no puede ser perseguido en detrimento del valor superior de la libertad. Esta es la frmula de equilibrio que asume todo el Constitucionalismo europeo contemporneo y que hace suya nuestra Constitucin. Igualdad sin libertad es una frmula de convivencia incompatible con el Estado social y democrtico de Derecho El valor superior de la igualdad, tiene su trasunto en algunos preceptos concretos de la Constitucin, como el art. 32.1, que dispone que El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. El TC, ha realzado la importancia de la constitucionalizacin del valor de la igualdad, al que ha calificado de valor preeminente en el ordenamiento jurdico espaol, al que debe colocarse en un rango central. 2.5 El pluralismo poltico Es el que ms tarde se incorpor al texto de la ponencia. El pluralismo poltico no es un valor de alcance tan general como los anteriores. El art. 1.1 CE no proclama el valor pluralismo, que incluira el pluralismo social, por otra parte, respetado y recogido en otros preceptos de nuestra Constitucin, sino que eleva a la condicin de valor superior del ordenamiento jurdico el pluralismo poltico, precisamente en el sentido que tiene el trmino en los regmenes demoliberales.

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Su reflejo ms claro lo encontraremos en el art. 6 que afirma que los partidos expresan el pluralismo poltico. Tambin en el art. 20.3 CE: La ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa. El TC ha asumido como funcin propia fijar los lmites dentro de los cuales puede plantearse legtimamente las distintas opciones polticas, pues, en trminos generales, resulta claro que la existencia de una sola opcin es la negacin del pluralismo. El pluralismo impide la prohibicin de partidos polticos de ideologa anloga, por lo que el TC ha sentenciado que no cabe negar la posibilidad, fruto del pluralismo poltico, de que una misma corriente ideolgica pueda tener diversas expresiones polticas, que, consecuentemente, lleven a denominaciones parcialmente coincidentes. A la par, ha recordado que es inherente al valor del pluralismo poltico el que las leyes puedan resultar acertadas y oportunas a unos, como desacertadas e inoportunas a otros El Estado de Derecho se pone en peligro con la existencia de partidos que colaboren o apoyen la violencia terrorista pudiendo aplicarse en estos casos la disolucin de los mismos.

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TEMA 6: OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DEL ORDENAMIENTO


Principios que garantiza la CE en el Art. 9.3: La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de los poderes pblicos.

1. LA NATURALEZA DE ESTOS PRINCIPIOS


Art. 1.1 CE: propugna los valores superiores Art. 9.3 CE: garantiza los principios de los valores superiores Art. 10.1 CE: principios o fundamentos del orden poltico y de la paz social Esta diferenciacin es materia de debates doctrinales, incluso los constituyentes la discutieron en algn momento afirmando que establecen tres rdenes de principios. El Art. 1.1 y el Art. 10 nos hablan de principios de Filosofa del Derecho. Son fin y fundamento del orden jurdico y se positivizan a travs de la CE.

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Los principios que garantiza el Art. 9.3 son de naturaleza tcnico-jurdica, son obra del progreso de la dogmtica jurdica occidental. Su positivacin en la CE les da un valor y aplicabilidad inmediatas. Son heterogneos, es decir, podran diferenciarse en reglas, valores, principios relevantes, principios de segundo orden por estar instrumentalmente subordinados a los primeros y tcnicas de ordenacin. Algunos son los principios generales del Derecho y otros no. El TC ha afirmado que los principios constitucionales recogidos en el 9.3 tiene cuatro caractersticas: 1.1 Principios conexos: cada uno de ellos cobra valor en funcin de los dems y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurdico que propugna el Estado social y democrtico de Derecho. 1.2 Tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico: Los principios generales del Derecho (1.4 CC): Tienen carcter informador de todo el ordenamiento. Son fuente del Derecho pblico, especialmente del Derecho administrativo, pero con carcter subsidiario se aplican en defecto de ley o costumbre.

All donde la oposicin entre las leyes anteriores y los principios generales plasmados en la CE sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte de la CE, participan de la fuerza derogatoria de la misma, de forma que siempre que exista una incompatibilidad entre los preceptos impugnados y los principios plasmados en la CE, proceder declararlos inconstitucionales y derogados. 1.3 Son conceptos jurdicos indeterminados: Los p.g.d estn formulados como conceptos jurdicos indeterminados, lo que permite un margen de apreciacin a jueces y tribunales. Alto grado de abstraccin, pero de alcance definible llegado el momento de su aplicacin a un caso concreto

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1.4 Su vulneracin no puede ser objeto de recurso de amparo: En el Art. 9.3 CE no se genera un derecho fundamental susceptible de proteccin en va de amparo. Art. 53.2 CE reserva el recurso de amparo para las violaciones de los Art. 15 a 29 CE. El TC ha afirmado que es evidente que la sola vulneracin del mencionado principio de irretroactividad no es por s sola susceptible de amparo constitucional, pero no se puede excluir que la prohibicin de aplicaciones retroactivas de normas restrictivas de derechos individuales opere con carcter general como una garanta constitucional frente a limitaciones indebidas del derecho a la libertad personal, garanta que, en el caso de autos, habra sido vulnerada por las resoluciones judiciales impugnadas al aplicar indebidamente una ley posterior mas restrictiva a un inculpado en situacin de prisin preventiva acordada con arreglo a una ley anterior mas benigna. Villar Palas y Sun Llinas opinan que todos estos principios derivan de dos principales, el de legalidad y el de seguridad jurdica: El principio de legalidad se relaciona con: 1) Principio de jerarqua normativa: se refleja claramente el carcter vicarial de la Administracin, la subordinacin de sus potestades a la CE y al Parlamento. 2) Principio de responsabilidad: si la actuacin de la Administracin pblica debe sujetarse a la ley, es lgico que la Administracin responda de los daos y perjuicios causados por su actuacin antijurdica. 3) Principio de interdiccin, complementario del principio de legalidad, el cual sirve de sustituto en cuanto que ofrece una posibilidad de controlar los reglamentos autnomos dictados en materia reservada. A su vez, el principio de seguridad jurdica tiene relacin con: 1) Principio de publicidad de las normas. Es impensable la seguridad jurdica si stas no pueden ser conocidas. 2) Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales y con la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

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2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como principio eje del Estado de Derecho, est doblemente enunciado en el Art. 9: Expresamente en el 9.3 Implcitamente en el 9.1

Los poderes pblicos estn sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurdico da lugar a que todas las administraciones pblicas estn acogidas a normas legales previas. La principal dimensin del principio de legalidad es consagrar la sumisin de la actuacin administrativa al ordenamiento jurdico, concretamente a las leyes aprobadas en las Cortes o Asambleas legislativas. El principio de legalidad parte de la supremaca de la ley. Esta es una caracterstica principal del estado de Derecho, que refleja la ponderancia del Parlamento, como rgano que encarna la representacin de la voluntad popular, y su elaboracin a travs de un procedimiento publico y reflexivo, por lo que la ley ha de ser ratio y nace con legitimidad; surge de un debate abierto. Esto conlleva como mxima la reserva de la ley, es decir, la definicin por la CE de materias slo legislables por ley y que, por lo tanto, el legislador no puede dejar en manos de la potestad reglamentaria a travs de un apoderamiento general. La segunda dimensin del principio de legalidad: subordinacin del poder judicial a la ley. Art. 117.1 CE conforme al cual los jueces y magistrados estn sometidos nicamente al imperio de la ley. La sumisin del juez a la ley es plenamente compatible con que el mismo es independiente frente a las presiones que pudieran provenir de todo otro poder. Una faceta del principio de legalidad es el PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL: Constituye un lmite al ius puniendi estatal, en virtud del cual ni el poder ejecutivo ni la judicatura pueden configurar los delitos o las faltas, ni establecer las penas. Constituye una garanta esencial de los derechos y de la libertad de cualquier ciudadano justiciable.

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Tiene un interesante aspecto, a travs del principio non bis in dem, conforme al cual unos mismos hechos de un mismo autor no pueden ser al mismo tiempo objeto de sancin administrativa y penal. ste no se encuentra recogido expresamente en la CE, pero el TC en su sentencia 2/1981 lo consider incorporado al principio de legalidad en materia sancionadora, llegando incluso a considerarlo un derecho fundamental susceptible de amparo.

3. EL PRINCIPIO DE JERARQUA NORMATIVA


El TC estima que el principio de jerarqua normativa debe entenderse incluido en el principio de legalidad. La CE lo recoge con personalidad propia, gracias al desarrollo de la doctrina ius publicista. Es un elemento estructural bsico para dotar al ordenamiento en su faceta jurdico administrativa, de lgica interna y de coherencia con los principios de legalidad y seguridad. Es funcional en todo Estado que cuenta con un ordenamiento jurdico. Parte de la pluralidad de clases de normas que coexisten en el seno del ordenamiento jurdico. Estas normas de distintas categoras mantienen una relacin jerrquica entre s. El ordenamiento jurdico tiene una estructura jerarquizada, en cuya cspide est la CE, norma superior que deben respetar el legislador y todos los poderes pblicos. A ella est sujeto el resto del ordenamiento jurdico el contenido dispositivo de las normas que ostentan un rango superior prevalece sobre el contenido de las normas de categora inferior, que, en la medida en que, en su caso, contravengan a aqullas, son nulas. El principio de jerarqua normativa slo es aplicable en el Derecho de las administraciones (Dcho. administrativo, laboral y fiscal). En Derecho pblico y penal no es aplicable al igual que en Derecho privado. Se manifiesta en la correlacin existente entre la fuente productora de cada norma, la norma que adopta y su fuerza.

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Existen dos mecanismos para asegurar que la Administracin cumple en sus reglamentos con el principio de jerarqua normativa: Uno preventivo que consiste en la actividad del Consejo de Estado, supremo rgano consultivo del Gobierno (Art. 107 CE). Otro a posteriori, ya que los tribunales de la jurisdiccin cont-adm efectan el control que les encomienda el Art. 106 CE.

4. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS


El TC afirma que el principio de publicidad de las normas aparece como consecuencia inevitable de la proclamacin de Espaa como un Estado de Derecho, y se encuentra en estrecha relacin con el principio de seguridad jurdica consagrado en el Art. 9.3 CE Resultan contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difcil conocimiento. El principio de publicidad que garantiza el 9.3 CE, est explicitado en otros preceptos de la propia CE: Art. 91 dispone la inmediata publicacin de las leyes aprobadas por las Cortes generales, tras la sancin real. las Leyes entrarn en vigor a los 20 das de su completa publicacin en el BOE si en ellas no se dispusiera otra cosa. Art. 96 ordena los tratados internacionales vlidamente celebrados. una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Art. 164 extiende la publicidad de las normas a las Sentencias del TC, al disponer que se publicarn en el BOE con los votos particulares, si los hubiese. Tienen el valor de cosa juzgada a partid del da siguiente al de su publicacin. Otros criterios que destacan en materia de publicidad de normas: Los Estatutos de autonoma disponen la publicacin de sus normas autonmicas en sus propios Boletines oficiales. Los reglamentos parlamentarios de las Cortes Generales y de las Cmaras Autonmicas han de publicarse, en los respectivos boletines de las Cmaras parlamentarias y en los Diarios Oficiales.

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Las Circulares con normas inters, el TC ratifica que la publicidad de las Circulares en un instrumento como el Tabn de Anuncios de las Oficinas Pblicas implica respecto a los funcionarios que trabajan en las mismas y a los que aqullas puedan afectar una carga de conocimiento con las lgicas consecuencias.

Las resoluciones jurisdiccionales que anulen disposiciones normativas deben ser objeto de publicacin tal y como establece la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

La publicidad mediante publicacin en un Diario oficial est limitada a las normas escritas. Otras normas como la Costumbre y los Principios generales del Derecho tienen otra forma de conocimiento y publicidad.

5. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES SANCIONADORAS NO FAVORABLES A RESTRICTIVAS DE DERECHOS INDIVIDUALES.


Segn la CE, el ordenamiento jurdico tiene una naturaleza dinmica y no esttica, no es congelable con un determinado contenido en un momento dado. El Derecho ha de responder a las necesidades sociales de cada momento, y puesto que la realidad poltica, social, econmica y cultural son cambiantes, resulta obligado que las normas se vayan modificando para adecuarse a las nuevas necesidades. Partiendo de una visin amplia de los derechos adquiridos el TC ha declarado que difcilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre relaciones jurdicas preexistentes. La prohibicin de toda norma con efectos retroactivos impedira el progreso del ordenamiento jurdico y hara prcticamente imposible la funcin legislativa. El TC sostiene que lo que prohbe el Art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurdicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyeccin hacia el futuro. La CE slo prohbe la retroactividad de un tipo muy preciso de normas, las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, y de otra, que

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siga siendo (la CE) pauta general de nuestro ordenamiento jurdico el que las Leyes no tendrn efectos retroactivos si no disponen lo contrario. Art. 2.3 CC El empleo por la CE de la expresin disposiciones sancionadoras supone el propsito de abarcar las de naturaleza penal y la sancin civil entendida como reaccin del ordenamiento jurdico contra el incumplimiento de una norma imperativa y la sancin administrativa, que puede ser cuasi penal o cuasi civil. El TC ha complementado esta prohibicin constitucional, para abarcar en su mbito ciertas normas procesales de contenido desfavorable y a las que definen los requisitos para poder decretar por los rganos jurisdiccionales la prisin preventiva. Segn el Art. 9.3 equipara a estos efectos, a la disposicin sancionadora con la restrictiva de derechos individuales. La CE no es muy clara en especificar lo que hay que entender por derechos individuales, pues si se consideran en sentido amplio, se estara en algunos casos lindando con imposible defensa de los derechos adquiridos, lo que pondra en riesgo la propia alternancia democrtica en la funcin legislativa. Aunque el TC tiende a igualar derechos individuales con derechos fundamentales, lo que prohbe el Art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurdicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyeccin hacia el futuro. Une vez interpretado este inciso del TC, a sensu contrario se deduce que las normas sancionadoras favorables pueden surtir efectos retroactivos, y lo que es una posibilidad en la CE se convierte en el Cdigo Penal en una realidad dotada de automatismo (Art. 2.2 CP). El Art 9.3 CE no excluye la retroactividad de las normas fiscales, aunque en nuestro criterio las normas fiscales de impactos econmicos significativos con alcance retroactivo vulneran el principio de seguridad jurdica, que este mismo precepto constitucional garantiza. El TC ante la problemtica de las leyes fiscales retroactivas ha afirmado que el grado de retroactividad de la norma cuestionada, as como las circunstancias especificas que concurran en cada caso, se convierten en elemento clave en el enjuiciamiento de su presunta inconstitucionalidad.

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6. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA


Los dos principios capitales de todo lo jurdico son: Ideal de paz, de seguridad: recoge los impulsos de una sociedad ya constituida como tal, hacia su normal conservacin. Ideal de justicia: alberga las aspiraciones de una sociedad hacia su mejoramiento.

Los dos son perfectamente armonizables, pero a veces se conciben en trminos antagnicos. Radbruch concibi la seguridad como un elemento de la nocin del derecho contradictoria con el factor justicia. Recasens Siches: el Derecho no ha nacido en la vida humana por el deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino para colmar una ineludible necesidad de seguridad. La pregunta de por qu y para qu hacen Derecho los humanos la encontramos en el valor subordinado (la seguridad) correspondiente a la necesidad humana. El principio de seguridad jurdica ha sido concebido por muchos autores como la idea medular del Estado de Derecho. Nuestro TC afirma que este principio es suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdiccin de arbitrariedad, pero que si se agotara en la adicin de estos principios, no hubiera necesitado ser formulada expresamente. La seguridad jurdica es la suma de estos principios de modo que permita promover, en el orden jurdico, la justicia y la igualdad, en libertad. Para el sector mayoritario de la doctrina, el principio de seguridad jurdica significa predictibilidad, es decir, que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias jurdicas que se derivan de un determinado acto. As mismo, supone la adopcin de ciertos principios de organizacin propios de un Estado de Derecho. Y por ltimo, sealar que es la asuncin de valores constitucionales que se manifiestan a travs de una singular accin del Derecho sobre el poder poltico, en beneficio del efectivo disfrute por los ciudadanos de sus derechos subjetivos. Un sector de la doctrina administrativa ha sostenido que la seguridad jurdica est en funcin directa de la extensin o del avance de los reglamentos. Cuanto ms

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casustica es una determinada regulacin reglamentaria mayor es la predictibilidad de los efectos de la misma a las conductas de los administrados. En torno a la seguridad jurdica se plantea que no se puede congelar el ordenamiento jurdico: en la mayora de supuestos no es posible establecer el lmite de proteccin de la seguridad jurdica a la hora de modificar el ordenamiento. As, el TC ha declarado que: la seguridad jurdica protege la confianza de los ciudadanos, los cuales ajustan su conducta a la legislacin vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles.

7. EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PBLICOS


DERECHO PRIVADO no hay duda sobre la responsabilidad que: Deriva el incumplimiento de las obligaciones contractuales. Art. 1911 CC. Deviene por actuaciones dolosas o culposas. Art. 1902 CC.

DERECHO PBLICO: el Estado con su potestas, se ha resistido siempre a responder por sus errores. En la jurisprudencia britnica, el rey no era responsable por los torts cometidos en su nombre. El curso de la Historia poltica del Reino Unido no ha permitido conservar en la prctica el principio de la inmunidad del Estado. La reparacin de los daos causados a los ciudadanos se realiza inicialmente con el procedimiento petitio of rights, que mantena siempre a salvo el carcter gracioso de la indemnizacin. Slo en 1947 con la publicacin de la Crown proceeding Act la corona responder de los torts cometidos por sus sirvientes o agentes. En la Europa continental, el estado liberal tendi a subrogarse en los privilegios de la Monarqua absoluta. En general, todos los Estados de Derecho han acabado por aceptar este principio, pero a veces con limitaciones. Durante el franquismo casi no se aplic el principio de responsabilidad de la Administracin.

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El principio de responsabilidad se constitucionaliza en el Art. 9.3 CE, y adems incluye segn la propia CE: a) Art. 106.2: los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. b) Art. 102.1: La responsabilidad criminal del Presidente y los dems miembros del Gobierno ser exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del TS. c) Art. 121: Los daos causados por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la Ley. La responsabilidad personal de autoridades y funcionarios: Arts. 145 y 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC. Establecen los criterios hoy vigentes para exigir la responsabilidad de los rganos jurisdiccionales: Arts. 56 y 73 de la LOPJ. Dado que la CE no hace referencia sobre la responsabilidad del poder legislativo, se entiende que queda incluida en el art. 9.3. Llegado el caso, el estado debera responder de los daos y perjuicios que, una ley inconstitucional o cualquier acto inconstitucional provoque a determinados ciudadanos.

8. EL PRINCIPIO DE LA INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PBLICOS


Constitucionalizacion de un principio que fue elaborado doctrinalmente por Garca de Enterra, consagrado por la jurisprudencia del TS y positivizado en la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957. Va en contra del principio de seguridad jurdica que una norma administrativa de superior condicin en la jerarqua normativa sea un acto singular, una actuacin arbitraria, producida para contravenir lo previsto en una norma de rango inferior. Esta es una de las proyecciones del principio de interdiccin de la arbitrariedad.

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Otra proyeccin de la interdiccin de la arbitrariedad es el principio de igualdad ante la ley (Art. 14 CE). La doctrina del TS, en su origen, est concebida para referirse al control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa, pero la CE extiende al interdiccin de arbitrariedad a todos los poderes pblicos. El TC afirma que la nocin de la arbitrariedad no puede ser utilizada por la jurisdiccin constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construccin que de ella ha hecho la doctrina del Derecho Administrativo, pues no es la misma la situacin en la que el legislador se encuentra respecto de la CE que la del Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relacin con la Ley. El TC ha considerado aplicable este principio a la labor del legislador.

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TEMA 7: LA CONSTITUCIN Y LAS FUENTES DEL DERECHO


1. CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO
Fuente, como es sabido, es el lugar de donde mana el agua u otro lquido e incluso una fuerza La traslacin del trmino al terreno jurdico no poda hacerse por la va de la simple adopcin, dada la gran distancia que separa a los conceptos de las ciencias jurdicas de los de las ciencias naturales. De aqu que en tomo a la expresin fuente del Derecho se han dado todo tipo de equvocos, pues tal origen facilitaba el error, por cierto muy extendido, de confundir el origen de la norma con el medio por el que esta se manifiesta. Aunque la lgica parezca damos a entender que, por ejemplo, fuentes del Derecho son el Parlamento o, en su caso, el Gobierno, en puridad esta denominacin la reservaremos para la Ley o el Decreto, respectivamente. Dicho en otras palabras no consideramos fuente del Derecho al rgano capacitado para dictar una norma, ni al procedimiento que el mismo ha de seguir al efecto, sino los diversos tipos de normas. Desde el mejor sentido comn podramos afirmar que, al menos en principio, estamos en un terreno de meros convencionalismos acadmicos; efectivamente, a ciertos actos o normas jurdicas los denominamos fuentes del Derecho, porque en esa direccin simplemente se ha decantado la dogmtica jurdica mayoritaria. La expresin fuente del Derecho tradicionalmente ha tenido entre los estudiosos del Derecho una triple acepcin: a) Fundamento legitimador de las normas, bien desde una perspectiva tica, bien desde el ngulo de su aceptabilidad social. Obviamente esta cuestin de fondo, que conecta con la polmica sobre la causa ltima del Derecho, es propia de la reflexin de filsofos y socilogos del Derecho; b) Conjunto de fuentes instrumentales de conocimiento del Derecho, es decir, los textos jurdicos, las recopilaciones tanto de usos y costumbres como de

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principios generales del Derecho, y tambin las herramientas doctrinales para desentraar su alcance o las prcticas aplicativas que de las otras fuentes desarrollan jueces y tribunales c) Tipos o categoras de normas, que configuran el ordenamiento jurdico y que se pueden distinguir por su origen o por el alcance de su eficacia. Esta ltima acepcin es la nica que ser objeto de nuestro estudio en esta obra. Aunque hemos tenido que resear que estamos en un mbito conceptual que originara mente no pasaba de ser una convencin acadmica, til para ordenar las ideas en el estudio del Derecho, no podemos dejar de llamar la atencin acerca de la evidencia de que con el tiempo la dogmtica de las fuentes del Derecho fue siendo objeto de recepcin, al menos parcial, por el legislador, bien en los Cdigos civiles, bien en las Constituciones mismas. Se percibe la directa relacin que existe entre la doctrina de las fuentes del Derecho y la correcta solucin de la problemtica de la colisin de normas, o incluso de los supuestos de abuso o exceso de poder en que han podido incurrir rganos que se han extralimitado al sobrepasar la rbita de su competencia dispositiva. El estudio de las fuentes de nuestro ordenamiento jurdico se convierte as en prioritario para el jurista prctico, no tanto para hacer su inventario sino para conocer su orden jerrquico y su esfera competencial, cuestiones vitales cuando a un caso controvertido parecen ser de aplicacin diversas reglas jurdicas y es preciso dilucidar cules y en qu medida son aplicables, llegado el caso, por el Juez o Tribunal que haya de emitir una sentencia. A estos efectos, como tendremos ocasin de estudiar, de ordinario resultar que el origen de la norma tiene especial trascendencia para establecer la eficacia de la misma. En principio, cuanto ms elevado sea el rgano que la dicta y mayores requisitos hayan de reunir para producirla, ms elevada ser la posicin de esa norma en la jerarqua de las fuentes del Derecho. Ahora bien, este criterio no es el nico a tomar en consideracin al ordenar jerrquicamente normativas. las disposiciones

2. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO


2.1. Consideraciones generales Debemos planteamos esta cuestin en una doble dimensin. En efecto, de un lado, la Constitucin es fuente del Derecho en cuanto que es una norma jurdica, o ms

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exactamente y como venimos repitiendo, la primera y ms trascendente de las normas jurdicas. De aqu que, como ya sabemos, la escuela austriaca plasmase esta idea con la alusin grfica a que el ordenamiento jurdico es una pirmide normativa, en cuya cspide se sita la Constitucin, nica ley que emana directamente del pueblo, de la soberana popular, a travs del poder constituyente De otro lado, la Constitucin es la fuente de las fuentes, es decir, es la fuente del Derecho que regula la produccin del Derecho. Tradicionalmente, en nuestro sistema jurdico, la tarea de relacionar y jerarquizar las fuentes del Derecho, la asuma el Cdigo Civil en su Ttulo Preliminar\ y actualmente en su art. 1 que nuestra Constitucin no deroga y con el que convive, aunque en el distinto plano en que coexiste siempre la Constitucin con una ley, como en definitiva es, por supuesto, el Cdigo Civil. Esta convivencia plantea algunas interesantes cuestiones sobre las que no creemos que proceda hacer aqu un estudio exhaustivo, pero s querramos subrayar dos de ellas. Por un lado, que el Cdigo Civil reconoce su condicin de fuente a la costumbre y a los principios generales del derecho, que no son aludidos por la Lex Superior; por otro, que la eficacia derogatoria erga omnes de las SSTC que declaren la inconstitucionalidad de una ley, que establece el art. 164 CE, como es lgico rige por encima del valor que el art. 1.6 CC atribuye a la Jurisprudencia. Lo anterior es posible desde punto y hora en que nuestra Constitucin, lejos de contener un sistema cerrado de fuentes, deja abierta la posibilidad de que la legislacin civil del Estado se pronuncie sobre fuentes, Hans Kelsen, desde su positivismo formalista, lleg a sostener que la Constitucin no es sino la organizacin de un sistema de fuentes del Derecho. La idea es brillante, aun hoy es mantenida por un sector de la doctrina, pero no es enteramente cierta. En efecto, esta concepcin es, en primer trmino, perfectamente discutible bien desde posiciones de un neoiusnaturalismo crtico ya que se puede correctamente sostener que la Constitucin, como ocurre con la nuestra, parte de principios y valores jurdicos que ella ni crea ni organiza, bien porque se encuentra con fenmenos como el del valor normativo de la costumbre -es decir de los hechos, perfectamente distinguibles de los actos jurdicos- que le transcienden o con realidades preexistentes como los convenios colectivos laborales, sobre los que se limitar a constatarlas y a aceptarlas mediante una breve referencia (art. 37.1 CE).

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Y la tesis kelseniana tambin es cuestionable porque con frecuencia las Constituciones huyen de la compleja labor de definir todo el sistema de fuentes y se preocupan tan slo de esbozar una buena parte del mismo; ciertamente este es el caso de nuestro texto constitucional, que no se pronunci con precisin sobre

determinadas cuestiones dificiles de convenir con la deseable claridad en el proceso constituyente. Efectivamente la Constitucin ni siquiera impuso que las Comunidades Autnomas hubieran de dotarse de Asambleas legislativas (art. 147. 2 e) y d) CE) y deleg toda la importante cuestin de las fuentes del Derecho autonmico a los Estatutos de Autonoma; lo hizo aceptando de antemano que los Estatutos de las CCAA concebiran sus propios sistemas de fuentes del Derecho con gran libertad, pues ni siquiera el art. 148.1 CE es un catlogo de materias sobre las que han de dictar normas autonmicas, sino sobre las que las CCAA podran asumir competencias tanto normativas como ejecutivas; y a ello se suma la circunstancia de que la misma ancha senda disea el ap. 2 del propio art. 148 sobre ampliaciones sucesivas de competencias dentro del marco del art. 149. En puridad, nuestras Constituyentes, olvidndose de las doctrinas kelsenianas, no creyeron que les corresponda, por principio, organizar un sistema de fuentes del Derecho cerrado y no lo hicieron. Ahora bien, en lo sustancial la Constitucin tasa las fuentes de produccin de normas jurdicas "escritas", tanto en lo relativo a la definicin de los rganos pblicos competentes, como en lo concerniente a las clases de normas y su interrelacin jerrquica o competencia!. Y es tambin la Constitucin la norma que garantiza el desarrollo y la renovacin del ordenamiento, asegurando su unidad'. De aqu que la Teora de las fuentes del Derecho en Espaa, como en tantos otros pases, deba ser materia de estudio preferente de los constitucionalistas, sin perjuicio de que inevitablemente civilistas, administrativistas, internacionalistas, laboralistas... habrn de emprender el anlisis de las fuentes propias de su respectiva parcela, que en ocasiones no son fruto del ejercicio por los rganos del Estado de sus funciones normativas. Permtasenos insistir en que al ser materia esencial de la Constitucin organizar el Estado, definir la composicin de sus rganos y deslindar las funciones que corresponden a los mismos, de ello se deduce inevitablemente que corresponde a la Constitucin enmarcar los actos normativos que produzcan los diversos rganos del Estado. La suma de ellos no nos dar la totalidad de las fuentes del Derecho espaol, ya que el mismo reconoce, por citar tan solo algunos ejemplos notorios, la autonoma

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de la voluntad de las partes como creadora de normas contractuales, la potestad del testador para que su ltima voluntad sea ley respecto de su herencia, la pervivencia de usos y costumbres o de lo que algunos autores gustan denominar "hechos normativos", cuya fuerza normativa deriva de su reiteracin y de su aceptacin social,... Consiguientemente, de estas fuentes del Derecho que no emanan propiamente de los rganos del Estado constituidos por la Lex normarum (denominacin esta con que de antiguo se viene denominando a la Constitucin en reconocimiento de su condicin de fuente de las fuentes), no nos debemos ocupar preferentemente en este libro, aunque a la costumbre prestemos corts atencin en el ltimo captulo de este volumen. En la medida en que las Constituciones occidentales contemporneas consideradas son

fuente del Derecho y se ha ido extendiendo la instauracin de

Tribunales constitucionales, se ha incrementado el nmero de casos en que la minora que no ve progresar sus tesis en un debate legislativo recurre al Tribunal Constitucional, al que de esta forma se concede la ltima palabra en importantes cuestiones polticas. 2.2. El principio de la supremaca de la Constitucin La Constitucin tiene una singular eficacia normativa, que deriva del hecho de que la misma es la Ley suprema del ordenamiento jurdico. Ya hemos visto que la Constitucin es una super ley por ser obra del poder constituyente (que en el mejor de los casos, busca un consenso tan amplio como resulte posible) y no del legislador ordinario, que est dotada de una forma escrita particularmente solemne, que est respaldada por un procedimiento de reforma ms reforzado que el ordinario, lo que permite hablar de su rigidez y, en nuestro pas como en otros, goza de un sistema de defensa jurdica confiado al Tribunal Constitucional. A estas circunstancias formales se suman otras materiales, ya que la Constitucin tiene un contenido fundamental, puesto que define al Estado, consagra los valores sobre los que ha de asentarse la convivencia, proclama y garantiza los derechos y libertades de las personas y configura y racionaliza las estructuras del poder poltico. Los preceptos constitucionales tienen eficacia no slo poltica sino normativa. Esta realidad que los europeos hemos heredado del constitucionalismo norteamericano es una diferencia esencial entre las Constituciones europeas de nuestra poca. Aunque las propias singularidades formales de la Constitucin de 1978,

probablemente lo hacan innecesario, el Constituyente quiso que tan fundamental

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cuestin quedar al margen de todo posible debate y que fuese la propia letra de la Constitucin la que asentase el principio de su supremacia. Lo hace: a) en primer lugar, en el art. 9.1 al disponer que "los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico", redaccin que diferencia la Constitucin, situada en un plano superior, del resto del ordenamiento, ubicado en un plano inferior al que ocupa aqulla. De aqu que nuestra doctrina guste de afirmar que la vinculacin de los ciudadanos y de los poderes pblicos a la Ley de leyes es "una vinculacin ms fuerte" b) lo reafirma, tambin en el Ttulo IX de la Constitucin, que permite al Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de las normas jurdicas con

rango de ley que contravengan los mandatos constitucionales (es la llamada supremacia de la Constitucin frente al Parlamento), otorgar amparo por las violaciones que sufran los derechos y libertades garantizados Comunidades autnomas en los conflictos que surjan al respecto; e) lo lleva a cabo, en tercer trmino, en el art. 106 que permite a los Tribunales ordinarios, al controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, anular reglamentos y actos de las administraciones contrarios a la Constitucin; d) y una cuarta manifestacin de la supremaca de la Constitucin es todo el Ttulo X, sobre la reforma constitucional, que impide que el legislador constituido con carcter ordinario procedimientos pueda reformar la Constitucin por los mismos por la Constitucin, y salvaguardar las competen cias propias del Estado y de las

por los que aprueba, modifica o deroga tanto las leyes

ordinarias como las orgnicas.

La supremaca de la Constitucin se refleja igualmente en la Disposicin derogatoria, y particularmente en su apartado 3. Pero hemos de adelantar que la eficacia derogatoria se limita a normas anteriores a la entrada en vigor de la Constitucin que colisionen con sus preceptos materiales, pero no alcanza a invalidar aquellas normas anteriores que fueron producidas vlidamente conforme a los procedimientos de creacin de Derecho vigentes con anterioridad a la propia Constitucin; dicho en otras palabras, aun siendo fuente de las fuentes, no deroga las

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normas anteriores a la misma que se produjeron conforme a otro sistema de emanacin de fuentes. Obviamente, la supremaca de la Constitucin es una cualidad que slo se puede predicar de las Constituciones que, atendiendo a la clasificacin "ontolgica" de Loewenstein, son adjetivables de normativas y, para decirlo en palabras de Hesse, la ms esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitucin es que incorpore no solamente las circunstancias sociales, polticas o econmicas sino, sobre todo, tambin la situacin espiritual de su poca, que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo, en otro caso estaramos ante una mera Constitucin nominal sin supremaca real ni en el ordenamiento jurdico ni en la dinmica poltica. La eficacia normativa de la Constitucin se despliega en ocasiones a travs de su aplicabilidad directa e inmediata. En tales casos es fuente del derecho en el sentido ms pleno del trmino, puesto que es origen directo de derechos y obligaciones. Pero en otros casos las disposiciones constitucionales precisan de desarrollo a travs de la labor de legislador ordinario. Tradicionalmente el trmino supremaca se ha utilizado como sinnimo del de su pralegalidad Pero algn autor ha intentado establecer la distincin entre la ambas notas, sosteniendo que aqulla ("supremaca") es una cualidad poltica inherente al establecimiento de las reglas fundamentales que rigen en un sistema poltico, mientras que la "supralegalidad" no es ms que la garanta jurdica de la supremaca, pero a efectos didcticos creemos que en esta obra podemos aceptar los trminos como equivalentes dado que, en todo caso, son indisociables. 2.3. La afectacin de la supremaca de la Constitucin por la Unin Europea Como es sobradamente conocido, la Constitucin se aprob antes de nuestra pero se redact con la vista puesta en lograr tal

adhesin a las Comunidades,

integracin. Consiguientemente el Constituyente prest de antemano la debida atencin a la problemtica que se avecinaba y, a la par que redactaba una Constitucin plenamente compatible con la adhesin al Tratado de Roma y restantes documentos constitutivos adoptaba dos cautelas: de las entonces denominadas Comunidades Europeas,

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De un lado, prohiba la celebracin

de tratados internacionales

con

estipulaciones contrarias a la Constitucin, salvo que se hubiera producido la previa revisin de sta (art. 95.1). De otro, para posibilitar la adhesin a la Comunidad, incluye la excepcin que contiene su art. 93: "Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin". Hay que recordar que, cuando se elabor nuestro texto constitucional, la mayor parte de los pases europeos no contaban en sus Constituciones con artculos

anlogos a ste. Cosa diversa es lo que ha ido aconteciendo despus en las tres ampliaciones sucesivas; as, la de 1995, la ms " voluminosa" de 2004 o, la ltima hasta la fecha, de 2007. La prctica totalidad de los pases optaron por establecer previsiones especficas en sus textos constitucionales haciendo mencin expresa a la Unin Europea. Incluso algunos de los pases que la conformaban los procesos que derivarn en el Tratado de Maastrich. Al firmar Espaa el Tratado de adhesin y pasar a ser un Estado miembro de la Unin Europea, con efectos de 1 de enero de 1986, la potencialidad que encerraba este art. 93 se torn en aplicacin del mismo. Consecuentemente, como esta Unin est dotada de sus propios rganos que crean el llamado Derecho comunitario, aplicable en todos los Estados miembros con preferencia a las normas de derecho interno que se le opongan, se ha producido una modificacin en nuestro sistema de fuentes del Derecho. En nuestra opinin, nuestro texto constitucional no impone ninguna limitacin a sucesivos traspasos de competencias, dada la amplitud con que est redactado su art. 93, salvo que las mismas puedan llegar a afectar a la condicin de "democrtico" que atribuye a nuestro Estado el art.1.1 CE. Esto podra ocurrir por falta de avance en la construccin de la Unin Europea de un sistema democrtico de elaboracin de las normas y de control del poder, problema que se adivina en el horizonte de este proceso y que reclama a nuestro juicio el avance en el proceso de potenciar el previamente

reformaron sus textos constitucionales, especialmente a principios de los noventa con

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Parlamento Europeo y probablemente la aprobacin, algn da, en Europa de una Constitucin federal, que dote de superior legitimidad democrtica a la Comisin y, a la par, y, especialmente, establezca controles operativos sobre el gran poder poltico que concentra. Todas estas cuestiones encierran gruesas dificultades que a nadie se le ocultan, sobre todo tras el fracaso del proceso de ratificacin del Tratado por el que se estableca una Constitucin para Europa de junio de 2004. Como destaca el

profesor Gutirrez, el Tratado de Lisboa de 2007, en vigor desde 2009, apenas se ha limitado a articular las reformas institucionales imprescindibles para evitar que la progresiva extensin territorial de la Unin desemboque en su parlisis a causa de unas reglas pensadas para una organizacin ms reducida. El Tribunal Constitucional, en cualquier caso, ha formulado con mayor amplitud tales lmites implcitos, identificndolos genricamente en su Declaracin 1/2004 con "los principios fundamentales del Estado social y democrtico de Derecho establecido por la Constitucin nacional"; ( respeto de la soberana del Estado, de nuestras estructuras constitucionales bsicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitucin, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE) ) Por lo dems, y como hemos anticipado, hace ya bastantes aos que el TJCE consagr la doctrina de la preferencia del Derecho comunitario no slo sobre la legislacin de los Estados miembros, sino tambin sobre sus respectivas Constituciones. Con motivo de la ratificacin del Tratado de Maastricht esta cuestin pas a un primer plano en todos los pases miembros. Tal supremaca del ordenamiento jurdico comunitario incluso sobre las Constituciones de los Estados miembros de la Unin ha sido cuestionada por algunos tribunales constitucionales. En Espaa el Gobierno defendi calurosamente la tesis de la compatibilidad entre el Tratado de Maastricht y nuestra Constitucin. Y, cuando requiri al Tribunal Constitucional, lo hizo slo para que ste se pronunciase sobre la compatibilidad entre el art.8.B,l del Tratado y el art. 13.2 CE. Daba as por supuesto que no haba otro problema que analizar, con el conocido resultado de que nuestro alto intrprete de la CE se vio obligado a afirmar tanto la notable y obvia contradiccin entre ambos preceptos como que la misma no poda ser salvada por la socorrida va invocada por el Gobierno, al amparo del art. 93 CE, pues el problema suscitado no era de

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naturaleza competencial. Result en consecuencia obligado abordar, como es bien sabido, la nica reforma constitucional que ha conocido nuestro texto de 1978.

3. EL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURDICO


La Constitucin es la cspide jerrquica del ordenamiento jurdico, respecto del que no est situada extra muros, ya que es y no puede dejar de ser ordenamiento. Esta visin esencial de la pertenencia de la Constitucin al ordenamiento, est recogida en el art. 9.1 CE, cuando, como sabemos, afirma que "Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico". El Ordenamiento es una determinada visin del Derecho, dotada, en primer trmino, de amplitud, ya que alberga en su seno a la totalidad del Derecho, escrito y no escrito, pblico y privado. Y, en segundo lugar, la idea de ordenamiento, como ha escrito Luis Dez Picazo "supone una trabazn o urdimbre dentro del conjunto, lo que presupone unas normas ordenadas (jerarquizadas, compatibilizadas, no antinmicas) y, en definitiva una exigencia de coherencia a que el intrprete debe obedecer". La unidad del ordenamiento ser entendida por Kelsen como la Unidad esencial del Derecho, en la que el Derecho pblico y el privado no pasan de ser etapas diversas en el proceso de creacin normativa para el Estado. Efectivamente, en el mbito de un Estado hay un solo ordenamiento jurdico, aunque el mismo abarque una pluralidad de centros con capacidad de producir normas. La posibilidad de albergar varios subsistemas, y una diversidad de fuentes, estructuradas en un sistema de fuentes del Derecho ms o menos complejo. De ello deriva el que la doctrina acostumbra a constatar el elemental principio de la unidad del ordenamiento jurdico. La referencia al mbito del Estado constituye una alusin imprescindible a la que podemos dar en llamar territorialidad del ordenamiento jurdico. Tanto la Constitucin como el resto del ordenamiento slo son aplicables en el espacio territorial del Estado Espaol. No pudiendo nuestro Estado --como ningn otro-- dictar normas para que sean cumplidas por ciudadanos extranjeros que residen en territorio extranjero. No obstante nuestras autoridades y funcionarios cuando trabajan en el extranjero estn sometidos a la Constitucin y a buena parte de nuestro ordenamiento jurdico,

dndose una situacin parcialmente anloga respecto de las personas fsicas y

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jurdicas espaolas que invierten en el extranjero, crean filiales o sucursales, allende nuestras fronteras, desarrollan actividades de comercio exterior en suelo no nacional... pues el vnculo no territorial, sino personal de nacionalidad somete tambin al ordenamiento jurdico propio al nacional que acta fuera del territorio del Estado en los trminos previstos por el Derecho internacional, es decir, sin perjuicio de

someterse tambin, en lo pertinente, al ordenamiento jurdico del Estado en cuyo territorio se acta. Pero esta aplicabilidad extraterritorial es excepcional.

4. LA CONSTITUCIN DE 1978 Y LA LEGISLACIN ANTERIOR. LA OPERATIVIDAD DE SU DISPOSICIN DEROGATORIA


Ninguna Constitucin al entrar en vigor sustituye automticamente todo el ordenamiento jurdico previo a la misma. La existencia de una nueva Constitucin supone para el legislador ordinario la perentoria necesidad de llevar a cabo un proceso de reforma del ordenamiento jurdico para adaptarlo a los principios y al restante contenido normativo de la nueva ley superior. Pero ello, en la prctica, requiere de tiempo y es tarea que, por mucho esfuerzo que se ponga en ella, nunca puede evitar que la nueva Constitucin haya de coexistir con infinidad de normas de mayor antigedad. Respecto de la generalidad de ese viejo Derecho, la disposicin derogatoria, ap. 3, CE dispone que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitucin. El problema que esta disposicin derogatoria ha planteado, en el plano doctrinal y en el jurisprudencial, puede resumirse as: Si una ley anterior a la Constitucin est en oposicin con sta, o bien se trata de un caso de inconstitucionalidad de tal ley -supuesto al que la doctrina califica como de inconstitucionalidad sobrevenida-, o por el contrario, se trata de un mero supuesto de derogacin. La forma en que se solvente la cuestin es del mayor inters prctico, ya que si concluimos que se trata de supuestos de inconstitucionalidad sobrevenida, al igual que sucede para conocer cualquier recurso de inconstitucionalidad, el nico tribunal competente ser el Constitucional, mientras que, debemos admitir que es obvio que sobre la derogacin de una ley por otra posterior puede pronunciarse el juez o tribunal ordinario que entienda del caso controvertido. El Tribunal Supremo, en la clebre sentencia por la que declar el derecho a que se inscribiera la Masonera en el Registro Nacional de Asociaciones aplic el apartado tercero de la disposicin derogatoria, sentando -con criterio certero-- la doctrina de su

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"eficacia inmediata" y de la necesidad de la "aplicacin directa de la norma constitucional en todo cuanto ello sea necesario para que el ordenamiento jurdico espaol siga siendo el todo coherente y absoluto que se deduce del actual prrafo final del artculo l. del Cdigo Civil, donde se impone a los jueces y tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido". Doctrina esta que abre la puerta a que jueces y tribunales ordinarios, al resolver los casos en que sean competentes, eviten la aplicacin de leyes anteriores a la Constitucin que consideren derogadas por esta. Sin embargo, algunos autores insistieron en los, a su juicio, peligros que conllevaba el que la funcin de interpretar y aplicar la Constitucin fuese ejercida por la jurisdiccin ordinaria, lo que en su criterio, pugnara contra el principio de concentracin, que rige en la Constitucin en materia de cuestiones de inconstitucionalidad. Esta tesis, en la opinin de otro sector de la doctrina, a la que nos sumamos, parte de elaborar

artificiosamente un concepto de inconstitucionalidad en trminos ms amplios que el de derogacin, que quedara absorbido o comprendido dentro de aqul; y as mismo olvida el sentido del principio de

concentracin de la jurisdiccin constitucional en favor del Tribunal Constitucional, que persigue proteger el poder legislativo constituido del control o la hipottica subordinacin al Poder judicial, pero que para nada busca defender al legislador del rgimen poltico anterior. El Tribunal Constitucional ha reconocido, acertando en lo fundamental, la competencia de los jueces y tribunales ordinarios para aplicar directamente la disposicin de rogatoria de la Constitucin. Pero lo ha hecho desde una actitud excesivamente celosa de sus competencias, que, adems, oculta mal que bien una excesiva preocupacin para con las dudas que deban superar los magistrados que integran la jurisdiccin ordinaria, y que --en suma-aporta una doctrina en parte criticable. Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha afirmado: a) El enjuiciamiento de la conformidad de las leyes con la Constitucin es una competencia propia del Tribunal Constitucional. b) Corresponde tambin a los jueces y tribunales integrados en el Poder Judicial la tarea de inaplicar, en su caso, las leyes anteriores a la Constitucin, labor en la que no enjuician la actuacin del legislador -al que no le era exigible en

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aquel momento que se ajustase a una Constitucin entonces inexistente-- sino que aplican la Constitucin, que ha derogado las leyes anteriores que se opongan a lo establecido en la misma. c) Esta es una cuestin que obviamente pueden resolver por s solos los jueces ordinarios. "Ms es claro (sic) tambin que pueden someterla a este Tribunal por la va de los arts. 35 y siguientes de la Ley Orgnica del mismo, y si la cuestin le es propuesta al Tribunal, el Tribunal deber resolverla, porque no deja de ser, bajo uno u otro prisma, una cuestin de inconstitucionalidad, ya que el art. 35 parte de la premisa de que la solucin del problema se le presenta al Juez como dudosa". En nuestra opinin este pronunciamiento es desafortunado, por ser contradictorio con el anterior y porque se compadece mal con la obligacin de los jueces ordinarios de resolver los casos controvertidos, con su facultad de determinar el derecho aplicable al caso que han de resolver y con el principio de economa procesal. En la prctica esta doctrina del Tribunal Constitucional no slo permiti sino prim que algunos magistrados vieran con la mejor intencin un portillo abierto a la posibilidad de no fallar casos incmodos, en que habran de aplicar la disposicin derogatoria de la Constitucin, por la va -a nuestro juicio improcedente- de plantear la correspondiente cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal

Constitucional, con grave demora para la resolucin del juicio. Las dudas sobre la derogacin de una ley por otra posterior, se trate de la Constitucin o de cualquier otra, deben ser solventadas por el correspondiente juez ordinario, que tiene la facultad y la obligacin de hacerlo. No en vano, con las leyes anteriores al 29 de diciembre de 1978 no hay que plantear la contradiccin de la ley con la Constitucin en trminos de jerarqua normativa, es decir, de concepcin de la Constitucin como ley superior, sino

simplemente como un supuesto de derogacin de una ley por otra posterior, segn impone la disposicin derogatoria, que refleja el viejo adagio "lex posterior derogat priori". En otro orden de cosas, este tercer apartado de la disposicin derogatoria plantea la problemtica del valor invalidante que pueda atribuirse a las normas constitucionales sobre la forma de produccin del Derecho, respecto de aquellas disposiciones que se han producido, con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin, por mtodos distintos de los que sta establece. Ya nos hemos referido a esta cuestin

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anteriormente, ahora slo queremos recordar que creemos, con Rubio Llorente, que al establecer una nueva disciplina para los modos de produccin del Derecho, la Constitucin opera slo ex nunc y no deroga las normas producidas vlidamente segn los anteriores cauces de produccin del Derecho. Por supuesto, una vez promulgada la Constitucin no hay ms normas legtimas que las que se elaboran por los procedimientos constitucionalmente previstos, pero hay que admitir que siguen siendo formalmente vlidas todas las que lo fueran conforme a la legalidad fundamental anterior; siempre que, claro est, su contenido material no contravenga el de la Constitucin. Cualquier otra conclusin no sera aplicable en el terreno de la prctica jurdica.

5.

EL

PRINCIPIO

DE

INTERPRETACIN

DEL

RESTO

DEL

ORDENAMIENTO CONFORME A LA CONSTITUCIN


El art. 1.1 CE, como ya sabemos, dispone que el conjunto del ordenamiento jurdico est presidido por sus valores superiores, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, junto con los principios que garantiza el art. 9.3 CE, inspiran el ordenamiento jurdico. Tal virtualidad inspiradora se despliega especialmente a la hora de dictar nuevas normas, pero no termina ah su eficacia. Hemos de entender que la inspiracin ha de abarcar tambin la labor del intrprete -especialistas y, muy en particular, jueces y tribunales-que no puede construir lecturas de las reglas del ordenamiento de espaldas a los referidos valores y principios. Ahora bien, a la hora de interpretar una norma del ordenamiento jurdico, no hay que atenerse slo a los mencionados valores superiores y principios, sino tambin al restante contenido de la Lex Superior, ya que no podremos interpretar nunca una norma contra constitutionem, pues el principio de la supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico nos lo impide. Al ser esto as, es obligado concluir que la totalidad del texto constitucional, llegado el caso, desempea un papel en la interpretacin del ordenamiento jurdico que existe bajo el mismo. Esta necesidad de interpretar las normas ordinarias del ordenamiento de conformidad con la Constitucin ha sido declarada por el art 5.1 de la LOPJ, al disponer que: "La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los

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mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Consecuentemente, han sido ya muchas. las ocasiones en que el Juez de la Constitucin se ha pronunciado sobre la obligatoriedad de interpretar el resto del ordenamiento de conformidad con la Constitucin y sobre que, en el supuesto de que una norma admita varios sentidos posibles, ha de prevalecer la interpretacin que resulte ajustada a la Constitucin frente a las que entren en conflicto con la misma. A este criterio de interpretacin del ordenamiento conforme a la Constitucin, algunos autores adicionan el denominado criterio de la funcin constitucional, "entendida como la funcin que, de acuerdo con la Constitucin cumple cada norma en el sistema jurdico, siendo la misma la clave para dar prioridad a una ley que concurre con otra en un caso concreto, cuando ni la competencia ni la jerarqua nos sirven para determinar cul debe prevalecer". De otro lado, segn se deduce del art. 106.1 CE corresponda la Jurisdiccin ordinaria controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa. En desarrollo de este precepto, el art. 6.0 de la LOPJ ordena que: "Los Jueces y Tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa". Ahora bien, los rganos de la Jurisdiccin ordinaria han de tener un comportamiento elemental ante una

disposicin administrativa inconstitucional, a saber, inaplicarla; pero la cuestin es algo ms compleja si al juzgador le asalta la duda sobre la posible

inconstitucionalidad de la ley aplicable al caso, dado que sta goza de una relativa primaca por su origen parlamentario, como estudiaremos en su momento. En tal supuesto, el juez debe inicialmente procurar -como dispone el art. 5.3 LOPJinterpretar la norma de forma que la misma se acomode a la Constitucin. De no ser esto factible, estaremos en presencia del supuesto previsto en el art. 163 CE, que dispone que: "Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional...". Es la llamada cuestin de inconstitucionalidad, que se traduce en el procedimiento de declaracin de inconstitucionalidad que pueden promover los Jueces o Tribunales ordinarios.

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Constatemos telegrficamente, por ltimo, que en todos los casos en que se interponga un recurso de casacin ante el Tribunal Supremo ser suficiente para fundamentarlo citar la infraccin del precepto constitucional, por as disponerlo el art. 5.4 LOPJ, que aade que, en tal supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponder siempre al Tribunal Supremo.

6. LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES


6.1. La complejidad del sistema de fuentes Puede aseverarse sin miedo a incurrir en exageracin alguna que no slo puso punto final a una tradicin en la materia, centralista y presidida por el sencillo principio de jerarqua de las normas, sino que a la par abri la puerta a lo que Predieri denomin "un rico pluralismo de fuentes" y que probablemente es el ms complejo sistema de fuentes del Derecho de Europa occidental. Obviamente, el reconocimiento de la potestad normativa no slo al Estado, sino tambin a las Comunidades Autnomas y a las corporaciones locales est en la raz del alto nivel de complejidad alcanzado. Al ser factible que aquellas dicten disposiciones normativas con fuerza de ley, se introducen leyes que provienen de diversas asambleas parlamentarias, en principio situadas en el mismo plano jerrquico, por lo que el conflicto entre las mismas no es soluble mediante la simple advocacin del viejo principio de la jerarqua normativa (art 9.3 CE). La Constitucin ha introducido, como ya sabemos, junto a unos Estatutos de Auto noma, con haces de competencias dismiles, todas las fuentes del derecho autonmico, las "leyes marco" habilitantes de desarrollos legislativos heterogneos en materias de competencia estatal (art. 150.1), las leyes orgnicas de transferencia o delegacin (art.150.2) y las leyes de armonizacin Constitucin crea una importante (art. 150.3). De otra parte, la

categora de normas que adjetiva de "leyes

orgnicas" (art. 81), establece anchos campos de reserva de ley ordinaria y de lo que impropiamente se da en llamar reserva de ley orgnica, reconoce genricamente que la potestad reglamentaria le corresponde al Gobierno (art.97), regula con cierta precisin tanto las delegaciones legislativas (arts. 82 a 85) como los Decretos-leyes (art. 86), dota de singularidad a la ley de presupuestos (art. 134). Y convierte al

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Tribunal Constitucional en legislador negativo puesto que muchas de sus sentencias no slo pueden declarar nulas, por inconstitucionales, unas leyes o preceptos de las mismas, sino que tales fallos surten efectos frente a todos. El nmero y clases de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico se ha incrementado desde 1978 en forma tan espectacular como lo ha hecho la dificultad con que tropieza la doctrina y la jurisprudencia para resolver los supuestos de colisin de normas (anti nomias) en el seno del ordenamiento --que, en la pura teora jurdica no debieran darse, puesto que el legislador debiera evitarlos, pero que son una realidad cotidiana-, de que provienen infinidad de litigios, como sabe bien cualquier jurista prctico, que asiste diariamente a su multiplicacin. Aunque no lo analizaremos ahora con detalle, cabe apuntar que la complejidad tambin se ha incrementado desde otra perspectiva, al haber residenciado en el Tribunal Constitucional (mediante la L.O. 112010, de 19 de febrero, de modificacin de las Leyes Orgnicas del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial) el control de determinadas normas emanadas por entes que formalmente carecen de potestad legislativa; nos referimos, claro est, a las normas forales fiscales de los Territorios de lava, Guipzcoa y Vizcaya, cuyo control por parte del Tribunal Constitucional las equipara, en cierto modo, a las normas con rango de ley. Como se ha apuntado certeramente, ello supone, al menos, una complicacin para el sistema de fuentes propio de la comunidad autnoma del Pas Vasco porque implica que normas formalmente idnticas estn sometidas a un diverso orden jurisdiccional en funcin de su materia: jurisdiccin constitucional para las normas forales fiscales, jurisdiccin ordinaria para el resto de normas forales. 6.2. Los criterios para resolver las antinomias que se producen en el seno del ordenamiento jurdico espaol En sntesis son los siguientes: A) El criterio cronolgico Pues bien, la disparidad que es connatural entre el Derecho viejo y el nuevo se aborda, en primer trmino, de conformidad con el llamado criterio cronolgico, tradicionalmente expresado a travs del adagio lex posterior derogat priori, que manifiesta que al dictarse una norma, aunque la misma no contenga una disposicin derogatoria que relacione detalladamente las disposiciones anteriores que se derogan (prctica esta encomiable que, dicho sea entre parntesis, cuando se lleva a cabo responde a las exigencias del principio de seguridad jurdica y denota la buena tcnica

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del legislador cuidadoso que redacta una precisa disposicin derogatoria, con inventario de las normas que pierden su vigencia) deja sin validez las disposiciones previas de grado inferior o igual a aqulla cuyo contenido sea contradictorio con el de la nueva regulacin. Pero la realidad social es mucho ms compleja. Dejando a un lado la interminable polmica sobre las virtudes del carcter innovador o conservador del Derecho, que no pocas veces tiene un trasfondo poltico, lo cierto es que si bien la aceleracin de la Historia es una realidad innegable y que con ella estamos asistiendo a la evolucin, cada vez ms rpida, de los ordenamientos jurdicos, el avance de la sensibilidad jurdica en la civilizacin occidental nos aboca a concluir que aunque el legislador pueda dictar normas con efectos retroactivos, excepto en los casos especficos en que lo prohbe la Constitucin (p. ej. en el art. 9.3 CE), se busca por lo general respetar en lo posible los derechos adquiridos, lo que frecuentemente se lleva a cabo a travs de un Derecho transitorio. Este Derecho transitorio, como su propia denominacin delata tiene como finalidad, en su caso, facilitar un perodo y un proceso especifico para que la sociedad se adapte a las nuevas normas jurdicas. Lo que nos interesa subrayar es la importancia del mismo en los numerosos casos en que surge en la parte final de una nueva disposicin y el que la forma ms frecuente que adopta es el de las llamadas disposiciones transitorias, que pueden llegar a contener diversas y complejas previsiones para saltar del Derecho viejo al Derecho nuevo. Pues bien, este criterio cronolgico se aplica con carcter general respecto de normas de igual o inferior rango. Pero tiene dos limitaciones: a) Ha de predicarse sustancialmente respecto de normas comunes, en otro caso la eficacia derogatoria de la norma posterior puede corregirse mediante la aplicacin de la excepcin del criterio del carcter especial que pueda tener la nueva disposicin. Es la excepcin que se formula mediante otro adagio clsico, lex specialis non derogat legi generali. Suelen considerarse normas especiales las que se dictan para atender situaciones o actividades particularmente singulares y que por tanto no son propiamente Derecho comn, Aqullas se aplicarn preferentemente al supuesto especfico que contemplan, pero sin derogar la ley general, que permanecer vigente para regir las situaciones ordinarias.

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b)

Slo se puede predicar respecto de normas homogneas, es decir que

pertenezcan al mismo mbito de competencia, al mismo subsistema jurdico, bien sea, por ejemplo, el del Estado, o el de una Comunidad Autnoma B) El criterio de la jerarqua normativa Conforme al art. 9.3 CE, recordar que el contenido dispositivo de las normas que ostentan un superior rango prevalece sobre el de las normas de categora inferior, que, en la medida en que, en su caso, contravengan aqullas, son nulas. El principio de jerarqua normativa se manifiesta, como ya hemos estudiado, en la correlacin existente entre el rgano productor de cada clase de normas, la forma que sta adopta su rigidez y su fuerza. Para que este sistema jerrquico goce de la mxima claridad, en beneficio de la seguridad jurdica, la Constitucin dota de un propio nomen iuris, a las distintas fuentes del Derecho, segn el rgano del que emanan y el procedimiento requerido para su aprobacin; as habla de: Leyes orgnicas, Leyes ordinarias, Decretos-leyes, Decretos, Ordenes ministeriales... Consecuentemente la Jerarqua normativa, como principio de naturaleza formal que es, significa, inicialmente, que toda norma aprobada con forma de Ley prevalece sobre todo Decreto o sobre cualquier Orden ministerial por poner algn ejemplo. Pero, en la materia de que estamos ocupndonos --el concurso de normas antinmicas-- hemos de prestar atencin a un dato decisivo. La configuracin, a partir de la Constitucin, de nuestro actual Estado autonmico, ha privado al criterio de la jerarqua normativa del alcance total de que anteriormente gozaba en el mbito del Derecho pblico. Ciertamente, hoy en nuestro ordenamiento hay materias no reservadas al Estado sino a otros rganos -principalmente autonmicos- cuyas disposiciones no necesariamente por ser de inferior rango al de una norma estatal son inaplicables o nulas. Y adems, dentro del mbito del Derecho estatal o del autonmico hay materias reservadas a normas especficas. Dicho con otras palabras, el principio de la jerarqua normativa coexiste en nuestro ordenamiento con el criterio de la competencia y. en ocasiones, es preciso valorar ambos para poder resolver sobre cul es la norma aplicable al caso que nos ocupa. C) El criterio de la competencia Mientras la Constitucin incluye el criterio de la jerarqua normativa entre los

principios consagrados en su art. 9.3, cabe objetar que no hace lo mismo con el de la

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competencia. Sin embargo, este ltimo importante criterio, a nuestro juicio, est implcito en el principio de legalidad. Mientras el principio de la jerarqua normativa se apoya en una concepcin del ordenamiento estructurado mediante una jerarquizacin vertical, en cuya cumbre se ubica la Constitucin, el principio de competencia parte de entender que un rgano con facultades normativas tiene un mbito competencia limitado, de forma que no slo tiene un nivel jerrquico en que ejercerlas, debiendo evitar invadir el de un rgano superior, so pena de nulidad de la norma dictada en tal extralimitacin, sino que ha de respetar otras dos limitaciones: a) No es posible dictar una norma de otra naturaleza sobre una materia que est reservada a una fuente concreta. Es decir, ciertas materias slo pueden ser reguladas por una norma especfica porque as lo prescribe un mandato constitucional y, en consecuencia, no se pueden normar a travs de una disposicin de cualquier otra clase, ni incluso por las del mismo rango formal que emanen del mismo rgano normativo al que la Constitucin haya

reservado el dictar tal fuente concreta y especfica.

b) Un rgano con capacidad normativa no puede dictar una disposicin de su propio rango formal, cuando reservada tal disposicin verse sobre una materia

a otro rgano. Opera dictada

el principio de competencia privando de por rgano incompetente, con absoluta

validez a la norma

independencia de si esa norma nula entra o no en contradiccin con la dictada, de existir, por el rgano competente. Expuesto en otros trminos, el principio de competencia despliega su eficacia en forma bien diferente a como lo hace el de jerarqua normativa, ya que en base a este ltimo, por ejemplo, un Decreto es nulo si contradice lo dispuesto en una Ley, o invade una campo acotado a la Ley (por existir "reserva de ley''). Mientras que el principio de competencia establece la validez de las disposiciones dictadas por un rgano en el mbito de su competencia normativa frente a las disposiciones que son precisamente nulas por haberse dictado por otro rgano que ha invadido una esfera de competencia normativa que no le es propia. Es un deslinde horizontal entre normas del mismo nivel jerrquico pero dictadas, bien por rganos centrales del Estado, bien por rganos de las CCAA.

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La problemtica que acabamos de abordar requiere evaluar, llegado el caso, tanto el llamado principio de prevalencia del Derecho estatal, como el de supletoriedad del Derecho del Estado. D) El principio de prevalencia del Derecho estatal En el art. 149.3 CE - que sigue un modelo muy extendido en las Constituciones de los Estados federales- leemos: "La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al Estado, cuyas normas prevalecern en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas". La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional coinciden en

entender que este precepto no le permite al Estado vulnerar el sistema de reparto de competencias establecido en la Constitucin y en los Estatutos de Autonoma. Para que este principio sea de aplicacin para resolver un conflicto normativo es preciso que ambas disposiciones se hayan dictado vlidamente tanto por el Estado como por la CA de que se trate sobre materia incluida en el mbito de sus respectivas competencias. E) El principio de supletoriedad del Derecho estatal El propio art. 149.3 CE, in fine, dispone que: "El derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas". La razn de ser de que la Constitucin incorpore este criterio interpretativo, que sigue la pauta de ciertas Constituciones federales, reside en la conveniencia de que siendo el Ordenamiento Jurdico espaol una unidad, es pertinente la aplicabilidad supletoria del ordenamiento jurdico estatal, para facilitar elementos normativos complementarios a las regulaciones sectoriales que puedan dictar las CCAA (colmando hipotticas lagunas) y, en definitiva, dotar de coherencia al conjunto del ordenamiento. Ahora bien, en los EA la redaccin de este principio de supletoriedad se matiza y desaparece la expresin "en todo caso", que contiene el art. 149.3 CE. As el art. 26.2 del primer EA de Catalua dispona que: "En defecto de Derecho propio ser de aplicacin supletoria el Derecho del Estado". Y el art. 21 del EA del Pas Vasco ordena que: "El Derecho emanado del Pas Vasco en las materias de su competencia exclusiva es el aplicable con preferencia a cualquier otro y slo en su defecto ser de aplicacin supletoria el Derecho del Estado".

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El Tribunal Constitucional, que ha tenido que vrselas con estos preceptos en no pocos casos procur sentar una doctrina coherente sobre el llamado principio de supletoriedad del Derecho del Estado, al afirmar que el mismo no es "una clusula universal atributiva de competencias sobre cualesquiera materias en favor del Estado", y aadir en otra ocasin, que estamos ante ''una clusula de cierre que tiene por objeto realizar el principio de plenitud del ordenamiento jurdico, suministrando al aplicador del Derecho una regla con la que pueda superar las lagunas de que adolezca el rgimen jurdico" en determinadas materias.

7. EL LLAMADO "BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD"


7.1. El origen del concepto en Francia (no entra) 7.2 La asuncin del trmino por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol Como veremos acto seguido poco tiene que ver el concepto de bloque constitucional fraguado al norte de los Pirineos con el que nuestro Tribunal constitucional ha manejado, con la escasa precisin que tendremos ocasin de analizar. No cabe duda de que ambas Constituciones son bien distintas, centralista la francesa y autonmica la espaola; pero el hecho es que la expresin se ha importado para darle, entre nosotros, un uso en buena medida diferente al originario. La Constitucin, no slo es autonomista, sino que su principal defecto --cuestin dis tinta es que no se supiese o pudiese evitar en el proceso constituyente-- es que no contiene una distribucin concreta de competencias atribuidas a las CCAA y ni siquiera prev cerrarla con los EEAA. Se trata de una Constitucin abierta que se limita a establecer vas y elementos de referencia para que, una vez en vigor, se alcance tal distribucin de competencias, dotada, por cierto, de una estabilidad que nos tememos insuficiente. Luego, desde el principio, pareci obvio que cuando el Tribunal Constitucional tuviera que pronunciarse sobre cuestiones que afectasen a la delimitacin de competencias entre el Estado y las CCAA no podra atenerse nicamente a la letra de la Constitucin. Fruto de esta preocupacin seran los arts. 28.1 y el 59 LOTC, cuyo tenor literal es el siguiente: "Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una ley, disposicin o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autnomas, habrn de tenerse en cuenta, en su caso, adems de los propios preceptos

constitucionales, las normas que, dentro del marco constitucional, se hubiesen dictado

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para delimitar el mbito competencial del Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o regular o armonizar el ejercicio de estas competencias concretas" (art. 28.1 LOTC); "El Tribunal Constitucional entender de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin, los Estatutos de Autonoma o las leyes orgnicas u ordinarias dotadas para delimitar los mbitos propios del Estado y de las Comunidades Autnomas y que opongan..." (art. 59 LOTC). Poco despus la cuestin se hara presente en el mbito de las reflexiones doctrinales. En un riguroso trabajo conjunto los profesores Rubio y Aragn, plantearon que la ampliacin del parmetro de la constitucionalidad a normas distintas de la Constitucin (Estatutos de Autonoma, legislacin bsica, las leyes orgnicas u

ordinarias previstas en los arts. 150 y 157 CE) no es slo exigencia del sistema de delimitacin territorial de competencias, "sino tambin de otras causas que indudablemente originan la inclusin de normas de distinto gnero" y aaden "en lo que, para utilizar una expresin consagrada en la prctica francesa, podramos denominar el bloque de constitucionalidad". Sostienen que en l se integran los dos preceptos referidos de la LOTC, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados y acuerdos internacionales aludidos en el art. 10.2 CE ratificados por el Estado espaol, la totalidad de los restantes tratados internacionales (art. 96.1 CE) y los reglamentos parlamentarios, puesto que el Tribunal Constitucional tendr que tomarlos en cuenta para dilucidar cuestiones de presunta inconstitucionalidad formal. El apunte de la tesis anterior iba seguido de una puntualizacin que pona de manifiesto la honestidad intelectual de los autores; era esta:"Si todo lo dicho anteriormente no plantea, al menos a nuestro juicio, serias dudas, en cambio la inclusin de las leyes orgnicas (excepcin hecha de las delimitadoras o reguladoras de competencias territoriales, a las que ya nos hemos referido) en el bloque de constitucionalidad, se presenta como una cuestin ampliamente problemtica" El profesor Fernndez Rodrguez, que haba publicado poco despus de aprobarse la Constitucin un buen trabajo sobre la vertebracin jurdica de las competencias es tatales y autonmicas preocupado con las notorias carencias del Ttulo VIII CE, con el contenido de ciertos preceptos de la LOTC --que como hemos visto facultan a que mediante ley ordinaria se reconozcan competencias a las Comunidades Autnomas-, y con el alcance y contenido de los primeros Estatutos de Autonoma que se aprueban, reelabora dicho escrito, y escribe: "Hay, pues, que aceptar como constitucionalmente correcta la definicin del bloque de la constitucionalidad que se

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hace en la LOTC y la inclusin en el mismo de las leyes ordinarias, llmense horizontales, sectoriales o de cualquier otro modo, desde el momento en que una mayor profundizacin en el anlisis del texto constitucional ha puesto de manifiesto la falacia de la presentacin como exclusivas de competencias que, en realidad, el propio texto fundamental en su conjunto obliga a considerar como concurrentes, falacia que los primeros Estatutos de Autonoma contribuyeron a exacerbar"; para acabar sosteniendo que: "El Derecho, valor de civilizacin, tiene a punto y en orden sus mecanismos Estado" La posicin reflejada pona en cierta medida las bases sobre las que trabajaba la por entonces llamada "Comisin de expertos", integrada por afamados protectores. Es preciso, sin embargo, dejarle jugar su papel y renunciar a la tentacin de sustituirlo por una permanente invocacin de la razn de

administrativistas, que producira el informe que sirvi de matriz al Proyecto del Gobierno Calvo Sotelo, consensuado con el PSOE, sobre la LOAPA, que --en mi opinin-buscaba incorporar tal ley orgnica de armonizacin al que ya empezaba a denominarse bloque de la constitucionalidad. Es lo cierto que la frmula era

abiertamente inconstitucional, como se encargara de poner de manifiesto el propio Tribunal Constitucional en sentencia ms que terminante. En ocasiones, como recuerda Rubio Llorente, el concepto de bloque de la constitucionalidad ha sido esgrimido para impugnar una LO, por presunta inconstitucionalidad. Y en otros casos se emplea esta nocin como argumento que aspira a cubrir de sospecha de inconstitucionalidad una ley de atribucin de competencias a CCAA o incluso un Estatuto de Autonoma, como si tales normas en ningn caso pudieran contravenir la Constitucin y por tanto quedasen al margen de toda cuestin de constitucionalidad que pudiera suscitarse sobre las mismas, lo que por supuesto- est muy lejos de ser correcto. Demasiadas finalidades para un concepto que no es capaz de describir con una mnima concrecin su naturaleza y alcance y, en consecuencia, qu normas exactamente integran el susodicho bloque, que integra toda una pluralidad de "normas interpuestas ". No nos es posible deducir un balance positivo de esta concepcin doctrinal francesa, importada en nuestro pas a efectos diferentes a los que la vieron nacer en el mundo acadmico galo; y, si hemos de ser sinceros, hemos de decir que mucho nos tememos que al incorporar el Tribunal Constitucional este trmino a su doctrina se ha metido en un jardn laberntico, en el que le ser muy fcil perderse, aunque tampoco puede negarse en su descargo que todo ello no deja de

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ser un efecto perverso de haber obviado la Constitucin el modelo federal, (en el que la Constitucin incluye un listado de las competencias de los Estados miembros), para optar por un sistema autonmico en el que las competencias se atribuyen por los Estatutos de Autonoma o por leyes orgnicas u ordinarias a las CCAA. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el bloque de la constitucionalidad ha sido, segn creemos, resumible en los siguientes trminos: No aplica la expresin bloque de la constitucionalidad, en ningn caso, como omnicomprensiva de las disposiciones esenciales sobre derechos y libertades fundamentales, con lo que se aparta bien a las claras de la acepcin originaria en Francia. Fundamentalmente la aplica a las normas de distribucin territorial del poder poltico. Afortunadamente, en numerosos casos, ha sentado la doctrina de que no es aceptable "la idea de que, una vez promulgado el estatuto de Autonoma, es el texto de ste el que nicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitacin competencial", ya que, en otro caso, "se estara desconociendo el principio de supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico, del que los Estatutos de Autonoma forman parte". En consecuencia, "el Estatuto de Autonoma, al igual que el resto del ordenamiento jurdico, debe ser interpretado siempre de conformidad con la Constitucin y por ello los marcos competenciales que la Constitucin establece no agotan su virtualidad en el momento de aprobacin del Estatuto de Autonoma, sino que continuarn siendo preceptos operativos en el momento de realizar la interpretacin de los preceptos de este". "La calificacin jurdica que las competencias de las Comunidades Autnomas deben merecer no deriva de una lectura aislada de la denominacin que tales competencias reciban en los textos estatutarios, sino de una interpretacin sistemtica de todo el bloque de la constitucionalidad, dentro del cual (...) la Constitucin conserva intacta su fuerza normativa dominante como "lex superior" de todo el ordenamiento; fuerza normativa que no se agota ni disminuye con la promulgacin de los Estatutos de Autonoma, cuyos preceptos, por ms que califiquen como exclusiva la competencia asumida ratione materiae, nada pueden frente a las normas constitucionales que, en su caso, reconozcan al Estado ttulos competenciales sobre esa misma materia".

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Como se observa, se emplea aqu el concepto de bloque de la constitucionalidad no como normas interpuestas de distribucin de

competencias entre la Constitucin y la legislacin ordinaria, sino como conjunto normativo, ciertamente de asignacin de competencias, al que pertenece la propia Constitucin, que lo preside. En la mayor parte de los supuestos en que hace uso de la denominacin que nos ocupa es para referirse a normas que delimitan competencias entre el Estado y las CCAA, pero como ha puesto de relieve Rubio Llorente, en unos casos lo hace para referirse a la naturaleza o estructura de las normas y, en otros, para aludir a su funcin. Terminolgicamente, no parece haber estado obsesionado por el afn de la precisin. En algunas Sentencias se habla, de bloque normativo en otras de parmetros de constitucionalidad, como sinnimo o, incluso, de bloque de la inconstitucionalidad. Pero la aportacin clave al carcter confuso de su doctrina sobre el bloque de la constitucionalidad es la que deriva de su aplicacin a grupos de normas, que ni pertenecen a la Constitucin ni atribuyen competencias, pero cuya

vulneracin provoca la declaracin de inconstitucional de la norma impugnada. Consecuentemente, no slo emplea la denominacin en un sentido diferente al originario en Francia, sino que adems lo usa indistintamente para referirse a dos supuestos de conjuntos de normas de diferente condicin. Visto cuanto antecede, no puede extraar que Rubio Llorente, con su habitual buen criterio, haya escrito que "esta dualidad de criterios alternativos hace ya del conjunto aludido por la expresin bloque de la constitucionalidad una realidad abigarrada y heterclita difcilmente reducible a categora, pero no terminan con ella las imprecisiones y titubeos que en este punto evidencia nuestra jurisdiccin constitucional, que incluso cuando opera slo con el criterio de la delimitacin competencial vacila entre lo especfico y lo genrico y parece insegura de cul sea, en un caso o en el otro, el contenido propio del bloque" . En nuestra modesta opinin, en el punto en que se encuentra el empleo de la expresin bloque de la constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, debe olvidarse de l e iniciar la labor de nuevo. Posiblemente, lo ms prudente sera eludir el

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construir una sola categora para realidades tan diversas como las que contemplan, por ejemplo, los dos apartados del art. 28 LOTC, y no digamos ya como las que configuran las leyes de bases o los tratados internacionales aludidos en el art. 10.2 y apoyar cada sentencia en la disposicin que se estime aplicable, dejando a la doctrina, en el dudoso caso de que la misma lo estime necesario, el arriesgado juego de construir categoras doctrinales desde expresiones conceptuales acuadas allende nuestras fronteras para supuestos de otra ndole.

LECCIN 8: LA LEY
1. CONCEPTO
Aunque han sido muchos los juristas que han escrito que el trmino ley fue adoptado por el Derecho del mbito de las Ciencias naturales, no hay lugar a duda de que la palabra lex en Roma, como antes nomos en Grecia, tuvo su raz ltima en su acepcin moral, de donde pas inmediatamente al campo jurdico. El concepto de ley vivi en el mbito jurdico un amplio proceso de elaboracin doctrinal, durante siglos, por los autores clsicos, que se muta con la aparicin en la Historia del movimiento constitucionalista. La ley pasa de norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organizacin jurdica de la Nacin a ser subordinada a la Lex superior. 1.1 la ley antes del constitucionalismo liberal Ya en Grecia el concepto de ley (nomoi) se reservaba para las reglas duraderas y generales, orientadas a la justicia, mientras que el phesisma tena menor rango (hoy da podra ser considerado como Decreto). Anlogamente, en la Roma republicana, la lex estaba ubicada en el ms alto nivel de la jerarqua normativa, en la que se mantuvo hasta la poca del Imperio. En el Medievo y durante siglos, se utiliz la definicin que de la ley acu Santo Toms, para quien la ley, para que mereciera tal consideracin se requeran dos factores:

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A) Ha de tender a establecer un orden jurdico dotado de racionalidad, de donde deriva su legitimidad interna B) Ha de ser promulgada por quien legtimamente est capacitado para ello, lo que alude a su legitimidad externa e incluso implica positividad. Domingo de Soto seala el valor de ley como mandato. El jurista Francisco Surez, inspirado en Occam concebir la ley como una manifestacin de voluntad. Hobbes entender como ley el arbitrio del ms fuerte, con independencia de la razn que le pueda asistir, la cual implicaba la ruptura con la visin iusnaturalista de un Derecho positivo coherente con el Derecho natural. Hobbes pone as los cimientos del positivismo moderno ms estricto al afirmar que no hay ms Derecho que el dictado por el Estado. La Monarqua absoluta us y abus de estas tesis que le resultaban tan funcionales. 1.2 la ley tras el pensamiento liberal El trnsito del absolutismo al liberalismo, en lo que concierne al concepto de ley, pasa por asumir alguna ideas de quel, rechazar otras e incluso adaptar algunas. Para empezar la concepcin de ley como expresin de la voluntad del titular del poder poltico, tropieza en Gran Bretaa, tras la Revolucin del Parlamento del s. XVII, con las nuevas ideas de que el rey solo ha de conservar el poder ejecutivo y acerca de que la potestad de dictar leyes corresponde exclusivamente al Parlamento. El padre de esta diferenciacin doctrinal entre el poder legislativo y el ejecutivo ser Locke, quien influir en el pensamiento y obra de Montesquieu. El Barn de Montesquieu concibe la accin de legislar como la de expresar la voluntad general del Estado, canalizada mediante un sistema bicameral, en el que la Cmara alta representa a la nobleza, y la baja al pueblo llano. Para l, la ley ser expresin del equilibrio entre ambos rganos parlamentarios y de ella provendr la garanta de la libertad. Rousseau, quien partiendo de su clebre tesis del contrato social, elabora una nocin del Estado, fruto del pacto, en la que los sbditos conservan su libertad en la medida en que tan slo estn sometidos a la voluntad general, expresada a travs de las leyes generales. La tesis de Rousseau se consagrar en el art. 6 de la solemne Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La supremaca del Parlamento consagrada tras la Revolucin Inglesa, se complementar con la visin jacobina de la lucha por el imperio de la ley.

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Suele atribuirse a Kant la depuracin de las tesis rousseaunianas sobre la ley, al concebirla como la clave de la bveda del Estado de Derecho, que transforma a los sbditos en ciudadanos, puesto que les asegura la clebre triloga kantiana de la libertad legal, la igualdad civil y la independencia civil. 1.3. La ley en el estado de derecho El impulso de las ideas que sobre la ley aport el pensamiento liberal ha llegado a nuestros das. La doctrina dominante europea continu esforzndose por concebir el Estado de Derecho como un sistema centrado en el principio de sumisin a la ley, mereciendo destacar las aportaciones que en este sentido harn grandes juristas como Carr de Malberg o Kelsen. Consecuentemente se va posando un cuerpo de doctrina coherente, que, en lo sustancial concibe la ley como norma dotada de las siguientes connotaciones: 1. La ley es una disposicin que tan slo puede ser dictada por el Parlamento, representantes de la voluntad popular. 2. Las leyes tienen el mismo rango. En Inglaterra esta caracterstica es comn a las disposiciones constitucionales, mientras que en el continente, la idea nutricia de poder constituyente posicionar la constitucin a un nivel superior al que ocupa la ley. Pero con la excepcin de la Constitucin, se atribute a la ley la posicin ms relevante en el ordenamiento jurdico. 3. Distincin entre ley y reglamento, quedando supeditado ste a aquella, as, la ley, presidir la jerarqua normativa. 4. De la ley se predica la condicin de fuerza de ley, de la que se derivan dos consecuencias: una ley slo puede ser derogada o modificada por otra ley, y la ley puede regular lo que ya lo estaba por otra norma con rango de ley o inferior rango. 5. La ley se concibe, en principio, como una norma general. La evolucin del Estado de Derecho a lo largo del S. XX ha ido aportando complejidades al concepto de ley, entre las que destacan: Se refuerza la primaca de la Constitucin con instancias facultadas para declarar la nulidad de las leyes que contravengan lo establecido en aqulla, quedando eliminada la idea (nacida en la Revolucin Francesa) de que el Parlamento es soberano y la ley refleja directamente la soberana.

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El Derecho Internacional Pblico tendr un desarrollo gigantesco, el nmero de tratados internacionales pasa a ser altsimo y stos no podrn modificarse por la ley.

Muchas naciones europeas se integran en organizaciones supranacionales, dotadas de rganos capaces de dictar normas que prevalecen, en caso de conflicto, sobre la ley interna.

Surge un mayor nmero de estados federales en los que hay una pluralidad de Asambleas facultadas para dictar normar con rango de ley. Por tanto, coexisten que no proceden del mismo poder legislativo constituido.

Aunque se contina concibiendo la ley como una norma general, se admiten ciertas excepciones que se califican como leyes singulares.

2. EL IMPERIO DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO


La expresin de el imperio de la ley es una frmula de Derecho poltico clsico, que se asoma en diversos lugares clave de nuestra Constitucin de 1978 y que no es posible entender en toda su complejidad sin analizar el proceso dialctico vivido desde el pasado siglo a nuestros das. La CE en el tercer prrafo de Prembulo afirma que la Nacin espaola proclama su voluntad de: Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresin de la voluntad popular. Esta redaccin novedosa tiene un valor indiscutible a la hora de interpretar a la ley en nuestro ordenamiento jurdico y tiene su concrecin en numerosos preceptos de nuestra Constitucin: art 9.3 (consagra el principio de legalidad), el art. 103.1 (conforme al cual la Admn. Pblica actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho), y el art. 117.1 (que dispone que la justicia se administra por jueces y magistrados sometidos nicamente al imperio de la ley). 2.1 la prevalencia de la ley dictada por el parlamento en la historia constitucional europea Nos centraremos en cuatro grandes posiciones: A) La soberana del derecho en Gran Bretaa

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La evolucin constitucional de este pas puede dividirse en tres etapas de transformacin del Parlamento (de lo que nos habla Hatscheck), una inicial en la que consigo ser un rgano permanente y el supremo tribunal, una posterior en que conquista sus competencias en su pugna contra el Rey, y la ltima, en la que la Cmara de los Comunes se impone a la de los Lores, es en la segunda en la que se logra la prevalencia absoluta de la lex parlamenti frente a las disposiciones regias. La llamada segunda Revolucin Inglesa (1969-89) logr la cada del Rey y el reconocimiento por los Monarcas ulteriores del principio de la primaca de la ley, que era trasunto del principio de la primaca poltica del Parlamento y sus leyes lo podrn todo menos convertir a un hombre en mujer y viceversa. El fruto que se deriva para el Derecho pblico anglosajn ser la doctrina del Rule of law, que asegura la primaca de la ley en el sistema de fuentes del Derecho.

B) La aportacin del jacobinismo francs La Revolucin Francesa apunta en esta materia al mismo objetivo alcanzado por los ingleses un siglo antes. Se afirmar que el sujeto de la soberana no es el Rey, sino la Nacin, y consecuentemente la voluntad de la Nacin. Corresponder a la Asamblea legislativa encarnar la representacin de la nacin y las leyes que dicte sern expresin de la voluntad soberana de la nacin. Supremaca del Parlamento sobre el Gobierno, y por tanto, el Parlamento puede recabar para s dictar disposiciones que hubiera podido elaborar la Administracin en el desempeo de unas funciones meramente ejecutivas y delegadas. El Rey solamente en nombre de la ley puede exigir obediencia, as, el Rey queda subordina a la Asamblea. La concepcin de un legislador soberano conlleva el riesgo de que el Parlamento definiera de forma tan estrecha las competencias ejecutivas y reglamentarias del Gobierno, que se incurriese fcilmente en el asamblesmo. De la concepcin jacobina de la prevalencia de la ley sobre el resto del ordenamiento jurdico se deriva: a) la contravencin del principio de divisin de poderes, pues el Parlamento con sus leyes puede invadir cualquier mbito de decisin poltica.

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b) la subordinacin del Gobierno al Parlamento, hasta extraer la conclusin de que aquel solo puede regular reglamentariamente una materia cuando est expresamente facultado por una ley previa. c) no tiene sentido la figura de reserva de ley, puesto que el imperio de la ley se entiende como una reserva absoluta y completa. Las notorias disfuncionalidades que conlleva el asamblesmo para el buen gobierno de la nacin fueron puestas de manifiesto por los contrarrevolucionarios. Sin embargo, el principio francs del imperio de la ley sobrevivir en el tiempo, ya que aparecer en diversas constituciones como en la de 1875 o 1946 y en leyes como la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Incluso la propia CE recibi estas influencias.

C) La ley en el pensamiento de la Restauracin francesa y en el doctrinarismo espaol. El rgimen napolenico asuma el principio de la soberana popular. Aunque en el cesarismo napolenico la ley era, en verdad, la expresin de la voluntad del Emperador. La Restauracin Borbnica de Luis XVIII busca un difcil equilibrio con las ideas de la revolucin, aceptando la frmula de la Monarqua constitucional, a travs de la carta de 1814, que frente al principio racional de la soberana popular, acua un principio denominado Principio monrquico, que se utiliza por primera vez en la Comisin que participa en la elaboracin de la Carta. Esta Carta asume el principio de la divisin de poderes, reserva el ejecutivo al Rey y al tiempo, reconoce al Rey competencias para dictar reglamentos y ordenanzas para la ejecucin de las leyes y la seguridad del Estado. Realmente se consagra la doctrina del denominado principio monrquico, en torno a la idea central de que la monarqua haba sido previa y a la vez constructora del Estado nacional de forma que no ser oponible la Nacin a la Corona. Esta idea se extendi por Europa. El concepto de ley del restauracionismo francs tendr tambin su recepcin temprana en Espaa, por medio de los miembros de los grupos de pensamiento poltico (doctrinarios). El doctrinarismo espaol obtendr su primer logro con el

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otorgamiento del Estatuto Real de 1834, en ste, las Cortes quedan muy constreidas por la prerrogativa regia (convocar, suspender y disolver las Cortes) que reserva la iniciativa legislativa sobre cualquier asunto a la voluntad regia. Pero los procuradores practicaron su oratoria de cara al pblico, la prensa y la calle con tal eco que se desbordaron los diques de del rgimen de Monarqua constitucional, que empez a deslizarse hacia el de Monarqua parlamentaria de corte moderno, en el que la representacin poltica ordinario le corresponde a las Cortes. El sucesor del Partido Doctrinario espaol ser el Moderado, cuyos planteamientos se plasman en la Constitucin de 1845 que se redacta desde la afirmacin de que el poder constituyente reside en la Corona y que consagra que la potestad legislativa la ejercen las Cortes con el Rey. Posteriormente el doctrinarismo de Cnovas y su Partido Conservador explica aun la Constitucin de 1876 afirme que La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey.

D) La concepcin dualista de la ley en el Derecho pblico germnico La doctrina iuspublicista germana que se levant para fortalecer la posicin del Rey y de su poder ejecutivo frente al Parlamente tuvo perfil propio y merece especial consideracin. El doctrinarismo alemn bebi inicialmente del pensamiento francs y en menor medida del espaol. Pero esto no resta importancia a la sutil aportacin de la iuspublicstica germana en esta materia , para oponerse tanto a la idea de superioridad del Parlamento, que haba prosperado en Gran Bretaa, como a la nocin del imperio de la ley, acuada por el jacobinismo francs. Los especialista en Derecho pblico germano

conectaron con la idea francesa de una Monarqua limitada en la que la soberana del Rey y sus prerrogativas no han pasado a la nacin soberana, puesto que solamente los poderes de aquel quedan limitados a un Parlamento representativo. Lo que aportar la doctrina alemana es una visin ms depurada de esta frmula que rigi en buena parte de Europa durante el s. XIX. La escuela de la apologtica monrquica (tesis de Stahl) comienzo por perfilar en concepto de principio monrquico, conforme al cual corresponder solamente al Rey la potestad de expresar la voluntad del Estado. El Monarca es concebido ya como un rgano del Estado cuyos poderes provienen no de la Constitucin

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sino de la Historia. La ley es entendida como expresin conjunta del Monarca y del Parlamento y por ello se posiciona en el lugar preeminente en el sistema de fuentes, sin que pueda el Rey solo modificar o derogar una ley. Del Rey y del Gobierno emanan las llamadas normas reglamentarias, que no pueden contravenir lo dispuesto en las leyes. En palabras de Ignacio Otto, la aportacin de la doctrina alemana puede resumirse: la ley es lmite del reglamento en sentido en que ste no puede contradecirla, pero no en su fundamento, pues la potestad reglamentaria es en principio originaria; el reglamento es libre mientras no contravenga la ley; entre el rey y el reglamento se produce una distribucin de competencias mediante reservas a favor de la ley y mediante la configuracin de una materia reglamentaria.

2.2. La primariedad de la ley en el estado de derecho actual A) La superacin de los antiguos debates doctrinales sobre la ley La mayor parte del constitucionalismo europeo vigente, surgido al calor de la Segunda Postguerra Mundial se redacta desde la experiencia de los excesos a que condujeron los sistemas totalitarios. Cuando los constituyentes espaoles, en 1977-78 se plantearon estas cuestiones, aunque estaban lejos de los horrores a los que haba conducido el totalitarismo, no se encontraban tan ajenos a ciertas experiencias surgidas del periodo franquista, en las que el General tuvo prerrogativas de dictar normas con rango de ley y en el que desde luego el simulacro de Cortes las reduca a un rgano que se reuna de tarde en tarde para confirmar unnimemente los textos legales que en realidad se elaboraban y discutan en sedes carentes de transparencia y publicidad. De aqu que la CE, en su concepcin de la ley, est mucho ms en la lnea de las constituciones de postguerra que de la ms reciente aprobada en Francia en 1958 (que no slo entierra todo vestigio de jacobinismo, sino que olvida la jerarqua natural de las fuentes jurdicas).

B) Sentido actual de la superioridad de la ley en el ordenamiento jurdico En las democracias europeas actuales, el imperio de la ley constituye una nota poltica primaria y fundamental del Estado de Derecho, que como ya sabemos, se formula, en buena tcnica jurdica, a travs del principio de legalidad y donde la ley es fruto de un rgano especialmente representativo: el Parlamento.

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En la actualidad, la exaltacin de la primariedad de la ley es un reflejo lgico de la exaltacin del principio de representacin en nuestras democracias. Podemos sostener que de las races revolucionarias y dogmaticas del principio del imperio de la ley sobrevive hoy un importante sustrato, el de principio democrtico de la primaca de la ley. La fuente de legitimacin de que unnimemente parten los estados democrticos modernos es siempre la misma, el asentamiento popular. La primaca ltima, en el seno del ordenamiento jurdico, no es la de la ley, sino la de la Constitucin, puesto que esta tiene un origen democrtico ms directo, pues es obra del poder constituyente soberano. Otra lnea de reflexin sobre la primariedad actual de la ley, reflejo algo tenue de la manifestacin de la voluntad soberana de una nacin, que se estructura jurdico polticamente en forma de Estado unitario, nos conduce a tomar conciencia de que la ley en los Estados federales o en los unitarios con pluralidad de Asambleas legislativas (las CCAA), ya no es siempre expresin de la voluntad general del pueblo, puesto que hay dos tipo de leyes de anlogo rango, pero de diverso mbito territorial, de una parte las estatales, y de otra las autonmicas. Adems, tambin los Ayuntamientos estn dotados de una composicin electiva, pero no pueden dictar leyes, pero si reglamentos. El sistema de fuentes y la primariedad de la ley no se pueden explicar hoy en base al principio de la legitimacin democrtica, ni al de las respectivas competencias territoriales, sino adems a un sutil criterio sobre el alcance de los intereses a que afecta la norma. En otras palabras, hay que atender a qu normas inciden sobre intereses generales y cules sobre intereses, locales particulares, a abordar por reglamentos y ordenanzas municipales. El Gobierno actualmente poderes ms amplios que los ejecutivos. Los Parlamentos son slo colegisladores, puesto que los gobiernos tambin participan en el desempeo de la funcin legislativa. En nuestra poca, hemos de destacar tres notas nuevas: a) El Derecho civil ha ido perdiendo importancia relativa frente al administrativo puesto que las normas que discute el Parlamento son, para la gente, menos importantes que las que dicta el Gobierno.

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b) La complejidad creciente de los asuntos pblicos desborda cada vez ms la capacidad de anlisis, debate y resolucin de los Parlamentos, y parece inevitable poner la bsqueda de las soluciones legislativas en manos de los tecncratas y especialistas con que cuentan las Administraciones pblicas. c) En las Asambleas legislativas configuradas por parlamentarios ceidos a una frrea disciplina de partido, la ley no es la expresin de la voluntad general, sino de la voluntad de la mayora. Es un hecho innegable que en una abrumadora mayora de casos la ley que aprueba el Parlamente es la que ha acordado previamente el gobierno. Esta realidad no debe conducirnos a cuestionar las paredes maestras de la democracia parlamentaria, puesto que tambin el Gobierno est legitimado democrticamente. 2.3. El procedimiento de elaboracin de la ley como causa de su primariedad. La primariedad de la ley sobre el resto de fuentes del ordenamiento jurdico tiene en sus principales justificaciones el procedimiento que se ha de seguir hasta que la ley sea aprobada por el Parlamento. Esta nota diferenciadora de la ley, respecto de otras fuentes del ordenamiento jurdico, en el que la ley se elabora en el Parlamento; el Gobierno, ha de dar sus razones pblicamente y debe discutir cada una. La ley es una norma dotada de primaca porque expresa la voluntad de la mayora (principio democrtico), como porque surge de un debate amplio y pblico, sobre las razones que motivan el proyecto, y las que laten sobre las diversas enmiendas, entre el Gobierno y su mayora y la oposicin. El debate legislativo en el Parlamento puede incidir en graves vicios, como por ejemplo en la propensin a ciertas demagogias a que conducen los intereses electorales. Adems, el debate legislativo no se acomete entre las personas ms idneas y preparadas en la materia.

3. LA SUBORDINACIN DE LA LEY A LA CONSTITUCIN


La Constitucin, norma bsica de todo ordenamiento jurdico y nica norma emanada del poder constituyente soberano, preside todo el sistema de fuente. La primaca ltima de los ordenamientos europeos contemporneos no le corresponde a la ley,

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sino a la Constitucin. Nuestra Constitucin, en sintona con otras europeas, no ha ubicado ninguna otra fuente en el mismo plano que la ley. La libertad que goza el legislador ordinario, concebida por la CE como un mero poder constituido, para definir sus mandatos normativos est limitada por el contenido del texto constitucional. La voluntad popular que expresan las Cortes, no es una voluntad soberana, pues est sometida a los lmites que le impone la Constitucin. Por supuesto, las normas constitucionales no pueden ser contravenidas sin incurrir en un supuesto de inconstitucionalidad.

Son dos los tipos de lmites que la Constitucin impone al poder legislativo constituido: a) Lmites formales: Exigen que la ley se produzca regularmente, por un rgano competente y debidamente constituido al efecto y respetando toda una serie de requisitos constitucionalmente previstos. Hay que respetar las exigencias que impone nuestra Ley de leyes sobre ciertos puntos como son la composicin de la Cmaras, el respeto al procedimiento legislativo, la no invasin de las materias que no son competencia de las Asambleas de las CCAA, etc. b) Lmites materiales: stos son ms exigentes sin se trata de reglas o mandatos precisos, que si conciernen a principios o valores, respecto de cuya interpretacin el legislador puede disponer de un margen mayor.

La doctrina es de general aceptacin y fue asumida por el TC, que dej sentado que la cuestin de inconstitucionalidad es un instrumento destinado a asegurar que la actuacin del legislador se mantiene dentro de los lmites establecidos por la Constitucin, mediante la declaracin de nulidad de las normas legales que violen estos lmites. La cuestin fundamental que se suscita sigue siendo el alcance de los lmites materiales que el Poder constituyente ha impuesto al legislador no solo en el terreno esencial de los derechos y libertades fundamentales de la persona, sino tambin en numerosas cuestiones que se ven afectadas por los valores superiores del ordenamiento jurdico, o que se relacionan con la organizacin y el funcionamiento de las instituciones del Estado.

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Ser preciso, en cada caso, analizar la norma que el legislador se propone dictar, o que ya ha aprobado, con los preceptos constitucionales con los que se teme se entre en colisin para poder emitir una opinin interpretativa sobre si el legislador est topndose o no con un lmite constitucional, que, de desconocerlo, nos situar en una ley inconstitucional. Los preceptos materiales de la Constitucin en ocasiones son precisos y tajantes, de forma que su mandato no deja margen a la interpretacin ni del legislador ni de ningn otro poder pblico; pero en otra buena parte de los supuesto se trata de preceptos que contiene elementos referenciales, que configuran un marco relativamente amplio en el que pueden y deben desarrollarse la pluralidad de polticas concretas que son consustanciales a un Estado que se asienta en el valor del pluralismo poltico. Sin necesidad de modificar la CE se pueden introducir cambios que gusta denominar libertad de configuracin creativa.

4. ACEPCIONES FORMAL Y MATERIAL DE LA LEY


Conforme a la CE la nocin de ley es formal, pues atiende exclusivamente al rgano que emana y a que el mismo no vulnere los cauces y requisitos formales que la Constitucin impone 4.1 el concepto material de ley en laband y sus seguidores Se debe a Paul Laband la construccin del concepto material de ley. Tiene su raz en el compromiso con el autoritarismo que impregnar al nuevo Reich , con una finalidad que perteneca a la praxis poltica: solventar la aprobacin del presupuesto prusiano de 1862. Lo ms interesante de las aportaciones de Laband es que se construyen procurando obviar los argumentos basados en principios polticos (el principio monrquico frente al democrtico). En inters de la Corona si las Cmaras rechazaban el presupuesto, el Gobierno podra continuar realizando sus actividades sin l y dictando al efecto las normas precisas para colmar la alguna. Labanad redefine la funcin de legislador como la de establecer normas, concepto material con el que soslaya la cuestin formal de que la legislacin es una tarea en la que ha de participar el poder legislativo. Segn Laband, la ley en sentido material se dictar, en ocasiones como forma de ley; pero tambin es posible que la ley materia se establezca mediante otra forma, como puede ser un Decreto gubernamental. Esta tesis conduce a identificar ley y Derecho; ello se matiza

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construyendo la definicin de ley material como aquella que tiene como finalidad establecer los lmites y garantas de las libertades y los derechos de propiedad de los individuos, de aqu que la nocin de ley material surge necesitada por el concepto de reserva de ley. La tesis Laband tendr la fortuna de gozar de un reelaborador de lujo, Georg Jellinek, quien considera ms importante la funcin administrativa del Estado, por su condicin de permanente, que la legislativa, que califica de intermitente. Ms tarde Carl Schmitt sostendr en su Teora de la Constitucin que el concepto material de ley es el concepto de ley propio del Estado de Derecho. 4.2. La necesidad de afianzar la concepcin formal de la ley Mientras en el concepto formal de ley la relacin de la ley es de superioridad respecto de un reglamento situado en un plano inferior, en el concepto material de ley, se encuentran en el mismo plano y diferenciados slo por el objeto o materia sobre la que versan. El reglamento es autnomo respecto de la ley. Si se quiere aceptar la nocin de ley en sentido material y se desea llegar a la conclusin de que entre las normas reglamentarias que puede dictar la Administracin hay una clase a la que se le puede llamar ley en sentido material habr que hacerlo con una reserva de la mayor magnitud. Segn el Prof. De Otto, el cual ha razonado con finura como para llegar a la conclusin de que las reservas de ley son reservas al Parlamento y que no es lcito deslegalizar las materias reservadas, nos es necesario un concepto material de ley, sino que basta partir de que la Constitucin cuando establece una reserva, manda al legislador que sea l el que la legisle.

5. LA GENERALIDAD DE LA LEY
5.1. Leyes generales y ley singular En las primeras construcciones liberales del concepto de ley se parti a menudo de que la idea de que la voluntad general del pueblo se debe manifestar mediante leyes generales. Desde entonces, el Derecho pblico ha derramado verdaderos ros de tinta en dirimir si las leyes deben ser siempre de alcance general o si es lcita y eficaz la ley dictada para un caso concreto. Hay que optar entre una de estas tesis: a) La ley concebida como norma de alcance general

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Los partidarios de esta posicin no niegan que junto a las leyes generales puedan coexistir leyes especiales, pero entienden que estas ltimas han de ser de contenido suficientemente abstracto y de general aplicacin. Esta tesis niega la validez d la ley individual. b) La ley entendida como norma cuyo alcance puede ser general o individual Los defensores de esta tesis argumentan que el principio de igualdad (no tiene) posibilidad de erigirse en elemento integrante del concepto de ley. Del concepto de ley formal se extrae la afirmacin de que todo acto con forma de ley es una ley, con fuerza de ley y con independencia de que sea de alcance general o individual. c) Nuestra posicin acerca de que la ley, en principio debe ser general, aunque cabe excepcionalmente la ley singular. El principio que consagra el art. 14 de la CE se impone a todos los rganos de poder pblico, incluidos los que ostentan funciones legislativas, y configuran un derecho subjetivo a esperar y obtener del legislador un tarto igual con evitacin de toda desigualdad arbitraria. 5.2. La problemtica de la derogacin singular A la luz de la Constitucin vigente, sobre esta materia procede sentar las siguientes nociones bsicas: a) Cabe como excepcin, al principio bsico de generalidad de la ley, admitir la ley singular. b) La ley singular no puede derogar o desconocer las limitaciones y garanta generales que, en desarrollo de los preceptos constitucionales, establezca la ley general en la materia que se trate. c) Una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general ser inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de las garanta que al respecto prevea la Constitucin, bien si introduce un trato discriminatorio no justificable, contraviniendo consecuentemente el principio de igualdad.

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TEMA 9: LA LEY EN NUESTRA CONSTITUCIN


1. SINGULARIDADES DE LA LEY EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Un sector de la doctrina cientfica ha lamentado que la Constitucin no aporte una definicin de este tipo de fuente del Derecho que es la ley. Efectivamente, la CE se limita en el art. 66.2, a disponer que "las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado", terminologa que no volver a ser empleada por nuestra Ley de leyes. As mismo refirindose a las leyes del Estado, dentro del Ttulo III de la CE ("De las Cortes Generales"), se incluye todo un captulo segundo denominado "De la elaboracin de las leyes". En todos estos casos, la CE emplea el trmino Estado en su acepcin ms reducida (el Estado central). Tampoco la doctrina iuspublicista espaola, a la vista del texto fundamental de 1978, haya sido capaz de construir "una idea suficientemente perfilada y generalmente admitida de lo que significa la ley en la Constitucin". Otros sostienen que "existe un denominador comn en cualquiera de los tipos de la categora ley. Este denominador comn refleja que en algn momento del proceso de formacin intervienen en la configuracin del contenido de la ley, y de forma definitiva, las Cmaras representativas estatales o autonmicas". En lo que s parece haber unanimidad es en que la CE ha roto con el concepto tradicional de ley, que estudiaba nuestra dogmtica clsica tanto antes del franquismo, como durante ste. En parte, porque la CE incorpora transformaciones que en la

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nocin de ley haban asumido las Constituciones posteriores a la segunda postguerra mundial y que no siempre haban sido asimiladas completamente por nuestra doctrina; y, especialmente, porque nuestra Constitucin de 1978 introduce una pluralidad tan amplia de tipos de leyes que no resulta precisamente fcil para los estudiosos deducir un concepto unitario de ley, que sea de aplicacin a todas sus clases. 1.1. El concepto de ley en la Constitucin Como ya hemos apuntado, la CE parte de destruir y superar el concepto de ley que haba manejado tradicionalmente el Derecho pblico espaol. En concreto, nuestra Constitucin supera las siguientes notas tradicionales de la ley: a) En primer trmino, se pasa por alto la clsica visin de la ley como acto producido por un Parlamento monista. Por el contrario, la ley podr ser tambin fruto de la labor de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas. b) En segundo lugar, se abandona la idea de que la ley es la principal fuente del Derecho y de que todas las restantes tienen la validez que la ley tenga a bien concederles. c) Tercero, se olvida todo vestigio de la soberana del legislador y, por ello, de que la ley es una norma cuyo alcance puede ser ilimitado. El legislador es considerado como un mero poder constituido y, por tanto, limitado por la Constitucin. El legislador de no respetar la legalidad constitucional correr el riesgo de que por el TC se declare nula aquella ley que contravenga lo dispuesto en la lex normarum. d) Por ltimo, al incardinarse el ordenamiento jurdico espaol en el comunitario, nuestras leyes pueden encontrarse supeditadas a normas heternomas (normas jurdicas creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma). Como contrapunto, del articulado de la Constitucin de 1978, podemos extraer algunas notas con las que, al menos, aproximarnos al concepto de ley que hoy rige en nuestro ordenamiento jurdico: 1.- Las leyes no slo manan de las Cortes Generales. Hay otros rganos con potestad legislativa. 2.- Como consecuencia de lo anterior hay un amplio catlogo de tipos de leyes, unas estatales (leyes ordinarias, leyes orgnicas, leyes bsicas, leyes armonizadoras, leyes de delegacin, leyes de presupuestos...), otras autonmicas (leyes dictadas para los mbitos territoriales de las diversas nacionalidades y regiones) e incluso, otras formalmente incluidos en la categora de las leyes orgnicas, pero de naturaleza singularsima (Estatutos de Autonoma).

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3.- Las diversas clases de leyes tienen en comn una obviedad, en su rtulo acostumbra a aparecer la palabra "ley". 4.- La ley tendr una nueva condicin, la de estar limitada por la Constitucin, cuya salvaguardia -frente a los posibles excesos del poder legislativo- est encomendada al TC, que vela por la constitucionalidad formal y material de toda clase de leyes. 5.- La subordinacin de la ley a la Constitucin. La Constitucin espaola de 1978 no da libertad al legislador, habiendo ste de limitarse a ejecutar disciplinadamente los mandatos constitucionales. Unas porque el mandato constitucional es de aplicacin tan directa (p. ej. art. 18 CE sobre la mayora de edad) que al legislador slo le queda transcribirlo y en otras, porque el precepto constitucional es tan claro y preciso que no deja ningn margen real al libre arbitrio del legislador (as cabe, entre otros muchos casos, mencionar que el art. 24.2 CE reconoce el derecho "a no confesarse culpable", en trminos que no dejan margen operativo al legislativo, o recordar que el art. 32.1 CE dispone: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica''), de forma que la Constitucin no deja a la ley ningn margen para matizar la igualdad de los cnyuges. 6.- La ley conserva en nuestra Constitucin los atributos esenciales que la caracterizan en los modernos Estados de Derecho. Constituye la manifestacin del llamado principio democrtico y sigue estando dotada de la nota de primariedad. En efecto, es caracterstico de los distintos tipos de leyes el que en todos ellos participa en su elaboracin o las Cortes Generales o una Asamblea legislativa autonmica. Y este es, en nuestra opinin, el principal denominador comn de las clases de leyes que contempla nuestro sistema de fuentes. 7.- Desde la perspectiva del principio de jerarqua normativa (art. 9.3 CE), puede decirse que la ley ocupa una posicin central, por su rango, en nuestro ordenamiento jurdico. 8.- Dez Picazo ha credo encontrar una caracterstica privativa de la ley, que sera un rasgo de naturaleza material, "ser el instrumento bsico de ordenacin de la Comunidad en un Estado democrtico de Derecho, definiendo cul es el inters general". Esta es una nota clsica de la ley, como expresin de la voluntad general, que se expresa sobre las materias de inters general. 9.- Otra nota ms clara es el protagonismo que la Constitucin reconoce reiteradamente a la ley, como norma que ha de asumir el papel fundamental de encauzar y dirigir el proceso cotidiano de innovar el ordenamiento jurdico. Las precedentes notas nos permiten comprender:

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1- la complejidad que tiene la ley. 2- los rasgos comunes que podemos asignar a los diversos tipos de leyes que tiene nuestro sistema de fuentes. 3- que resulta intil construir, desde el mundo acadmico, un concepto unitario de ley, cuando la Constitucin ha querido asentar una concepcin plural de la ley. 1.2. Las expresiones "fuerza de ley", "rango de ley" y "valor de ley" La fuerza de ley fue durante dcadas el carcter o elemento ms definitorio de la ley, su idea eje. La doctrina clsica distingua dos dimensiones, la activa y la pasiva. La fuerza activa de la ley describa su capacidad de innovar el ordenamiento jurdico previo; la fuerza pasiva de la ley se refera a que no poda ser derogada ni modificada sino por otra ley (nica norma dotada de fuerza activa de ley). Actualmente dado el nmero de tipos de leyes que contempla nuestra Constitucin y la variedad de principios que la atienden, la expresin fuerza de ley resulta carente de toda capacidad ordenadora para poder ser empleado en establecer el concepto de ley. De otro lado, los conceptos de rango de ley o valor de ley durante mucho tiempo fueron entendidos, bien como sinnimos, bien como interdependientes del ya referido de "fuerza de ley": una norma con rango de ley tena fuerza de ley y, a la recproca, una norma con fuerza de ley tena siempre rango de ley. Tampoco esta doctrina tradicional mantiene vigencia ya entre nosotros. La causa del divorcio entre ambos conceptos se atribuye a que mientras la "fuerza de ley" se refera a la capacidad de modificar el ordenamiento, el "rango de ley" aluda al principio de jerarqua y, por ello, al rgimen de impugnacin de la norma ("al valor de ley"). La nocin de "rango de ley" se entendi as vinculada al principio de jerarqua de las normas. En un nivel jerrquico superior a la ley slo se encontraba la Constitucin y, por tanto, las normas con "rango de ley" exclusivamente podan ser impugnadas ante el Tribunal Constitucional del pas al que perteneciese la ley en cuestin, es decir, tenan "valor de ley". Pero esta nota tampoco nos es de utilidad actualmente en Espaa para perfilar una teora de la ley. Y ello por varias razones: a) Hay leyes, las preconstitucionales, cuya derogacin por la Constitucin debe, en su caso, ser declarada por los Jueces y Tribunales ordinarios b) El control de la adecuacin de un Decreto legislativo a la ley que otorga al Gobierno la delegacin legislativa corresponde a los Tribunales ordinarios (art. 82.6 CE);

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c) El TC, por va de amparo, puede enjuiciar la constitucionalidad de una disposicin reglamentaria, en cuya aplicacin se haya dictado una resolucin judicial a la que se imputa la vulneracin de algn derecho fundamental. Consecuentemente, "rango de ley" y "valor de ley", en nuestro Derecho constitucional vigente, no significan que las normas que posean dicho rango sean las nicas susceptibles de ser controladas por el Tribunal Constitucional, sino tan slo el que son las nicas que pueden ser impugnadas ante el TC, va recurso de inconstitucionalidad o mediante una cuestin de inconstitucionalidad. De todo lo anterior veamos brevemente algunas consideraciones: 1.- La CE se resiste a hablar de "leyes" autonmicas prefiere hablar "de sus disposiciones normativas con fuerza de ley", por reservar el nombre de "la ley" a la de origen estatal. 2.- La expresin "disposiciones normativas con fuerza de ley" es ms amplia que la de "ley" y que abarca otras categoras de normas con una fuerza de ley, abandonando el concepto de ley unitario. 3.- Para asegurar que todas las disposiciones normativas con fuerza de ley emanadas de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas estn sujetas al control del TC, se traslada la misma terminologa a la relacin que de las competencias de ste efecta el art. 161 CE. 4.- En la redaccin del art. 161.1 a) CE, el empleo de una ''y" en la redaccin "leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley", es seal de que no se considera a ambos trminos equivalentes. 5.- La forma en que se utiliza la expresin "rango de ley" en el art. 161.1 a) CE Del recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y disposiciones normativas con fuerza de Ley. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de Ley, equivale a "fuerza de ley", se emplean aqu como sinnimos para no reiterar, consecuentemente para nuestra CE el rango de ley y la fuerza de ley, no son atributos exclusivos de la ley.

2. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS CON RANGO DE LEY


2.1. Tipos de normas legales contempladas en la Constitucin La Constitucin considera toda una serie de normas con rango de ley, que podemos agrupar as: A) Por su forma: Estatutos de Autonoma y restantes leyes orgnicas.

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Leyes ordinarias, pudiendo distinguirse: a) Las aprobadas en Pleno. b) Las que lo son en Comisin.

B) Por su naturaleza financiera: - La ley de Presupuestos del Estado. La ley de acompaamiento de la anterior (que, con este u otro nombre, en realidad, son leyes ordinarias, elaboradas por va de urgencia). C) Por su alcance territorial: - Leyes estatales. Leyes autonmicas. D) Por su condicin de normas del Gobierno con fuerza de ley: Los decretos legislativos, entre los que se encuentran: a) Los que provienen de una delegacin legislativa, mediante una ley de bases, para la formacin de un texto articulado. b) Aqullos en que la delegacin legislativa se canaliza a travs de una ley ordinaria, para producir un texto refundido. Los Decretos-Leyes.

E) Por su condicin de leyes estatales de conexin con el subsistema de fuentes autonmicas: Leyes-marco. Leyes de transferencia o delegacin. Leyes de armonizacin. Leyes llamadas "paccionadas" en el Rgimen Foral de Navarra.

2.2. Las leyes ordinarias Son manifestacin de la potestad legislativa, cuyo ejercicio la CE confa a las Cortes Generales en su art. 66.2. El procedimiento de elaboracin de las leyes se regula en los Reglamentos del Congreso y del Senado. El supuesto normal de una ley ordinaria es el de ley de Pleno, es decir, aquella que ha seguido todo el curso del debate y reelaboracin del proyecto remitido por el Gobierno (o de la proposicin de ley presentada por un Grupo parlamentario y tomada en consideracin por la Cmara), una vez presentadas las enmiendas y discutidas, en su caso, las de "totalidad" en el Pleno, e iniciada la deliberacin en Comisin (que nombrar una ponencia, que emitir un informe), que se culmina mediante un debate en el Pleno de la Cmara. De aqu su nombre. En las llamadas leyes de Comisin se delega la competencia legislativa plena en la Comisin Legislativa Permanente correspondiente, en cuyo caso, no habr trmite de

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deliberacin y votacin final en el Pleno. Se restringe, por tanto, el debate pblico, que es hoy en la prctica, la nota legitimadora de la primariedad de la ley a los ojos de la ciudadana. En consecuencia, se debera de aplicar al menor nmero de casos posible. El art. 75.3 CE cautamente excepta de este mecanismo de delegacin de la competencia legislativa en la Comisin, los supuestos de reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado. El vigente Reglamento de nuestra Cmara baja, cambia de criterio hasta el punto de que su art. 148.1 se dispone que "el acuerdo del Pleno por el que se delega la competencia legislativa plena en las Comisiones, se presumir para todos los proyectos y proposiciones de Ley que sean constitucionalmente delegables ". Con lo cual pasa a concebirse la ley de Pleno como excepcional, la explicacin de este giro es doble: por el desbordamiento de trabajo que sufran, de 1979 a 1982, los cuerpos de letrados de Cortes, taqugrafos ...; de otro lado, los gobiernos y los grupos parlamentarios mayoritarios comprendieron pronto que las Leyes de Comisin, pasaban ms desapercibidas en la prensa, levantaban menos reacciones entre los sectores afectados por la nueva norma y, en consecuencia, aqullas las vean como ms gratas y llevaderas que las de Pleno. Por ltimo, hemos de constatar que las leyes ordinarias no pueden ser objeto de referndum.

3. LA RESERVA DE LEY
Podemos emplear esta expresin tanto en singular como en plural. Estamos ante un dispositivo y/o conjunto de dispositivos, que nacieron y han pervivido por su utilidad como garanta frente al poder del ejecutivo. Durante ese tiempo la reserva de ley ha evolucionado y se ha mutado tanto como las circunstancias lo han demandado. Por ello parece indispensable aproximarnos a la figura de "la reserva de ley" a travs de una breve referencia histrica a su origen y evolucin. 3.1. Referencia al origen histrico de este concepto a) La raz de la nocin de reserva de ley est en las Monarquas medievales que aceptaron que las leyes que estableciesen o incrementasen tributos se deban aprobar mediante ley votada en Cortes. b) Es el liberalismo britnico y su Revolucin del Parlamento (s. XVII) el primer hito claro del camino que vincula libertad y propiedad con la necesidad de que ese mbito

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privado debe estar resguardado por el Parlamento, a travs de la ley, de toda intromisin indeseable. c) A fines del siglo XVIII, las ideas revolucionarias francesas sobre la legitimidad democrtica iba de la mano de la exaltacin de una libertad individual y de los derechos naturales de cada hombre, para los que "slo" se admiten los "lmites determinados por la ley". d) Sobre estos cimientos, "la reserva de ley" se construir en la Alemania monrquica perfilando el denominado "principio monrquico", o sea concebir la ley como expresin conjunta del Monarca y del Parlamento, dotar al Rey y a sus ministros de la potestad reglamentaria y acabar por aceptar -como un lmite que la Constitucin establece a la Corona- que en materias que afectan al derecho de propiedad y a las libertades individuales slo caba la regulacin mediante ley, es decir, rega la reserva de ley. En este proceso acostumbra a considerarse que es desde 1870 cuando se incrementa la valoracin de los derechos humanos de toda persona y, en consecuencia, la preocupacin por salvaguardarlos frente al Estado, lo que slo se ve posible reservando a la ley cuanto afecte a la regulacin de los derechos fundamentales y de los derechos patrimoniales. En este proceso evolutivo desempear un papel clave la Constitucin de 1871 (que funda el II Reich), as como la construccin doctrinal de Otto Mayer, a quien se suele considerar el padre de la expresin "reserva de ley. Sin embargo, en nuestro constitucionalismo histrico se incorporaron siempre preceptos que establecan con claridad la reserva de ley en materia tributaria (ley anual de presupuestos) y en lo concerniente a que nadie puede ser castigado sino por delitos tipificados previamente por la ley, que asimismo ha de establecer la pena aplicable al caso (principio de legalidad penal). Fue la Constitucin republicana de 1931 la primera que incorpora la figura de la reserva de ley en trminos modernos, puesto que parte de una reserva general en favor del Poder legislativo (que podramos denominar "una reserva a favor del Parlamento"), y se menciona explcitamente la reserva de ley cuando se establecen excepciones a ella. 3.2. La reserva de ley en la Constitucin de 1978 Nuestros constituyentes tomaron la visin de la reserva de ley que contena tanto la Ley Fundamental de Bonn de 1949, como la jurisprudencia dictada en Alemania por su Tribunal Constitucional con referencia a la misma. La CE construye una particular concepcin del instituto jurdico de la reserva de ley. Para desentraarla hemos de abordar ordenadamente diversas cuestiones:

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A) La existencia de la reserva de ley El Prof. Garrorena ha cuestionado tal existencia y ha defendido que en nuestra Constitucin ni existe una autntica "reserva de ley" ni es til ni recomendable. Hoy la figura de la reserva de ley no es ya la confrontacin de dos poderes, Corona y Parlamento, por considerarse titulares de la soberana, pulso ste inexistente en nuestra Monarqua Parlamentaria (art. 1.3 CE), donde la soberana nacional reside en el pueblo espaol (art. 1.2 CE) y "las Cortes Generales representan al pueblo espaol" (art. 66.1 CE), el Gobierno ostenta una representacin de segundo No queremos dejar de mencionar que un sector de la doctrina espaola encuentra su apoyo remoto en ciertas tesis de Smend y su respaldo prximo en la existencia de las reservas de ley para intentar volver a reconstruir en nuestra dogmtica un concepto material de ley. Sin embargo que en nuestra Constitucin existan materias que, en principio, son dominio de la ley, es decir, que son objeto de reserva de ley obliga a deducir que esta fuente del Derecho ha de tener una acepcin no formal sino material, o el que la distribucin territorial del poder, prevista en el Ttulo VIII CE, conlleve el reparto de materias legislables entre "las bases", que se reservan al Estado y su desarrollo, que ser competencia de las CCAA nos debe inducir a construir una acepcin material de la ley. Quizs se podrn subrayar ciertos matices entre leyes que regulan unas u otras materias, lo que, desde luego, no negamos, pero los mismos no creemos en la idea del concepto material de ley, como hace, Dez-Picazo que "la existencia en la Constitucin de una caracterstica, marcadamente material, que completa el concepto de ley y permite englobar en su seno los diversos tipos legales. Tal tesis, de una parte es escasamente realista, pues basta ojear las pginas del BOE dedicadas a la legislacin sobre materias econmicas o incluso fiscales. B) Unicidad o diversidad de tipos de reserva de ley Inicialmente, el Prof. Ignacio De Otto y posteriormente, los Profesores Santamara y Villacorta han sostenido, que slo se puede hablar de una clase de reserva de ley en nuestra norma poltica fundamental y que sta es de carcter absoluto. Por tanto, niegan la validez en nuestro ordenamiento constitucional de la distincin clsica entre: a) Reserva de ley absoluta, que supone que, en todo caso, la materia a la que afecta ha de regularse por norma jurdica con rango de ley b) Reserva de ley relativa, que permitira al legislador que la propia ley recabase la colaboracin de los reglamentos administrativos a la hora de regular ciertas materias sometidas a este tipo de reserva de ley.

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En nuestra opinin cabe afirmar que la CE no parte de una visin unvoca de la reserva de ley. Una primera evidencia, junto a la que podemos llamar reserva de ley ordinaria, se contempla tambin la que se da en llamar reserva de ley orgnica (art. 81.1 CE). Ahora hemos de preguntamos si cabe distinciones en las reservas de ley ordinaria que contiene la CE y la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. Hay dos vas para abordar el estudio de esta materia: una es la que parte de las aportaciones de la doctrina alemana y de la italiana, que sostienen que en las reservas de ley hay que distinguir entre la absoluta y la relativa; la otra est en el propio texto de nuestra Constitucin de 1978, donde la CE establece un sistema original de reservas de ley con unas connotaciones bsicas: a) No hay una reserva general de ley. La CE, en ninguno de sus preceptos, da base para sostener la tesis contraria. b) La CE incorpora, en lo concerniente a la reserva de ley, un precepto clave que es el art. 53.1, relativo a la regulacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el captulo segundo del Ttulo I. Como la primera de las notas que acabamos de constatar no precisa de mayor explicacin, pasaremos a centrarnos en la segunda, que merece ser estudiada con el debido detenimiento. C) La reserva de ley que establece el art. 53.1 de la Constitucin Prcticamente al final del Ttulo I de nuestra Constitucin ("De los derechos y deberes fundamentales") se inserta su captulo IV, "De la garanta de las libertades y derechos fundamentales", de slo dos preceptos, entre los que se encuentra el art. 53.1, que literalmente dispone" ... slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1, a)".

Dos circunstancias nos saltan inicialmente a la vista: 1- que esta reserva de ley -por su emplazamiento en el referido captulo IV del Ttulo I- se concibe, con buen criterio por nuestros constituyentes, como una garanta de las libertades y derechos fundamentales. 2- que a tal efecto garantista se emplea la terminologa contundente "Slo por ley", lo que descarta la posibilidad de llevar a cabo tal regulacin mediante cualquier fuente del Derecho. Ciertas cuestiones tcnicas nos suscita el precepto que nos ocupa:

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a) Esta reserva de ley, a la luz de la redaccin literal del art. 53.1 se limita a lo que es propiamente "la regulacin del ejercicio de los derechos y libertades" no a un reconocimiento de derechos y libertades. b) La reserva de ley del art. 53.1 coexiste con la reserva de ley orgnica del art. 81.1 CE, conforme al cual "son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas". Dado que sobre el mbito de esta reserva especfica de ley orgnica caben interpretaciones contrapuestas, estamos en presencia de un punto que precisa de estudio detallado; lo abordaremos en el captulo siguiente de este volumen. c) El TC no excluye la posibilidad de que las leyes remitan a normas reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada a la ley. En suma, el TC slo admite en esta materia habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, por lo que se consideran inconstitucionales las deslegalizaciones de estas materias que son objeto por la CE de reserva de ley, transfiriendo la facultad normativa al Gobierno. Consecuentemente, de los dos tipos de reserva legal, que, como ya sabemos, conoce la ciencia jurdica, la absoluta y la relativa, el TC en principio se inclina por la relativa, aunque permite al legislador servirse del apoyo de los reglamentos administrativos tan slo en la medida en que stos estn claramente orientados por la ley. d) Pueden las leyes autonmicas regular derechos fundamentales? La respuesta ha de ser dual: En primer lugar, no cabe que estas normas, aunque tengan fuerza de ley, regulen los derechos y libertades consagrados en el captulo segundo del Ttulo I CE cuando la ley a dictar suponga "regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales", ya que en tal caso estaremos ante una competencia exclusiva del Estado, por imperativo del art. 149.1, 1.a CE; y consecuentemente, la ley deber emanar de las Cortes Generales. Sin embargo, si no se afecta a las "condiciones bsicas" de tal ejercicio de los derechos que nos ocupan y al cumplimiento de los deberes constitucionales, el TC ha entendido que "la norma legal... puede ser promulgada por las Comunidades Autnomas cuyos estatutos les atribuyen competencia legislativa sobre una materia cuya regulacin implique necesariamente, en uno u otro grado, una regulacin del ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados". e) Cabe la regulacin de derechos y libertades por Decreto-ley? La respuesta a esta cuestin parece, en principio, bien sencilla, puesto que el artculo 86.1 CE establece con claridad que este tipo de disposiciones con rango de ley "no

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podrn afectar... a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I". Sin embargo, el TC, a partir de su Sentencia sobre el caso RUMASA I, ha sentado la doctrina de que la limitacin contenida en el artculo 86.1 se sustenta en una idea tan restrictiva del Decreto-ley que vaca su figura y la hace inservible para regular cualquier aspecto concerniente a las materias incluidas en el Ttulo Primero de la Constitucin sin ms base interpretativa que el otorgamiento al verbo afectar de un contenido literal amplsimo. D) Las reservas de leyes ordinarias que, con carcter especfico, contiene la Constitucin (excluido) E) La diversa terminologa de la Constitucin al referirse a la ley La Constitucin no emplea siempre la misma expresin para establecer las reservas de ley o simplemente para referirse a la ley. La frmula "Slo por ley", que emplea el art. 53.1 es la ms exigente y precisa, pues excepta toda posibilidad de que se regule la materia mediante fuente del derecho de inferior rango. Sin embargo, nosotros nos inclinamos a defender que siempre que la CE menciona, para la regulacin de una materia, la palabra ley ("por ley", "mediante ley", "la ley regular", "con arreglo a la ley"...) est estableciendo una reserva de ley. Otro matiz podra observarse cuando se emplea un verbo en tiempo imperativo, lo que constituye un mandato para el legislador. As, el art. 36.1 dispone que "La ley regular", diferenciable del alcance con que el art. 30.4 establece que "mediante ley podrn regularse lo que simplemente dispone que de optarse por regular tales deberes ha de hacerse por ley. Algn fillogo podr recordarnos que en castellano el modo imperativo y el tiempo de futuro de los verbos suele recaer en la misma palabra, lo que lleva a dudar sobre cul de las dos acepciones verbales quiso utilizar el constituyente.

4. REMISIN AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO (excluido)

5. ALUSIN A LA PROBLEMTICA DE LA LEY INCONSTITUCIONAL (excluido)

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TEMA10. LA LEY ORGNICA


3. LA RAZN ESPAOLA
Tal presencia est motivada por las singularidades que concurren en el proceso constituyente y en la filosofa de consenso que lo impregna. Es as que la enumeracin de motivaciones pasa a ser la siguiente: 1. Para dotar de estabilidad a la legislacin sobre derechos fundamentales e instituciones bsicas del Estado. 2. Imponer un deber de consenso mnimo a las futuras cmaras (de los diputados, en sucesivas legislaturas) de manera que parte del poder constituyente quedara retenido para el futuro por parte de los grupos preponderantes en el proceso constituyente, en la medida en que se incorporaba una cautela ante las mayoras simples en fututas legislaturas. 3. Prolongar el espritu de consenso en materias trascendentes sobre las que los preceptos constitucionales establecan desarrollo legislativo.

DE SU

PRESENCIA EN

LA CONSTITUCIN

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4. En el caso concreto del rgimen electoral general (regulado por LO) en la medida en que del mismo depende el propio sistema de partidos, por su importancia. 5. Para poner a cubierto el desarrollo de los derechos y libertades fundamentales sistemticamente olvidados durante cuarenta aos (finalidad de garanta). 6. Asegurarse de que ciertas materias habran de regirse por leyes aprobadas en Cortes Generales en el futuro y no por las futuras Asambleas legislativas autonmicas. 7. Precisar la naturaleza jurdica de las leyes por las que se aprueban los Estatutos de Autonoma mediante categorizacin de LO. stas son ms rgidas que la que caracterizan al resto de LO adems de su condicin singularsima que alude la CE. Subrayar que tales motivaciones alcanzan toda su virtualidad en las Legislaturas en las que en el Congreso de los Diputados no se sienta una mayora absoluta y pierden temporalmente peso cuando la Cmara Baja est dominada por un partido poseedor de la mitad ms uno de los escaos.

4. EL CONCEPTO DE LO EN LA CE
Segn art. 81 CE: 1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin. 2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Es as que tal concepto se asienta sobre dos elementos como son el criterio material y el formal. 4.1. El criterio material La materias citadas en el prrafo 1del art. 81 de la CE suscitan numerosos problemas de deslinde en la medida en que se relacionan materias conexas. Es as que existe la indeterminacin en las materias reservadas por la CE para las LO ya que no las acota totalmente, segn algunos autores. Ser tarea del legislador va LO desarrollar los preceptos de la CE como consecuencia de encontrarse con una retencin del poder constituyente.

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El problema atribuido a la organicidad surge de las disposiciones que autorizan la atribucin legislativa a una organizacin internacional o al desarrollo del contenido material de los Estatutos de Autonoma o su reforma y que coadyuvan en la idea de que el criterio material no es suficiente para definir las leyes orgnicas en nuestra Constitucin. Matizando la idea de la insuficiencia del criterio material como nico elemento definidor de la naturaleza de las leyes orgnicas en nuestra Constitucin, ocurre que no es bice para que tal criterio sea totalmente necesario pues no puede existir una LO que no verse sobre las materias sealadas en la CE. No obstante es claro que en ocasiones la delimitacin para el legislador entre lo que es materia de LO y ordinaria no se encuentra de manera ntida, por lo que inevitablemente se darn casos en que una LO regule materias que en principio no son propias de tal norma. En zona no fronteriza no cabe legislar mediante LO materias propias de la ley ordinaria. Ocurre tambin que el Tribunal Constitucional podr declarar inconstitucional por

infraccin del art. 81 de la CE los preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo o ley que no haya sido aprobada con el carcter de orgnica o norma legislativa de una Comunidad Autnoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a ley orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada con tal carcter cualquiera que sea su contenido. 4.2 El criterio formal y la cuestin el rango de las leyes orgnicas Segn el prrafo 2 del art. 81 CE la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Dicho de otra manera, sobre materias a consensuar deba legislarse mediante un tipo de ley con unas caractersticas formales que garantizase mnimamente el espritu de concordia que haba presidido el proceso constituyente. Para que una materia tenga la condicin de orgnica ha de tratarse de una materia reservada a la misma en el art. 81.1 CE debe ser tramitada y aprobada segn lo dispuesto en el art. 81.2 CE. Es decir, el criterio formal es constitutivo del concepto de LO en la CE. En lo que a la naturaleza de las LO y que afecta a su rango, podran resumirse las posturas as:

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1. Sentado el criterio material,

la distincin entre leyes ordinarias y leyes

orgnicas es simplemente competencial (las indicadas en el art. 81.1 CE son orgnicas y el resto no lo son). 2. Otros autores no niegan que el criterio material es el primero a considerar, pero que alegan que existe un principio de jerarqua adems del de competencia. 3. Posicin que establece la naturaleza de las LO a la altura de las ordinarias en la medida en que son productos normativos de las Cortes con un concepto unitario de ley. 4. La nica ley de desarrollo de la CE fue la del LOTC, en la cual se autoriza al TC a declarar inconstitucional una ley que no haya sido aprobada con el carcter de orgnica o norma legislativa de una Comunidad autnoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada con tal carcter cualquiera que sea su contenido. Es as que se establece en el art. 28.2 de la LOTC la precedencia en la jerarqua normativa de la LO sobre la ley ordinaria. 5. Aun as la LO era percibida como heterodoxa, an con la aportacin del citado art. 28.2 de la LOTC arguyendo que la caracterstica de la forma especial de la LO no tiene por si misma capacidad para sostener especficas categoras de normas como las LO. Criterios contrarios a la superioridad jerrquica de la LO, a juicio de los autores del manual imposibles de compartir:

6. El del llamado principio democrtico que se basa en la legislacin por mayora simple. Como criterio general s que es aceptable pero en la teora democrtica de nuestro tiempo basada en el pluralismo poltico nada impide que se incorpore el valor del consenso (necesario para la aprobacin de una LO). 7. Que el principio de jerarqua normativa es el reflejo de la jerarquizacin poltica de los rganos de los que los textos normativos emanan. Encuentra races innegables en la construccin histrica de la relacin Ley-Reglamento, pero no es asumible hoy en da (Los gobiernos han devenido en colegisladores por lo

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que elaboran a la vez mediante proceso ms solemne una norma de rango fundamental como la Constitucin y a la vez multitud de leyes ordinarias). 8. Que el art. 28.2 LOTC es inconstitucional por contravenir la concepcin estrictamente material que impone la CE. No cabe, mayormente porque tal artculo est en vigor. Es as que en la LO se trata de dar una mayor intensidad del querer del Estado en la medida en que la CE ha querido dar mayor rigidez teniendo en cuenta la trascendencia del objeto o incluso su conflictividad. De este modo se impone que un Gobierno minoritario no pueda modificar a su antojo ciertas parcelas del ordenamiento jurdico y haya que buscar el apoyo parlamentario de una mayora absoluta a tales efectos.

5. LA DIFUSA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY ORGNICA


Cabe sintetizarse en estos aspectos las tesis del intrprete supremo de la Constitucin acerca de la LO: Una bsica inclinacin por la concepcin material, sin olvido del criterio formal, en aras del cumplimiento del art. 81.2 CE en reconocimiento de que la ley ordinaria no tiene fuerza de ley sobre la LO. Reconoce en la prctica que la delimitacin material con frecuencia es a veces incluso imposible habida cuenta el deslinde material en ocasiones gaseoso que existe en la CE. Es as que estrictamente vinculables a LO. En la LO se puede especificar que partes de la misma son relativas a materias conexas y pueden ser alteradas por leyes ordinarias o en su caso por leyes de las Comunidades Autnomas. Si tal declaracin no se encontrara en la LO, o si su contenido no fuera ajustado a Derecho a juicio del Tribunal Constitucional, ser la sentencia correspondiente de este la que debe indicar que preceptos de los contenidos en una ley orgnica pueden ser modificados por leyes ordinarias del Estado o de las Comunidades Autnomas. Sentencia 5/1981 del TC recoge tpicos perjudiciales acerca de la correcta interpretacin de las LO establece que el TC no pretende descalificar o surgen las materias conexas adems de las

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excomulgar la concepcin formal de la ley orgnica, sino una lectura extremista de la misma. Dicha sentencia ha sido objeto de relectura posterior por TC con ligeros aportes: habr de revestir la forma de Ley Orgnica aquellas materias previstas de manera expresa por el constituyente sin que el alcance de la interpretacin sea exclusivo y al mismo tiempo dichas materias recibirn una interpretacin restrictiva. Dicha sentencia incurre en simplismo difcil de aplaudir, sera mejor procurar una interpretatio secundum constitutionem, es decir, atendiendo a la voluntad del poder constituyente.

6.- EL MBITO RESERVADO A LAS LEYES ORGNICAS


6.1- La terminologa reserva de ley orgnica En este caso no es para deslindar mbitos normativos entre rganos distintos sino para evitar una violacin del art. 81 CE que exige que las materias expuestas sean normadas por las Cortes en una norma acorde, como es la LO y no la ordinaria. 6.2- Las diversas materias propias de ley orgnica Depende del contenido constitucionalmente necesario, y en su caso eventualmente posible. Una clasificacin podra ser la siguiente: 1. El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas (en la actualidad est aceptado por la mesa del Congreso de los Diputados y por el propio TC que son los art. 15 a 29 CE). 2. Las Leyes que aprueban los Estatutos de Autonoma para asegurar por el constituyente su naturaleza jurdica y rango normativo. Reforma de los mismos ha de ser mediante procedimientos en ellos establecidos y con referndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes. Se exige para dicha reforma adems la aprobacin de LO en Cortes Generales del Estado. La relacin entre leyes orgnicas de EEAA y el resto de LO responde a un criterio material como formal en la medida que la especial rigidez de las LO determina la resistencia sobre las restantes leyes orgnicas. 3. Leyes relativas al rgimen electoral: Para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto con excepcin al rgimen electoral especial de senadores por CCAA y para la eleccin de los miembros de las

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Asambleas Legislativas de cada Comunidad Autnoma y que se han de regular en los correspondientes Estatutos. 4. Las dems leyes orgnicas previstas en la Constitucin: 1.1. 1.2. 1.3. Bases de la organizacin militar. De la Corona (abdicaciones y cualquier duda sobre sucesin) De las Cortes Generales (eleccin de Diputados en la medida en

que dicha materia est inmersa en el llamado rgimen electoral general) 1.4. Del Gobierno y de la Administracin (bases y estatutos de las

Fuerzas y Cuerpos de seguridad y composicin y competencias del Consejo de Estado) 1.5. Relaciones entre Gobierno y Cortes Generales (relativos a la

regulacin de los estados de alarma, excepcin y sitio) 1.6. Del Poder Judicial (constitucin, funcionamiento y gobierno de

los juzgados y los tribunales) 1.7. Economa y Hacienda (composicin, organizacin y funciones

del Tribunal de Cuentas) 1.8. De la Organizacin Territorial del Estado (alteracin de los

lmites provinciales) 1.9. Del Tribunal Constitucional (regulacin del funcionamiento del

Tribunal Constitucional).

7.- LA RELACIN ENTRE LA LO Y OTROS TIPOS DE NORMAS


Aunque rige un bsico criterio material que circunscribe las leyes orgnicas a su mbito propio, tal deslinde material es en ocasiones muy impreciso y por ello en el rea fronteriza debe aplicarse el principio de jerarqua que se deduce del art. 81.2 CE. En otra situacin puede el legislador especificar qu preceptos en una ley tienen naturaleza de ley orgnica y cules no.

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Puede tambin el legislador en la elaboracin de LO especificar que partes de la misma son susceptibles de ser reguladas por ley ordinaria y exprese su voluntad de que as pueda ocurrir en un futuro. No obstante una ley ordinaria posterior no puede derogar a otra orgnica anterior, si no es por flagrante extralimitacin en su mbito material y por invalidacin de la ley orgnica mediante declaracin del TC. Dada la ambigedad en la CE respecto al criterio delimitador entre LO y ordinarias, dicho lmite competencial se encontrar all donde decida situarlo la LO de que se trate. Tesis a tener en cuenta de la doctrina jurisprudencial sobre dicha relacin: A) Para elevar normatividad a carcter orgnico es necesario que el ncleo de la misma afecte a materias reservadas a LO. B) Las leyes orgnicas no podrn extender su normacin ms all del mbito que en cada caso les haya sido reservado, sin perjuicio de la eventual incorporacin de normas ordenadoras de materias conexas. C) Legislador orgnico es calificado por TC como constituyente permanente. Por tanto normas que dicte necesariamente sern de rango superior a leyes ordinarias, pese a que otra cosa dicte el propio TC en diferentes casos. D) No existe imposibilidad constitucional para que la ley orgnica llame a la ordinaria a integrar en algunos extremos sus disposiciones de desarrollo. 7.2 Ley orgnica y leyes autonmicas El Tribunal Constitucional ha abordado la relacin entre ambos tipos de leyes desde dos perspectivas diferentes: 1. Desde el criterio competencial: El posible conflicto entre unas y otras habr de dirimirse en virtud del principio de competencia para determinar qu materias han quedado constitucional y estatutariamente atribuidas a los rganos legislativos de las CCAA y cules a las Cortes Generales. 2. Concepto de normas bsicas estatales: Slo las disposiciones contenidas en una ley orgnica que encierren normas bsicas como las referidas en el art. 149 CE y atribuidas a competencia estatal son las nicas inmodificables

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por las CCAA, las dems podrn ser sustituidas por leyes autonmicas de las Comunidades que tengan competencia en la materia de que se trate, que integrarn as las normas estatales bsicas en ese terreno. En opinin del autor esta ltima tesis del TC slo debera darse cuando por aplicacin del principio competencial una ley autonmica, por cuanto ley ordinaria, es llamada por una ley orgnica al desarrollo de sta. 7.3 Ley orgnica, legislacin delegada y Decretos-leyes El art. 82.1 CE dispone que las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artculo anterior. Es decir, sobre el mbito de materias reservado a las leyes orgnicas en el art. 81.1 no caben leyes de delegacin al Gobierno. En lo que a Decretos-leyes se refiere, stos no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral General. Es as que gran parte del mbito material reservado a las leyes orgnicas no puede ser regulado mediante esta figura, pero otra zona depender de si se aplica o no una interpretacin expansiva a la expresin instituciones bsicas del Estado. Segn el TC depender a si es sobre elementos estructurales o esenciales de la organizacin y funcionamiento de las instituciones estatales bsicas o a cualquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas. 7.4 Ley orgnica y reglamento Las caractersticas de la ley orgnica no modifican la relacin entre ley y

reglamento, visin compartida por el TC. En caso de que exista la remisin al reglamento, la potestad de este ltimo ha de limitarse a complementar la regulacin legal en lo que sea indispensable. Mencin aparte la particularidad en la relacin ley orgnica reglamento que sienta el TC al referirse a la Ley Orgnica del Poder Judicial. En ese caso la LO tiene un valor garantista ya que trata de proteger la independencia de este importante rgano judicial estableciendo que el status de los Jueces y Magistrados no puede ser sometido a los reglamentos que pudiera dictar en Gobierno en aras de no influir en su situacin personal.

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TEMA 11: EL DECRETO LEGISLATIVO


1. SENTIDO DE LA DELEGACIN LEGISLATIVA
A) Funcin legislativa y normas con rango de ley. La produccin de Derecho por parte de los rganos centrales del Estado se articula en torno a dos potestades bsicas: La potestad legislativa: cuyo ejercicio por parte de las Cortes Generales (art. 66.1 CE) da lugar a las leyes. La potestad reglamentaria: ejercida por el gobierno de acuerdo con la Constitucin y las leyes , que origina reglamentos (art. 97 CE). El gobierno tiene la posibilidad de producir normas con rango y fuerza de ley, tales normas gubernamentales son el decreto-ley y el decreto-legislativo.

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Que estas normas tengan la misma fuerza que las leyes implica que pueden derogar a las leyes (fuerza activa) y slo pueden ser derogadas por una nueva ley (fuerza pasiva). Que tenga el mismo rango que las leyes implican que su validez slo puede ser impugnada por el Tribunal Constitucional a travs de un recurso o de una cuestin de inconstitucionalidad; el juez ordinario no puede decidir por s solo la inaplicacin de un decreto-ley o un decreto legislativo. Un reglamento invlido resulta inaplicable por parte de cualquier Tribunal, y la

declaracin formal de invalidez de los reglamentos no corresponde en principio al Tribunal Constitucional, sino a los Tribunales ordinarios del orden contenciosoadministrativo. B) La delegacin legislativa. El decreto legislativo es uno de los tipos de norma con rango de ley que reconoce la Constitucin. El Gobierno puede aprobar decretos legislativos slo previa delegacin de las Cortes. Mediante ley, dice la Constitucin, las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas (art. 82.1 CE); y las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de decretos legislativos (art. 85 CE).Hay que distinguir entre la delegacin legislativa que realizan las Cortes Generales, y la legislacin delegada que adopta el Gobierno. La delegacin se produce por ley parlamentaria; no cabe realizarla a travs de un decreto-ley. La ley de delegacin ha de ser siempre aprobada a travs del procedimiento ordinario, las materias propias de Ley orgnica estn excluidas de delegacin (art. 82.1 CE). La delegacin no supone la transferencia de la potestad legislativa misma que la Constitucin atribuye a las Cortes, sino la atribucin al Gobierno de una potestad formalmente nueva, la potestad delegada. La potestad delegada tiene en cada caso su origen singular en la ley delegante, no constituye un modo particular de ejercicio de la potestad reglamentaria. C) Lmites materiales de la delegacin y reserva de Parlamento. La Constitucin insiste en que toda delegacin ha de recaer sobre materias determinadas (art. 82.1 CE), ha de ser para materia concreta (art. 82.3 CE). La

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potestad legislativa de las Cortes tiene carcter expansivo, en principio puede extenderse a la regulacin de cualquier materia, la potestad delegada s resulta materialmente definida en cada caso. No cualquier materia es apta para constituirse en objeto de una delegacin legislativa. El art. 82.1 CE rechaza que puedan ser objeto de delegacin las materias incluidas en el art. 81 CE, referido a las Leyes orgnicas. No cabe regular mediante decreto legislativo las materias propias de Ley orgnica. Tampoco cabe delegacin en materias cuya regulacin es reservada por la Constitucin a procedimientos especiales. La atribucin constitucional explcita de una competencia a un cierto rgano constitucional excluye tambin la posibilidad de delegacin; la Constitucin atribuye a las Cortes la competencia para la aprobacin de las leyes de delegacin, el art. 75.3 CE, impone la intervencin del Pleno de las Cmaras, y no slo de las Comisiones Legislativas, en la regulacin de ciertas materias. Existen actos que no son susceptibles de regulacin, como los de control, (autorizacin para ratificar Tratados Internacionales, art. 94.1 CE). La Constitucin exige ciertos contenidos mnimos a la ley delegante. En particular, las leyes de bases delimitan con precisinlos principios y criterios de la regulacin que encomiendan al decreto legislativo (art. 82.3 CE). Se excluyen del mbito de los decretos legislativos posibilidades normativas y se les impone el respeto a los contenidos concretos de la ley delegante. La Constitucin establece una diferenciacin entre las posibilidades reguladoras de las Cortes Generales.

3. TIPOS DE DELEGACIN
De acuerdo con el art. 82. 2 CE, la delegacin legislativa debe otorgarse mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formacin de Textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos en solo uno, Textos

refundidos, y recoge una regulacin especfica de las formas de regulacin que dan lugar a cada una de ellas.

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Pese a las diferencias entre ambos tipos de delegacin legislativa, sta constituye un instituto unitario en cuanto da lugar a normas de idntico nomen iuris (decretos legislativos, art. 85 CE), con rango y fuerza de ley, que se insertan en el ejercicio de la funcin legislativa. 3.1. La delegacin a travs de ley de bases. La delegacin legislativa ms caracterstica es la que se produce a travs de una Ley de bases. Las Cortes Generales perfilan en ella una normativa, a la que luego el Gobierno habr de dar cuerpo concreto mediante un Texto Articulado; ste habr de atenerse al perfil predispuesto por la Ley de bases, pero finalmente decide sobre las concretas disposiciones que regularn la materia objeto de delegacin. La Ley de bases es tambin una ley ordinaria, pero con peculiaridades. La primera de ellas deriva directamente del art. 75.3 CE: las leyes de bases han de ser aprobadas por el Pleno de las Cmaras, mientras que las leyes que autorizan la refundicin de disposiciones legales pueden ser aprobadas en Pleno o en Comisin.La Ley de bases no se organiza formalmente en artculos sino en bases; es el Texto Articulado el que regula la materia con la usual arquitectura de artculos, en su caso encuadrado en ttulos, artculos y secciones. El art. 83 a) CE impone una consideracin unitaria y homognea de cada Ley de bases; stas no pueden contener disposiciones que no sean bases de delegacin, que no estn orientadas a la delimitacin de la potestad delegada y que por ello el Texto Articulado pudiera modificar amparado en fuerza de ley. Dicho artculo dispone: las leyes de bases no podrn en ningn caso: a) Autorizar la modificacin de la propia ley de bases

Toda delegacin ha de recaer sobre materias determinadas (art. 82.1.CE). De acuerdo con el art.82.4.CE, las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. Todos estos conceptos (objeto y alcance, principios y criterios) han de ser entendidos sistemtica y diferenciadamente, y debe exigirse rigurosa e incondicionalmente que cada ley de bases los determine de forma clara y precisa.

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Las leyes de bases no slo orientan y limitan al Gobierno a la hora de dictar el correspondiente decreto legislativo. Tambin son en s mismas normas de produccin jurdica, constituyen fuente de Derecho. La ley de bases queda ordinariamente en suspenso hasta la aprobacin del decreto legislativo; la aplicacin de la ley delegante necesita normalmente de la intervencin de otra norma, el Texto Articulado. El art.83 CE seala que las Leyes de bases no podrn en ningn caso: b) Facultar para dictar normas con carcter retroactivo.

La Constitucin, con una redaccin ciertamente algo equvoca, impone as que sea la propia Ley de bases la que regule el alcance de la retroactividad que pueda tener el decreto legislativo. 3.2. La delegacin para refundir textos legales. Junto a los Textos Articulados, la Constitucin contempla la posibilidad de que la delegacin tenga por objeto refundir textos legales, en cuyo caso determinar el mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin (art. 82.5.). Se procura, que en beneficio de la seguridad jurdica, el Gobierno agrupe una normativa dispersa en un Texto Refundido. Con frecuencia las Cortes abordan la regulacin parcial de una materia o modifican ciertos aspectos de una ordenacin precedente; y, en la misma Ley, encomiendan al Gobierno que refunda tal normativa nueva con las disposiciones con rango de ley que disciplinan otros aspectos de la misma materia y que permanecen vigentes. Otras veces el legislador aprovecha para encargar al Gobierno la refundicin de las normas legales que disciplinan otra ms o menos conexa. El Texto Refundido queda as sometido, de un lado, a la concreta determinacin que da origen al poder delegado; de otro, a la regulacin concreta y detallada contenida en los textos a los que se remite la ley delegante. La Constitucin impone a las leyes delegantes que especifiquen si la autorizacin se circunscribe a la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. Pero ocurre que esa tarea de aclarar, armonizar y regularizar de acuerdo con principios sistemticos se

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producir siempre en mayor o menor medida, pues est implcita en la misma idea de texto nico.

4- LA POTESTAD DELEGADA.
4.1. Titular y ejercicio. a) De acuerdo con el art. 82.1 CE, el Gobierno es el nico destinatario posible de la delegacin. El inciso final del art. 82.3. CE, por su parte, constituye un lmite para la ley de la delegacin: sta, no puede delegar directamente sino en el Gobierno, tampoco podr permitir la subdelegacin a autoridades distintas del propio Gobierno. Tal autorizacin seria nula e ineficaz. Por Gobierno se entiende aqu el rgano constitucional identificado en el artculo 98 CE. Las Cortes Generales no pueden delegar la potestad de dictar normas con rango de ley en los rganos ejecutivos de las Comunidades Autnomas. Cosa distinta es la posibilidad, de que en el seno de una Comunidad Autnoma la Asamblea Legislativa pueda delegar en el Gobierno correspondiente, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Autonoma, la potestad de dictar normas con rango de ley en materias de su competencia. La Ley (de organizacin, competencia y funcionamiento) del Gobierno ha establecido que las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarn en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno est en funciones como consecuencia de la celebracin de elecciones generales (art. 21.6.). El dudoso alcance de dicha suspensin, as como el hecho de que afecte slo a ese supuesto de Gobierno en funciones y no a otros previstos en el art. 101 CE, hacen que el precepto se explique slo como un ejemplo de mala tcnica legislativa. b) El ejercicio de la potestad delegada debe considerarse obligatorio. Para aprobar los decretos legislativos el Gobierno debe seguir los trmites que la respectiva ley delegante haya sealado. Con carcter casi unnime, la doctrina afirma que el Gobierno debe atenerse adems al procedimiento genricamente previsto por las leyes para la elaboracin de disposiciones generales. La Constitucin nicamente seala que las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de decretos legislativos (art. 85 CE), los decretos legislativos, denominados expresamente as por mandato constitucional y

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expedidos por el Rey, se diferencian de ese modo tanto de las leyes que aprueban las Cortes en el ejercicio de la potestad legislativa, y que luego el Rey sanciona y promulga, como de los reglamentos que resultan del ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno. 4.2. Origen y extincin. La potestad delegada surge con la delegacin, y est destinada a desaparecer por su simple ejercicio o por el transcurso del plazo, por ello es una potestad normativa de naturaleza no permanente, sino ocasional o especial, su aparicin y extincin se producen en cada caso y con referencia a una materia determinada. 1. La Constitucin atribuye a las Cortes Generales la potestad de delegar, mientras que la potestad delegada surge en cada ocasin de una especfica ley delegante. La potestad delegada es una potestad nueva cada vez que se atribuye. Antes de cada delegacin el Gobierno no tiene una potestad formal para aprobar decretos legislativos, sino la de dictar el concreto decreto legislativo al que la ley de derogacin se refiere. La Constitucin impone que la delegacin legislativa se otorgue de forma expresa

2. La potestad ha de tener una duracin mxima previamente delimitada: La delegacin legislativa habr de otorgarsepor tiempo indeterminado (art. 82.3 CE). Con el transcurso del plazo, la potestad delegada caduca y desaparece. Resulta posible que, antes de que el plazo transcurra, otra ley lo prorrogue; si el plazo ya hubiera transcurrido no sera una prrroga sino una nueva delegacin (STC 61/1997). Dentro de ese plazo debe producirse la publicacin oficial, sin embargo, el Tribunal Supremo se conforma con la aprobacin del texto, que podra ser publicado una vez transcurrido dicho plazo. 3. En cualquier momento una ley puede proceder a la derogacin expresa de la delegacin, y con ello tambin extingue la potestad delegada. La derogacin tcita se producir si una ley regula la materia que haba sido objeto de delegacin sin proceder expresamente a dejar sin vigor la delegacin concedida. La Constitucin incluye una disposicin especfica que confiere al Gobierno la facultad de oponerse a la derogacin tcita que pudiera resultar de una proposicin de ley o de una enmienda (art. 84 CE); de los proyectos de ley

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es responsable el propio Gobierno, no tiene sentido que se oponga a su propia iniciativa, si se opone el trmite legislativo debe suspenderse. A las Cortes les queda entonces la posibilidad de tramitar una proposicin de ley para la derogacin total o parcial de la ley de delegacin. 4. El art. 82.3 CE seala que la delegacin se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicacin de la norma correspondiente. Con el ejercicio de la potestad, pues, sta se consume y desaparece. Se conoce como un principio de instantaneidad: el Gobierno puede hacer uso de una delegacin slo una vez, no puede revisar el decreto ya publicado sin una nueva delegacin.

5. EL CONTROL JUDICIAL
5.2 Los supuestos controles de ilegalidad El art. 82.6 CE menciona la competencia propia de los Tribunales, en plural, al aludir al control de la legislacin delegada; y ello implica que son competentes en el mismo los Tribunales ordinarios, en plural, no slo el Tribunal Constitucional. Tambin el art.27.2 de la Ley orgnica del Tribunal Constitucional reconoce en 1979 la

competencia de ste para el control de los decretos legislativos sin perjuicio de lo previsto en el nmero 6 del art.82 CE. La salvedad se repite respecto a los decretos legislativos de las Comunidades Autnomas. Los Tribunales ordinarios seran competentes para el control del llamado ultra vires (la infraccin de las reglas contenidas en la norma delegante). La tesis, que oper durante 20 aos sin apoyo normativo alguno, encuentra hoy respaldo expreso en el art.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdiccin Contencioso-administrativa, segn el cual los juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo conocern de las pretensiones que se deduzcan en relacin conlos Decretos Legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin. Simultneamente, la LO 6/1998 reform, a los mismos efectos, el art. 9.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Nuestra jurisprudencia constitucional sostiene, en cualquier caso, que el propio ultra vives no slo supone una ilegalidad, sino que, a la vez, da lugar a una

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inconstitucionalidad indirecta; porque la infraccin de la ley delegante es al mismo tiempo una infraccin de la norma constitucional que impone al decreto legislativo el respeto de la ley de delegacin. Y, por ello, el Tribunal Constitucional asume sin reparos el control de los decretos legislativos que son remitidos a su control por supuesta infraccin de la ley delegante. Por eso, en caso de ultra vives se acumulan hoy los controles del Tribunal Constitucional y de la jurisdiccin ordinaria. El juez llamado a aplicar un decreto legislativo que a su juicio haya incurrido en ultra vives puede optar entre implicarlo por s mismo o plantear la cuestin de inconstitucionalidad. La diferencia entre ilegalidad e inconstitucionalidad opera en la prctica constitucional espaola como criterio de atribucin de competencias a la jurisdiccin ordinaria en el control del ultra vives, pero no como criterio de distribucin, toda vez que se mantiene la competencia concurrente del Tribunal Constitucional para dicho control. Es seguramente sensato entender que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el art. 1.1 de la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa de 1998 cierran de alguna manera la polmica doctrinal sobre la competencia concurrente de las jurisdicciones ordinaria y constitucional. Pero ello no nos permite prescindir de los problemas prcticos y de las objeciones dogmticas que cabe oponer al rgimen que as queda instaurado. La utilizacin de la nocin de ilegalidad como criterio de atribucin de competencia para el control de las normas con rango de ley parece incompatible con el modelo de jurisdiccin constitucional concentrada. Este descansa sobre la atribucin del llamado monopolio del rechazo en el control de inconstitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley a un rgano especfico, el Tribunal Constitucional. El rango de la norma sujeta a control es el elemento determinante. El criterio que distingue la competencia del Tribunal Constitucional y Tribunales ordinarios no se refiere a la naturaleza, constitucional o legal, del vicio invocado, pues el Tribunal Constitucional no utiliza slo el texto constitucional como parmetro de control, sino tambin otras normas que se consideran idneas para el mismo y que reciben la denominacin de interpuestas en el juicio de constitucionalidad. Cuando el Tribunal Constitucional afirma que el ultra vives supone una inconstitucionalidad indirecta, ello debera excluir que pudiera configurarse simultneamente como una ilegalidad que permite atribuir competencias a la jurisdiccin ordinaria.

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6. LAS FRMULAS ADICIONALES DE CONTROL


A. Regulacin

El art. 82.6 CE permite a cada ley de delegacin establecer frmulas adicionales de control sobre la legislacin delegada. La Constitucin, pues, no aade al judicial control especfico alguno; simplemente, pone a disposicin de la ley delegante posibilidades indeterminadas, que, en cada caso, pueden ser actualizadas. Las concretas modalidades de control no judicial deben tener apoyo normativo singular en la ley delegante. Esto constituye una reserva especfica de norma: cada ley delegante, y slo ella, puede configurar los controles adicionales a los que se ha de someter el decreto legislativo que se dicte en virtud de la delegacin que contiene. La ley de delegacin que prevea controles parlamentarios quiz precise de una normativa complementaria contenida en los Reglamentos de las Cmaras. Estos pueden as recoger algunas normas sobre el control de los decretos legislativos, cindose en todo caso a la materia que se considera propia de los mismos: la organizacin y el funcionamiento de las Cmaras. Tal regulacin permite racionalizar los criterios organizativos, al margen de las variantes que pueda establecer cada ley de delegacin atendiendo a las circunstancias de cada caso. Estas normas de los reglamentos parlamentarios han de tener eficacia supletoria y condicional. La aplicacin de los reglamentos proceder slo cuando la ley de delegacin haya previsto la existencia de un control y, adems, no disponga una frmula alternativa, contenga slo algunas determinaciones especficas que necesiten ser integradas, o directamente se remite a ellos. El control previsto en el reglamento parlamentario no funciona en ningn caso con autonoma respecto de la ley de delegacin, beneficiaria de la reserva constitucional. Este es el sentido que debe atribuirse a los artculos 152 y 153 del vigente reglamento del Congreso de los Diputados, referidos a los controles adicionales que se realicen tras la elaboracin definitiva del decreto legislativo por el Gobierno. El primero de ellos impone al Gobierno la obligacin incondicionada de presentar los decretos legislativos al Congreso de los Diputados, mientras que el segundo establece el procedimiento conducente a la emisin de un pronunciamiento (expreso o presunto) por parte de la Cmara en los casos que as lo prevea la ley de delegacin. B. Los controles en el procedimiento

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Como frmulas de control se pueden considerar los trmites que median entre la atribucin de potestad al Gobierno y la decisin final de ste, y que configuran el procedimiento de elaboracin de la legislacin delegada. En cualquier caso, la Constitucin atribuye al Gobierno la decisin final sobre el contenido del decreto legislativo, con independencia de los sujetos que deban intervenir en el procedimiento de elaboracin. La ley delegante no puede alterar formalmente esta determinacin, distribuyendo el poder de actuar con el argumento de establecer un control previo como dictamen vinculante. Si, en lugar de una influencia indirecta, aunque preceptiva, en la configuracin de la norma, se origina propiamente una codecisin, no un control; la legislacin delegada es entonces producida conjuntamente por el Gobierno y otro sujeto. El decreto legislativo quedara configurado en ese caso por la ley delegante como un acto complejo, y ello no es lo previsto por la Constitucin. C. Los controles posteriores Se pasa del control previo al control posterior una vez determinado definitivamente el contenido de la norma por parte del Gobierno. En ese momento, el control puede corresponder ya slo a las Cortes Generales (tanto al Senado como al Congreso de los Diputados y tanto a las Comisiones como al Pleno). Las leyes de delegacin hasta ahora nunca han establecido en Espaa controles eficaces sobre un decreto legislativo cuyo contenido ya ha sido definitivamente fijado, y la doctrina mayoritaria lo justifica entendiendo que no cabe dotar de efectos a un control ejercido sobre un decreto legislativo ya publicado, perfecto o en vigor. Los efectos del control parlamentario son reducidos, de ese modo, a una mocin irrelevante desde el punto de vista jurdico; o bien se elimina su sustantividad, confundiendo el control sobre una accin del Gobierno sea con el ejercicio de la potestad legislativa (la modificacin o derogacin del decreto legislativo mediante ley), sea con los mecanismos que permiten exigir la responsabilidad poltica (mocin de censura).

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LECCION 12: EL DECRETO-LEY


1. INTRODUCCIN
1.1 Concepto La figura del Decreto-ley (en adelante DL) se contempla en el art. 86 de nuestra Carta constitucional como norma con fuerza de ley, para casos de extraordinaria y urgente necesidad, que dicta motu proprio el Gobierno, sin necesidad de autorizacin previa de las Cortes. Pueden incluso derogar leyes preexistentes dictadas por las Cortes Generales. Estimamos plenamente acertada la denominacin de DL porque este tipo de fuentes del Derecho se presentan por ser obra del Gobierno. De los dos tipos de disposiciones con valor de ley que puede dictar el Gobierno, pensamos que tienen una cierta primaca los DL, pues los mismos suponen un caso de subrogacin aunque sea provisional del Parlamento por el Gobierno, por motivos de urgencia, en materia propia de ley ordinaria. Esta potestad legislativa del Gobierno requiere la concurrencia de un supuesto habilitante y queda limitada, en primer trmino, por la existencia de una rbita de materias sobre las que no cabe legislar mediante este tipo de normas con valor de ley y, en segundo lugar, por la necesidad de una convalidacin a posteriori por el Congreso de los Diputados. 1.2 Justificacin Los ordenamientos constitucionales extranjeros que recogen esta figura, suelen verse acompaados de justificaciones doctrinales de muy diverso tenor. Hay autores que llevan su lnea de reflexin hacia la conexin con la nocin jurdico penal del estado de necesidad, para excusar que en ciertas circunstancias polticas, econmicas o sociales, no sea posible esperar que las Cortes tramiten y aprueben una

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ley por el procedimiento ordinario, por lo que es necesario que est investido el Gobierno de la potestad para asumir tal cometido legislativo, sin perjuicio de ciertos controles. Algunos autores ven invocable la idea de la dogmtica jurdico privada de la delegacin tcita, en cuya virtud habra que presumir que en casos de extraordinaria y urgente necesidad, el Parlamento delega ope constitutionis su competencia legislativa en favor del Gobierno. Menos convincente es la tesis de aquellos autores que conciben el DL como una invasin del Gobierno en el mbito natural del Parlamento, que slo se transforma de ilcita en lcita tras su convalidacin posterior por el Congreso. En Francia, la Constitucin de 1946 los prohibi expresamente en su art. 13, pero en la prctica sobrevivieron a travs de un uso fraudulento del concepto de deslegalizacin. En nuestro pas, Santolaya ha subrayado la condicin de social de nuestro Estado de Derecho cuestionando la necesidad democrtica de interpretar restrictivamente toda posibilidad de accin legislativa de urgencia por parte del Gobierno, y enfatizando que ste puede actuar con mayor eficacia social y ocupar el campo en principio reservado a la accin de los rganos parlamentarios; nos cierra su reflexin sealando que desde una perspectiva socio-poltica, quien realmente legisla es el Gobierno, pues el Parlamento se ha convertido en un rgano que tan slo limita o corrige las iniciativas de aqul. Pero esta constatacin realista no debe perder de vista que, la primariedad de la ley formal guarda un sentido en nuestro sistema poltico y, es una idea eje que subyace como substrato de nuestro sistema de fuentes. En todo caso, nos parece peligrosa y enteramente ajena la voluntad de nuestros constituyentes cualquier concepcin de esta norma que soslaye su carcter extraordinario o excepcional, segn la expresin que se prefiera, frente al ordinario de la ley formal. En la Constitucin slo se contempla una justificacin, emparentada con las preocupaciones ya enunciadas por Finner, la de que sea preciso dictar la norma ante una extraordinaria y urgente necesidad, dicho sea con las mismas palabras en el art. 86.1 de la CE. El bien comn de la sociedad plantea en ocasiones exigencias normativas con tan imperiosa necesidad que no sera posible atenderlas por los cauces parlamentarios, ni

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aun siguiendo el llamado procedimiento de urgencia. En ocasiones, al amparo de una ley habilitante, puede el Gobierno dictar un reglamento con premura. Pero, en otros supuestos, o no hay tal ley o es preciso bien modificarla, bien derogarla; son estos casos de extraordinaria y urgente necesidad para el inters general, los que justifican, segn nuestra Constitucin, que se acuda a esta figura extraordinaria.

2. MBITO
La potestad legislativa se pone en manos del Gobierno por la Constitucin con carcter excepcional. Ello demanda dos explicaciones previas, la primera es la de que estamos en una competencia del Gobierno, como rgano colegiado, y no de su presidente o de unos o varios de sus miembros, y la segunda, que fruto de esa excepcionalidad, se rodea al DL de diversas limitaciones al objeto de evitar el incurrir en los excesos, que los espaoles sufrimos durante el franquismo. Ciertamente, hay dos lmites constitucionales que el Gobierno de la nacin ha de respetar para poder dictar vlidamente esta clase de normas; en primer trmino, el que concurra una perentoria necesidad, y en segundo lugar, el no invadir aquellas materias que quedan excluidas de poder ser normadas a travs de un DL. 2.1 Los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad El art. 86.1 CE limita la posibilidad de que el Gobierno dicte un DL a que se est en caso de extraordinaria y urgente necesidad. Cales son estos casos? a) Estamos ante situaciones de urgencia, pero que se movern en el terreno de la normalidad y no en un estado de alarma, de excepcin o de sitio. b) Tampoco requiere la CE que se atraviese un momento de singularidad en el funcionamiento de las instituciones como cuando no estn reunidas las Cortes y slo ejercen las Diputaciones Permanentes de las Cmaras. c) Simplemente se considera legtima la legislacin de urgencia que suponen los DL cuando se da un nico supuesto habilitante, que sea de extraordinaria y urgente necesidad, y aunque la idea central sea la de necesidad, es indispensable que sea extraordinaria y urgente. d) En nuestro criterio que parte de la excepcionalidad de la figura del DL, slo estaremos ante un caso de extraordinaria y urgente necesidad cuando lo necesario sea dictar una norma con fuerza de ley.

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e) Coincidimos con la doctrina que sostiene que el caso de extraordinaria y urgente necesidad es lo que en buena tcnica jurdica se conoce como concepto jurdico indeterminado. Consecuentemente, si la entrada en vigor se pospone a un momento para el que se hubiera podido aprobar un proyecto de ley ordinaria tramitado por procedimiento de urgencia entendemos que no concurre el presupuesto habilitante. P.e.: la entrada en vigor de la prohibicin de fumar en lugares pblicos va a tener una perodo hasta su entrada en vior de ocho meses, por lo que no es concurrente hacer un DL para esta causa.

A) La prctica abusiva de los Decretos-leyes De espaldas por completo al espritu y a la letra del art. 86 CE, la totalidad de los gobiernos postconstitucionales han incurrido en una preocupante inclinacin a remitir a DL al Congreso en supuestos en que es ms que dudoso que concurra una extraordinaria y urgente necesidad. Coincidimos con la doctrina mayoritaria en estimar que no hay razones para justificar que el DL, de instrumento de urgencia, se transforme en un instituto dinmico y expansivo ms all de las previsiones constitucionales, ni para propiciar que la labor parlamentaria quede por ese cauce reducida a la mera revisin de la ley. Por supuesto, el que en la prctica poltica italiana, sobre todo con gobiernos dbiles, se haya abusado tambin con frecuencia de este instituto nada justifica, ni menos puede constituir un antecedente invocable para amparar abusos que s son comprensibles, son ms an revocables. Una primera verificacin sobre el cumplimiento del supuesto habilitante debiera hacerse en sede parlamentaria, por la Mesa del Congreso, o, en su caso por su Diputacin Permanente.

B) La complaciente jurisprudencia del TC con los olvidos gubernamentales del presupuesto habilitante de los Decretos-leyes La aludida verificacin parlamentaria es ms terica que prctica. La coincidencia de color poltico entre mayora parlamentaria y Gobierno y su tendencia al abuso entre las principales fuerzas polticas, explica que ese control slo resulte operativo, muy de tarde en tarde. De forma que el control real del cumplimiento del presupuesto habilitante ser el que finalmente pueda hacer el TC, si se llega a residenciar la cuestin ante el mismo.

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Resumen de la doctrina del TC sobre este supuesto habilitante, aunque en la prctica haya dictado un buen nmero de fallos permisivos. En principio, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma por va de DL. El Alto Tribunal podr, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definicin que los rganos polticos hagan de una situacin determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la va del procedimiento legislativo de urgencia. El dficit de motivacin de la urgente necesidad en la exposicin de motivos se puede compensar con las razones esgrimidas por el Gobierno en el debate parlamentario. La necesidad justificadora de los DL hay que entenderla con mayor amplitud como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, que, por razones difciles de prever requieren una accin normativa inmediata en un plazo ms breve que el requerido por la va normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitacin parlamentaria de las leyes. Es un instrumento constitucionalmente lcito para afrontar coyunturas econmicas problemticas. Debe existir una adecuacin razonable entre las medidas que en el DL se adopten y la situacin definida. No se podrn incluir en un DL, otras que por su contenido no guarden relacin alguna con la situacin que se trata de afrontar. Es inconstitucional la inclusin de un DL de un precepto exclusivamente deslegalizador. No todos los DL han de quedar sujetos a un plazo preciso de vigencia, pues si se convirtiese en permanente, se producira su inconstitucionalidad al existir una sobrevenida falta de adecuacin entre la situacin habilitante y la normativa producida.

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2.1 Materias excluidas El art. 86.2 CE deja sentado que los DL no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las CCAA, ni al Derecho electoral general. Nuestro constituyente pens, con buen criterio, en que era funcional recoger en el texto fundamental la posibilidad de que el Gobierno en casos de urgente y extraordinaria necesidad pudiera dictar decretos con fuerza de ley, pero tambin se plante la evidencia histrica de los excesos a que han conducido tantas veces y adopt la cautela de vedar a los mismos ciertas materias. Nosotros, desde nuestro empeo en limitar en mbito de un DL, concebido por la Constitucin como fuente de Derecho excepcional, coincidimos con el Prof. Gutirrez en pensar que su funcin principal debe ser acometer las reformas necesarias, urgentes e imprevisibles en la regulacin de materias que, aunque no estn cubiertas por reserva alguna ni por el principio de legalidad, estn ordenadas por ley. En la enumeracin de materias excluidas en el art. 86.2, nuestros constituyentes parten de que estamos ante mbitos normativos suficientemente relevantes como para que sean regulados, segn proceda, por ley formal, ordinaria u orgnica. Veamos ahora por separado, las materias que no pueden ser reguladas mediante DL: a) Los DL no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado. Puede entenderse que la comisin mixta Congreso-Senado de las

Constituyentes rompi la igualdad terminolgica y opt porque el texto del art. 86.1 aludiese a las instituciones bsicas del Estado con la clara voluntad de excluir la posibilidad de que tales instituciones bsicas sean normadas a travs de un DL, tanto como si se trata de organizaciones del Estado, como si se trata de aquellas que puedan ser reguladas mediante mera ley ordinaria. Tal modificacin tuvo la finalidad de restringir aun ms las materias en las que cabe legislar a travs de un DL. La ordenacin de las instituciones bsicas del Estado no debe abordarse nunca desde la excusa de que estamos ante un caso de extraordinaria y urgente necesidad.

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b) Los DL no podrn afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados por el Ttulo I. La doctrina se dividi entre; a) los que sostenan que quedaban extra muros de DL, los derechos y deberes regulados en la seccin primera del Cap. II, arts. 15 a 29, y b) los que tambin incorporan a la exclusin la seccin segunda del mismo captulo, que no en vano se rotula De los derechos y deberes de los ciudadanos, es decir, incluye los derechos y deberes de que nos habla el art. 86.1 como materia excluida de tratamiento por este instrumento. Esta parece la interpretacin acorde con la voluntad de los constituyentes. La Jurisprudencia en esta materia resulta vacilante y en ocasiones, contradictoria como podemos ver: Parece que para el mximo intrprete de la Constitucin, el mbito que considera reservado a la LO (arts. 15 a 29), no puede ser objeto de regulacin va DL. El TC nos sorprender cuando con motivo, as mismo de DL 3/1979, se ha de pronunciar sobre la constitucionalidad de su art. 9 (sobre sanciones a bancos y establecimientos comerciales por incumplimiento de medidas de seguridad) considera posible establecer ilcitos y sanciones administrativas mediante este instrumento, pese a que ello difcilmente es compatible con el art. 25.1 CE. En la rbita tributaria, ha tenido el coraje de sostener que cualquier modificacin tributaria que afecte a los elementos o aspectos del tributo cubiertos por el mbito de la reserva de ley en materia, quedarn vedados a su regulacin mediante DL, aunque entiende con buen criterio que se establezcan retoques menores de carcter fiscal como puedan ser algunas reducciones de la base imponible de un impuesto. Es imprescindible que el TC reconstruya in integrum su doctrina a este respecto, dotndola de la debida coherencia con la voluntad de nuestros constituyentes y con sus propios pronunciamientos. c) Los DL no pueden afectar al rgimen de las Comunidades Autnomas Preocupados los partidos nacionalistas que concurrieron al esfuerzo

constituyente por dotar de rigidez singular los Estatutos de Autonoma, a nadie debe extraar que el art. 86.1 vete este rgimen al DL. No se poda llegar a

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otra conclusin, si se deseaba respetar que las propias CCAA eran en principio, las titulares de la organizacin de sus instituciones de autogobierno (art. 148.1 CE). El Juez de la Constitucin ha interpretado la fijacin de este mbito negativo en el sentido de que el DL no puede regular la materia propia de las leyes que de acuerdo con el art. 28.1 LOTC sirven de criterio para enjuiciar la constitucionalidad de las dems. En todo caso hay legislacin relativa a las CCAA, que ha de ser dictada por las Cortes Generales, mediante ley formal, sin que sea posible sustituirla por DL.

d) Los DL no pueden afectar al Derecho electoral general Nos encontramos en presencia de una mera consecuencia inexcusable de que el rgimen electoral general pertenece al mbito propio de las LO (Art. 81.1 CE). Hay que reconocer que este inciso tiene bastante de superfluo, pues si una materia ha de ser regulada por LO resulta obvio que no lo puede ser por mero DL. e) Otras materias que tampoco pueden ser objeto de regulacin mediante DL Hagamos una breve referencia a las mismas. La doctrina pronto empez a avisar de que las materias excluidas en el art. 86.1 no constituan un numerus clausus y el TC lo admiti as. Efectivamente la Constitucin exige que la intervencin de las Cortes Generales, mediante leyes formales o mediante actos legislativos, para dar el consentimiento de Estado a los tratados internacionales (arts. 93 y 94 CE), para aprobar la planificacin econmica general (art. 131.1), para aprobar los presupuestos generales del Estado (art. 134) y, por supuesto, para aprobar una reforma ordinaria (art. 167) o una parcial o total de la Constitucin (art. 168). Otros supuestos en que no pueden abordarse mediante DL son los de la delegacin legislativa (el Gobierno no puede delegarse a s mismo, por DL, la potestad de dictar normas con rango de ley) y los de deslegalizacin ya que creemos que ello no puede hacerse a travs de un DL, ni aunque concurra el supuesto habilitante de la urgencia.

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3. LA APROBACIN POR EL GOBIERNO DEL DECRETO-LEY


Empecemos por constatar que un DL surte efectos provisionales desde su aprobacin por el Gobierno; una vez, que en su caso, se produzca la convalidacin. El Gobierno por s solo en funcin del art. 86 CE, es competente para aprobar un DL; para ello no precisa seguir ningn procedimiento especfico, ni autorizacin previa de un rgano parlamentario o extraparlamentario, ni del dictamen previo del Consejo de Estado. Tan pronto como el DL entra en vigor produce todos los efectos propios de una ley, inclusive la derogacin de las leyes y restantes disposiciones con fuerza de ley que se opusieran a sus mandatos. Por tanto, es, desde el mismo da en que entra en vigor, una norma con rango y fuerza de ley. Su vigencia conlleva, en principio, una nota de provisionalidad, en la medida de que la vigencia definitiva est condicionada a obtener en un breve plazo la convalidacin del Congreso de los Diputados. Nuestra Constitucin en los apartados 2 y 3 del art. 86 prev dos procedimientos distintos de convalidacin por las Cortes Generales de un DL. Carece de discusin que un Gobierno puede recurrir a esta figura para aquellos supuestos en que por su urgencia as resulte preciso. La tarda Ley del Gobierno estableci de forma expresa que el Gobierno en funciones, limitar su gestin al despacho ordinario de los asuntos pblicos, abstenindose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de inters general cuya acreditacin expresa as lo justifique, cualesquiera otras medidas. Ello llevara a defender que, en conclusin, podramos afirmar la presunta inconstitucionalidad de cualquier DL emanado por un Gobierno en funciones que pretendiese modificar el ordenamiento jurdico nicamente sobre la base de la necesidad relativa de llevar adelante un programa de Gobierno que en ese momento carece ya de sustento en la necesaria relacin fiduciaria (que depende del crdito y confianza que merezca).

4. LA CONVALIDACIN PARLAMENTARIA DEL DECRETO-LEY


4.1 Su convalidacin o derogacin en procedimiento especial y sumario El apartado 2 del art. 86 dice: los DL debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviera reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El

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Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual, el Reglamento establecer un procedimiento especial y sumario. Salta a la vista que la Constitucin es una vez ms coherente con su concepcin de su sistema parlamentario en el que la Cmara preponderante es el Congreso. Es a esta Cmara y no al Senado a la que se encomienda investir al Presidente del Gobierno, otorgar o denegar una mocin de confianza, aprobar una mocin de censura, por lo que se concibe por el constituyente como la nica Cmara que realmente ha de soportar y respaldar polticamente al Gobierno, para que pueda desempear sus funciones. Resulta pues razonable que los DL slo precisen la convalidacin del Congreso. El acto del Congreso, que no tiene naturaleza de ley formal, supone un pronunciamiento sobre si aqul asume o no el DL que, con carcter provisional, ha dictado el Gobierno. El art. 151 del Reglamento vigente del Congreso regula que el debate y votacin sobre la convalidacin o derogacin se realizar en el Pleno de la Cmara, o en su caso, de la Diputacin Permanente, antes de transcurrir los treinta das siguientes a su promulgacin. La convalidacin del Congreso ha de ser expresa, de manera que la ausencia de pronunciamiento o que el mismo se efecte fuera de plazo hbil equivale inexorablemente a su derogacin. Aunque en su da algn autor sostuviera que la convalidacin por el Congreso converta al DL, es obvio que no, y que simplemente estaremos ante un DL, ya no provisional sino definitivo. Tendr fuerza de ley, pero no ser nunca, en puridad, una ley formal, dado que se ha elaborado por un procedimiento excepcional. En otras palabras, el DL no se transforma en Ley, es decir, no cambia su naturaleza jurdica. Sin embargo, s hay un supuesto, como recuerda la citada doctrina del Juez de la Constitucin, en que un DL se convierte en Ley, pero ello nos conduce ya al subapartado siguiente. En el caso de que, en lugar de proceder a la convalidacin, el Congreso derogue el DL, se plantea la problemtica de los efectos de la derogacin. Caben dos interpretaciones: a) que los efectos derogatorios se retrotraen al mismo momento de la promulgacin por el Gobierno (efectos ex tunc), o, b) que la derogacin por el

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Congreso no tiene efectos retroactivos, es decir, produce meros efectos ex nunc, de cara al futuro. Esta ltima tesis es, segn creemos, la nica coherente con la letra del art. 86.2 CE (derogacin). El DL derogado produce efectos durante el breve perodo de tiempo en que est vigente, salvo que se declare su inconstitucionalidad in radice. Por ltimo, hemos de aludir a que las Cmaras no siempre estn debidamente constituidas y operativas. A la vista de esta circunstancia, el art. 78 CE establece que en cada Cmara habr una Diputacin Permanente. En desarrollo del referido mandato constitucional, el n 5 del art. 151 RCD atribuye a la Diputacin permanente del Congreso, en su caso, anloga facultad de tramitar como proyectos de ley los DL que el Gobierno dicte durante los perodos entre legislaturas. 4.2 Su tramitacin como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia El art. 86.3 CE dispone que: durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrn tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. Esta previsin en principio, puede generar dos desarrollos distintos por el Reglamento del Congreso de los Diputados: a) Durante el conocido plazo de los treinta das el Congreso puede optar bien por convalidar o derogar el DL, o bien por la alternativa de que ambas Cmaras parlamentarias se tramite como proyecto de ley, convirtindolo finalmente en ley formal; y, b) La frmula por la que hoy por hoy se ha optado, es decir, la que actualmente desarrolla en n 4 del art. 151 del RCD, conforme al cual: convalidado un Real Decreto-ley, el Presidente (del Congreso) preguntar si algn Grupo Parlamentario desea que se tramite como proyecto de ley. Si sta se pronunciase a favor, se tramitar como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de totalidad de devolucin. En tal supuesto, nos encontramos en presencia de una norma con dos vidas y naturalezas distintas. Como son normas diferentes, coincidimos con el buen criterio de Astarloa en que el acto de convalidacin no es la conversin del DL en ley, sino el de transformar aqul de provisional en definitivo El DL no se transforma en ley, es decir, no cambia su naturaleza jurdica, pese a lo cual, el TC, con ligereza, utiliza alternativamente conversin, sustitucin o novacin.

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Si aceptsemos los efectos retroactivos automticos de la ley sustitutoria, vaciaramos de significado al art. 86 CE, de modo que el Gobierno podra rebasar todo lmite con el nico cuidado de lograr en breve una ley confirmatoria, que le exonerase de responsabilidades por su violacin del referido precepto constitucional. Queda al margen de cualquier duda el que a la Diputacin Permanente del Congreso haya sido disuelto, convalidar o derogar un DL. Ciertamente ms discutible es la hiptesis de que la Diputacin Permanente del Congreso decida tramitar como ley el DL convalidado, con el concurso de la Diputacin Permanente del Senado. En el terreno de los hechos, nunca se ha dado tal posibilidad, pero no es menos cierto que la literalidad del art. 151.5 RCD opta por considerar viable tal hiptesis, (art. 151.5 RCD: La Diputacin Permanente podr, en su caso, tramitar como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia los DL que el Gobierno dicte durante los perodos entre legislaturas).

5. LA REVISIN JURISDICCIONAL DE LOS DECRETOS LEYES


El constituyente residenci en el TC otro control, que permite la revisin jurisdiccional de los DL. El art. 161.1, a) prev que el TC es competente para conocer el recurso de inconstitucionalidad contra disposiciones normativas con fuerza de ley, entre las que destacan, como sabemos, los DL. Consiguientemente, su impugnacin ha de ventilarse, slo ante el TC. Interponer, bien el citado recurso de inconstitucionalidad, bien una cuestin de inconstitucionalidad, ya que, como bien sabemos, estamos ante una norma con rango de ley (art. 163 CE). El mximo intrprete de la Constitucin tiene una jurisdiccin limitada a verificar la constitucionalidad de la norma y, fundamentalmente la ausencia del presupuesto habilitante (la extraordinaria y urgente necesidad). Si el DL ha sido derogado por el Congreso, carecer de sentido plantear un recurso de inconstitucionalidad contra una norma que ha perdido su vigencia; sin embargo, puede tener plena lgica que los afectados por su aplicacin durante el perodo de tiempo en que tuvo eficacia normativa sugieran al rgano judicial competente el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad.

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TEMA 13: LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS


1. EL DERECHO PARLAMENTARIO EN LAS DEMOCRACIAS PLURALISTAS (No es materia de examen)
El Reglamento parlamentario en las democracias pluralistas es una norma del ordenamiento jurdico general del Estado que carece de la categora de ley formal, y cuya elaboracin compete nicamente a la Asamblea legislativa a la que va a afectar.

2. ORIGEN HISTRICO E INICIAL SIGNIFICADO POLTICO (No es materia de examen)


Esta capacidad autonormativa es un ltimo vestigio de la ya desaparecida soberana parlamentaria. Mantener la facultad de autonormacin de los parlamentos es uno de los puntos en torno a los cuales cuaja el acuerdo entre conservadores y progresistas

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en la Europa del siglo XIX, que permite consolidar instituciones polticas aceptables para unos y para otros.

3. NATURALEZA JURDICA DEL REGLAMENTO PARLAMENTARIO (No es materia de examen)


El Reglamento parlamentario, como desarrollo especfico de la Constitucin en un aspecto concreto (la organizacin y funcionamiento de las Cmaras legislativas), est dotado de una especialsima posicin ante la ley, a la que no puede derogar, pero cuya elaboracin condiciona.

4. VIGENCIA ACTUAL DE LA AUTORMATIVIDAD Y LIMITACIONES A LA MISMA (No es materia de examen)


En la actualidad, los Reglamentos parlamentarios establecen las bases del marco jurdico en el que se desenvuelve la dialctica mayora-oposicin. Asimismo, la autonormatividad parlamentaria es hoy la clave no slo de la autonoma del Parlamento frente al Gobierno, frente a los movimientos de la opinin pblica y frente a los partidos.

5. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTES HOY EN ESPAA


5.1. Los Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes A) Antecedentes (Reglamento Provisional del Congreso y Senado) En 1977, una vez constituidas las Cortes, con el sobrenombre de constituyentes se procedi a consensuar entre los principales partidos polticos (especialmente, UCD y PSOE) un Reglamento Provisional del Congreso, que se aprob el 17 de octubre de 1977. De este consenso destacamos: Por parte de UCD, que el Reglamento potenciase el papel del Gobierno y que estableciera una gran rigidez en los debates, que permitiera defenderse en ellos al entonces Presidente del gobierno. Desde el PSOE, a cambio, se potenciaron mecanismos para debilitar el peso parlamentario de los grupos parlamentarios menores. Ambos partidos coincidieron en que los protagonistas de las Cmaras no fuesen los diputados, sino los grupos parlamentarios. Establecieron frmulas

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de procedimiento para que toda la vida parlamentaria girase en la prctica exclusivamente en torno a los portavoces de los grupos. A tenor de lo anterior, se puede decir (segn algunos autores) que el maximalismo grupocrtico, es el que preside el sistema parlamentario espaol. El Reglamento Provisional del Senado se elabor en trminos coherentes con los criterios establecidos para la confeccin del Congreso de los Diputados, aqul se aprob con fecha 18 de octubre de 1977. Ambos Reglamentos provisionales rigieron la vida de las Cmaras constituyentes. Disueltas las Cmaras y celebradas las elecciones legislativas de 1979, pareci llegado el momento de valorar la experiencia obtenida en la aplicacin de ambos Reglamentos provisionales, cuyas numerosas lagunas se haba procurado suplir mediante resoluciones de la presidencia de las Cmaras, dictadas en desarrollo de los Reglamentos y abordar la redaccin de unos de carcter definitivo. Se sumaba a lo anterior un dato de gran relevancia, la Constitucin en su art. 72 haba dispuesto: "1. Las Cmaras establecen sus propios Reglamentos, aprueban autnomamente sus presupuestos y, de comn acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Los Reglamentos y su reforma sern sometidos a una votacin final sobre la totalidad, que requerir la mayora absoluta". Se consagra constitucionalmente, como vemos: 1.- La autonormatividad de las Cmaras. 2.- Su autonoma financiera y de rgimen de personal, denominada por el Tribunal Constitucional "autonoma organizativa y funcional", y, a la vez, una rigidez mnima, mera mayora absoluta, para su reforma parcial o total. A su vez el apartado segundo del referido artculo reza as: "las Cmaras eligen sus respectivos Presidentes y los dems miembros de sus Mesas. Las sesiones conjuntas sern presididas por el Presidente del Congreso y se regirn por un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayora absoluta de cada Cmara". De este precepto, as como de su siguiente apartado, y de los concordantes y complementarios (Arts. 67.3, 73, 79.1 y 3 y 80 CE), la doctrina mayoritaria ha deducido con buena lgica que nuestra norma poltica bsica establece una autntica reserva de reglamento parlamentario, de forma que en nuestro ordenamiento jurdico hay materias cuyo tratamiento normativo est necesariamente reservado a los

Reglamentos parlamentarios nos referimos a las que conciernen a la organizacin y funcionamiento de las Cmaras.

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Por ello, los Reglamentos de las Cmaras estn subordinados a la Constitucin, pero en su mbito prevalecen sobre cualquier otra norma, por aplicacin del principio de competencia. B) Reformas del Reglamento Aprobada la Constitucin, en el Congreso de los Diputados, haciendo uso de lo previsto en la disposicin adicional segunda de su referido Reglamento provisional, se inici la tramitacin de la reforma del Reglamento del Congreso. Esta gran reforma la constituy la modificacin consensuada entre UCD y el PSOE del art. 20 del Reglamento provisional, sobre Grupos Parlamentarios y, sobre todo, dos Proposiciones de Ley, una del Grupo Socialista de nuevo texto de Reglamento del Congreso de los Diputados y otra del Grupo Centrista para la reforma de numerosos artculos del Reglamento del Congreso de los Diputados. Tras casi tres aos de reelaboracin se aprob el Reglamento definitivo del Congreso de los Diputados, por el Pleno de esta Cmara en las sesiones de 9 y 10 de febrero de 1982. La elaboracin del Reglamento definitivo del Senado sigui anlogas pautas a las establecidas en el proceso seguido al efecto por el Congreso. En efecto, as vio la luz el Reglamento definitivo del Senado de 26 de mayo de 1982. Sufri modificaciones parciales el 11 de noviembre de 1992, el 6 de octubre de 1993 y el 11 de enero de 1994, que desembocan en el vigente Texto Refundido del Reglamento del Senado, de 3 de mayo de 1994, que crea una Comisin General de las Comunidades Autnomas. Apuntar nicamente que la ltima de las reformas del Reglamento del Senado hasta la fecha (julio de 2010, que entr en vigor en enero de 2011) ha incorporado en la actividad ordinaria de esta Cmara el normal uso de las lenguas que tengan el carcter de oficiales en alguna Comunidad Autnoma. Llamar la atencin sobre la circunstancia de que nuestros Reglamentos

parlamentarios se encuentran sometidos a la Constitucin, por imperativo del art. 9.1 CE y goza de reconocimiento expreso en el art. 27 .2, de la LOTC, conforme al cual "Son susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad ... d) Los Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes Generales". Ya hemos expuesto que los Reglamentos parlamentarios no son leyes; en caso de incumplimiento del Reglamento no hay sancin aplicable, que la jurisdiccin de los jueces y tribunales ordinarios no abarca la revisin de los actos que en sede parlamentaria sean contrarios a las previsiones reglamentarias, y que si el Gobierno incumple obligaciones que le impone el Reglamento, no es posible buscar una

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solucin jurisdiccional para que el Gobierno bien cumpla, todo lo ms tal Gobierno sufrir una sancin poltica en las urnas. Posiblemente, hoy Espaa constituye una avanzadilla en el intento de dotar de sancin jurdica ciertos actos antirreglamentarios que se cometan en el seno de las Cmaras parlamentarias. Efectivamente, el art. 42 de la LOTC dispone que: "las decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus rganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas, o de sus rganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrn ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cmaras o Asambleas, sean firmes". Ya hemos constatado que el art. 72.2 CE prev "un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayora absoluta de cada Cmara". Pues bien, pese al tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de nuestra Constitucin, el mismo no ha sido aprobado. La laguna se convertira en grave de llegar a producirse alguno de los supuestos respecto del status del Rey, declarar la guerra y hacer la paz (art. 63.3, en relacin con el 74.1). Aunque no sean supuestos cotidianos, es obvio que las Cmaras debieran debatir y aprobar tal Reglamento de las Cortes Generales; omisin inexplicable en el desarrollo de nuestra Constitucin. 5.2. Los Reglamentos de las Cmaras y el juicio de constitucionalidad formal de las leyes En el supuesto de que las Cmaras elaboren una ley incumpliendo en forma relevante los procedimientos establecidos en su Reglamento, la disposicin normativa con fuerza de ley es declarable inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Tal inconstitucionalidad puede no ser material, pero en tal caso s ser formal. Como sabemos, el art. 87.1 CE precepta que: "La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitucin y los Reglamentos de las Cmaras". Y el art. 89.1 CE dispone: "La tramitacin de las proposiciones de ley se regular por los Reglamentos de las Cmaras... ". Es decir, la Constitucin confa a las Cmaras -art. 72.1-la potestad de establecer sus propios Reglamentos y aunque no define su naturaleza jurdica, los concibe certeramente como parte del Ordenamiento Jurdico del Estado, a respetar por las Cmaras en su quehacer legislativo.

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Por tanto, los Reglamentos parlamentarios tienen la condicin de normas parmetro para que se pueda enjuiciar la constitucionalidad de las leyes en cuanto a su proceso de produccin; es la problemtica de la llamada inconstitucionalidad formal de las leyes. As lo ha consagrado la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. 5.3. El Reglamento del Defensor del Pueblo La institucin del Defensor del Pueblo, que la Constitucin concibe como un alto comisionado de las Cortes Generales, designado por stas para la defensa de los derechos y libertades fundamentales (art. 54). Pues bien, la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo (LODP) 3/1981, de 6 de abril, por la que se rige esta institucin de incardinacin parlamentaria, prev la existencia de un Reglamento, que se ha dado en llamar de organizacin y funcionamiento del Defensor del Pueblo. Consecuentemente, el propio Defensor del Pueblo asumi en su da la iniciativa de presentar una propuesta con un texto articulado, que fue aprobado (con ciertas modificaciones) por las mesas del Congreso y del Senado, en su reunin conjunta de 6 de abril de 1983. Ms tarde, el Reglamento que nos ocupa tendra su modificacin consecuente, que aprobaron, en reunin conjunta, las mesas del Congreso y del Senado, el 21 de abril de 1992. En lo concerniente a su naturaleza jurdica es indiscutible que su origen est en el mbito parlamentario y, en ltima instancia, en la propia institucin, a diferencia de los Reglamentos parlamentarios ni tiene apoyo en la Constitucin ni hay una reserva de reglamento. Coincidimos en considerarlo un Reglamento ejecutivo en sentido estricto, subordinado a la LODP, de forma que de entrar en colisin con sta, en lo que la contradiga lo preceptuado en el Reglamento de esta institucin ser nulo. 5.4. Los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las CCAA Puede afirmarse, con el carcter general, que tales Reglamentos son en gran medida mero reflejo del Reglamento del Congreso de los Diputados espaol, aunque puedan encontrarse variantes menores en los Reglamentos de las Asambleas legislativas de algunas Comunidades Autnomas, en concreto: Catalua, Pas Vasco, Galicia, Navarra, Canarias, Murcia y Madrid.

TEMA 14 EL REGLAMENTO

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1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL REGLAMENTO


1.1. Concepto La CE no aporta una definicin del reglamento. Se refiere a l en: art. 97: detalla las funciones del Gobierno y dispone que ste ejerce la potestad reglamentaria, de acuerdo con la CE y las leyes; art. 106.1: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria. Es decir, en ambos casos se habla de la potestad reglamentaria y no de la fuente del Derecho que la misma produce, el reglamento. La CE parte de que ley y reglamento pertenecen al conjunto de la ciencia jurdica y, por tanto, no le corresponde a ella fabricar definiciones sobre los mismos; simplemente utiliza expresiones consagradas con un contenido mnimo generalmente aceptado, el cual se limita a incorporar. Otro tratamiento dar a las fuentes ms singulares, como la Ley Orgnica o casos de la legislacin delegada, los Decretosleyes, o las leyes marco en que se aportan elementos que no constituyen su definicin, pero s su perfil. Como concepto bsico, se denomina reglamento a toda norma escrita dictada por la Administracin con carcter general. Por la pluralidad de administraciones de nuestro Estado autonmico se habla tambin de reglamentos emanados de Administraciones de las respectivas CCAA. Tradicionalmente se ha reservado reglamento para enunciar las disposiciones administrativas de carcter general. Se diferenciaba al reglamento del acto administrativo en que este ltimo era singular. Pero esta distincin tiene excepciones, ya que son numerosos los actos administrativos que tienen como sujeto pasivo a un conjunto amplio de personas o incluso a toda la poblacin. La doctrina iuspublicista coincide en que la diferencia radica en que el reglamento es una fuente del Derecho que forma parte del ordenamiento jurdico y el acto administrativo se produce en el seno del ordenamiento, que no innova y simplemente aplica. El acto se consume con su aplicacin y el reglamento permanece vigente. Es caracterstica propia del reglamento ser una norma jerrquicamente inferior a la ley (obra parlamentaria) a la que est sometido, pues es mera obra de la Administracin. El reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la Administracin no representa la comunidad sino que es una organizacin servicial de la misma 1.2. Fundamento o justificacin A) Justificacin socio-poltica de la potestad reglamentaria

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Los reglamentos son una fuente del Derecho muy importantes, por mucho que estn subordinados y sometidos a la ley. As, se plantea la justificacin de la potestad reglamentaria. sta slo puede ser funcional. Un Estado social y democrtico de Derecho ha de afrontar situaciones tan numerosas y complejas que no es lgico esperar que el Estado d respuesta a dichas demandas y a su problemtica desde la ley (desde el Parlamento). Y ello por mltiples motivos como: Las Cortes tienen un funcionamiento intermitente, mientras que los problemas aludidos se presentan a diario y precisan de tratamiento, que s puede prestar una Administracin que permanece operativa todo el ao. La amplitud de lo que el pueblo quiere le condena a no poder hacerlo por s mismo, ni siquiera a travs de sus rganos representativos parlamentarios, cuyas comisiones estn desbordadas por proyectos de ley que no pueden debatir con una mnima profundidad. Los problemas de nuestra poca estn dotados de tal complejidad que su solucin no suele ser ni evidente ni simplista. El parlamento est integrado por polticos, que en general no son expertos en materias concretas mientras que en la Administracin hay buenos expertos o es fcil contratar con la colaboracin de especialistas (ventaja del Gobierno frente al Parlamento) La Administracin goza de servicios de documentacin, archivos, y medios materiales superiores de los que estn dotados incluso los parlamentos occidentales de organizacin ms moderna. B) Fundamentacin jurdica La ley no puede gobernar ella misma, ha de recurrir a la colaboracin de los reglamentos. La potestad reglamentaria de la Administracin es hoy absolutamente imprescindible. Ahora bien, hay que reconocer la necesidad de ese poder pero convirtindolo en un poder jurdico, es decir, un poder que se ordene solamente a los fines positivos que lo justifican y que se inserte en el sistema del ordenamiento jurdico como un poder controlado por el Parlamento o por el Poder judicial. Ha habido tres doctrinas tradicionales legitimadorasde la potestad reglamentaria: La teora de la delegacin del poder legislativo: de origen anglosajn. Parte de respetar en todo lo posible el principio de la divisin de poderes y concluye que es necesaria una delegacin legislativa a favor del Gabinete. Ello supone que nosotros tales normas debiramos traducirlas no como reglamentos, sino como legislacin delegada, pues los preceptos reglamentarios as elaborados tienen

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fuerza de ley. Por tanto, es una justificacin ajena a la CE y que se corresponde con la ausencia de una autntica potestad reglamentaria. La teora del poder propio de la Administracin: Se construy originariamente para deducir de los poderes ejecutivos del Rey y sus ministros la potestad reglamentaria, como consecuencia necesaria para el desempeo de la funcin ejecutiva. Fue perdiendo sentido con la desaparicin de las ltimas monarquas limitadas, sustituidas por repblicas o monarquas parlamentarias. La doctrina de que es una potestad que la Constitucin otorga al Gobierno: sta es la nica que concuerda bien con el texto de nuestra ley superior. Se abstiene de establecer la reserva de reglamento, ausente en Constituciones que consagran la potestad reglamentaria en trminos anlogos a como lo hace la nuestra.

2. CLASES DE REGLAMENTO
2.1. Por su relacin con la ley A) Reglamentos ejecutivos Dictados para desarrollar, completar y cumplimentar la ley en que se basan; ley que ha dejado al reglamento abordar su desarrollo casustico. Por ello la ley habilitadora y el reglamento forman una unidad funcional. La ley establece las reglas y mandatos de carcter ms permanente y de naturaleza menos tcnica y confa al reglamento la precisin de soluciones concretas que las Cortes no han dado, as como la aplicacin de las reglas establecidas con rango de ley a una casustica compleja y cambiante en funcin de las circunstancias o del transcurso del tiempo. As, el legislador se sirve de la mayor flexibilidad del reglamento, fcil y rpidamente modificable, respecto de la ley, que aspira a cierta estabilidad. El reglamento es ms maleable que la ley. Estos reglamentos ejecutivos antes de ser dictados requieren de informe, preceptivo aunque no vinculante, del Consejo de Estado, para de controlar la fidelidad del reglamento a la ley. El TC ha hecho suya esta visin, declarando que los reglamentos ejecutivos son los que estn directa y concretamente ligados a una ley, de manera que dicha ley es complementada, desarrollada, aplicada y ejecutada por el reglamento. Son reglamentos que el Consejo de Estado ha caracterizado como aqullos cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que tiene por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicacin o ejecucin de una ley. B) Reglamentos independientes

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Estos reglamentos son los que se sostienen por s mismos, sin precisar de una ley de habilitacin. Son reglamentos no supeditados a la ley y por tanto incompatibles con el concepto de potestad reglamentaria que alberga la CE. Slo la ley (o el reglamento ejecutivo que desarrolle a sta) puede regular derechos y deberes de los ciudadanos. Pero hay una excepcin, la de los reglamentos independientes, si son reglamentos organizativos de la administracin que no afectan a particulares. La CE establece que la Administracin pblica ha de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Con la expresin "pleno" quiso precisamente salir al paso de la dinmica de todo poder ejecutivo de dictar disposiciones no subordinadas a la ley. El TS ha admitido como constitucionales ciertos reglamentos independientes no dictados por la Administracin, a meros efectos de auto organizacin, que regulan materias no comprendidas en el mbito de la reserva de ley y que tienen los lmites derivados de su propia naturaleza, por lo que no pueden modificar ni derogar el contenido de una ley u otros reglamentos de mayor jerarqua, as como tampoco limitar derechos subjetivos ni situaciones jurdicas adquiridas C) Reglamentos de necesidad La justificacin de estos reglamentos contra legem reside en el Derecho penal, en las situaciones de necesidad: si la defensa de la vida o de otro valor jurdicamente protegido puede quitar de responsabilidad penal a quien por tal causa ha cometido un delito. La Administracin no solo puede, sino que debe atender estas situaciones. La CE contempla la posibilidad de que haya que hacer frente a circunstancias anmalas que requieran que la Administracin despliegue su potestad reglamentaria de forma atpica, en funcin de la necesidad urgentemente planteada, cuando confa al Gobierno el declarar el estado de alarma, mediante Decreto, por un plazo de 15 das a un determinado mbito territorial. El Gobierno puede dictar decretos durante el estado de alarma, de los que dar cuenta al Congreso de los Diputados. Esto permite reflexionar sobre que nuestra Ley Orgnica de los estados de alarma habilita legalmente al Gobierno a dictar reglamentos que estn entre el reglamento de necesidad y el ejecutivo En todo caso, es caracterstica del reglamento de necesidad su duracin limitada al tiempo que dure la situacin extraordinaria que lo justifica. 2.2. Por razn de la materia A) Reglamentos administrativos (de organizacin) Son reglamentos de carcter orgnico, es decir, dedicados a regular la organizacin administrativa. Tambin se incluyen en esta categora los que vinculan a la

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Administracin

con

determinados

ciudadanos,

denominadas

"relaciones

de

supremaca especial", que vinculan a los funcionarios con la Administracin. Es en esta rbita en la que pueden tener cabida los reglamentos independientes, aunque slo respetando ciertos lmites. B) Reglamentos jurdicos (normativos) Regulan derechos o imponen obligaciones en la relacin entre las administraciones pblicas y la totalidad de la ciudadana. Esta relacin se llama "de supremaca general". Estos reglamentos necesariamente son ejecutivos, pues precisan de habilitacin legal. 2.3. Por su origen A) Reglamentos estatales Los de ms elevado rango jerrquico son los dictados por el Gobierno, que adoptan la forma de Real Decreto. Supeditados a los decretos acordados en el seno de las Comisiones Delegadas del Gobierno, estn los reglamentos dictados por los Ministros, rdenes ministeriales, que han de limitarse al mbito material del propio departamento ministerial. En posicin ms inferior se ubican las disposiciones dictadas por autoridades que no forman parte del Gobierno, en cuyo caso adoptan la forma de Resolucin, Instruccin o Circular. B) Reglamentos de las Comunidades Autnomas Son paralelos a los estatales hasta en sus denominaciones (decretos, rdenes, etc.). C) Reglamentos de los entes locales La Ley de Rgimen Local reconoce expresamente la potestad reglamentaria de Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales, Consejos Insulares (Islas Baleares) y Cabildos (Islas Canarias). Esta norma regula tambin los procedimientos de elaboracin y aprobacin de estas disposiciones reglamentarias. Sin embargo, el TC ha anulado ciertas disposiciones de leyes estatales (como la Ley de medidas urgentes de saneamiento de las Corporaciones locales o la Ley reguladora del IRPF) por entender que al conceder a los municipios la facultad de imponer recargos, o la de fijar el tipo de gravamen en la contribucin territorial se haba infringido la correspondiente reserva de ley que la Constitucin impone. D) Reglamentos de otros entes pblicos En cierta medida, la potestad reglamentaria no es exclusiva de las diversas administraciones; en efecto, as es en la medida en que se reconoce por el legislador ordinario, estatal o autonmico a las entidades que disfrutan de cierta autonoma.

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De esta forma, las leyes que crean organismos autnomos de carcter estatal, autonmico o local suelen atribuir a stos el poderse regir en determinados aspectos por sus propias normas reglamentarias.

3. LMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA


La potestad reglamentaria no es absoluta sino que ha de ejercerse por quien es titular de la misma, a travs de los cauces establecidos y respetando ciertos lmites materiales o de contenido. 3.1. Lmites sustanciales A) Los principios generales del Derecho Este lmite parte de la tesis de que el Derecho es previo a la ley y al reglamento. Los reglamentos han de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales, que es objeto de reserva de ley. La Administracin debe someterse plenamente a la Ley y al Derecho. As, se deduce que un derecho distinto del expresado en la Ley vincula plenamente a los reglamentos que la Administracin pueda dictar, y ese Derecho dominante sobre la normativa administrativa es el expresado en los principios generales del Derecho, como principios tcnicos y objetivos y no como un simple sentimiento subjetivo de la justicia. B) La interdiccin de la arbitrariedad Captulo X, apartado 1.8 "El principio de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos". (Tema 6, punto 8) C) Los lmites de la materia reglamentaria La ley puede regular las materias que respeten lo preceptuado en la Constitucin. No as el reglamento, cuya rbita es ms estrecha. Cuatro grupos de lmites: El reglamento no puede vulnerar las reservas de ley que se establecen en la CE. Sobre tales materias ha de dictarse una ley formal ordinaria u orgnica, sin perjuicio de la posibilidad de que el reglamento sea llamado por tales leyes a desarrollarlas. Conforme a los arts. 25 y 26 CE, los reglamentos no pueden establecer ni imponer penas. Conforme al art. 30 CE, el reglamento no puede establecer prestaciones personales obligatorias. Conforme al art. 133 CE, los reglamentos no pueden establecer tributos ni ningn tipo de cargas fiscales o parafiscales. Las disposiciones administrativas que infrinjan estos lmites son nulas de pleno derecho. D) La irretroactividad de los reglamentos

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Segn el art. 9.3 CE el Gobierno no puede, con la potestad reglamentaria, establecer regulaciones con efectos retroactivos. Es una diferencia ms entre ley y reglamento. 3.2. Lmites formales A) Lmites competenciales Conforme al art. 97 CE, la titularidad de la potestad reglamentaria compete al Gobierno, que es un rgano colegiado. Sin embargo, buena parte de la doctrina acepta que, segn era costumbre en Espaa, antes de entrar en vigor la CE de 1978, los miembros del Gobierno individualmente tambin pueden ejercitar esta potestad. Se ha intentado respaldar esta tesis incidiendo en la distincin entre Gobierno y el Consejo de Ministros, pero se acaba reconociendo que por esta va no se alcanza solucin al problema. Ciertamente ambos rganos son colegiados y de composicin coincidente en la prctica Segn la doctrina mayoritaria, la potestad reglamentaria de los ministros no tiene apoyo constitucional. Sin embargo, esta potestad reglamentaria de cada Ministro, en el mbito de su Departamento, existe en la prctica, en funcin de habilitaciones legales y de una permisividad crnica del TC. Por supuesto, el mbito competencial de una orden ministerial no puede invadir terrenos ajenos al del Departamento cuyo ministro la dicta. Y esta es la doctrina aplicable a la potestad reglamentaria que se ejerce en el mbito de las CCAA. An ms dudosa es la prctica de que un Ministro dicte rdenes ministeriales en materias propias de su Departamento habilitado tan slo por un Decreto, por lo que es imprescindible que las rdenes ministeriales traigan causa de una habilitacin legal. B) El principio de la jerarqua normativa La CE establece que los poderes pblicos estn sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurdico y garantiza el principio de la jerarqua normativa". El ordenamiento jurdico, estructurado jerrquicamente, est presidido por la CE. Bajo la CE se sitan los diversos tipos de leyes que la misma reconoce, y la potestad reglamentaria del Gobierno queda sometida a lo dispuesto en la CE y en las leyes. De todo ello se deriva que los reglamentos no pueden modificar ni derogar leyes formales (orgnicas u ordinarias, estatales o autonmicas), decretos legislativos ni decretosleyes. Ahora bien, el principio de jerarqua administrativa no se limita a garantizar la sumisin del reglamento a la CE y a la ley; sino que se extiende a la relacin que deben guardar los diversos reglamentos entre s. Cada reglamento se ordena jerrquicamente en funcin de la posicin que ocupa el rgano que lo dict respecto de los rganos

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administrativos que han dictado otros reglamentos. Ningn reglamento emanado del rgano inferior puede contradecir al dictado por uno superior. Todo ello no slo es aplicable al ordenamiento jurdico estatal, sino tambin al autonmico.

4. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LOS REGLAMENTOS


Puede ser considerado como un lmite formal ms al ejercicio de la Potestad reglamentaria. El procedimiento de elaboracin de los reglamentos no slo tiene como objetivo garantizar el respeto de los intereses legtimos de los ciudadanos afectados, sino tambin garantizar el acierto y legalidad del texto. Es un procedimiento complejo que procura atender varios fines, que est establecido en el art. 24 de la Ley 50/1997: "l. La elaboracin de los reglamentos se ajustar al siguiente procedimiento: La iniciativa del procedimiento se llevar a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboracin del correspondiente proyecto, incluyendo un informe sobre su necesidad y oportunidad, as como una memoria econmica que contenga la estimacin de su coste. Durante el proceso de elaboracin debern recabarse, adems de los informes, dictmenes y aprobaciones previos, los estudios y consultas convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto. En todo caso, los reglamentos debern ir acompaados de un informe sobre el impacto de sus medidas. Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e intereses de los ciudadanos, se les dar audiencia, durante 15 das hbiles, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la disposicin. La decisin sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados ser debidamente motivada en el expediente por el rgano que acuerde la apertura del trmite de audiencia. Asimismo, ser sometida a informacin pblica durante el plazo indicado. Este trmite podr ser abreviado hasta el mnimo de 7 das hbiles cuando razones debidamente motivadas as lo justifiquen. Slo podr omitirse dicho trmite cuando graves razones de inters pblico, que as mismo debern explicitarse, lo exijan.

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No ser necesario el trmite previsto en lo anterior, si las organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboracin indicado en el 2 apartado. El trmite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas, no se aplicar a las disposiciones que regulan los rganos, cargos y autoridades de la presente Ley, as como a las disposiciones orgnicas de la Administracin

General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella. Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de elaboracin del reglamento se conservarn en el expediente todos los estudios y consultas evacuados y dems actuaciones practicadas.

Dentro de la elaboracin de disposiciones reglamentarias, la observancia del procedimiento es de carcter formal, de modo que su omisin y mal cumplimiento arrastra la nulidad de la disposicin que se dicte, segn jurisprudencia reiterada. Esto es mucho ms cierto en los reglamentos locales. Por lo dems, el mismo art. 24 de la Ley del Gobierno exige tambin: Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio correspondiente. Dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecucin, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales. Reglamentos o disposiciones de carcter general que se dicten en ejecucin de las leyes, as como de sus modificaciones. La jurisprudencia sobre la materia no siempre ha sido tan estricta como cabra esperar. Tan slo encontramos una lnea jurisprudencial ntida a la hora de estimar la nulidad del reglamento: cuando se ha omitido la emisin del informe de la Secretara General Tcnica correspondiente. cuando se ha eludido la audiencia de las entidades representativas de intereses de los ciudadanos, si stos vayan a verse afectados de forma seria e importante. en el caso de omitirse el preceptivo informe del Consejo de Estado.

La Comisin Permanente del Consejo de Estado deber ser consultada sobre:

Por ltimo, la validez o eficacia de un reglamento exige tanto el informe previo del Ministerio de Administraciones Pblicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribucin de competencias entre el Estado y las CCAA, como -una vez aprobado el reglamento por el Gobierno- su integra publicacin en el BOE.

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5. LA DOCTRINA SOBRE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS


La autoridad (o un rgano superior a la misma) que dict un reglamento puede proceder a su modificacin o derogacin. Sin embargo, ni dicha autoridad ni otra superior puede derogar un reglamento para un supuesto concreto, es decir, no puede establecer un tratamiento normativo privilegiado en favor de una persona concreta. Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn dispone que "las disposiciones administrativas de carcter singular no podrn vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general, aunque aqullas tengan grado igual o superior a stas". Este precepto supone ms que un lmite a la potestad reglamentaria de la Administracin, pero la verdadera cuestin es la causa de esta prohibicin. Son posibles 2 respuestas: La ley, a diferencia del reglamento, puede autorizar derogaciones singulares, porque el legislador no est sujeto, como la Administracin, a una vinculacin a la legalidad. Segn esta tesis, el poder legislativo es un poder de pura creacin jurdica y en esta funcin no est nunca predeterminado por sus producciones normativas anteriores. Esta tesis se debilita por partir de una anticuada visin del legislador como poder soberano, lo que est lejos de ser un poder constituido y sometido por la CE. Una segunda posicin resulta si se parte de que desvincular el valor de la igualdad del concepto de ley es un formalismo que no resiste un anlisis riguroso y que, por tanto, una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general ser inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de las garantas que al respecto prevea la Constitucin, bien si introduce un trato discriminatorio no justificable, contraviniendo, as, el principio de igualdad. Copia de ello es la afirmacin de la inderogabilidad singular de los reglamentos, obligados a respetar escrupulosamente el principio constitucional de igualdad ante la ley.

6. EL SUPUESTO DEL REGLAMENTO ILEGAL


Es preciso analizar el supuesto en que por el Gobierno o uno de sus ministros se dicta un reglamento en desacuerdo con la CE y/o las leyes. Son casos en que los reglamentos no respetan los lmites formales y, especialmente, los sustanciales, a los que vienen obligados a atenerse para que tengan plena validez.

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Con anterioridad a la CE de 1978, nuestras leyes reguladoras de la Jurisdiccin contencioso-administrativa establecieron que a la misma le competa declarar la ilegalidad de las disposiciones administrativas de alcance general. Es ilegal el reglamento cuyo contenido u otro elemento contradice el mandato del legislador; el dictado por rgano no competente; el acordado fuera del procedimiento de elaboracin; el que incurra en desviacin de su fin y as otras ilegalidades, que se detectaban sucesivamente por la Jurisdiccin contencioso-administrativa. La actual doctrina mayoritaria sostiene que la ilegalidad de los reglamentos acarrea su nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conlleva consecuencias prcticas relevantes, puesto que la declaracin de nulidad ni est sometida a plazo alguno, ni se encuentra condicionada a que los perjudicados formulen alguna protesta, ya que la ilegalidad cometida afecta al inters general. Un reglamento viciado de ilegalidad fue siempre considerado en nuestro Ordenamiento jurdico como inaplicable. La inaplicacin del reglamento ilegal es la medida ms simple. La LOPJ dispone que "los Jueces y Tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la CE, a la ley o al principio de jerarqua normativa", as, son tambin inaplicables los reglamentos que contradigan otros de superior rango. La inaplicacin procede en cualquier jurisdiccin. El art. 106.1 CE ("los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican") obliga al legislador a dejar abierta una va de recurso directo ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa contra el reglamento presuntamente ilegal. Segn la Ley del Gobierno "los reglamentos no podrn regular materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango. Adems, sin perjuicio de su funcin de desarrollo o colaboracin con respecto a la ley, no podrn tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, as como tributos, cnones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carcter pblico"; "ningn reglamento podr vulnerar preceptos de otro de jerarqua superior". Ciertas limitaciones a la legitimacin activa para poder interponer el recurso pertinente han sido declaradas inconstitucionales, en base a que vulneraban el derecho de defensa (derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE). El plazo para interponer este recurso es de 2 meses. Caducado dicho plazo, cabe obtener la declaracin de invalidez de un reglamento en un recurso indirecto, interpuesto con motivo de un acto de aplicacin del reglamento.

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La declaracin judicial de invalidez de los reglamentos surte los mismos efectos que la nulidad de pleno derecho, propia de las leyes inconstitucionales, dadas las perniciosas consecuencias que pueden derivarse de la aplicacin del reglamento ilegal.

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TEMA 15: LOS ORDENAMIENTOS AUTONOMICOS


1. INTRODUCCION
Interesa resear unas notas previas al estudio del Estado Autonmico en el contexto del Ttulo VIII CE, ya que este modelo territorial es fruto en gran medida de la inventiva de los constituyentes de1978, que no se pusieron de acuerdo en torno a los modelos de Estado federal ni Estado Regional. El llamado Estado autonmico es una forma de ordenacin territorial del poder. 1.1. Referencia al estado autonmico

A) Consideraciones previas El problema ms enconado en la historia de nuestro constitucionalismo ha sido el de la concepcin de la unidad del Estado, existente desde las Guerras Carlistas. El Carlismo tenda hacia los nacionalismos para despus en la poca franquista instaurar un nacionalismo espaolista. Los constituyentes de 1978 se enfrentaron al reto del reconocimiento de que Espaa es una nacin plural (en los aspectos cultural y, sobre todo lingstico), formada por un conjunto de nacionalidades y regiones, y buscar la integracin nacional, reconociendo una esfera de autogobierno a las mismas. De haberse resuelto la cuestin definiendo un Estado federal (si bien asimtrico), la CE hubiera definido sus estados miembros con sus competencias (por ejemplo, con el procedimiento de las tres listas adoptado por la Constitucin alemana), asegurando la plena seguridad jurdica del sistema en el aspecto competencial. En nuestro caso, con el Estado autonmico, la CE no cierra por si sola la distribucin de competencias, ni siquiera con los Estatutos de Autonoma, permitiendo una permanente dinmica reivindicativa desde la periferia. El resultado del proceso constituyente de 1978 fue un Titulo VIII procedimental, quedando en buena parte diferido el modelo de organizacin del Estado (entrando en juego las fuerzas de los partidos polticos y la jurisprudencia del TC). Proporciona, sin embargo, un marco para el desarrollo del modelo de Estado Autonmico (arts, 137 a 139, 148 a 150, 155, 156 y ss). Hay que insistir en que, pese a las carencias y falta de concrecin del texto constitucional, ste no concede un mandato en blanco al legislador para ordenar

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territorialmente el Estado. El art. 137, por ejemplo, establece un principio de distribucin vertical del poder poltico: el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las CCAA que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses. La CE no cerr el deslinde de competencias legislativas y ejecutivas entre el Estado y las CCAA, que ni siquiera se va a clausurar con la aprobacin de los respectivos Estatutos. El texto constitucional confa la estructura de las CCAA a los Estatutos de Autonoma.

B) La doble acepcin constitucional del trmino Estado La CE conscientemente emplea el trmino Estado en un doble sentido, en una acepcin global (totalidad de la organizacin jurdico-poltica de Espaa, incluyendo CCAA y entes locales), unas veces, y en otra acepcin, circunscrita a las instituciones centrales y a sus rganos perifricos (Estado en sentido estricto), en contraposicin con las instituciones de otros entes territoriales autnomos. C) Un ordenamiento jurdico con dos subsistemas. En nuestro ordenamiento jurdico, existen dos subsistemas el estatal estricto sensu y el autonmico, as junto al Derecho estatal, en su acepcin estricta, hay diecisiete infraordenamientos jurdicos autonmicos. El Estado, en su acepcin global, representa las instituciones generales el inters general de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles (art. 2 CE), siendo de inters superior a los particulares de las CCAA, pero esta terica supremaca se ve limitada al haber de respetar las competencias legislativas, reglamentarias y de cualquier orden que dimanen del derecho a la autonoma.

1.2 Alusin a los principios inspiradores del estado autonmico El estado autonmico se basa en una pluralidad de principios que se explican a continuacin: A) El principio de la Unidad del Estado

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Tal como manifiesta el TC, existe una unidad poltica jurdica, econmica y social del Estado, que lgicamente es incompatible con la divisin de ste en compartimentos estancos. En cierto modo, decir que el Estado es unitario es redundante, ya que si no lo fuese no sera Estado. La CE compatibiliza la unidad del Estado con el principio de autonoma, reconociendo al principio de unidad una cierta prevalencia sobre el de autonoma. B) El principio de Autonoma. La diversidad cultural y lingstica de Catalua, Baleares, Valencia, Pas Vasco y Galicia supone lo que algunos denominan hecho diferencial, considerado fuente de legitimacin de la autonoma. Los constituyentes de 1978 optaron por que al rgimen autonmico de las CCAA pudieran acceder todos los territorios del Estado. El principio de autonoma significa un determinado nivel de autogobierno en el marco de nuestro Estado de Derecho. La CE concibe el derecho a la autonoma con unos lmites. El TC afirma que autonoma no es soberana, y que en ningn caso el principio de autonoma puede oponerse al de unidad. C) El principio de solidaridad El art. 2 CE: reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. El art. 138 CE incorpora dos mandatos de contenido dispositivo bien preciso referentes a dicha solidaridad 1. El Estado garantiza la realizacin efectiva del principio de solidaridad consagrado en el art. 2, velando por el establecimiento de un equilibrio econmico adecuado y justo entre las diversas partes de territorio espaol, y atendiendo en particular a las diversas circunstancias del hecho insular 2. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas CCAA no podrn implicar, en ningn caso, privilegios econmicos o sociales. D) El principio de igualdad Al margen de la diversidad competencial entre las diferentes CCAA, plasmada en sus respectivos EEAA, debe existir una igualdad jurdica bsica entre las CCAA, traducida en: a) Su subordinacin a la Constitucin

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b) Su representacin en el Senado, conforma a iguales criterios c) Su legitimacin activa ante el TC al interponer, en su caso, un recurso d) Que las diferencias entre los distintos EEAA no podrn implicar privilegios

econmicos o sociales. Hay que aadir asimismo la igualdad de derechos y obligaciones de los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado (art. 139.1 CE Todos los espaoles tienen los mismo derechos y obligaciones en cualquier parte de territorio del Estado) E) La unicidad del orden econmico y del mercado Del art. 139 CE el TC extrae la doctrina de que los principios bsicos del orden econmico sern de aplicacin unitaria, afirmando que la efectiva unicidad del orden econmico nacional requiere la existencia de un mercado nico. Del art. 149.1,13 deduce que la competencia estatal de coordinacin econmica ha de compatibilizarse con ciertas competencias econmicas autonmicas, invitando a utilizar tanto tcnicas de autorizacin, o de control a posteriori, como preventivas y homogeneizadoras.

2. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIA


2.1. Introduccin a su estudio Para la Constitucin los Estatutos de Autonoma sern la norma institucional bsica de cada Comunidad Autnoma y el Estado los reconocer y amparar como parte integrante de su ordenamiento jurdico (art. 147.1). El trmino bsica lo emplea la Constitucin como sinnimo de fundamental. De forma que el EA es la norma institucional que sirve de soporte a la Comunidad Autnoma, si bien es obvio que a su vez el Estatuto de Autonoma se basa en la CE. Los EEAA son reflejo obligado del reconocimiento constitucional del derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que integran la nacin espaola, el derecho de autonoma ms que concederse graciosamente se reconoce como un derecho que corresponde a unas nacionalidades y regiones. La CE parte de que se reconoce el derecho de promover la autonoma a las diputaciones provinciales o a los rganos interinsulares.

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El derecho a la autonoma en nuestra Constitucin es una creacin del poder constituyente y no un acto de ste. El derecho a la autonoma se concreta tcnico jurdicamente en la posibilidad de las nacionalidades y regiones de dotarse de sus respectivos Estatutos de Autonoma. La distribucin competencial entre el Estado y las CCAA no se deduce tan slo de la Constitucin, y ni siquiera del contenido de los EEAA, sino que hay que tomar en consideracin otras normas, el bloque de la constitucionalidad. 2.2. Titulares del derecho a la autonoma (derecho general) De acuerdo con el art. 143 CE, son titulares del derecho a la autonoma: a) Provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes. b) Territorios insulares. c) Las provincias con entidad regional histrica (CA uniprovinciales: Navarra, Cantabria, La Rioja y Murcia). d) Territorios cuyo mbito no supere al de la provincia que no son "entidad regional histrica" (Madrid) e) Territorios que no estn integrados en la organizacin provincial, es decir que no son provincias (Ceuta, Melilla o Gibraltar, si llega el caso), con el nombre de ciudades autnomas. 2.3. Iniciativa del proceso autonmico. La primera singularidad del procedimiento legislativo de que surge el Estatuto la encontramos en la denominada iniciativa autonmica. Esta supone que las provincias que queran acceder a la autonoma manifestaran esta voluntad materializada mediante actos que haban de acordar sus Ayuntamientos, las Diputaciones, los rganos preautonmicos o, incluso, el propio cuerpo electoral. Existen dos procesos diferentes: 1.- El proyecto de Estatuto ser elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la Diputacin u rgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas; y era elevado a las Cortes Generales para su elaboracin como ley (art.146 CE).

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2.- Para el caso de los territorios referidos en la disposicin transitoria 2 (territorios que en el pasado hubiesen plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatuto de autonoma y cuenten, al tiempo de promulgarse esta Constitucin con regmenes provisionales de autonoma) se estaba a la previsin de que el Gobierno convocar a todos los Diputados y Senadores elegidos en las circunscripciones comprendidas en el mbito territorial que pretenda acceder al autogobierno, para que se constituyan en Asamblea, a los solos efectos de elaborar el correspondiente proyecto de Estatuto de Autonoma, mediante acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros (art.151.2 CE).

2.4. Los dos niveles de autonoma La CE estableci dos vas distintas de acceso a la autonoma, que algunos autores como Snchez Agesta llamaron Autonomas limitadas y Autonomas plenas: a) El procedimiento ordinario: Regulado en los arts.143, 144 y 146 CE. Sus efectos no se circunscriben al terreno meramente procedimental, sino que se extienden al competencial. Los EEAA elaborados por esta va slo permitan que sus CCAA asumiesen competencias de las relacionadas en las veintids materias que enumera el art.148 CE; si bien, transcurridos cinco aos, y mediante la reforma de sus Estatutos, las CCAA podrn ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el art.149, lo que en prctica ya se ha experimentado en buena medida. En otros supuestos se ha optado por el camino de transferir competencias de titularidad estatal. Pero hubiera sido preferible no seguir otra va que la de la reforma de los respectivos EEAA, dado que este mecanismo instaura permanentemente la provisionalidad a lo que hay que sumar que las delegaciones o transferencias competenciales son revocables. b) El procedimiento del art.151 CE Si se pretenda acceder a la autonoma mxima, la Constitucin exiga un procedimiento difcil de recorrer. No ser preciso dejar transcurrir el plazo de 5 aos, cuando la iniciativa del proceso autonmico sea acordada dentro del plazo del art.143.2 (6 meses desde el primer acuerdo ) adems de por las Diputaciones o los rganos interinsulares

correspondientes, por las partes de los municipios de cada una de las provincias

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afectadas que representen, al menos la mayora del censo electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea ratificada mediante referndum mediante el voto afirmativo de la mayora absoluta de los electores de cada provincia en los trminos que establezca una ley orgnica (procedimiento seguido por Andaluca). Como consecuencia, coexisten dos niveles diferentes de autonoma, diferenciados inicialmente por su diferente camino de acceso y su distinto nivel competencial. 1. Autonomas plenas: Catalua, Pas Vasco y Galicia; posteriormente Andaluca y Navarra (Procedimiento agravado del art. 151CE) Los territorios "histricos" de la Disposicin Transitoria 2 (sin

procedimiento agravado). Andaluca, mediante el procedimiento agravado y con la LO de exclusin de Almera (referndum con mayora absoluta electores) Sus atribuciones pueden ir ms all de las materias del art. 148 CE sin esperar el plazo de 5 aos. 2. Autonomas limitadas, las dems (Procedimiento ordinario del art. 143 CE) Limitacin de competencias, art. 148 Plazo de 5 aos para la reforma del EA para ampliar competencias. Se utiliza el art. 150 CE para ampliar "encubiertamente" competencias sin cumplir las condiciones anteriores.

2.5. El contenido de los estatutos de autonoma Segn el artculo 147.2 de la CE los Estatutos de Autonoma debern contener: a) La denominacin de la Comunidad que mejor corresponda su identidad histrica. b) Delimitacin de su territorio y previsiones para una posible alteracin. c) Denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas propias. d) Competencias asumidas por la CCAA y bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas; puntualizando que la reserva de la CE a los EA no significa que no puedan existir leyes estatales de atribucin o limitacin de competencias a la CA; ah tiene validez el concepto de "bloque de constitucionalidad".

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El contenido esencial de los EA es el que se enumera en este artculo, pero no se cierra ah ya que se podra ampliar siempre desde el respeto al marco constitucional.

A) Consideraciones generales
El TC ha dado a entender que este contenido ms que mnimo debe ser estimado como un contenido tasado, el EA ha de definir tanto la organizacin de las instituciones autonmicas, como las competencias que asume la CA. En lo referente a los contenidos de los EEAA, la enumeracin esta redactada en trminos dotados de cierta ambigedad, deber contener, pero no especifica si lo ha de hacer o no exclusivamente. Algunas sentencias del TC hablan de un contenido constitucionalmente obligado y un contenido constitucionalmente posible. En sentido estricto la CE encomienda a los EEAA que han de llevar a cabo la regulacin funcional, institucional y competencial de cada CCAA.

B) La denominacin de la Comunidad
El art.147.2 a) CE indica que ha de ser la que mejor corresponda a su identidad histrica, lo que deja un ancho campo a la interpretacin e incluso a la discrecionalidad de los rganos que asumen la redaccin del texto estatutario. Un ejemplo es la Comunidad Valenciana (algunos preferan Reino de Valencia o Pas Valenciano) C) La delimitacin de su territorio Segn el TC esta reserva estatutaria no implica nicamente la delimitacin de cada Comunidad, sino tambin las previsiones relativas a su posible alteracin pero entiende que el Estatuto de una Comunidad no puede regular de un modo completo y acabado la segregacin y correspondiente agregacin de los enclaves ubicados en su territorio cuando stos pertenecen al de otra Comunidad Autnoma.

D)

La denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas

propias El Estatuto de autonoma de Castilla y Len, no fij la sede de tales instituciones, sino que emplaz a las Cortes de ese territorio (Asamblea de Tordesilas), mediante mayora cualificada de 2/3 la fijacin de la sede o sedes de las instituciones

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autonmicas (el TC consider que la CE haba establecido una reserva estatutaria no absoluta sino meramente relativa sobre esta materia) E) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitucin y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas. La doctrina (TC) entiende que esta faceta del contenido de los EEAA es la ms esencial de todas, puesto que permite desempear al EA una funcin decisiva en la distribucin de competencias entre el Estado y la Comunidad Autnoma. De esto no se deduce que cualquier ley estatal que pretenda delimitar competencias sea inconstitucional por pretender ejercer una funcin reservada al Estatuto ya que la reserva que la CE hace al EA en esta materia no es total o absoluta. Esta concepcin del TC permite dar entrada en el llamado bloque de la constitucionalidad, no slo a la CE y a los EEAA, sino tambin a una serie de leyes que operan en la delimitacin de competencias entre el Estado y las CCAA. 2.6. Naturaleza jurdica de los EEAA Los EEAA son normas institucionales bsicas de cada Comunidad Autnoma, son leyes de las Cortes Generales con rango de Ley Orgnica; se sancionan y promulgan por el Rey, y deben publicarse en el BOE. Su reforma requiere tambin la aprobacin de las Cortes Generales mediante LO aunque est sometida a un procedimiento especial y agravado. Estamos en presencia de normas estatales, ya que son leyes orgnicas y la CE ha dispuesto que el Estado los reconocer y amparar como parte integrante de su ordenamiento jurdico. El Estatuto traslada el marco constitucional al mbito competencial de cada CA y sern la norma institucional bsica de cada una de ellas. Los EEAA tienen la doble condicin de ser normas del Estado y normas autonmicas. Un sector de la doctrina insiste en estudiar los Estatutos como dotados de una naturaleza distinta a la de la Ley, a saber, la del concierto (pacto) entre el territorio autnomo y las Cortes Generales, segn estos argumentos: a) El proceso a travs del cual se ejerci la iniciativa legislativa slo acredita la de estas Leyes Orgnicas, pero no el que tengan carcter paccional.

singularidad

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b) El hecho de que conforme al art.147.3 la reforma de los EEAA se ajustar al procedimiento establecido en los mismos...

Por tanto, la naturaleza del Estatuto de Autonoma, lejos de ser paccionada entre la nacionalidad o regin de que en cada caso se trate y la nacin espaola, es el de una Ley Orgnica, cuyo procedimiento de elaboracin es singular, especialmente en lo concerniente a su iniciativa, y cuyo mecanismo de reforma est, por previsin constitucional particularmente agravado por razones garantistas, pero que, no responde a una naturaleza paccionada. Lo nico que no se puede predicar de los EEAA es que son una norma normal. 2.7. Reforma de los estatutos de autonoma El artculo 152.2 CE dispone que Una vez promulgados y sancionados los respectivos EA (los aprobados por la va del art. 151 es decir los que consiguen una autonoma plena), solamente podrn ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referndum de los electores inscritos en los censos

correspondientes La consecuencia de este artculo es que se ha logrado una dificultad en que las Cortes acorten la dinmica confederalizadora de alguna Autonoma lo que hace que est a la merced de impulsos nacionalistas. A esto hay que sumar que los EEAA han ido acuando procedimientos diversos de reforma lo que se compenetra mal con la unidad del sistema estatal. Actualmente existen dos riesgos del actual sistema de reforma: la generalizacin de las asimetras (denominada as por Garca roca) e intentos de mutar la CE mediante reformas de los EEAA (ej. EA de Catalua 2006) que slo cesaran con la reforma del citado artculo constitucional.

3. POSICION DE LOS EA RESPECTO DE LA CE


Ningn Estatuto de Autonoma es Constitucin, sino que su existencia trae causa de sta y desde luego no del poder constituyente que reside en la Nacin espaola. En la cspide de nuestro ordenamiento jurdico prevalece la CE.

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Los EEAA son, pues normas situadas jerrquicamente bajo la supremaca de la Lex Normarum y nunca pueden ser normas equiparables a la misma. La norma suprema de cada CA es la Constitucin ms el Estatuto, en forma conjunta, sin perjuicio de que en la relacin interna entre ambas la Constitucin tenga carcter de norma dominante. En su relacin prevalece el principio de jerarqua (ya que son normas legales) y el de competencia (ya que son normas legales a las que queda regulada la regulacin de ciertas materias) De la subordinacin directa del EA a la Constitucin (no existen normas intermedias entre ellos) debemos extraer diversas consecuencias: a) La delimitacin competencial de una CA ha de tener siempre en cuenta a la Constitucin. El TC ha afirmado que: no es admisible la idea de que una vez aprobado el Estatuto de Autonoma, es el texto de ste el que nicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitacin competencial. Si se produjese as, se estara desconociendo el principio de supremaca de la CE sobre el resto del ordenamiento jurdico b) No admite excepciones aun cuando un Estatuto se presente como basado en la Historia o en un sistema foral su supeditacin a la Ley fundamental permanecer con la misma claridad que en cualquier otro Estatuto. c) El EA (como cualquier L.O) est sometido al control de constitucionalidad, bien va recurso de inconstitucionalidad, bien mediante cuestin de inconstitucionalidad suscitada por juez o tribunal ante el TC. d) De llegarse al supuesto de una reforma constitucional que afecte en algo a cualquier artculo de uno o varios EEAA, deben considerarse automticamente derogados los preceptos de los EEAA que contravengan la Constitucin reformada. e) La interpretacin de los Estatutos como del resto del ordenamiento jurdico ha de hacerse desde los principios, valores y reglas de la Constitucin.

4. LOS EEAA ESTATALES

RESPECTO

DE

LAS

RESTANTES

NORMAS

A modo de introduccin, cabe decir que en el conflicto entre un EA y normas dictadas por otra CA, se debe aplicar el criterio de territorialidad, ya que el Derecho autonmico no puede surtir efectos fuera de la delimitacin de su territorio, salvo excepciones muy

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especiales: cuando rige el llamado Estatuto Personal o por ejemplo el conflicto entre Castilla y Len y Euskadi por el Condado de Trevio. 4.1. Complejidad de la cuestin Estamos ante una de las cuestiones ms complejas que nos han legado los

constituyentes por la mala tcnica de distribucin de competencias empleada en la confeccin de la Constitucin y porque los estatuyentes siguieron una an peor metodologa en la atribucin competencial, mediante el uso o abuso deliberado de la atribucin de una competencia exclusiva del Estado a la CA aadiendo la frmula mgica de sin perjuicio de lo establecido en el art.149.1. Esto se explica por la debilidad de criterio de los grandes partidos polticos del momento (Surez quera apuntarse el tanto de la realizacin de los EEAA y a la bsqueda de la amistad con los partidos nacionalistas, como posibles apoyos para la formacin de un Gobierno tras unas elecciones por parte del PSOE). Este substrato poltico an hoy resulta de plena actualidad para entender ciertas transferencias de competencias y recursos entre el Estado y las CCAA y condujo a que actualmente tengamos que enfrentarnos a un tipo de EEAA que plantean problemas insolubles desde la buena tcnica jurdica, as nos empeamos en intentar explicar lo que simplemente demanda una reforma constitucional y, por tanto, estatutaria. 4.2. Los EEAA como leyes orgnicas de problemtica competencial Singular. Los EEAA tienen rango de Ley orgnica; en caso de que las LO entrasen en conflicto con una Ley ordinaria habamos de estar al criterio competencial y en las zonas fronterizas, de difcil o imposible aplicacin de dicho criterio al de jerarqua. Este es el punto de partida del que hemos de arrancar en el anlisis de la relacin de los EEAA con las leyes estatales. Pero, la cuestin es mucho ms compleja que en el de la posicin de las LO respecto de las leyes ordinarias. El criterio de competencia al tratarse de LO no estatutarias nos lo aporta el art.81.1 CE, pero cuando colisionan una ley estatal y un EA, normalmente es por razones de distribucin competencial, sobre las que el art.81.1 CE no arroja ninguna luz. Habremos de estar a lo dispuesto en las competencias del Estado del art.149.1 y concordantes de la CE. No hay duda de que los EEAA tienen reservada la competencia, es decir tienen obligatoriamente que cumplir con la reserva de regular los extremos enumerados en el

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art 147.2 CE; la dificultad surge de que el apartado d) se refiere: a las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitucin y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas. Con esto el legislador estatuyente tiene la facultad de insertan cuantas competencias no sean de exclusiva titularidad estatal. La cuestin que se plantea cuando un EA se excede de la reserva estatutaria y regula materias que no le corresponden de acuerdo con lo dispuesto en el art.147.2 CE. Por ej.: la prctica totalidad de los EEAA se ocupan de la Admon. de Justicia en su territorio, a pesar de que tal asunto no est incluido en el art.147.2, pues la Admon. de Justicia es del Estado, no de las CCAA y su regulacin corresponde a la Ley Orgnica del Poder judicial. 4.3. Distintas posiciones del ea en caso de conflicto con la ley Estatal. Las situaciones que se pueden dar son las siguientes: a) Prevalecer el EA si la competencia, invadida por la Ley estatal, est bien asumida por aqul, es decir con respeto al marco constitucional. Segn el principio de competencia, la ley estatal es nula en cuanto regula materias reservadas por el EA a la CA. b) Si el Estatuto ha sido invasor y se ha adentrado en el coto de las competencias exclusivas del Estado, es obvio que la aplicacin del principio de competencia desemboca en un caso de pura y simple inconstitucionalidad del precepto estatutario de que se trate. Ciertos autores consideran que la tesis del llamado bloque de la constitucionalidad es funcional para eludir el pronunciamiento sobre las hipotticas inconstitucionalidades que puedan contener los EEAA. c) Si una Ley Orgnica incorpora disposiciones contradictorias a las de algn EA, se ha de estar exclusivamente al principio de competencia, sin poder aplicar subsidiariamente el de jerarqua, pues ambas normas tienen el mismo rango formal d) Si una ley estatal ordinaria colisiona con un precepto estatutario cuya inconstitucionalidad, en principio, no es clara prevalece el EA, en base al principio de jerarqua. El art.28.1 de la LOTC dice: para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley del Estado o de las CCAA, el Tribunal considerar, adems de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes CCAA o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de stas. Y es evidente que entre estas leyes la principal es el EA. As este artculo orienta al TC sobre la superioridad de tango de los EEAA sobre

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las leyes estatales ordinarias (no as sobre las leyes de transferencias y delegacin o las leyes marco). La cuestin se clarifica si se parte de dos premisas ciertas: a) La LO tiene naturaleza material y superioridad de rango sobre la ordinaria en terrenos fronterizos. b) Los constituyentes no quisieron que los EEAA se aprobaran por LO a humo de pajas, sino para definir su naturaleza jurdica. c) Los EEAA no son leyes normales sino LO especialsimas. d) Los EEAA se rigen, en principio, por el criterio material de competencia, pero en los casos limtrofes emerge su superioridad de rango, propia de leyes orgnicas dotadas de rigidez superior a la de las leyes ordinarias. e) Sostener la no superioridad jerrquica de la LO y reconocrsela al EA es incurrir en una contradiccin que intent evitar el constituyente, con el mismo empeo en que procur eludir la tesis de la naturaleza paccionada de estas ltimas.

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TEMA 16: EL DERECHO AUTONMICO Y SU RELACIN CON EL ESTATAL

1. LAS FUENTES DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS


1.1. Las leyes autonmicas A) Su origen y equivalencia con la ley estatal Los constituyentes no definieron ni que todo el Estado se organizase en Comunidades Autnomas ni consideraron que todas las CCAA se dotaran de una Asamblea Legislativa. En efecto, slo para las Comunidades constituidas al amparo del art. 151.1, la Constitucin dispona en su art. 152.1, que "la organizacin institucional autonmica se basar en una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal... ". Para las restantes Comunidades Autnomas caba la posibilidad de instituir o no la correspondiente Asamblea Legislativa. De ah que la clase poltica de todas las CCAA, grandes y pequeas, desearon disponer de Asamblea Legislativa propia y, por ello, dictar leyes autonmicas. Tras la aprobacin de los EEAA, las Autonomas comparten con el Estado la potestad de dictar normas con fuerza y valor de ley. Por ello, bajo la Constitucin, los Estatutos y el resto del bloque de la constitucionalidad conviven dos subsistemas de fuentes, el estatal y el autonmico. Las leyes de las Comunidades Autnomas son expresin del principio de autonoma, donde etimolgicamente autonoma significa capacidad de autonormacin. En principio, estas leyes autonmicas, segn es doctrina unnime entre nosotros, son de igual naturaleza y rango que las leyes ordinarias que emanan de los rganos centrales del Estado.

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La ley autonmica pertenece al mismo tipo de leyes que la estatal, porque: 1- su modo de produccin es anlogo 2- su control de constitucionalidad se reserva al TC 3- puede cubrir las reservas de ley que establece nuestra Ley de leyes, salvo cuando de sta se desprenda que tal tarea corresponde a una Ley del Estado. No obstante, en las leyes autonmicas concurren ciertas singularidades que merecen atencin. Podemos resumir as las principales: B) Singularidades de la ley autonmica a) La ley autonmica trae causa directa de los Estatutos de Autonoma y no de la Constitucin La ley autonmica tiene su causa remota en la CE y su causa prxima en el EA correspondiente. A ello se suma que, hay algunas -escasas en nmero- leyes orgnicas interpuestas, por imperativo de la CE, entre la Constitucin y los EEAA para la determinacin de competencias autonmicas (dos ejemplos, los mbitos del Poder judicial y de las fuerzas de seguridad). En otros casos la ley autonmica proviene bien de una Ley marco (art. 150.1 CE), bien de una Ley orgnica de transferencia (art. 150.2 CE). Se puede decir que a la ley autonmica no le es de aplicacin la doctrina de la primariedad de la ley, puesto que su relacin con la Constitucin no es directa o primaria; habra que hablar, de la subprimariedad de la ley autonmica.

b) La ley autonmica es una ley limitada materialmente La ley autonmica debe desplegar su fuerza normativa tan slo sobre las materias sobre las que el Estatuto u otras leyes que establecen demarcaciones competenciales le han reservado un mbito. c) Las leyes autonmicas pueden traer causa de las leyes previstas en el art. 150 CE y en las llamadas leyes competenciales Amn de los EEAA, las leyes autonmicas pueden provenir de los tres tipos de leyes que contempla el citado art. 150 CE. A saber, leyes marco, leyes de transferencia y leyes de armonizacin. Tambin la ley autonmica puede tener su origen en las leyes competenciales (la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la LOPJ y la LOFCA).

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d) Las leyes autonmicas pueden versar sobre competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas En los supuestos en que la CE, no ha reservado al Estado, sobre una materia, competencia alguna es obvio que la potestad legislativa autonmica puede llegar a ser exclusiva. El TC ha venido sosteniendo que el carcter exclusivo de la Legislacin autonmica sobre una determinada materia no depende slo del texto del respectivo EA, sino de una interpretacin sistemtica y global del llamado "bloque de la constitucionalidad" e) Las leyes autonmicas pueden tener como objeto el desarrollo de la legislacin bsica del Estado Un amplio sector de la doctrina interpreta "lo bsico", como algo que puede regular el Estado no slo mediante leyes formales, sino tambin a travs de normas reglamentarias. f) Titularidad difusa y peculiar de la iniciativa legislativa autonmica Es sabido que la iniciativa legislativa estatal tradicionalmente ha estado en manos de las propias Asambleas Legislativas (Congreso y Senado) y del Gobierno. Nuestro art. 87 CE reconoce, respecto de las leyes estatales estos tres tipos de iniciativa legislativa y suma un cuarto la de las Asambleas de las Comunidades Autnomas. La iniciativa legislativa en el mbito del Derecho autonmico es tambin plural. Se reconoce, a la propia Asamblea y al Gobierno autonmico. Est, as mismo atribuida por los Estatutos de Autonoma a los ciudadanos. A esta concesin de la iniciativa legislativa a los miembros del censo electoral se ha sumado el reconocimiento en el Derecho autonmico de la iniciativa legislativa, especialmente a los ayuntamientos, tambin a los llamados territorios histricos, a las comarcas, a los cabildos y a los consejos insulares. g) Las leyes autonmicas, en principio estn limitadas al mbito de su territorio El criterio general ser, la ley autonmica es de aplicacin al mbito de su territorio y ste se deduce de la Constitucin, del texto de los Estatutos de Autonoma y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, los propios EA incluyen algn supuesto excepcional de extraterritorialidad en la aplicacin de las leyes autonmicas, afirmando que el lmite del territorio opera con carcter ms rgido en la funcin legislativa que en el mbito de las competencias ejecutivas. h) Las leyes autonmicas pueden ser controlables por la jurisdiccin ordinaria, a la luz del art. 149.3 CE.

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El art. 149.3 CE, en cuyo segundo inciso dispone: "La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al Estado, cuyas normas prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la competencia de stas". En consecuencia, esta "prevalencia", que no conlleva efectos de nulidad es como "una regla de colisin, que pueden utilizar los jueces o tribunales ordinarios para no aplicar, en los casos aludidos, la ley autonmica. i) La suspensin de la aplicabilidad de la ley autonmica en caso de impugnacin ante el TC La impugnacin de la ley autonmica por parte del Gobierno central lleva aparejada la suspensin de la aplicacin de la misma, segn establecen el art. 161.2 CE y el art. 30 de la LOTC. C) La inaplicabilidad del principio de jerarqua entre ley estatal y ley autonmica El principio de jerarqua ser de aplicacin en el subsistema de fuentes autonmico para establecer la relacin entre las leyes dictadas por las respectivas Asambleas Legislativas y los reglamentos, cualquiera que sea su origen. 1.2. El Decreto-ley y el Decreto legislativo autonmicos La CE no prev expresamente la existencia de normas con rango de ley (decreto ley y decreto legislativo) en el ordenamiento autonmico, lo cual no significa que este tipo de normas no puedan recogerse en los EEAA, en los que se ha reproducido el sistema institucional de los rganos centrales del Estado a) Decreto-ley autonmico La figura del decreto-ley se ha incorporado recientemente al ordenamiento autonmico, en el contexto de las ltimas reformas estatutarias, pero ahora que las CCAA han alcanzado un enorme desarrollo y han asumido amplias competencias, es posible que necesiten un instrumento como el de los decretos-ley. stos son disposiciones normativas dictadas por los gobiernos autonmicos en casos de extraordinaria y urgente necesidad cuya concepcin es la misma que la de los decretos-ley que establece la CE. Los principales rasgos de los decretos-ley autonmicos, son los mismos que los que definen al decreto-ley aprobado por el Gobierno central. 1- la extraordinaria y urgente necesidad. 2- no pueden "afectar" a los derechos reconocidos en los EEAA, al rgimen de las instituciones bsicas, al sistema electoral, a la reforma del EA, a los presupuestos ni a materia tributaria.

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3- son normas de vigencia limitada (deben ser convalidadas por la Asamblea autonmica en un plazo de treinta das). 4 al ser normas con rango de ley, pueden ser objeto de control por parte del Tribunal Constitucional, ya sea a travs del recurso o de la cuestin de inconstitucionalidad. b) Decreto legislativo autonmico Hasta las ltimas reformas estatutarias, stas eran las nicas normas con rango de ley en el mbito autonmico. Actualmente en todas las CCAA se prevn este tipo de normas, en unos casos en los EEAA, en otros en una ley de la asamblea parlamentaria. Estamos ante disposiciones normativas aprobadas por los gobiernos autonmicos previa habilitacin por parte de la asamblea legislativa de la CA. Principales rasgos de estas normas: 1- La ley de habilitacin puede facultar para la formacin de textos articulados, mediante ley de bases o para refundir varios textos legales en uno solo. 2- La delegacin debe otorgarse de forma expresa y para materia concreta. 3- Existen materias vedadas a la delegacin, que, con carcter general, se refieren a la materia presupuestaria, tributaria, derechos y deberes, instituciones bsicas, y rgimen electoral. 4- La ley de delegacin debe fijar un plazo para su ejercicio. 5- El control jurdico recae en el Tribunal Constitucional, ante el que podrn impugnarse tanto la ley de delegacin como el decreto legislativo. 1.3. Los reglamentos autonmicos Nuestra Constitucin no recoge un reconocimiento de la potestad reglamentaria de las CCAA. La estructura jurdica de las CCAA se ha ido configurando como una reproduccin, a escala, de la del Estado, de forma que en todas ellas existen reglamentos autonmicos cuya relacin con la ley se inspira en la que establece la Constitucin para ley y reglamento estatales. Como ha afirmado el TC la potestad reglamentaria es "una tcnica de colaboracin de la Administracin con el poder legislativo". Los reglamentos autonmicos son impugnables: a) Al igual que los de la Administracin del Estado, ante la Jurisdiccin contenciosoadministrativa. b) El Gobierno podr impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas. La

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impugnacin producir la suspensin de la disposicin o resolucin recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deber ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses".

2. EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN LA ORDENACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO AUTONMICAS Y ESTATALES


En nuestro ordenamiento jurdico espaol conviven dos ordenamientos jurdicos (estatal y autonmico) que no son distintos y no estn separados, sino son dos infraordenamientos, dotados de mbito competencial propio garantizado

institucionalmente contra las invasiones que puedan provenir del otro, pero ambos pertenecen al ordenamiento jurdico espaol, que encabeza la Constitucin, y uno de los dos, el Estatal, en funcin del inters general, est ubicado, a ciertos efectos, en un plano superior. Algn sector de la doctrina administrativista espaola ha partido de la tesis de su "separacin" para explicar que entre ambos rige la aplicacin del llamado "principio de competencia". Hemos de conjugar dos nociones, complementarias y no excluyentes: 1) La primera es que la Constitucin, ms los EEAA y, en menor medida, las restantes leyes que, distribuyen las materias entre los subsistemas jurdicos, estatal y autonmico, consagran el que damos en llamar principio de distribucin de materias. De este principio se deduce que el primer y ms bsico instrumento a emplear para esclarecer el posible vicio de incompetencia en que haya podido incurrir, bien el legislador estatal, bien el autonmico, es el clebre "principio de competencia". 2) El principio de competencia slo nos resuelve, aquellos casos en que la materia objeto de la legislacin conflictiva es o competencia exclusiva del Estado o competencia exclusiva de una Comunidad Autnoma.

3. LAS LEYES CONTEMPLADAS EN EL ART. 150 DE LA CONSTITUCIN


Es uno de los preceptos ms significativos del Ttulo VIII CE, pues prev el complemento de la distribucin competencia sobre las materias relacionadas en la Constitucin y en los Estatutos. Lo hace mediante dos tipos distintos de leyes, a las que dedica sus dos primeros prrafos: Las leyes marco y las leyes de transferencia o

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delegacin. En un supuesto de intervencin estatal, alude a un tercer tipo de normas, a saber, las leyes de armonizacin. Su importancia es tal que resulta ineludible su estudio por separado. 3.1. Las leyes marco El art. 150.1 CE dispone: "Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrn atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autnomas la facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecer la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autnomas". La tcnica de nuestras leyes marco es diversa a la de la delegacin legislativa, que desarrolla el art. 82 CE, aunque la confusin con que se las ha equiparado por algunos autores probablemente proviene, de ciertos textos que con diferente redaccin -inspirada en la ley de bases y no en la ley marco se manejaron en el proceso constituyente. Diferencias: La tcnica formal establecida en los arts. 82 y 150.1 CE es bien diferente; basta, con fijarse en la redaccin del art. 82.3, cuyos requisitos desde luego no son de aplicacin a las leyes marco. Una ley autonmica que se dicte en desarrollo de una ley marco no es Lex consumens; sin embargo los decretos legislativos son "Lex consumens", puesto que agotan la delegacin. Tambin es obligado distinguir entre la tcnica de la "ley marco" y la de la "legislacin bsica", las leyes marco se desenvuelven, en su caso, en el mbito de las "materias de competencia estatal, o sea (exclusivas), mientras que la legislacin bsica se refiere a materias compartidas. Ciertamente lo caracterstico de nuestras leyes marco es: 1) Que su naturaleza es la de una ley de delegacin que habilita a las CCAA a dictar normas legislativas -como sabemos, en materias de competencia estatal- pero con la peculiaridad de que ello ha de hacerse "en el marco de los principios, bases, y directrices fijados por una ley estatal". La funcin de la ley marco se limita a la fijacin de unos principios, bases y directrices. Por lo tanto, las leyes de las CCAA tan slo han de desarrollar los principios fijados en la ley marco, pero sin contravenirlos

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2) En cada ley marco se establecer la modalidad de control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autnomas, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales. Motivaciones polticas, relacionadas con la escasa simpata que hacia los controles antes mencionados sienten las CCAA, explican el escaso uso que de esta figura se viene haciendo hasta el presente en la prctica legislativa.

3.2. Las leyes de transferencia o delegacin El apartado 2 del art. 150 CE establece: "El Estado podr transferir o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. La ley prever en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, as como las formas de control que se reserve el Estado". A) El origen de estas normas en el proceso constituyente Es una formula legislativa bastante caracterstica de nuestra Constitucin de 1978. El origen prximo de esta formulacin constitucional proviene de una exigencia postulada por el PNV, Xavier Arzallus. UCD, PSOE y PCE, persuadidos de que con tal concesin el Partido Nacionalista Vasco votara la Constitucin; a la postre tal voto se qued en abstencin, so pretexto de la no acogida de la imposible redaccin que proponan para la disposicin adicional primera. Pero el PNV ya haba logrado introducir este importante precepto en el texto constitucional, mediante una enmienda, que haban presentado el Grupo Vasco, la Minora Catalana y Socialistas de Catalua, respaldada con el voto de UCD y del PSOE y que los padres del texto constitucional no se atrevieron a suprimir a la vista de que el PNV no votara la CE. En el Senado, donde haba algunos Senadores no sometidos a disciplina de partido, por haber sido nombrados por el Rey, la redaccin de este precepto despert especial rechazo en los debates celebrados en la Alta Cmara. Finalmente, la aprobacin de este precepto contribuy a que la Constitucin de 1978, a diferencia de la de un Estado Federal, tenga un esquema de distribucin competencia eternamente abierto, lo cual es plenamente contradictorio con que la distribucin del poder poltico entre los diversos rganos debe ser precisa y estable. En suma, nos parece razonable sostener que el art. 150.2 CE debera ser sustancialmente reformado, o incluso derogado, en aras de la estabilidad de nuestro sistema jurdico poltico.

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B) Las leyes del art. 150.2 son leyes estatales En estas leyes del art. 150.2, la iniciativa, elaboracin, aprobacin y, en su caso, modificacin o derogacin corresponde nicamente a las Cortes Generales, que las someten a la misma tramitacin que a las restantes Leyes Orgnicas. Desde la perspectiva formal del Derecho lo anterior es completamente cierto pero, en la prctica la iniciativa la promueven, en no pocas ocasiones, mediante presiones sobre los rganos polticos centrales del Estado, o mediante la creacin de un clima de opinin las CCAA y especialmente los partidos nacionalistas o neonacionalistas. C) La distincin entre transferencia y delegacin El art. 150.2 CE incorpora dos supuestos: "El Estado podr transferir o delegar en las Comunidades Autnomas...". Ambos verbos no son sinnimos. La transferencia conlleva la atribucin de una determinada competencia; en este caso del Estado y en favor de una Comunidad Autnoma. Puede tener, en principio, un carcter permanente, pero nada impide que la LO de transferencia sea derogada por otra posterior; otra cosa es que sea difcil derogarla por circunstancias polticas. La delegacin es una frmula de simple cesin de atribuciones concretas o de ejercicio de la competencia, pero conservando el cedente (el Estado) la titularidad; quien delega puede hacerlo con carcter permanente o protempore, as mismo puede en cualquier momento limitarla o incluso revocarla.

D) Las leyes de transferencia o delegacin pueden incluir atribuciones legislativas? Un sector de la doctrina sostiene que el art. 150.2 slo "se proyecta sobre las funciones ejecutivas" (al entender que la transferencia o delegacin de potestades legislativas haba de efectuarse por la va de la ley marco). Nosotros pensamos que esta tesis restrictiva goza slo de dos puntos de apoyo: 1) La interpretacin restrictiva que dieron la casi totalidad de los grupos parlamentarios para explicar su voto. 2) Que los constituyentes, con toda intencionalidad empleamos la expresin "facultades", en lugar de la de "potestades", puesto que al Poder Legislativo normalmente se le atribuye la denominada potestad legislativa. De otro lado, algn autor ha pensado que en el caso de leyes orgnicas de delegacin podra dudarse de si las mismas podan abarcar la atribucin de la potestad legislativa, mientras otros lo niegan y recuerdan que son numerosos los epgrafes del art. 149.1

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CE, que reservan al Estado materias y competencias que no incluyen la total legislacin sobre la materia de que se trate. Un sector de la doctrina se aferra a esta tesis diferenciadora: ley de delegacin, para ceder el estado competencias legislativas y ley de transferencia, para canalizar la cesin de competencias de ejecucin. Pensamos que no se debe distinguir donde la Constitucin no distingue. El hecho relevante actualmente es que la clase poltica en lugar de optar por modificar los EEAA de las CCAA constituidos por la va del art. 148 CE, para equiparar sus niveles de competencias a los de las configuradas por la va del art. 151, en ocasiones, ha elegido el camino de las leyes de transferencias a tal fin. Sin ir ms lejos, la LO 9/1992, de 23 de diciembre de transferencia de competencias a CCAA que acudieron a la autonoma por la va del art. 143 CE. E) Un Estatuto de Autonoma no puede incorporar tcitamente una Ley Orgnica de transferencia Existen supuestos en que los EEAA han invadido mbitos competenciales reservados por la CE al Estado. Algn autor apunta a que se podra obviar una presunta inconstitucionalidad de un EA que hubiese invadido competencias estatales, en base a considerar que, al ser todo EA formalmente una LO, no se incurrira en inconstitucionalidad, pues el EA operara al respecto como una LO de transferencia. Sin embargo, la respuesta a tan hipottica posibilidad ha de ser abiertamente negativa, entre otras razones, porque: 1- El apartado constitucional 150.2 dispone: "La ley prever en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, as como las formas de control que se reserve el Estado". Lo cual obviamente no se ha previsto en ningn EA. 2- El TC sostiene que mientras los EEAA son instrumentos jurdicos de autoorganizacin, la transferencia y delegacin del art. 150.2 caen en el mbito de la heteroorganizacin. En suma, el EA puede ser complementado por una ley de transferencia, pero en su seno no puede incorporarla. F) La idoneidad de estas leyes para ensanchar las competencias de las Comunidades Autnomas Podemos afirmar que los mecanismos del art. 150.2 han sido utilizados durante aos para elevar el mbito de competencias de las CCAA, que accedieron a la Autonoma por el procedimiento del art. 143, hasta el nivel que el art. 149.1, relativo a las materias y competencias exclusivas del Estado. Ejemplos: los EEAA de Canarias y Valencia haban sobrepasado las materias enumeradas en el art. 148 CE y se solventaron mediante Leyes Orgnicas de

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transferencia, relativa a Canarias (LOTRACA) y la dedicada a la Comunidad Valenciana (LOTRAVA). Tambin cabe citar las LO, de delegacin de facultades a las CCAA en relacin con el transporte por carretera y por cable; la LO complementaria de la Ordenacin del Comercio Minorista; y la LO de Transferencia de Competencias Ejecutivas en Materia de Trfico y Circulacin de Vehculos a Motor a la CA de Catalua. G) Un concepto de caucho: Las materias que, "por su propia naturaleza", no son susceptibles de transferencia o delegacin La radical ambigedad para esclarecer el alcance y significado del contenido del art. 150.2 CE, siempre existir en nuestra reflexin. Estamos en presencia de una autntica clusula de caucho, que se puede fcilmente formar y deformar en funcin del uso poltico que de la misma se desee hacer. Se ha escrito que el intrprete de la expresin "por su propia naturaleza" ha de desenvolverse con tan escasas referencias que, a lo ms, dispone de un lmite mximo y un lmite mnimo. La posicin maximalista: consistira en sostener que no son transferibles las materias reservadas al Estado en el art. 149.1 CE; esta visin ha prosperado, durante algunos aos respecto de los Estatutos elaborados por la va del art. 143 CE, pero tropieza (no est vedada constitucionalmente) con las CCAA que aprobaron sus EEAA por la va rpida del art. 151, agotando las competencias no "exclusivas" del Estado, como es el caso del Pas Vasco. La "lectura mnima: conducira a considerar no transferible "por su propia naturaleza" cuanto concierna a la soberana y unidad de Espaa. No nos convence en demasa tanto porque, 1- el concepto de soberana en est en amplia crisis 2- como porque la unidad est muy lejos de ser un concepto unvoco (sabido es que tanto podemos decir que el Estado centralizado es unitario, como que lo es el federal). Creemos que an hoy es bsicamente suscribible el anlisis que sobre la cuestin que nos ocupa desarroll en 1979 el Prof. Muoz Machado. De sus tesis resumiramos aqu las siguientes, acerca de los lmites "naturales" a las leyes de transferencia o delegacin: Son inquebrantables los principios que consagra la CE, en ocasiones en el propio Ttulo VIII CE: a) principio de solidaridad (art. 2 CE)

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b) Prohibicin de privilegios econmicos o sociales (art. 138 CE) c) Imposibilidad de obstaculizar la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de los bienes (art. 139) Como el art. 150.2 se refiere a "facultades correspondientes a materias de titularidad estatal", la expresin excluye que se puedan transferir todas las competencias sobre una determinada materia, por lo que en ningn caso las competencias que puedan asumir las CCAA por esta va sern exclusivas, sino siempre concurrentes. Las competencias que afectan al Estado como conjunto (nacionalidad, defensa...) y aqullas que la CE asigna especficamente al Estado, por ejemplo, todos los supuestos en que el art. 149 se refiere a la determinacin de las bases o principios que han de regir una determinada materia. A las consideraciones anteriores ha de sumarse otra, un lmite general que afecta a las materias no susceptibles a transferencia o delegacin, es que se respete el inters general, a cuyo servicio est el Estado, que le impone obligaciones de las que no puede abdicar. Actualmente El TC no ha construido una doctrina general sobre el art. 150.2, lo cual probablemente sea prudente y elogiable, aunque s ha tenido ocasin de pronunciarse sobre algunos casos particulares, de forma meramente puntual y no siempre todo lo coherente que hubiera sido de desear. H) La lgica de que estas normas tengan naturaleza de Ley Orgnica Con el inciso del art. 150.2 CE que la ley "prever (...) las formas de control que se reserve el Estado", el constituyente quiso, consecuentemente, que la transferencia o delegacin se pudiese efectuar, en su da, con la necesidad de que las leyes que comentamos fueran orgnicas, es decir, dotadas de un mayor respaldo en el Congreso de los Diputados a la hora de su aprobacin. 3.3. Las leyes de armonizacin A) Aproximacin a las mismas El art. 150.3 CE dispone: "El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta de cada Cmara, la apreciacin de esta necesidad". Antecedentes en la redaccin del artculo 150.3 CE:

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Constitucin de 1931; que, a su vez, se inspir en la tcnica de competencia legislativa condicionada de los Lnder, que se recoga en los arts. 9 a 11 de la Constitucin alemana de Weimar de 1919. Este elemento de referencia fue tenido en cuenta al elaborar la Ley Fundamental de Bonn de 1949. De los antecedentes y si prestamos atencin al propio texto del citado artculo "cuando as lo exija el inters general", concluiremos que el inters general opera en la CE como circunstancia habilitante de las Cortes Generales para dictar leyes de armonizacin. Si bien ser preciso que se dicten en supuestos estrictamente imprescindibles. Estamos ante un instrumento excepcional, que tiene su corolario en la exigencia de los constituyentes de que sea apreciada "por mayora absoluta de cada Cmara", es decir por una mayora superior a la exigida para la aprobacin de las leyes orgnicas. B) Doctrina del Tribunal Constitucional La doctrina que sent el TC al declarar inconstitucional de la LOAPA (Ley de Armonizacin del Proceso Autonmico) la resumimos seguidamente: 1- La mera consecucin de la igualdad entre las Comunidades Autnomas no puede justificar la necesidad de armonizar. 2- Las leyes de armonizacin son el ltimo dispositivo intervencionista frente a las CCAA de las Cortes Generales. 3- Las leyes de armonizacin tienen carcter subsidiario. 4- Las leyes de armonizacin no deben ser empleadas cuando el Estado posea competencias en la materia para el cumplimiento de sus fines. 5- No son susceptibles de armonizacin preceptos de leyes estatales que son atributivas de competencias en favor de las CCAA. 6- Segn el TC no impide acudir a las leyes de armonizacin para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las CCAA produzca una desarmona contraria al inters general de la nacin"

C) Otras consideraciones doctrinales Hemos de aadir algunas otras consideraciones, que reflejan el parecer de la doctrina acadmica mayoritaria y nuestra propia posicin: 1- Objeto de la ley de armonizacin pueden serlo disposiciones normativas de las CCAA sobre competencias exclusivas de dichas Comunidades o como si conciernen a competencias compartidas.

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2- Las leyes del art. 150.3 CE no tienen la condicin de ley orgnica y por tanto son formalmente meras leyes ordinarias, aunque el procedimiento reforzado de aprobacin conlleve un procedimiento singular de elaboracin. 3- Las leyes de armonizacin son leyes de principios. 4- La ley de armonizacin tiene naturaleza y rango de mera ley ordinaria y no puede afectar a las normas que distribuyen competencias entre el Estados y las CCAA. 5- La ley autonmica que se dictare en desarrollo de la de armonizacin contraviniendo sus principios ser inconstitucional. 6- Creemos que cabe la armonizacin de forma preventiva, aunque en la prctica presente una mayor dificultad para acreditar la necesidad por razones de inters general.

4. LAS LEYES DE BASES Y SU DESARROLLO AUTONMICO


4.1. La concurrencia legislativa entre el Estado y las Comunidades Autnomas Es tcnica habitual en la actividad normativa de los Estados federales la colaboracin legislativa entre el Estado federal, que dicta la normativa de base, y los estados miembros, que legislan en desarrollo de aqulla. Pues bien, esta tcnica ha sido asumida por nuestra Constitucin de 1978. Vamos a centrarnos en el caso ms general de nuestro sistema constitucional, al de la relacin entre las normas bsicas estatales y normas de desarrollo autonmico. 4.2. La reserva de "las bases" al Estado en la Constitucin Al objeto de evitar la reiteracin en nuestra Constitucin y emplear un texto ms elegante, los constituyentes expresaron con diferentes sinnimos para aludir a la reserva en favor del Estado de dictar las bases sobre una determinada parcela del ordenamiento jurdico (regulacin de condiciones bsicas, legislacin bsica, rgimen general). A) El concepto de bases en la Constitucin La doctrina mayoritaria entiende que por "bases" o "lo bsico" la CE se refiere a los principios o criterios generales de regulacin de un sector del ordenamiento jurdico, que deben ser comunes a todo el Estado; dicho con palabras del TC aseguran "en aras de intereses generales superiores a los de cada Comunidad Autnoma (...) un comn denominador normativo". El concepto de "bases" presupone dos centros territoriales de produccin legislativa:

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1- La regulacin estatal ser la bsica. 2- La regulacin autonmica ser de desarrollo legislativo. B) Un problema transitorio: La deduccin de las bases desde la legislacin preconstitucional El TC ha dejado sentado que en estos casos de ausencia transitoria de legislacin bsica postconstitucional, las CCAA podrn dictar legislacin autonmica de desarrollo, con respeto a las bases, entendidas como nociones materiales que se deduzcan de la legislacin preconstitucional en vigor; todo ello sin perjuicio de que las Cortes Generales dicten en su da las correspondientes normas bsicas, que sern, a partir de su entrada en vigor, de aplicacin a las CCAA. C) El rango normativo de las bases a) Los primeros criterios establecidos por el TC El TC, inicialmente fij el criterio general, de que las bases debieran fijarse por las Cortes, mediante ley. Y, enseguida, admiti que, a su vez, el Gobierno poda regular mediante RD con carcter complementario ciertos aspectos bsicos de una materia. As mismo, el TC ha entendido que una regulacin reglamentaria de materias bsicas quedara justificada cuando la materia, por su carcter marcadamente tcnico, es ms propia del reglamento que de la ley b) La modificacin, por parte del TC, de su criterio Van a ser dos sentencias de 1988 las que protagonicen este giro, que se concreta en la exigencia de que el legislador estatal asuma la responsabilidad de concretar "lo bsico", en trminos que conlleven "garantas de certidumbre jurdica". Igualmente se demanda que "la propia ley puede y debe declarar expresamente el alcance bsico de la norma o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir (...) su vocacin o pretensin de bsica". 4.3. La legislacin autonmica de desarrollo Cuestin particularmente delicada es la de la relacin entre las bases y su desarrollo. Se caracteriza la misma por una serie de notas as resumibles: 1- La legislacin autonmica de desarrollo no precisa de previa habilitacin estatal. 2- La relacin entre la legislacin estatal bsica y la autonmica de desarrollo no se rige por los criterios que presiden la relacin entre ley y reglamento. 3- La legislacin de las Cortes sobre "las bases" es, por definicin, unitaria, pero la de desarrollo de cada CA puede ser diversa, ya que tratar de atender sus diferentes intereses.

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4- Una legislacin bsica tan detallista que no deje espacio a la competencia autonmica de dictar normas de desarrollo ser inconstitucional. 5- El legislador autonmico, ms que ejecutar la norma del legislador estatal, acta con cierta libertad, aunque eso s dentro del marco que establecen las bases. 6- Aunque las bases deben estar recogidas preferentemente en leyes, las normas autonmicas de desarrollo sern preferentemente legislativas, si bien pensamos que en ciertos supuestos pueden ser reglamentarias.

TEMA 17: EL DERECHO AUTONMICO Y SU RELACIN CON EL ESTATAL (II)


1. LA EJECUCIN AUTONMICA DEL DERECHO ESTATAL.
1.1. El planteamiento de la cuestin en la Constitucin. Las competencias de ejecucin de las CCAA pueden clasificarse en tres clases distintas: a) Competencias de ejecucin de la legislacin distada por la propia CA. La actividad resultante es controlable por la jurisdiccin contencioso administrativa (art. 153c, CE). b) Competencias de ejecucin de facultades correspondientes a materias de titularidad estatal, transferidas o delegadas al amparo del art. 150.2 CE. La Constitucin establece que La Ley prever en cada casolas formas de control que reserve el Estado.

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c) Competencias autonmicas de ejecucin de la legislacin del Estado (bsica u ordinaria). Este tercer supuesto es adjetivable como de funciones disociadas, toda vez que el Estado legisla y, sin embargo, se atribuye a la CA la ejecucin de lo legislado por aqul. Puede resumirse nuestro Derecho pblico en los siguientes trminos: 1. Nuestra Constitucin admite expresamente esta disociacin en su Ttulo VIII. Se efecta a travs de un reconocimiento expreso de la propia CE, en cuyo art. 149.1 se prev la ejecucin autonmica de la legislacin estatal (7:lo hace respecto de la ejecucin de la legislacin laboral; 17: con relacin a los servicios de la Seguridad Social; 27: en lo concerniente al rgimen de prensa, radio y televisin y, en general, de todos los medios de comunicacin social). El reconocimiento a favor de las CCAA de la competencia ejecutiva de la legislacin del Estado se lleva a cabo por la CE en forma implcita. El Estado se reserva exclusivamente, o bien la funcin legislativa, o bien el poder de dictar la normacin bsica. 2. Estas posibilidades de asumir las CCAA la ejecucin de la legislacin estatal ha sido agotada, en los respectivos EEAA. 3. La tcnica que nos ocupa es ajena a la tradicin del federalismo norteamericano, pero proviene de las aportaciones que al efecto hicieron las Constituciones suizas de 1848 y 1874, que fueron asumidas por la Constitucin alemana de Weimar (1919), que impactaron en la Constitucin espaola de 1931, en la italiana de 1947 y por supuesto en la hoy vigente en Alemania (1949). Nuestra Ley de leyes no incluye una previsin anloga a la que incorpora la Ley Fundamental de Bonn, segn la cual la competencia ejecutiva corresponder a las CCAA (Lnder) cuando la legislacin competa al Estado, salvo que la propia Constitucin establezca una reserva especfica a favor de ste. Esta es la base de lo que la doctrina ha sido en llamar federalismo de ejecucin. El silencio de la CE no es casual y responde a la preocupacin de buena parte de los constituyentes acerca de los problemas que podra generar tal generalizacin de la

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ejecucin autonmica de la legislacin del Estado, si algunos territorios llegasen a estar gobernados por fuerzas polticas de dudosa lealtad constitucional. Con la CE en la mano, son viables tres soluciones. En efecto, tanto el mantenimiento de la Administracin perifrica del Estado, como la conservacin de tan slo una parte de la misma, como su prcticamente total desaparicin, con las reservas que veremos despus, son opciones constitucionalmente contempladas. Hoy por hoy, coexisten la administracin perifrica del Estado (ampliamente adelgazada) y la de las CCAA. Se plantean problemas de coordinacin y cooperacin entre las mismas y debemos apuntar la problemtica que suscita la reconduccin a la debida coherencia de la legislacin estatal con su ejecucin, cuando la misma est en manos de las CCAA. 1.2. Las facultades del Estado en estos supuestos. A) La retencin por el Estado de facultades ejecutivas Entra en el terreno de lo factible que el Estado retenga excepcionalmente facultades ejecutivas. El TC lo ha admitido en tres supuestos: a) Si la ejecucin tiene un mbito territorial que excede los lmites de una CA, ya que obviamente una CA no puede interferir en la gestin de los intereses de otra. La salvaguardia de los intereses supracomunitarios se confa al Estado. b) El Estado puede desarrollar acciones ejecutivas, con carcter provisional, en caso de riesgo de la seguridad pblica (como el que puede representar una grave crisis sanitaria), an sin haber declarado ni el Estado de alarma ni el de excepcin. c) El caso ms trascendente es el que recoge toda una serie de sentencias del TC, que legitiman la actuacin ejecutiva estatal, pese a que no tenga cobertura expresa ni en la CE, ni en los EEAA, en base a razones de inters general o de uniformar el tratamiento ejecutivo de determinado mandato legal en todo el territorio nacional, que le corresponde al Estado atender. Estos son los casos, segn nuestro supremo intrprete de la Constitucin, de la autorizacin de emisiones pblicas de obligaciones privadas, as como l de supuesto de autorizacin de una operacin municipal de crdito. B) El poder de supervisin del Estado

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En el federalismo de ejecucin, y especialmente en el de ms pura raz germnica, se ha acuado el principio de poder de supervisin del Estado sobre la ejecucin de los Lnder (autonmica) de sus normas. Es la llamada supervisin federal. Sin embargo, la Constitucin espaola de 1978 no es explcita a este respecto, como se descubre mediante la simple lectura de su art. 153, que no incluye esta supervisin entre los controles a que somete la actividad de los rganos de las CCAA. Este silencio lo atribuye Martn Bassols a que posiblemente no se ha planteado con rigor por los constituyentes las posibilidades de la tcnica de la ejecucin autonmica de la legislacin estatal, y atribuye las deficiencias tcnicas del texto constitucional a falta de rigor en su confeccin. A nuestro juicio, no es que los ponentes primeros y los miembros de la Comisin del Congreso despus y el resto de los constituyentes en pasos sucesivos actuasen con poco rigor, sino que el Ttulo VIII slo se supo o pudo consensuar en los singularsimos ambiguos y equvocos trminos en que est elaborado. En el sustancialmente fallido esfuerzo de la LOAPA, al hilo del anulado prrafo segundo del art. 7 de la LOAPA, que estableca una autntico poder de vigilancia, cuando el TC sentar una cautelosa doctrina que reconoce esta funcin de vigilancia. Lo que no admiti el TC es que el Estado sustituya en su actuacin ejecutiva a las CCAA. Siendo obvio que, junto al control de legalidad, conviven en la ejecucin de la legislacin estatal aspectos de perspectiva poltica difcilmente solubles ante los Tribunales de la jurisdiccin contencioso-administrativa, se echa de menos en nuestro sistema constitucional el poder de supervisin estatal, en los trminos en que lo conocen los denominados Estados federales de ejecucin, para garantizar la debida coherencia entre legislacin y ejecucin de lo legislado. Sin duda, sta ausencia de regulacin constitucional del poder de supervisin estatal es cuestin pendiente de sesuda reflexin de cara a una reforma constitucional que, mejor antes que despus, debiera atender al tan mejorable Ttulo VIII, de nuestra norma poltica fundamental. C) El instrumento previsto en el artculo 155 de la Constitucin El art. 155 CE dispone: 1. Si una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones que la Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente

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gravemente al inters general de Espaa, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autnoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobacin de la mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general, y 2. Para la ejecucin de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podr dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autnomas. Desde la ptica de las fuentes del Derecho, nos hemos de limitar a resear que el precepto contempla en su apartado 1 dos hiptesis diferentes, a saber: a) Que una CA no cumpliere las obligaciones que la CE u otras leyes le impongan y b) que la CA actuare de forma que atente gravemente al inters general de Espaa. El primer supuesto es ntido y el segundo puede parecer perteneciente al gnero literario del drama. El art. 7.2 de la LOAPA buscaba convertir este instrumento excepcional en un dispositivo ordinario de supervisin estatal. Como era de esperar, el TC declar inconstitucional este segundo prrafo del mencionado art, 7, puesto que el contenido de dicho prrafo encierra una redefinicin de los supuestos a los que es aplicable el art. 155 de la Constitucin y no corresponde al legislador estatal fijar en abstracto el enlace de dichos supuestos, como sucede en el presente caso al incluir en ellos con carcter general aquellos en que los requerimientos sean desatendidos o las informaciones reiteradamente negadas.

2. OTRAS RELACIONES ENTRE LOS DOS SUBSISTEMAS DEL ORDENAMIENTO.


2.1. Tcnicas puntuales de cooperacin Hemos visto una serie de mecanismos de interrelacin de los dos subsistemas, estatal y autonmica, que configuran nuestro ordenamiento jurdico. Hemos de dejar constancia de que an nuestra Constitucin aporta elementos desde los que construir por la doctrina, tanto cientfica como jurisprudencial, otras categoras dogmticas de relacin.

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A) La competencia estatal de coordinacin Constatemos que en tres supuestos el art. 149.1 CE ha reservado a favor del Estado la competencia exclusiva de coordinacin, en su nm. 13 lo hace respecto de la coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica, en el nm. 15 en cuanto a la coordinacin general de la investigacin cientfica y tcnica, y en el nm. 16 al referirse a la coordinacin general de la sanidad. Esta coordinacin no es confundible con la facultad del Estado para dictar legislacin bsica, la coordinacin se reserva al Estado adems de las bases. Entendemos que esta coordinacin es, en lo sustancial, de naturaleza extraordinaria. B) La tcnica de las directrices El Prof. Toms Ramn Fernndez ha defendido la potestad del Estado de coordinar normativas comunitarias no slo a travs de la llamada legislacin bsica, sino mediante la tcnica de las directrices, que l considera un instrumento ms flexible que el ya estudiado de las bases. La propuesta nos parece no slo lgica, sino perfectamente compatible con el espritu de nuestra Constitucin. De la misma opinin parece ser tambin el TC, que ha estimado compatibles las nociones de bases y de directrices. C) Las leyes estatales de planificacin Otra tcnica de relacin entre los dos subsistemas de nuestro ordenamiento jurdico la establece nuestra Ley de leyes cuando en el art. 149.1, materia 13, reserva, como competencia exclusiva, al Estado: Bases y coordinacin general de la actividad econmica. De este precepto hay que formular una lectura conjunta con el art. 131 CE. El artculo 131 dispone: 1. El Estado, mediante ley, podr planificar la actividad econmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa distribucin; y 2. El Gobierno elaborar los proyectos de planificacin, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autnomas y el asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y econmicas. (). Todo esto explica que el Constituyente considerase que estas leyes deban elaborarse conforme a una especialidad procedimental, que se describe en el segundo prrafo del

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propio art. 131 y en el que lo ms relevante es la previsin de que: El Gobierno elaborar los proyectos de planificacin, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autnomas. No estamos en presencia de un requisito ad pompam vel ostentationem, sino de un requisito formal sine qua non, cuyo incumplimiento u olvido viciara de nulidad la ley de planificacin, que lo padeciese. 2.2 El principio de prevalencia del Derecho estatal A) El principio en el Derecho comparado En los Estados que han optado por una ordenacin territorial compleja del Poder poltico y que, por tanto, han tenido que conjugar el principio de unidad, propio de la idea misma de Estado, con el principio federal o autonmico, el llamado principio de prevalencia del Derecho estatal, ha emergido de una u otra forma. Hacemos referencia a las formulas forneas ms significativas: a) El Derecho norteamericano El art. VI, apartado 2, de la Constitucin norteamericana de 1787 establece expresamente: Esta Constitucin, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y a todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la suprema ley del pas y los jueces de cada Estado estar obligados a observarlos, aun cuando se encuentre en la Constitucin o en las leyes de cualquier Estado alguna disposicin que los contradigan. Esta disposicin constitucional ha sido calificada por Schwartz de clave arco de bveda de la construccin del poder federal y ciertamente sirvi en su da al gran juez del Tribunal Supremo norteamericano, John Marshall, para construir, en 1819, la doctrina de la supremaca del Derecho federal. De lo anterior se deduce que slo prevalecen las normas federales conformes con la Constitucin, pero el Derecho federal, en tanto no sea declarado inconstitucional, prevalece sobre el de los Estados. En nuestro tiempo, la clusula de supremaca del Derecho federal, a la luz de la Jurisprudencia del TS de los Estados Unidos, ha otorgado poderes al Congreso para legislar fuera de la relacin de poderes que recoge el texto constitucional, e incluso al margen de los all llamados poderes implcitos, siempre que se cumplan una serie de condiciones y supuestos. Esta clusula ha contribuido significativamente a la clara expansin que ha venido experimentando el mbito de competencias de la Unin durante parte del siglo XIX y todo el siglo XX. b) El federalismo alemn

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Este hito del Derecho comparado ofrece especial inters, pues los constituyentes espaoles lo tomaron especialmente en consideracin, por entender que encarnaban el sistema federal tcnico-jurdicamente ms perfeccionado de entre los existentes en Europa. Pues bien, el art. 30 de la Ley Fundamental de Bonn y, sobre todo su art. 31 (El Derecho federal prima sobre el Derecho de los Estados) son los influjos ms significativos de cuantos se recibieron en el proceso de elaboracin de la CE. Este precepto de la lex normarum vigente en Alemania es una regla de resolucin de conflictos, tan slo aplicable a los supuestos en que se produce una colisin entre normas federales y normas de los estados miembros. La doctrina mayoritaria alemana entiende que el citado art. 31 de la Ley Fundamental de Bonn es secuela lgica de un ordenamiento jurdico presidido por la supremaca de la Constitucin, e incluso que esta regla de la prevalencia del derecho federal es un elemento esencial de su ordenamiento constitucional, que se convierte en la pieza clave de diferenciacin entre un Estado federal y otro meramente confederal.

c) El sistema regional italiano Sabido es que la Constitucin italiana de 1947 (muy inspirada en la espaola de 1931) fue, junto con la ya contemplada Ley Fundamental de Bonn, fuente de inspiracin de nuestros constituyentes en el difcil momento de abordar la redaccin del Ttulo VIII de la CE. En Italia, hasta la reforma constitucional de 2001, la legislacin exclusiva y la llamada legislacin concurrente de las Regiones de estatuto especial y la legislacin concurrente de las regiones de estatuto ordinario, parta del art. 117 de la Constitucin de 1947, conforme al cual: La Regin dictar normas legislativas en los lmites de los principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado, siempre que dichas normas no se opongan a los intereses nacionales y a. El actual art. 117 de la Constitucin, introducido por la Ley Constitucional n3 de 2001, establece que la potestad legislativa es ejercida por el Estado y las Regiones, enumera las materias sobre las que el Estado tiene competencia legislativa y, a continuacin, enumera las materias sobre las que existe una competencia concurrente del Estado y de las Regiones.

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Posiblemente, tanto en Italia, como en los otros dos casos arquetpicos estudiados con anterioridad, se podra concluir la inicial aplicacin del principio de competencia para solventar los conflictos que se presentan entre los dos subsistemas jurdicos, pero ante la evidencia de que hay casos limtrofes, ha de operar un segundo principio, el de supremaca de la normativa estatal. Dicho en otros trminos, cada tipo de leyes tiene su mbito competencial, pero, en la duda, prevalece el Derecho estatal. B) Precedentes en el Constitucionalismo histrico espaol Si nos referimos al art. 21 de la Constitucin de 1931 de nuestra II Repblica, que dispona: El Derecho del Estado espaol prevalece sobre el de las regiones autnomas en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas en sus respectivos Estatutos. La similitud de redaccin con el inciso correspondiente del art. 149.3 CE es la mejor prueba de que nuestros constituyentes tuvieron en cuenta este precedente y su aplicacin efectiva por el Tribunal de Garanta Constitucionales. Se toma de la Constitucin republicana el verbo prevalecer. C) La voluntad constituyente y la primera doctrina cientfica Los constituyentes decidimos incorporar al texto constitucional una clusula de prevalencia del Derecho del Estado anloga a la existente, entre otros, en el Derecho norteamericano y alemn a favor del Derecho federal, en Italia en pro del Derecho estatal, y tal y como ya habamos conocido durante la breve vigencia de nuestra Constitucin de 1931. La prctica totalidad de la doctrina inicial defendi la importancia que conllevaba la inclusin de la clusula de prevalencia del Derecho estatal en el texto constitucional, sin que nadie pusiera en duda su aplicabilidad en la prctica. Lata bajo la decisin constituyente una visin del ordenamiento jurdico como nico y no como dual, en que la existencia de dos subsistemas pudiera coexistir con las debidas coherencia y cohesin de aquel; de otra forma se hara peligrar la unidad mnima de que todo el ordenamiento ha de estar dotado. Subyaca, as mismo, la idea de que, sin perjuicio de respetar las competencias que asumieran las CCAA, el Estado, en cuanto ente jurdico al servicio del inters general, est colocado en una posicin de superioridad () en relacin a las CCAA, lo que haba de tener su natural reflejo en acoger en el texto constitucional el principio de prevalencia de sus normas, en caso de conflicto, sobre las de las CCAA, en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de estas.

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b) La redaccin de los Estatutos de Autonoma Dado que el inciso que nos ocupa del apartado 3 del art. 149 de nuestra Ley de leyes, incluye la salvedad de que la prevalencia se extiende a todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de estas (las CCAA), los partidos nacionalistas catalanes y vascos en la redaccin de los respectivos proyectos de EEAA, usaron y abusaron de la oportunidad que se les presentaba de calificar el mayor nmero posible de competencias como exclusivas de la CA. El afn en la cpula de los grandes partidos por alcanzar prontamente una aprobacin de tales Estatutos explica que aunque se presentaron motivos de desacuerdo, no fue posible defender aquellas enmiendas a fondo, puesto que las instrucciones polticas que recibieron los ponentes de los grupos parlamentarios de alcance nacional eran de una blandura extrema. Al estudiar los EEAA, ya hemos tenido ocasin de ver cmo el abuso en la adjetivacin de exclusividad sobre materias, son a su vez competencias exclusivas del Estado, puede incluso estar incurso en un supuesto de inconstitucionalidad. Recordemos que el TC ha sentenciado que las calificaciones que los EEAA hacen de ciertas materias, como exclusivas, son marcadamente equvocas. c) El informe de la comisin de expertos y la LOAPA Los profesores de Derecho administrativo, que compusieron la llamada Comisin de expertos en materia de autonomas territoriales, se empearon n convertir el inciso que nos viene ocupando en clave de la nueva bveda que pretendieron construir sobre los subsistemas jurdicos, estatal y autonmico. En su informe la Comisin sostiene, que un anlisis ms pormenorizado de las atribuciones de potestad legislativa que se contienen en el art. 149 a favor del Estado, arroja inequvocamente el resultado de que todas estas competencias o son exclusivas o son concurrentes, pero nunca exclusivas de las Comunidades Autnomas en el plano legislativo (por ello) la regla a aplicar en supuestos de colisin es la de la primaca del Derecho estatal Para aadir poco despus: Hay, pues, aqu un importante ttulo legislativo del Estado en las materias mixtas del que conviene tener plena conciencia. Siguiendo la recomendacin expresa de la Comisin de expertos el art. 4 de la LOAPA dispona: Las normas que el Estado dicte en el ejercicio de las competencias que le reconoce el art. 149.1 de la Constitucin prevalecern sobre las normas de las

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Comunidades Autnomas. Es importante subrayar que el TC consider este precepto inconstitucional porque el legislador no puede dictar normas interpretativas, cuyo exclusivo objeto sea precisar el nico sentido, entre los varios posibles, que deba atribuirse a un determinado concepto o precepto de la Constitucin, tesis esta del TC. Aadiendo el supremo intrprete de la Constitucin que la declaracin de la inconstitucionalidad de este artculo no supone valoracin alguna de su contenido material.

d) El principio de prevalencia estatal en la doctrina actual En ningn caso este principio puede servir de excusa o pretexto para que el Estado invada con su legislacin materias en las que las CCAA tienen reconocida una competencia exclusiva, que obviamente incluye la legislativa plena. El principio de competencia es de aplicacin ordinaria. Con carcter general se admite que el principio de prevalencia no es una regla de competencia, sino una regla de colisin, a aplicar cuando hay dos normas una estatal y otra autonmica- en conflicto. Ciertamente hay una amplia dispersin de criterios, entre los autores patrios sobre los conflictos de normas en que es aplicable la regla que constitucionaliza el art. 149.3 sobre la prevalencia del Derecho del Estado. El Profesor Ignacio de Otto sostuvo inicialmente la prevalencia inmediata del Derecho estatal en ateras compartidas, entendiendo que buena parte de las materias que literalmente los EEAA califican de exclusivas son en realidad compartidas. Adems afirm que la regla de prevalencia desempea el papel de invertir el principio de especialidad (lex specialis derogat lex generalis). Posteriormente, influido sin duda por el rumbo que toma la doctrina administrativa post LOAPA, da marcha atrs en sus tesis y sostiene que como norma para resolver los conflictos resultantes de la concurrencia de competencias de la misma naturaleza sobre un mismo objeto la regla de prevalencia es de dudosa utilidad en nuestro ordenamiento, porque los Estatutos no han previsto de manera expresa ningn caso de competencia concurrente, sino que atribuyen en exclusiva al Estado o a las Comunidades Autnomas todas las

facultades normadoras sobre un objeto, o las distribuyen segn el esquema basesdesarrollo, que tiene sus propias y especficas reglas. Los Profesores Garca de Enterra y Fernndez no han sido absorbidos por la combinacin pesimismo-escepticismo, que afecta al principio de prevalencia tras la

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LOAPA. Sostienen que en nuestro ordenamiento jurdico existen supuestos de concurso de normas en los que resulta de aplicacin la regla de la prevalencia del Derecho estatal. Tales supuestos, a su juicio son: 1. En los casos de cooperacin entre los dos subsistemas. Por ejemplo: bases del Estado y desarrollo normativo autonmico; casos de ejecucin autonmica de la legislacin del Estado. En buena parte de estos casos la prevalencia del Derecho estatal se desprende de preceptos constitucionales distintos del inciso que nos ocupa del art. 149.3 CE. 2. Un segundo supuesto en que la clusula de prevalencia resulta de aplicacin es, en la autorizada opinin de Garca de Enterra y de Fernndez, el de concurso de normas de los dos orgenes por superposicin de ttulos competenciales propios de los dos niveles sobre un mismo objeto. Los criterios de distribucin competencial son heterogneos, de forma que se entrecruzan y ello conlleva los naturales conflictos de competencia, en que cada parte invoca ttulos competenciales distintos, que guardan alguna relacin con el ncleo del conflicto. En nuestra opinin es fundamentalmente para este supuesto para el que est prevista y es de lgica aplicacin la regla de la prevalencia del Estado, pues es ms razonable superar esos conflictos conforme a ella que intentando optar entre reglas competenciales en posicin tangencial o de cruce en cuanto al objeto del conflicto. La tesis de que ha de solventarse todo conflicto entre las normas de ambos subsistemas desde el principio de competencia peca de irreal, puesto que desconoce la forma en que ese principio est plasmado tanto en el art. 149.1 CE, como en los respectivos EEAA, que dista mucho de haber evitado amplias zonas en que se solapan las rbitas competenciales del Estado y de las CCAA. Anloga a la anterior es la posicin defendida por el Prof. Alonso de Antonio, que parte de una acepcin amplia del concepto de concurrencia de las normas y enumera cuatro supuestos de aplicacin al principio de prevalencia. Posicin diferente a la defendida, brillantemente por Fernndez Farrera, que justifica que a la clusula de prevalencia no le corresponde papel de relieve alguno, que ni podemos compartir, ni hacemos nuestra (todo conflicto de competencias es reconducido al criterio de competencia). Sin

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embargo acaba admitiendo una excepcin, a saber, el caso de concurrencia perfecta de normas que se produce en materia de cultura. Obviamente, nadie puede negar que la posibilidad de conflicto est servida y que ser intil intentar, en su caso, salvarlo acudiendo al principio de competencia. La doctrina mayoritaria coincide en estimar que el efecto de aplicar la llamada clusula de prevalencia del Derecho estatal, dada su naturaleza de mera norma para arbitrar conflictos, se limita a dilucidar que la norma estatal vlida es aplicable al caso, desplazando consecuentemente la aplicacin de la ley autnoma en el supuesto controvertido de que se trate, pero sin invalidar esta. e) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ante este principio Aunque algunos autores insisten en afirmar que el TC ha prescindido de aplicar este principio, por su inutilidad en nuestro ordenamiento jurdico, buscando siempre solucin a los conflictos que se le han planteado con el estilete del principio de competencia, no debemos confundir el escaso uso (que no nulo) que ha llevado a cabo el TC del principio de prevalencia con que lo haya concebido como inconstitucional o como intil. Lo que s es cierto es que el TC ha obviado hasta el presente el comprometerse con una construccin doctrinal sobre tal principio, tarea que por otra parte no tiene por qu asumir. Es innegable que el TC, como no poda ser menos, se ha visto envuelto en el ilgico, pero real, clima doctrinal de complejos y escepticismos con que se ha estudiado el principio de prevalencia y que, en consecuencia ha procurado resolver con arreglo al principio de competencia casos en que las competencias estaban lo suficientemente entrecruzadas como para que, a nuestro entender, hubiera sido preferible aplicar el principio de prevalencia del Derecho Estatal. f) Faculta la clusula de prevalencia a que los Jueces y Tribunales ordinarios inapliquen leyes autonmicas? Algn autor, con innegable finura ha construido la tesis de que un Juez o Tribunal puede inaplicar una ley autonmica situada en conflicto con una norma estatal vlida, siempre que esta ltima no forme parte del llamado bloque de la constitucionalidad. En la misma lnea, se afirma que la clusula de prevalencia no permite a un rgano del Poder Judicial inaplicar una ley autonmica por infringir una norma estatutaria de competencia. Estaramos ante un caso anlogo al de la aplicacin de la clusula derogatoria de la Constitucin, en que un Juez o Tribunal puede, como sabemos,

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optar entre plantear una cuestin de inconstitucionalidad ante el TC o efectuar la aplicacin, en este caso de prevalencia, por s mismo. Esta construccin doctrinal est directamente inspirada en el federalismo suizo, que reconoce, en ciertos supuestos, a los jueces ordinarios un control de ciertas leyes cantonales que colisionan con leyes federales. El TC, al hilo de una cuestin de inconstitucionalidad que le someti a su consideracin el Tribunal Superior en Andaluca, resuelve que en aquel caso no se est ante una cuestin relativa a la prevalencia de las normas del Estado, sino, de modo mucho ms concreto la de su propio mbito de jurisdiccin, con lo que no se pronuncia el alto guardin de la Constitucin sobre el principio de prevalencia. 2.3. El carcter supletorio del Derecho estatal A) La doctrina clsica sobre la materia Inspirndose en nuestro propio Cdigo Civil y en el precedente de diversas constituciones de Estados federales, el art. 149.3, ltimo inciso, incluye una clusula de cierre del dispositivo de la CE sobre distribucin de materia: El derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas. Esta clusula tiene su reflejo en los EEAA, aunque la mayora de ellos, siguiendo la pauta marcada por el vasco y el cataln, los primeros Estatutos en aprobarse, vuelven la oracin por pasiva y disponen que en defecto de Derecho propio ser de aplicacin supletoria el Derecho del Estado. a) El fundamento de esta llamada clusula general de supletoriedad del Derecho estatal es plural Siendo posible a los ojos del constituyente que hubiera territorios no estructurados como CCAA y habiendo de ser el Derecho autonmico necesariamente fragmentario, pues incluso en materia de competencia exclusiva de una CA no se puede descartar que la Asamblea legislativa de la misma no legisle sobre una materia de su competencia, se demore en hacerlo o lo hago con mayores o menores lagunas, era obligado incluir en la CE esta clusula de suplencia. En Espaa hay un nico Estado con un nico ordenamiento jurdico, si bien en el mismo hay piezas que podemos calificar de infraordenamientos o subsistemas. El Derecho del Estado garantiza los valores de igualdad y seguridad jurdica y, a la vez, es general o comn. El Derecho estatal sigue

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siendo el sistema normativo sustancial en Espaa, no ya cuantitativamente, sino tambin por la importancia de su contenido, pues es el que dota de unidad, sistematicidad y coherencia al conjunto del ordenamiento jurdico, que queda as capacitado para desarrollar su funcin integradora. Los constituyentes, para el caso en que el Derecho autonmico no pueda colmar sus lagunas acudiendo a reglas de su propio subsistema, decidiesen que el derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas. La expresin en todo caso, es muy ilustrativo de que la voluntad de los constituyentes era la de que esta clusula de suplencia no se pusiese en entredicho con ningn tipo de artimaas teorticas o chicanas procesales. Igualmente esta terminologa descarta cualquier intento de colmar lagunas del Derecho de una CA con el de otra, con un Derecho extranjero, o con Derechos histricos de los territorios forales. En nuestra opinin, el constituyente quiso asegurarse de que el carcter supletorio del Derecho estatal se refera al Derecho de las Comunidades Autnomas con plena independencia de que este fuese dictado en virtud de unos u otros ttulos. b) La doctrina sentada inicialmente por el TC sobre el carcter supletorio del Derecho estatal. De los numerosos pronunciamientos del TC sobre este ltimo inciso del art. 149.3 CE, que son trasunto de la confusin doctrinal que ha reinado en esta materia, creemos interesante destacar ciertos asertos, para lo que podemos seguir el esquema cronolgico sugerido por el prof. Tajadura: aa) De la STC 5/1981 a la STC 15/1989 La clusula de supletoriedad supone que el Estado posee y ejerce competencias en mbitos territoriales de las CCAA, que las hayan asumido como propias con competencia exclusiva, pues siempre es conveniente poder aplicar, llegado el caso la regla de supletoriedad. Para que opere la supletoriedad se precisa una correspondencia entre el Derecho estatal supletorio y las competencias y funciones de la instancia territorial cuyo derecho contiene la laguna a colmar. En base a tal consideracin el TC neg condicin supletoria al Reglamento del Congreso de los Diputados respecto del Reglamento del Parlamento vasco, para introducir la prerrogativa de la inmunidad a los miembros de este ltimo, afirmando el mximo guardin de la

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Constitucin que : Al no tener estatutariamente otorgada tal inmunidad, mal puede el Reglamento del Congreso de los Diputados ser una norma supletoria, pues ello nos llevara al absurdo de conseguir por va de remisin a un reglamento de funcionamiento de un rgano, del cual no forman parte los miembros del Parlamento vasco, lo que no se les ha otorgado en el Estatuto de Autonoma. El TC ante nuevas leyes estatales dictadas con pretensin de su aplicacin directa (desconociendo que versan sobre una materia que es de competencia exclusiva de ciertas CCAA) las ha considerado vlidas en esta funcin subsidiaria que es la propia de la clusula de supletoriedad. bb) De la STC 15/1989 a la STC 147/1991 Es una etapa jurisprudencial repleta de dudas y vacilaciones, en la que se va a sostener progresivamente que la supletoriedad no es una clusula universal atributiva de competencias normativas a favor del Estado, el cual precisar de ttulos competenciales especficos que proporcionen la suficiente cobertura a la actividad normativa del Estado; pero admite la validez general del Derecho estatal sobre cualquier materia, siempre que no se pretenda su aplicacin directa en las CCAA con competencias en la misma. TC da ya un giro errtico a su doctrina jurisprudencial en 1991, cuando sostiene que el Estado no puede renovar su Derecho supletorio en materia atribuida a la competencia exclusiva de todas las CCAA; si lo renovase, aunque fuera a efectos meramente supletorios, incurrira en inconstitucionalidad. Tal tesis parece muy difcil de compartir, pues si el Estado slo est facultado para ejercitar una actividad cuando ostente un ttulo competencial especfico para ello, sus normas ya no seran supletorias sino de aplicacin directa. cc) El interregno prudente desde la STC 35/1992 hasta la increble STC 118/1996 El desvaro jurisprudencial, que, como acabamos de observar, se apunta en 1991, tiene un interregno de doctrina mnimamente razonable de 1992 a 1996, perodo en que el TC vuelve a admitir el sentido de supletoriedad del Derecho estatal, a la luz del art. 149.3 CE.

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B) La ltima y errnea doctrina del Tribunal Constitucional El desenfoque que sufri el TC en su ST 147/1991, se acenta en 1996 cuando el TC, al pronunciarse sobre el art. 2 de la Ley 16/1987 de Ordenacin de los Transportes Terrestres afirmar: a) Existen numerosas materias atribuidas por los EA a la competencia exclusiva de todas y cada una de las CCAA, lo cual impide al Estado dictar disposiciones en dichas materias, puesto que la asuncin de competencias exclusivas confiere a las CCAA no slo el poder de oponerse a que las normas del Estado incidan en esas materias sometidas a su competencia exclusiva con alcance de aplicacin directa, sino que tambin atribuyen a las Comunidades decidir si tales materias deben ser sometidas, por su parte, a reglamentacin especfica y en qu momento debe hacerse. b) La regla de supletoriedad es una regla dirigida al aplicador del Derecho, no al Estado. En consecuencia, el Estado, carece de competencias para dictar normas meramente supletorias. c) El Estado no puede dictar normas con eficacia meramente supletoria, en materias sobre las cuales carece de todo ttulo competencial; el legislador estatal no puede apoyarse en la regla de supletoriedad para dictar tales normas, por no constituir una clusula universal atributiva de competencias. d) Y dispuesto el TC a dejar sin efectos el art. 149.3 CE, aade: Tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los ttulos que se le atribuyen y penetrando en el mbito reservado por la CE y los EA a las CCAA, producir normas jurdicas meramente supletorias. Finalmente esta tesis, de la que discrepamos in radice, es ratificada en 1997 en la an ms extensa y confusa sentencia relativa al Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenamiento Urbana, en la que se afirma: Es evidente que el Estado no puede dictar normas supletorias al carecer de un ttulo competencial especfico que as lo legitime, sin que por otra parte el hecho de ostentar otros ttulos competenciales susceptibles de incidir sobre la materia pueda justificar la invocacin de la clusula de supletoriedad. La calificacin como normas supletoriases contraria al art. 149.3 in fine, y al orden constitucional de competencias. En consecuencia han de ser declarados inconstitucionales(todos aquellos preceptos calificados de normas supletorias),

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esto es, todos aquellos que, de conformidad con lo que establece la indicada disposicin, no tienen carcter de norma bsica ni de aplicacin plena. Como ha escrito Tajadura: No hay aqu pues juicios de competencias concretos sobre cada disposicin. Sin que quede claro el porqu, sin justificacin alguna, sin respeto al principio de conservacin de la norma, el Tribunal deduce automticamente la inconstitucionalidad de todas las normas dictadas como supletorias por el slo hecho de revestir tal carcter. Olvida que como l mismo haba afirmado en su anterior sentencia sobre el tema, el hecho de que determinadas disposiciones no puedan revestir el carcter de supletorias no significa automticamente que sean inconstitucionales. Sobre este ltimo fallo el magistrado y prestigioso constitucionalista Prof. Jimnez de Parga emiti un voto particular con el que estamos sustancialmente de acuerdo y que en esencia sostiene: a) El art. 149.3 no atribuye al Estado, expressis verbis, ninguna competencia para crear normas supletorias. No estamos en presencia de un ttulo competencial, sino de un efecto de la naturaleza del ordenamiento estatal, as como del carcter de subordinamiento del autonmico. b) La supletoriedad del ordenamiento estatal puede ser de segundo grado, cuando hay una normativa autonmica, cuyas normas encierran lagunas, que se pueden procurar colmar con el resto del subsistema de fuentes autonmico. Pero hay otro supuesto, que alberga ms dificultades, es el caso de la anomia autonmica (o ausencia de norma en el Derecho autonmico) en que, de ordinario, la supletoriedad del ordenamiento estatal es imprescindible. c) La supletoriedad es una funcin del ordenamiento estatal y esa funcin se cumple sin necesidad de habilitacin de competencia de tipo alguno. As lo establece el art. 149.3 CE y as se deduce de la naturaleza y funcin del ordenamiento estatal. d) En esta reciente jurisprudencia, la seguridad jurdica queda como un valor secundario o inexistente, frente al plusvalor de la soberana del aplicador del Derecho; la supletoriedad debe ser apreciada por el Juez. El legislador no ha de imponerle cuando debe aplicar supletoriamente el Derecho del Estado, pero debe producir normas a las que el Juez pueda acudir cuando, encontrndose

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ante una laguna, le sea preciso colmarla. Y, de otra parte, no se garantiza la igualdad de los espaoles. La catica STC 61/1997, que se llev por delante ms de media Ley del suelo tuvo efectos prcticos pintorescos. La nica CA que haba dictado una legislacin completa en materia urbanstica era Catalua y todas las dems se encontraban ante una situacin de anomia ms o menos preocupante segn los casos. Aprovechando cierta demora en su publicacin en el BOE alguna CA (como la de Madrid) se anticip con una Ley del suelo que desconoca el contenido de tal sentencia ya dictada. Los hechos se encargaron muy pronto de demostrar lo insensato de una doctrina, quizs concebible en un Estado confederal, pero abiertamente contradictoria con la voluntad constituyente y con la letra y el espritu de nuestra norma poltica fundamental. La mejor doctrina cientfica ha calificado esta doctrina jurisprudencial de gravemente errnea. Desafortunadamente no es este el nico caso en que la buena doctrina sentada por el intrprete supremo de la Constitucin en su poca dorada, sin lugar a dudas, la primera ha sido sustituida por otra, que no resiste el menor anlisis. Confiemos en que el TC, cumpliendo con su deber, vuelva a situar la clusula de suplencia del Derecho estatal en el terreno de aplicacin que los constituyentes le reservamos, el que es establecido en el art. 149.3, con la rotunda y clara expresin en todo caso.

3. LOS CONVENIOS ENTRE COMUNIDADES AUTNOMAS


3.1. La previsin constitucional La materia est regulada en los dos apartados del art. 145 CE: 1. En ningn caso se admitir la federacin de comunidades autnomas y 2. Los Estatutos podrn prever los supuestos, requisitos y trminos en que las Comunidades Autnomas podrn celebrar convenios entre s para la gestin y prestacin de servicios propios de las mismas, as como el carcter y efectos de la correspondiente comunicacin a las

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Cortes Generales. En los dems supuestos, los acuerdos de cooperacin entre las Comunidades Autnomas necesitarn la autorizacin de las Cortes Generales. El primer apartado trae causa de un precedente obvio. Nos referimos al art. 13 de nuestra Constitucin de 1931 (En ningn caso se admite la Federacin de regiones autnomas) y refleja la preocupacin de los constituyentes por el afn del nacionalismo cataln de desembocar en los pases catalanes (Catalua, Pas Valenciano y Baleares) y por el del nacionalismo vasco por englobar Navarra, al margen del procedimiento establecido en la Disposicin Transitoria Cuarta CE. El segundo apartado encierra una problemtica dotada de matices ms complejos. 3.2 Los convenios sobre gestin y prestacin de recibos Esta figura que goz en fase constituyente del respaldo de los nacionalistas y de la desconfianza de los grandes partidos, UCD y PSOE, slo recibi el confuso tratamiento actual, tras opaca negociacin, en los trabajos finales de la Comisin Mixta Congreso-Senado. Los convenios entre CCAA sobre gestin y prestacin de servicios, previstos en el art. 145.2 CE se han incorporado a los EEAA y en ellos se establecen los objetivos de estos convenios, as como los principales elementos de su procedimiento de aprobacin. La doctrina ha intentado racionalizar esta frmula constitucional difusa y confusa invocando que es resultado de los principios constitucionales de igualdad, solidaridad y cooperacin. Pero el hecho es que la disposicin constitucional que nos ocupa trata diferentemente dos tipos de convenio: a) Convenios (de colaboracin) que versan sobre la gestin y prestacin de servicios propios de las CCAA, nicamente sometidos al requisito de la comunicacin a las Cortes Generales. b) Convenios de cooperacin, sometidos a autorizacin de las Cortes Generales. La diferencia entre ambos tipos de convenios en vez de asentarse en diferentes principios constitucionales, parece radicar tan slo en su mbito material, es decir, en su contenido u objeto. El primer tipo de convenio abarcara los que tienen por objeto actividad o funcin administrativa; en otras palabras, las actuaciones en ejercicio de

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competencias ejecutivas de las Comunidades Autnomas. Pero ni la redaccin del art. 145.2 es suficientemente ntida, ni el desarrollo estatutario ha sido totalmente clarificador. La diferencia material entre ambos tipos de convenios va de la mano de la distincin competencial, por el diverso rol (aprobacin y no mera notificacin) que para el segundo tipo de convenios reserva la CE a las Cortes Generales. De ello se deduce, a su vez, que la primera clase de convenios, en nuestra opinin, coincidente con la doctrina mayoritaria, ni crea ttulos competenciales ni abarca acuerdos con valor normativo, pues no son fuente del Derecho emanada de las Cortes Generales.

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TEMA 18: EL DERECHO INTERNACIONAL


1. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS ESTADOS (excluido) 2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
2.1. Concepto y formacin Concepto: Desde el punto de vista del Derecho internacional, reciben el nombre de tratados internacionales los instrumentos mediante los cuales varios sujetos de Derecho internacional generan derechos y obligaciones recprocas que someten a las reglas del Derecho internacional. Son precisos, pues, al menos tres elementos: 1- Que estemos ante sujetos del Derecho internacional capaces de generar derechos y obligaciones para otros sujetos del Derecho internacional. Esto se reserva a los Estados y las organizaciones internacionales; porque, a ciertos efectos, los particulares no pueden crear obligaciones o derechos para los Estados. 2- Que se produzcan realmente derechos u obligaciones, y no compromisos informales o declaraciones de buena voluntad. 3- Que tales derechos u obligaciones se sometan a las reglas propias del Derecho internacional, y no, a las de uno de los Estados parte. Ejemplo: cuando un Estado alquila a otro un edificio para ciertas actividades en el territorio de este ltimo, sometindose a las reglas del contrato de arrendamiento. Los tratados pueden recibir denominaciones muy diversas, que sin embargo no afectan a su naturaleza jurdica: son tratados aunque se denominen convenios, acuerdos, protocolos, convenciones, etc. Formacin de los tratados internacionales desde la perspectiva del Derecho internacional: La celebracin de un tratado suele comprender dos fases diferenciadas, que terminan respectivamente con la firma del tratado que fija su texto definitivo, y con su ratificacin formal y ulterior entrada en vigor. 1 fase: En las negociaciones tendentes a fijar el contenido del tratado es el Derecho propio de cada Estado el que determina el rgano competente para llevar adelante los contactos. Esta fase concluye fijando definitivamente el contenido del tratado. 2 fase: A continuacin, cada Estado asume formalmente frente a los dems los compromisos que el tratado incorpora; pero antes deber cumplir los requisitos que al efecto le imponga su propio ordenamiento. Despus, suele corresponder

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al Jefe del Estado la formalizacin del consentimiento del Estado de cara a la Comunidad internacional mediante la correspondiente ratificacin, al menos en los casos ms solemnes; se habla de adhesin cuando el Estado se incorpora a acuerdos multilaterales ya en vigor. Pero existen otras formas menos solemnes de adquirir compromisos internacionales, como el canje de notas diplomticas*. (*) Conforme a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin, el acto internacional as denominado por el cual un Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado, el cual podr manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. La vigencia del tratado en el plano internacional no implica automticamente su incorporacin al Derecho interno, que puede requerir algn acto adicional, por ejemplo la publicacin en el correspondiente Boletn Oficial. 2.2. El proceso conducente a fijar el contenido de los tratados La celebracin de tratados internacionales est reservada en Espaa a los rganos centrales del Estado (art. 149.1 CE), ello no excluye que las Comunidades Autnomas celebren acuerdos no normativos (documentos de carcter no obligacional que no generan responsabilidad internacional al no tener consideracin de tratados internacionales). Dentro ya del Estado central, el art. 97 CE comienza diciendo que "el Gobierno dirige la poltica interior y exterior". Desde el punto de vista de la poltica interior esa direccin se concreta en la prioridad de hecho y de Derecho (art. 89 CE) que corresponde a su iniciativa legislativa; promoviendo la celebracin de tratados internacionales y dirigiendo las correspondientes negociaciones, hasta llegar a la determinacin de su texto definitivo. Ello se plasma, en el plano internacional, donde corresponde al Consejo de Ministros "acordar la negociacin y firma de tratados internacionales". En cualquier caso, tambin las Cortes Generales pueden promover la celebracin de tratados, y asimismo obstaculizarla, mediante actuaciones que interfieran, positiva o negativamente, en la iniciativa gubernamental o en el desarrollo de las negociaciones.

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2.3. La intervencin parlamentaria A) Supuestos La fijacin del contenido del tratado no incorpora an, por regla general, el compromiso internacional del Estado. Las constituciones suelen contemplar un mecanismo que garantice la intervencin parlamentaria antes de asumir tal compromiso, por lo menos para los casos en los que el tratado afecta a cuestiones que, en el Derecho interno, exigiran igualmente la participacin de los rganos representativos. La Constitucin espaola diferencia dicha intervencin parlamentaria distinguiendo tres tipos de tratados segn la materia sobre la que versan, y estableciendo los requisitos necesarios en cada caso para que se pueda prestar vlidamente el consentimiento del Estado: 1er tipo: En virtud del art. 93 CE, mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Ejemplos, La incorporacin de Espaa a las Comunidades Europeas, autorizada por Ley Orgnica 10/1985, y por Ley orgnica se ha autorizado la ratificacin de las sucesivas reformas de sus tratados constitutivos. En este caso se transfieren competencias ejecutivas, jurisdiccionales y, sobre todo, normativas a la Unin Europea; sta puede, en consecuencia, producir un Derecho que queda incorporado por s mismo al ordenamiento espaol, sin necesidad de contar con el acuerdo de los representantes del Estado espaol y mediante la simple publicacin de la norma correspondiente en el Diario Oficial de Unin Europea; con ello cumple el requisito de publicidad contemplado en el art. 9.3 CE, pues la cesin de competencia legislativa engloba tambin la publicacin de la norma correspondiente. Este mismo procedimiento se ha seguido para autorizar la ratificacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Ley Orgnica 6/2000), dado que se entiende que sus resoluciones son obligatorias y tienen efecto directo en Espaa. Otras organizaciones internacionales ejercen competencias ejecutivas de similar transcendencia, en especial las Naciones Unidas, cuyo Consejo de Seguridad tiene la capacidad de dictar resoluciones para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que se imponen directa e inmediatamente a los Estados que forman parte de la ONU.

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2 tipo: aquellos que requieren previa autorizacin de las Cortes Generales, pero no mediante una ley orgnica, sino mediante un acuerdo de las Cmaras (art. 94 CE). La autorizacin del tratado por las Cortes Generales se exige para los tratados siguientes: Tratados de carcter poltico o militar. Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo primero. Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica. Tratados que supongan modificacin o derogacin de alguna Ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin.
er

Entre estos tratados, por su carcter a un tiempo poltico y militar, han de

incluirse los tratados de paz a los que alude el art. 63 CE. 3 tipo: todos los restantes tratados o convenios no comprendidos en ninguno de los supuestos anteriores. La competencia para celebrarlos corresponde directamente al Gobierno, que informar de su conclusin al Congreso y al Senado (art. 94.2 CE). B) La calificacin de los tratados La tipificacin sealada obliga a la calificacin de cada tratado, su inclusin en una u otra categora, para iniciar a continuacin la tramitacin que en cada caso proceda. Realizar esta calificacin corresponde al Gobierno, que debe contar en cualquier caso con el previo dictamen, preceptivo pero no vinculante, de la Comisin Permanente del Consejo de Estado. A partir de tal acto de calificacin, el Gobierno habr de presentar un proyecto de ley orgnica conforme al art. 93 CE, dirigirse a las Cmaras para solicitar la correspondiente autorizacin si se trata de uno de los tratados previstos en el art. 94.1 CE, o incluso, si de la calificacin resulta que no es precisa la previa autorizacin parlamentaria, podr celebrar inmediatamente el tratado, si bien habr de dirigirse a continuacin a las Cmaras en los trminos que impone el art. 94.2 CE El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los restantes Tratados o convenios.

C) Alcance de la intervencin parlamentaria a) La intervencin parlamentaria no permite modificar el contenido del tratado; ste ya ha sido definitivamente fijado en el plano internacional con el concurso del Gobierno. Autorizar un texto diferente del propuesto por el Gobierno no implica autorizacin alguna, sino ms bien rechazar el texto y sugerir al Gobierno la negociacin de un

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nuevo tratado que, deber ser sometido a un nuevo procedimiento parlamentario de autorizacin. b) La autorizacin parlamentaria faculta al Gobierno a consentir, pero no le impone materializar el consentimiento. La decisin ltima sobre la celebracin del tratado est reservada al Gobierno, al margen de que su formalizacin ulterior pueda corresponder al Jefe del Estado. Desde el punto de vista del Derecho internacional, lo decisivo no es el acuerdo parlamentario de autorizacin, sino la manifestacin del consentimiento del Estado; y, desde el punto de vista del Derecho interno, tampoco es la autorizacin parlamentaria la que tiene efectos jurdicos en nuestro ordenamiento, sino el tratado mismo, incorporado al Derecho interno en virtud de su publicacin (art. 96.1 CE). c) La imposibilidad de introducir enmiendas en el texto del tratado y la ausencia de efectos jurdicos directos del acuerdo de autorizacin permiten sostener que ste no tiene naturaleza legislativa, sino que es un acto de control. 2.4. La ratificacin La ratificacin es el mecanismo formal que se utiliza para asumir los compromisos fijados en los tratados de mayor importancia, que adems habrn requerido la intervencin de las Cortes Generales; similar a lo que ocurre con la sancin de las leyes, y que cuenta con la firma del Rey bajo refrendo del Presidente del Gobierno o del Ministro correspondiente. Otros mecanismos menos rigurosos, como la simple firma del tratado o el ulterior canje de notas diplomticas, permiten manifestar el consentimiento del Estado en los tratados menos solemnes, aunque por su materia hayan tenido que ser previamente autorizados por las Cmaras.

3.

EL

DERECHO

INTERNACIONAL

EN

EL

ORDENAMIENTO

ESPAOL
3.1. Incorporacin de las normas internacionales al ordenamiento interno En la incorporacin de las normas internacionales al ordenamiento interno aparecen dos tesis enfrentadas en la teora del Derecho internacional pblico, el dualismo y el monismo. El dualismo implicara, en este contexto, que el Derecho internacional slo cobra eficacia en el seno del Estado mediante una decisin de ste que lo transforme en Derecho interno. Para el monismo, el propio Derecho internacional, en cuanto tal,

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adquiere dicha eficacia, aunque sta pueda quedar condicionada por ciertos actos del Estado tendentes a garantizar, por ejemplo, la seguridad jurdica. a) La doctrina internacionalista reconoce como fuentes del Derecho internacional, no slo a los tratados internacionales, sino tambin la costumbre internacional y los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Una construccin dualista tendera a dejarlas fuera de la vigencia en el mbito interno, a no ser que una norma constitucional imponga su automtica incorporacin al ordenamiento jurdico nacional. Por eso tiene sentido que un Estado como Alemania, que parte de una concepcin dualista, incorpore a su Ley Fundamental un artculo que dice: "Las reglas generales del Derecho internacional pblico son parte integrante del Derecho federal. Tienen primaca sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal". En Espaa no existe una norma similar; y, sin embargo, la consecuencia de dejar tales normas al margen de nuestro ordenamiento jurdico no parece aceptable, por lo menos en lo que se refiere a ciertas normas de singular importancia. Pues, por ejemplo, tiene justamente naturaleza consuetudinaria la consideracin de ciertas normas internacionales como "Derecho internacional imperativo"; entre ellas se cuentan la prohibicin del uso de la fuerza consagrada en la Carta de las Naciones Unidas, ciertos derechos humanos fundamentales (en especial el derecho a la vida y la proteccin contra la tortura y los tratos degradantes) y las reglas del Derecho internacional humanitario que prohben represalias contra personas protegidas, el derecho a la autodeterminacin de los pueblos y la prohibicin del genocidio y de la esclavitud. Quiz por eso en Espaa, y partiendo de una perspectiva no dualista, nuestro Tribunal Constitucional asume cierta recepcin directa de la costumbre internacional en nuestro Derecho interno. b) Por lo que se refiere a los tratados, la Constitucin establece que forman parte del ordenamiento jurdico interno "una vez publicados oficialmente en Espaa" (art. 96.1 CE). En este extremo sigue la Constitucin lo que ya haba establecido, aunque formulndolo en negativo, la reforma del ttulo preliminar del Cdigo Civil en 1974: "Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado" (art. 1.5 CC).

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En cualquier caso: los tratados suscritos por Espaa son por s mismos parte del ordenamiento interno, sin ms requisito que la publicacin. Esta publicacin comprende a veces el instrumento de ratificacin con la firma del Rey. c) Por ltimo, deben entenderse incorporadas al Derecho interno, sin necesidad de publicacin alguna en Espaa, las normas adoptadas por las organizaciones e instituciones supranacionales beneficiarias de una transferencia de competencias en virtud del art. 93 CE. 3.2. Supremaca de la Constitucin y control de constitucionalidad de los tratados internacionales Supremaca: Los tratados no afectan a la posicin de la Constitucin como norma jurdica suprema que, adems, regula los procedimientos por los que se produce el Derecho. Adems, todos los tratados se consideran subordinados a la Constitucin; dice el art. 95.1 CE que la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. No puede, pues, aprobarse un tratado contrario a ella, salvo que, como dice el precepto, previamente se haya reformado la Constitucin, en cuyo caso ya no se dara tal contradiccin. De comprobar la compatibilidad entre Constitucin y Tratados se encarga el Tribunal Constitucional. a) Ello puede hacerse antes de la celebracin del tratado, por el procedimiento especialmente previsto al efecto en el art. 95.2: el Gobierno o cualquiera de las Cmaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no tal contradiccin. b) Los tratados que ya se han incorporado a nuestro ordenamiento tambin pueden ser sometidos al control del Tribunal Constitucional, para comprobar su compatibilidad sustancial con la Constitucin o la regularidad del procedimiento que ha conducido a su conclusin. El Tribunal Constitucional no controla la validez del tratado desde el punto de vista del Derecho internacional; y, en consecuencia, tampoco podr declarar nulo el tratado mismo en cuanto norma de Derecho internacional. Su sentencia slo podra afectar de modo directo a la incorporacin del tratado al Derecho interno, en concreto por haber infringido el art. 95.1 CE (si se ha celebrado un tratado contrario a la Constitucin sin haber reformado sta previamente) o los artculos precedentes (si la infraccin consiste en la omisin del correspondiente trmite parlamentario).

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c) En cualquier caso, ms importante que la eventual contradiccin entre los tratados y la Constitucin es conforme al art. 10.2 CE, la interpretacin de las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales ha de adecuarse a los tratados y acuerdos internacionales en la materia ratificados por Espaa, incluida la Declaracin Universal de Derechos Humanos. 3.3. Fuerza normativa y aplicabilidad de los tratados internacionales a) Para modificar o derogar una ley, los tratados necesitan haber sido autorizados por ley orgnica (art. 93 CE) o por acuerdo de las Cortes Generales (art. 94.1 e CE); de manera que el Gobierno por s solo (art. 94.2 CE) puede aprobar un tratado que modifique un reglamento, pero no uno que resulte contrario a las leyes existentes. El tratado posterior a una ley, celebrado con las aludidas formalidades, tiene, por tanto, fuerza activa de ley, y los jueces ordinarios deben dejar de aplicar la ley derogada por un tratado del mismo modo que si hubiera sido derogada por otra ley. Cuando el tratado es anterior a una ley la situacin cambia, la ley nunca puede derogar un tratado. La Constitucin seala para todos los tratados, aun los celebrados sin necesidad de autorizacin de las Cortes, que slo pueden ser derogados, modificados o suspendidos de acuerdo con los procedimientos especficos previstos en el Derecho internacional (art. 96.1 CE). Ello implica que los tratados tienen, todos ellos, una especial "resistencia o fuerza pasiva". b) Hay que tener en cuenta que los tratados y las leyes tienen frecuentemente mbitos de aplicacin que no son coextensos. Mientras que el legislador estatal acta con cierta pretensin de generalidad, los tratados internacionales se proyectan de ordinario slo sobre relaciones especiales por sus sujetos o por su objeto, de algn modo vinculados a los Estados parte del convenio. Entonces ser de aplicacin el principio de especialidad (la ley especial se aplica con preferencia sobre la ley general).

TEMA 19: EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA


1. LA UNIN EUROPEA (No entra en examen)

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2. EL DERECHO ORIGINARIO
El Derecho Comunitario, hoy conocido como Derecho de la Unin Europea (UE), viene regulado por el Derecho Originario y el Derecho Derivado. Se denomina Derecho originario a las normas contenidas en los Tratados que dan vida a la Unin, a sus instituciones y, por tanto, al propio ordenamiento de la Unin Europea. Las normas que dan origen al ordenamiento de la Unin Europea son, pues, de carcter jurdico-internacional, tanto en sus aspectos formales como materiales. De ah que el denominado Derecho Originario albergue no solo los tratados constitutivos sino, adems, todos los Tratados que de una manera u otra han modificado sus disposiciones. 1.- Tratados constitutivos o fundacionales Tratado de la Comunidad Econmica del Carbn del Acero (CECA), 1951. Tratado de la Comunidad Econmica Europea (CEE), 1957. Tratado de la Comunidad Europea de la Energa Atmica (CEEA o

EURATOM), 1957. 2.- Tratados modificativos, que tienen la misma naturaleza que los Tratados constitutivos. El Acta nica Europea de 1986. El Tratado de la Unin Europea, firmado en Maastricht, en 1992. El Tratado de msterdam de 1997. El Tratado de Niza de 2001.

3.- Tratados de adhesin y Actas de adhesin, tambin forman parte del Derecho originario los actos de naturaleza convencional que se producen con motivo de las adhesiones de nuevos Estados miembros junto con los Tratados constitutivos y los Tratados concluidos para su modificacin. El ltimo gran Tratado, el de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, que entr en vigor el de enero de 2009, unifica los tres pilares de la Unin Europea, absorbiendo en la misma las Comunidades que constituan el primero de ellos. En este momento, pues, los Tratados en vigor son fundamentalmente dos: Tratado de la Unin Europea (TUE), heredero del de Maastricht y Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE), en el que se incorporan, con las modificaciones correspondientes, las disposiciones anteriormente ubicadas en los Tratados de las Comunidades. Las normas de Derecho originario gozan de primaca sobre las dems normas de Derecho europeo, que no pueden contradecirlas. Para garantizarlo se establecen una serie de procedimientos ante el Tribunal de Justicia, en particular los recursos de anulacin y por omisin y la cuestin prejudicial.

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3. EL DERECHO DERIVADO
Se denomina Derecho derivado a los actos normativos emanados de las instituciones de la Unin Europea en virtud de las habilitaciones genricas o especificas contenidas en el Derecho Originario. 3.1. El principio de atribucin a) El Derecho derivado se cie, naturalmente, al mbito de competencias propias de la Unin Europea; y stas slo son las establecidas en los Tratados. Este es el contenido del denominado principio de atribucin, que viene definido por el art. 5.2 TUE: "En virtud del principio de atribucin, la Unin acta dentro de los lmites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que stos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unin en los Tratados corresponde a los Estados miembros". En aplicacin de este principio de atribucin, cada norma de Derecho derivado ha de basarse en un precepto especfico de los Tratados que atribuye a la Unin la correspondiente competencia. Se denomina base jurdica de la legislacin, y su mencin constituye una formalidad esencial para la validez del acto. La base jurdica no slo condiciona la competencia ejercida por la Unin, sino que tambin determina el tipo de acto que procede adoptar y el procedimiento concreto por el que debe dictarse. b) Las competencias de la Unin pueden ser, en general, exclusivas o compartidas con los Estados, pero ms relevantes que las atribuciones generales de competencia en una materia son las delimitaciones especficas de la misma que se contienen en las disposiciones particulares de los tratados relativas a la materia correspondiente, (art. 2.6 TFUE) "el alcance y las condiciones de ejercicio de las competencias de la Unin se determinarn en las disposiciones de los Tratados relativas a cada mbito. Aunque las competencias de la Unin necesitan un apoyo directo en los Tratados constitutivos, ste puede ser indirecto, la Unin asume ciertas competencias necesarias para alcanzar los objetivos fijados, a travs de otras atribuciones de competencia que s estn previstas expresamente en los tratados; son las llamadas competencias implcitas. Con este fundamento extendi el Tribunal de Justicia la

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competencia de las Comunidades para celebrar tratados internacionales ms all de los preceptos que expresamente la prevean. Adems, los Tratados definen en ocasiones las competencias no aludiendo a su alcance material, sino a los objetivos; es lo que se denomina atribucin funcional de competencias. c) Como contrapeso de esta expansividad de las competencias de la Unin se han consagrado los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Operan cuando las competencias de la Unin no son exclusivas, y existen por tanto a su lado competencias de los Estados sobre la misma materia que se pretenden preservar. En tales casos, las competencias de la Unin se activan slo cuando es imprescindible (principio de subsidiariedad) y, una vez decidida la actuacin, sta slo debe tener el alcance mnimo necesario (principio de proporcionalidad). 3.2. Los procedimientos legislativos La UE ejerce sus competencias a travs de los procedimientos previstos en los Tratados, a partir del Tratado de Lisboa, el ms comn es el de procedimiento legislativo ordinario; y a su lado se contemplan diversos procedimientos legislativos especiales. Conforme al art. 289.3 TFUE, "los actos jurdicos que se adopten mediante procedimiento legislativo constituirn actos legislativos". Los actos de la Unin Europea se clasifican en: 1.- Actos legislativos de carcter obligatorio para sus destinatarios, y pueden ser: a) Adoptados conforme al procedimiento legislativo ordinario, es decir: Consiste en la adopcin conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo a propuesta de la Comisin Europea. Tienen la forma de Directiva, reglamento o decisin. Actos adoptados por el Consejo con la participacin del Parlamento Europeo; o adoptados por el Parlamento Europeo con la participacin del Consejo y propuestos por la Comisin Europea, por un grupo de Estados miembros o del Parlamento Europeo. Tiene la forma de reglamento, directiva o decisin. 2.- Actos no legislativos, que pueden ser obligatorios o no obligatorios para sus destinatarios. Por exclusin, son todos los actos de la Unin Europea que no son legislativos. El Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea ha clasificado los actos no legislativos en actos delegados y actos de ejecucin. a) Actos delegados

b) Adoptados conforme a procedimientos legislativos especiales, es decir:

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Un acto legislativo podr delegar en la Comisin los poderes para adoptar actos no legislativos de alcance general que completen o modifiquen elementos no esenciales del acto legislativo. Los actos legislativos de delegacin debern delimitar de forma expresa los objetivos, el contenido, el alcance y la duracin de dicha delegacin. b) Actos de ejecucin Los Estados miembros adoptaran todas las medidas de Derecho interno necesarias para la ejecucin de los actos jurdicamente vinculantes de la Unin Europea. Cuando se requieran condiciones uniformes de ejecucin, los actos jurdicamente vinculantes de la Unin Europea conferirn competencias de ejecucin a la Comisin. Asimismo, en casos especficos y debidamente justificados, se podr conferir competencias de ejecucin al Consejo. La publicidad de estos actos no legislativos depende del crculo de destinatarios, si son de alcance general o indeterminado se publican en el Diario Oficial de la Unin Europea; en los dems casos se notificarn a sus destinatarios y surtirn efecto en virtud de dicha notificacin. 3.3. Actos tipificados en el Derecho de la Unin Europea a) El Derecho comunitario diferencia entre diversos tipos de actos en funcin de su alcance (dirigido a todos con alcance general, a todos o algunos de los Estados miembros, a destinatarios particulares) y de sus efectos (obligatorios en todos sus elementos o slo en cuanto al resultado a alcanzar, e incluso no obligatorios). b) Conforme al art. 288 TFUE, "para ejercer las competencias de la Unin, las instituciones adoptarn reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictmenes". "El reglamento tendr un alcance general. Ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro". "La directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios". "La decisin ser obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, slo ser obligatoria para stos". "Las recomendaciones y los dictmenes no sern vinculantes".

c) El reglamento tiene alcance general. Ello significa que, las instituciones no estn autorizadas para dictar disposiciones singulares referidas a sujetos concretos, sino slo a regular situaciones objetivamente determinadas de forma abstracta.

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Como fuente obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable, incide de forma inmediata en el ordenamiento de los Estados miembros, sin necesidad de ningn desarrollo normativo por parte de los poderes estatales. Los derechos y obligaciones que en l se contienen son inmediatamente ejercitables y exigibles por los ciudadanos de cada Estado miembro. Por eso el reglamento no necesita acto alguno de recepcin por parte de los Estados. d) La directiva puede tener como destinatarios a Estados concretos o, ms comnmente, a todos ellos. Deja a los Estados miembros, obligados a adecuar su legislacin a la normativa comunitaria, la eleccin de la forma y de los medios para lograrlo, fijndoles un plazo al efecto. Los Estados, a fin de alcanzar los objetivos marcados por la directiva, deben por su parte adoptar disposiciones qu, en su caso, modifiquen o deroguen las normas vigentes en su territorio; se denomina trasponer o incorporar la directiva. Debe sealarse aqu que se han convertido en prctica habitual las llamadas directivas detalladas, que predeterminan en todos sus extremos el contenido de la accin de los Estados: slo les quedan decidir el momento preciso (dentro del plazo marcado) y la forma de actuar (optando, por ejemplo, entre incorporar la directiva mediante ley o con un reglamento). La directiva, en cualquier caso, no crea en principio derechos y obligaciones para los particulares, sino slo a travs de los actos de incorporacin adoptados por el Estado. e) Las decisiones cumplen funciones diversas dependiendo de sus destinatarios y de su contenido. Puede obligar al Estado destinatario a adoptar medidas de alcance general (en cierto modo como hace la directiva) o singular, y tener en ese caso efecto no slo sobre el Estado, sino tambin de modo indirecto sobre los particulares. Pero tambin constituyen el acto jurdico tpico mediante el que las instituciones de la Unin Europea ejecutan el propio Derecho (originario o derivado) cuando tienen atribuida la competencia al efecto; atribuyen derechos e imponen obligaciones, de manera individual y directa, a un Estado o a un particular. f) En las recomendaciones se sugiere a los destinatarios un comportamiento determinado, sin obligarlos jurdicamente a adoptarlo. Los dictmenes evalan una situacin o un proceso. Dado que no son vinculantes, tampoco se prev su adopcin por procedimientos legislativos. 3.4. Otras fuentes del Derecho de la Unin Europea a) Actos atpicos: actos de naturaleza jurdica dudosa y efectos jurdicos diversos, unos recogidos en los Tratados y otros ni siquiera previstos en ellos. Los nicos requisitos que deben cumplir, en realidad, son: los de tener origen en las instituciones y encuadrarse en mbitos de competencia comunitaria.

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b) Actos en Poltica Exterior y de Seguridad Comn: instrumentos especficos para actuar en el mbito de la poltica exterior y de seguridad comn (ordinariamente bajo el nombre de decisiones); suelen vincular a los Estados de forma limitada, carecen por lo general de efectos directos y apenas son susceptibles de control judicial. c) Los tratados internacionales: Se denominan acuerdos mixtos los instrumentos internacionales en los que participan conjuntamente la Unin y los Estados miembros, por afectar simultneamente a competencias comunitarias y nacionales. d) Los principios generales del Derecho: Como fuentes no escritas del Derecho de la Unin Europea deben destacarse los principios generales del Derecho comunitario, cuyo contenido y relevancia han sido determinados por el Tribunal de Justicia. Entre ellos se encuentran, Principios que sirven para estructurar el material normativo y dotarlo de la mxima eficacia. Principios comunes a los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros, por ejemplo, la garanta de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad o el principio de responsabilidad de los Estados miembros por las violaciones del Derecho de la Unin Europea.

4. AUTONOMA, EFECTO DIRECTO Y PRIMACA DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA


4.1. Autonoma a) El Derecho de la Unin Europea conforma un ordenamiento jurdico autnomo con sustantividad propia. El Tribunal de Justicia, en su sentencia Van Gend en Loos (1963), consider al Derecho comunitario "independiente de la legislacin de los Estados miembros". Esta autonoma significa que el Derecho de la Unin Europea no se somete a los principios, ni a los modos de produccin normativa, ni a los lmites establecidos en las Constituciones de los Estados miembros; su validez y su eficacia no dependen de disposiciones o decisiones nacionales, sino de los Tratados constitutivos de la propia Unin b) Desde perspectivas no comunitarias, se destaca que la Unin Europea se apoya sobre las transferencias de competencia realizadas por los Estados miembros de conformidad con sus propios ordenamientos constitucionales; depende, en ltimo extremo, del consentimiento de los Estados. En tales argumentos se apoya el Tribunal Constitucional alemn, admitiendo que la aplicabilidad del Derecho derivado pudiera

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quedar condicionada por decisiones de la jurisdiccin constitucional de cada Estado, en la medida en que el Tribunal de Justicia no garantice debidamente su adecuacin a los Tratados constitutivos ratificados por el Estado. Lo cierto es que la pretensin de control articulada por el Tribunal Constitucional alemn contradice el sentido que debe atribuirse a la ratificacin de los Tratados tal y como es concebida por las propias constituciones de los Estados. Si tal ratificacin se caracteriza por transferir a la Unin competencias decisorias, entre ellas se incluye la competencia judicial para resolver sobre la validez de las normas comunitarias; el Tribunal Constitucional viola la Constitucin si retiene tal competencia para el control del Derecho derivado de la Unin Europea. Por lo dems, el control postulado por el Tribunal Constitucional alemn no slo quiebra la autonoma, sino tambin la unidad y coherencia del Derecho europeo, al permitir un control individualizado en cada uno de los Estados sobre de cada norma de Derecho derivado con una especfica transferencia estatal. Las ventajas de la integracin, que dependen de la creacin de un marco jurdico uniforme en toda Europa, quedaran en entredicho. Parece ms adecuada, por todo ello, la Declaracin 1/2004 del Tribunal Constitucional espaol sobre la compatibilidad del llamado Tratado constitucional con la Constitucin espaola, conforme a la cual "tampoco cabe ignorar la necesidad de proporcionar a los organismos internacionales en cuyo favor se ha cedido el ejercicio de las competencias los instrumentos indispensables para garantizar el cumplimiento del Derecho por ellos creado". 4.2. Efecto directo a) El Tribunal de Justicia introdujo el principio del efecto directo del Derecho comunitario a partir de la citada sentencia Van Gend en Loos, de 1963: toda norma comunitaria dirigida al ciudadano debe aplicarse directamente, sin que haya de existir ningn tipo de mediacin o acto de incorporacin por parte de los Estados miembros. La sentencia seal que "la Comunidad Europea representa un nuevo Ordenamiento Jurdico internacional () cuyos sujetos de Derecho no son slo los Estados miembros sino tambin los individuos". La caracterizacin supranacional de la Unin Europea viene dada precisamente por esta nota esencial. La propia sentencia Van Gend en Loos formula varios requisitos para que tal efecto directo pueda producirse: 1.- La norma comunitaria ha de ser "clara y precisa", en el sentido de que funde una obligacin concreta en trminos inequvocos. 2.- Su mandato ha de resultar jurdicamente perfecto o completo.

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b) El Tribunal de Justicia ha declarado que ciertos preceptos de los Tratados contienen normas directamente aplicables, sea porque dan origen a derechos que pueden ser ejercidos inmediatamente por los ciudadanos, sea porque imponen obligaciones que deben ser cumplidas tambin directamente por los Estados. Posteriormente se aplica el efecto directo tambin al Derecho derivado, aunque aqu es preciso diferenciar entre los distintos actos tipificados en los Tratados. Por lo que se refiere a los reglamentos y las decisiones destinadas a individuos, el efecto directo se reconoce expresamente; su efecto directo apenas plantea dudas. La directiva, por el contrario, parece imponer una ulterior norma de incorporacin estatal como requisito sine qua non para su eficacia; la norma europea es solo aplicable junto con la norma de incorporacin. Sin embargo, la doctrina y el propio Tribunal de Justicia han abierto la posibilidad de que la directiva pueda surtir efecto directo al margen de la norma de incorporacin. En el caso Van Duyn (1974) se reconoce por primera vez la posibilidad de que las directivas produzcan efecto directo, aun sin haber sido incorporadas por el Estado miembro. Los requisitos que han de cumplir las directivas para poder desplegar tal efecto directo son sistematizados por la sentencia Ratti (1979): a) Expiracin del plazo conferido a los Estados para la incorporacin de la directiva al ordenamiento interno. b) Falta de incorporacin de la directiva, o bien insuficiencias o deficiencias en dicha incorporacin. c) La disposicin de la directiva a la que se pretende dotar de efecto directo debe cumplir los requisitos generales que condicionan su operatividad: ha de ser una norma clara y precisa, y su mandato ha de ser jurdicamente perfecto. Ello es bastante frecuente 4.3. Primaca a) El principio de primaca, introducido por el Tribunal de Justicia a partir de la sentencia Costa-ENEL (1964), determina que, en caso de colisin, la norma comunitaria prevalece sobre la nacional siempre y cuando aqulla se encuentre dentro de su esfera de competencia: el juez ha de aplicar el Derecho comunitario en detrimento del propio de su Estado. En la sentencia Simmenthal, (1978), el Tribunal de Justicia precis el modo de funcionamiento de tal primaca: 1.- La norma comunitaria hace "inaplicable de pleno derecho, desde su entrada en vigor, toda disposicin contraria de la legislacin nacional" que est vigente. 2.- La vigencia de la norma comunitaria "impide la formacin vlida de nuevos actos legislativos comunitarias". nacionales si fueran incompatibles con las normas

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3.- Ya sea la norma interna anterior o posterior a la comunitaria, el rgano judicial no debe esperar a que la norma interna incompatible con ella sea derogada, ni debe plantear la cuestin de inconstitucionalidad. 4.- El juez del litigio concreto puede y debe excluir directamente la norma interna y aplicar la comunitaria. b) En Espaa, ante un conflicto entre una norma comunitaria y una interna, el Tribunal Supremo reconoce la primaca del Derecho de la Unin Europea: "Las normas anteriores que se opongan al Derecho comunitario debern entenderse derogadas, y las posteriores contrarias habrn de reputarse inconstitucionales por incompetencia () pero no ser exigible que el juez ordinario plantee la cuestin de inconstitucionalidad". As mismo el Tribunal Constitucional asume la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y confirma la facultad de los jueces y tribunales espaoles para inaplicar las disposiciones legales contrarias al Derecho de la Unin Europea.

5. EJECUCIN, GARANTA JUDICIAL Y APLICACIN UNIFORME DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA


5.1. Ejecucin del Derecho de la Unin Europea por los Estados y el principio de autonoma institucional a) La Unin Europea crea normas cuya ejecucin queda de ordinario encomendada a los Estados miembros, reclamndoles su colaboracin y exigindoles a adoptar aqullas medidas conducentes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones, derivadas de los Tratados y de los actos de las instituciones. b) La competencia estatal se desarrolla conforme al principio de autonoma institucional. En primer lugar, el principio indica que cada Estado distribuye la trasposicin o ejecucin de las normas comunitarias entre sus rganos centrales, regionales o locales. La autonoma tambin afecta al procedimiento: cada Estado miembro elige la forma y el procedimiento (legislativo, reglamentario, etc.) adecuados conforme al Derecho nacional. Por ltimo, la autonoma es funcional: cada Estado miembro ejerce su propia competencia originaria, normativa o ejecutiva, al aplicar el Derecho de la Unin Europea.

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La autonoma institucional implica, en definitiva, que la ejecucin del Derecho de la Unin Europea debe hacerse conforme al Derecho nacional. c) En Espaa, a la hora de incorporar o ejecutar una disposicin comunitaria hay que dilucidar, en primer lugar, si ello es competencia del Estado o de las Comunidades Autnomas (un segundo paso, dentro del correspondiente nivel territorial, consistir en determinar si la tarea es prerrogativa parlamentaria o se incluye en las competencias reglamentarias o ejecutivas del Gobierno). El Tribunal Constitucional entiende que la competencia para el desarrollo y la aplicacin del Derecho de la Unin Europea se determina conforme a las reglas generales establecidas en la Constitucin y en el resto de normas atributivas de competencia (bsicamente, el denominado bloque de la constitucionalidad); son esas normas las que permiten identificar, por ejemplo, si la incorporacin de una directiva o la ejecucin de un reglamento corresponden al Estado o a una Comunidad Autnoma. La Constitucin contiene una disposicin (art. 93.2 CE) en el que las potestades atribuidas por el ordenamiento jurdico a los rganos centrales del Estado debern utilizarse, para garantizar la efectividad del Derecho de la Unin Europea en el marco de nuestro Estado autonmico. 5.2. Garanta judicial del Derecho de la Unin Europea a) Los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros interpretan y aplican el Derecho de la Unin Europea. Son sus primeros y principales garantes, y deben procurar, en el marco de sus respectivas competencias, la plena efectividad de sus disposiciones y la proteccin de los derechos que derivan de l. b) A fin de reforzar la vinculacin del juez ordinario al Derecho de la Unin Europea se ha defendido que las resoluciones judiciales que no lo apliquen o lo hagan incorrectamente deberan ser susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional espaol, sin embargo, niega en principio su competencia para revisar la aplicacin del Derecho de la Unin Europea. Sin embargo entiende que "el nico canon admisible para resolver las demandas de amparo es el precepto constitucional que proclama el derecho o libertad cuya infraccin se denuncia". 5.3. La aplicacin uniforme del Derecho de la Unin Europea a) Para asegurar la aplicacin efectiva y homognea de la legislacin comunitaria evitar la pluralidad de interpretaciones, los jueces nacionales pueden y, en ciertas condiciones, deben dirigirse al Tribunal de Justicia, mediante la llamada cuestin

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prejudicial, a fin de solicitarle que resuelva las dudas de interpretacin del Derecho de la Unin Europea. La cuestin prejudicial tambin puede tener por objeto el control de la validez de un acto de la Unin Europea. De un lado estn, pues, las cuestiones sobre la interpretacin del Derecho de la Unin Europea (originario o derivado, ya se trate de actos tpicos, atpicos o de cualquier dudosa naturaleza). Y, en ellas, se distingue entre la cuestin prejudicial facultativa, que puede plantear un rgano judicial contra cuya resolucin an quepa recurso (ordinario, por ejemplo de apelacin), y la obligatoria, que necesariamente ha de plantear el juez que est resolviendo un litigio sin posibilidad de ulterior recurso (no se tienen en cuenta el de amparo constitucional o el de revisin). En cualquier caso, estas cuestiones de interpretacin proceden slo cuando tal interpretacin sea relevante y dudosa. Pero existen otras cuestiones prejudiciales siempre obligatorias: las que versan sobre la validez del Derecho de la Unin Europea. El juez nacional que estime que un acto comunitario de Derecho derivado es invlido no podr inaplicarlo por s mismo, sino que debe plantear la cuestin al Tribunal de Justicia (en trminos en parte similares a nuestra cuestin de inconstitucionalidad, art. 163 CE, pero proyectados ahora sobre el conjunto de los actos del Derecho comunitario, sean o no de naturaleza legislativa). Slo de ese modo, mediante un control concentrado de la validez del Derecho derivado, cabe asegurar su aplicacin efectiva en todo el territorio de la Unin, sin que los jueces de cada Estado puedan decidir autnomamente su inaplicacin. b) La inobservancia de la obligacin de presentar cuestiones prejudiciales, constituye una violacin de los Tratados, que se imputa al Estado miembro correspondiente y puede, por tanto, ser sancionada por el Tribunal de Justicia de la Unin a travs del ya mencionado recurso por incumplimiento.

6. DERECHO DE LA UNIN EUROPEA Y CONSTITUCIN


6.1. Incidencia general del Derecho de la Unin Europea sobre el ordenamiento constitucional a) La integracin europea modifica la Constitucin del Estado, por cauces diferentes de los formalmente previstos al efecto, por ejemplo en Espaa, en cuanto se refiere a los equilibrios sea entre Gobierno y Cortes Generales en la produccin normativa, sea entre Estado y Comunidades Autnomas en la distribucin efectiva de competencias.

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En la medida en que competencias atribuidas a las Comunidades Autnomas o sometidas a reserva de parlamento pasan a ser ejercidas por la Unin. b) En trminos ms generales, puede decirse que el sentido de las Constituciones de los Estados miembros y su fuerza normativa resultan sustancialmente alterados por el Derecho de la Unin Europea. A partir de la integracin, la realidad constitucional se complica desde el Derecho de la Unin Europea: cada Constitucin estatal se integra con el Derecho de la Unin Europea en trminos de recproca complementariedad. Esa unin constitucional afecta estructuralmente al ordenamiento constitucional del Estado, e impone una interpretacin recprocamente conforme entre Constitucin estatal y Derecho comunitario. 6.2. Primaca del Derecho de la Unin Europea y Constitucin a) El problema se plantea, cuando los actos del Derecho comunitario no se ajustan a los parmetros generales de control del poder pblico establecidos en las Constituciones, en particular a la garanta de los derechos fundamentales. Podra parecer que tal situacin queda resuelta por el principio general de primaca del Derecho de la Unin Europea. Pero esta primaca plantea ciertas dudas cuando se pretende hacer valer frente al Derecho constitucional nacional. b) Por lo que se refiere al Derecho originario, ha de recordarse que la Constitucin espaola prev un eventual control previo de constitucionalidad de los Tratados. En base a ello y a fin de eliminar ex ante una contradiccin detectada por el Tribunal Constitucional entre la Constitucin y el Tratado de Maastricht, ha tenido lugar la primera (y hasta ahora nica) reforma de la Constitucin, que modific el artculo 13.2 CE para que, conforme a dicho Tratado, los nacionales de todos los Estados miembros de la Unin Europea (nuestro nuevo art. 13.2 CE lo ampla genricamente a todos los extranjeros) pudieran ser titulares del derecho de sufragio pasivo en las elecciones locales. Con el control previo de constitucionalidad del Derecho originario tampoco queda excluido, sin embargo, un eventual control posterior. La declaracin de inconstitucionalidad de un Tratado ya ratificado por Espaa, con la consiguiente nulidad de su incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico, debera llevar a la denuncia del mismo; en este caso, en consecuencia, a la retirada de Espaa de la Unin, pero quiz tambin pudiera optarse entonces por una reforma de la Constitucin que salvara a posteriori la contradiccin.

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c) En cuanto al Derecho derivado, el Tribunal Constitucional encadena tres argumentos que conducen a excluirlo del control de constitucionalidad. 1.- Producida la integracin la Constitucin no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado. Se asume as que el canon de validez del Derecho comunitario derivado est en el propio Derecho de la Unin Europea, y que el Tribunal de Justicia resulta el nico juez competente para verificarlo. 2.- Por eso, el Tribunal Constitucional afronta el problema diferenciando entre la primaca del Derecho de la Unin Europea y la supremaca de la Constitucin. La primera pera en el mbito de la aplicacin, la segunda en el de la validez. En suma, la Constitucin ha aceptado en virtud de su art. 93, la primaca del Derecho de la Unin en el mbito que a ese Derecho le es propio. Esto significa que la Constitucin habra aceptado en el art. 93 que el Derecho de la Unin Europea que resulte vlido conforme a sus propios parmetros se aplicara con preferencia tambin sobre las normas constitucionales, con lo que decaeran incluso las garantas que ofrecen los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin; una

consecuencia que parece demasiado grave como para ser asumida sin reservas. 3.- Por esa razn, el Tribunal Constitucional explica que una contradiccin de tal magnitud es, en realidad, imposible, y de este modo justifica, en ltimo extremo, su renuncia a controlar el Derecho derivado. Dice, si una norma comunitaria fuera contraria a tales contenidos constitucionales, y sin embargo fuera considerada vlida por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, lo inconstitucional no sera la concreta norma del Derecho de la Unin Europea, sino la entera adhesin de Espaa a un ordenamiento que tolera tal norma, proponiendo consecuentemente la retirada de la Unin. Sin embargo, el Tribunal Constitucional descarta tal hiptesis de conflicto: "La primaca que se proclama en el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa opera respecto de un Ordenamiento que se construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unin y de sus tradiciones constitucionales". Por ello, el Tribunal Constitucional cree garantizada, por tanto, la concordancia fundamental entre el Derecho de la Unin Europea y los principios y valores bsicos del ordenamiento constitucional; y asume que una contradiccin en tal sentido resulta poco probable. d) Qu ocurre entonces si una disposicin comunitaria impone limitaciones a un derecho fundamental que es conforme al Derecho de la Unin Europea?

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La jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, con su referencia a los principios y valores bsicos, impone a las instituciones comunitarias la garanta general del llamado estndar mnimo de derechos constitucionales, una tutela equivalente, en conjunto, a la que proporciona la Constitucin del Estado. O sea, los recursos de amparo como las cuestiones de inconstitucionalidad planteados por causa de supuestas lesiones de los derechos fundamentales por parte del Derecho de la Unin Europea sern inadmitidos si no se fundan en que el Derecho europeo en su conjunto, incluida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, vulnera con carcter general el mencionado estndar. De este modo, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin slo entran en juego cuando no se est en el mbito de las competencias transferidas a la Unin Europea. En el caso de estar transferidas, slo podrn invocarse, como estndar general, si el desarrollo del Derecho europeo no satisface este estndar mnimo de derechos constitucionales. Dado este caso procedera declarar no ya la inaplicabilidad de la norma comunitaria concreta, sino la incompatibilidad entre el ordenamiento constitucional del Estado y la pertenencia a la Unin. 6.3. Parmetros constitucionales de la integracin En realidad, las disposiciones constitucionales que en cada Estado otorgan fundamento a la ratificacin de los Tratados constitutivos son muy diferentes: desde las que ni siquiera mencionan expresamente la integracin europea, pasando por las que contienen limitaciones cuantitativas o cualitativas a la correspondiente atribucin de competencias, hasta las que incluyen reglas especficas sobre la propia Unin Europea. Dos buenos ejemplos de esa extrema diversidad son los arts. 93 CE y 23 de la Ley Fundamental alemana. a) El art. 23 de la Ley Fundamental de Bonn pretende garantizar, de un lado, que la transferencia de competencias a la Unin no afecte a la condicin estatal de Alemania y a los principios que caracterizan su Constitucin; de otro, que los "derechos de soberana" transferidos se ejerzan en Europa no slo respetando el principio de subsidiariedad, sino sobre todo con los postulados centrales de la Ley Fundamental (federalismo, democracia y Estado social de derecho). b) Nuestro art. 93 CE, sin embargo, ni siquiera se refiere a Europa; se limita a permitir la transferencia de competencias derivadas de la Constitucin a una organizacin internacional, estableciendo al efecto un procedimiento especial para la tramitacin de la correspondiente autorizacin parlamentaria: el de la ley orgnica.

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Implcitamente esta cesin de competencias ser aceptable nicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrtico de Derecho establecido por la Constitucin nacional. Por ello la cesin constitucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez lmites materiales que se imponen a la propia cesin. Esos lmites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implcitamente se derivan de la Constitucin se traducen en el respeto de la soberana del Estado, de nuestras estructuras constitucionales bsicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitucin, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE).

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TEMA 20: OTRAS FUENTES DEL DERECHO


1. LA CREACIN DEL DERECHO POR LOS JUECES
1.2- La jurisprudencia del Tribunal Supremo en el ordenamiento jurdico espaol. Segn el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en el art. 1.6 la jurisprudencia no es fuente del Derecho sino que complementa el ordenamiento jurdico. No obstante existen autores que abogan por reinterpretar dicho precepto desde que en la LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) se autoriz fundamentar el recurso de casacin en una infraccin de la jurisprudencia. Es as que existen dos interpretaciones acerca de la jurisprudencia como son por una parte la que aduce el temor a que debido a su caracterizacin, una vez instaurada como fuente la jurisprudencia no pueda desarrollar adecuadamente la labor de crear Derecho o que incluso no aplique el Derecho vigente para crear otro distinto. Se le niega pues el calificativo de fuente del Derecho a la jurisprudencia para resaltar que los jueces y magistrados estn sometidos nicamente al imperio de la ley. Por otro lado se evidencia que la labor interpretativa del juez es dimanante a la funcin creadora por muy escrupuloso que se quiera ser con la letra de la ley, es decir, crea aunque no lo quiera. Como conclusin destacar que an no siendo fuente del Derecho como establece el artculo 1.6 de CC s que tiene una especial importancia en la medida en que en nuestro ordenamiento jurdico se protege el principio de unidad de doctrina como reflejo del derecho a la igualdad en la aplicacin judicial de la ley, protegido por el art. 14 de la CE. Jurisprudencia (No fuente del Derecho, complementa) Dos posturas:

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No fuente del Derecho (Jueces sometidos nicamente al imperio de la ley)

Funcin interpretativa de jueces ligada a funcin creadora.

Conclusin: Segn Ttulo Preliminar del CC no fuente del Derecho pero si importante para desarrollo del principio de unidad de doctrina

2.- REFERENCIA A LA CONDICIN DE LEGISLADOR NEGATIVO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.


Fue Hans Kelsen quien defini los Tribunales Constitucionales como legisladores negativos en la medida en que declaran en sentencia que una ley es inconstitucional y as la borran del ordenamiento jurdico para ser coherente con la primaca de la Constitucin. La dogmtica posterior estableci que la declaracin de

inconstitucionalidad surte efectos de nulidad in radice (desde la raz) y ex tunc (desde el momento de aprobacin) para cualquier persona y poder pblico (erga omnes) y no slo para partes. Es decir, nulidad radical ipso iure. No obstante la aplicacin prctica acarrea vacios normativos a la vez que puede ocasionar perjuicios a terceros superiores a los que se trata de suprimir o que se d imposible ejecucin dados los efectos que la norma inconstitucional ha tenido durante su vigencia. La solucin pasa por modificacin legislativa anloga a la realizada en Alemania en 1970 que permite a su TC optar por considerar incompatible con Constitucin en sus sentencias a una norma con rango de ley adems de poder calificarla como hasta entonces nula de pleno derecho. Es por otro lado destacable el superior valor de la jurisprudencia del TC sobre la de otros tribunales en la medida en que stos estn vinculados a la interpretacin de la Constitucin que se deduzca de las resoluciones del TC (stare decisis).

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Es as que el art. 40 de la LOTC establece que sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia de cosa juzgada en las que se hayan aplicado las normas inconstitucionales salvo procesos penales o contencioso-administrativos en los que debido a la inaplicacin de una norma resulte una reduccin de la pena, exclusin o limitacin de la responsabilidad. La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia habr de considerarse corregida por las sentencias resolutivas de los procesos constitucionales.

Legislador negativo Hans Kelsen, si norma inconstitucional borrada del orden jurdico (Primaca de la Constitucin) Dogmtica posterior Inconstitucionalidad: Nulidad ipso iure

Nulidad in radice (desde la raz) Ex tunc (desde el momento de aprobacin) Erga omnes (cualquier persona o poder pblico)

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Aplicacin prctica:

Vacos normativos Perjuicios superiores a terceros Imposible ejecucin por efectos de vigencia de norma inconstitucional

Solucin: Modificacin de art. 39.1 de LOTC que permita opcin de que norma inconstitucional sea declarada incompatible o nula de pleno derecho.

Jurisprudencia de TC vincula al resto de tribunales (art. 5.1 LOTC) Stare decisis: Tribunales vinculados a interpretacin de CE que se deduzca de sentencias de TC (distinguiendo en las mismas entre ratio decidendi y obiter dicta).

Art. 40 de LOTC: Sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revisar procesos fenecidos si no es para penal o contenciosoadministrativo en que inaplicacin de norma conlleva reduccin de pena o limitacin de responsabilidad.

Jurisprudencia de tribunales inferiores habr de considerarse corregida por sentencias resolutivas de procesos constitucionales.

3.- LA COSTUMBRE
3.1.- La costumbre como fuente del Derecho Reiteracin de comportamientos iguales que generan conviccin de obligatoriedad para casos anlogos. Intrnsecamente unida a realidad social y ms flexible que la ley pero con falta de fijeza y de exactitud. Clasificacin tpica la que hace referencia a costumbres Secumdum legem (ejecutiva), Praeter legem (independiente) y Contra legem (de necesidad) en la medida en que la tradicin del absolutismo legalista y despus el racionalismo revolucionario han subordinado la validez de la costumbre a la aprobacin tcita del legislador. Esto sin

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que

sea bice el hecho de que la costumbre constituya una fuente del Derecho

independiente de la ley. El Estado es as necesario como participante de la eficacia jurdica de la costumbre de forma que la aplicacin de la costumbre por los jueces es sinnimo de juridificacin de la misma. Segn Bobbio costumbre es jurdica si es aceptada como regla de solucin de conflictos por un rgano jurisdiccional del sistema o si contribuye a crear y definir las funciones de los poderes a los que se confa el mecanismo de sancin. El art. 1.3 del CC en desarrollo de la Ley de Bases define la costumbre como regidora en defecto de ley aplicable siempre que no vaya en contra de la moral o el orden pblico y que resulte probada. Definicin en art. 1.3 del CC Costumbre en defecto de ley aplicable No en contra de moral y orden pblico Ha de resultar probada

Clasificacin Secundum Legem Praeter Legem Contra Legem

Participacin juridificacin

del

Estado

en

la

Bobbio (Costumbre es jurdica si aceptada por sistema para solucin de conflictos o define funciones sancionan) de poderes que

3.2-La costumbre constitucional Segn Prez Serrano una misma regla nacida de la prctica jurdica asciende a la categora de costumbre y puede llegar a revestir carcter de ley cuando una

normativa parlamentaria la recoge y precisa.

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La correccin constitucional trata por otro lado del conjunto de prcticas basadas en el campo de la cortesa y el buen comportamiento que contribuyen a garantizar la provechosa armona entre rganos y poderes del Estado pero que no constituyen costumbre jurdica por lo que no cabe sancin jurdica alguna ante su inobservancia. Garca Pelayo caracterizaba la importancia de la costumbre en la esfera constitucional en la medida en que completa el Derecho escrito, adapta los artculos de la Constitucin a las nuevas necesidades y modifica las atribuciones conferidas a rganos e instituciones constitucionales en los textos jurdicos formales. Gonzlez Trevijano propugna la doctrina ms contempornea de que es preceptivo la aceptacin de costumbres constitucionales que complementen lo dispuesto en textos jurdico-formales y que deberan ser rechazables las de naturaleza contra constitutionem. Tal problemtica sera de segundo orden en caso de que la prctica constitucional conllevara la aplicacin de tales costumbres constitucionales como manifestacin del principio de efectividad. Prez Serrano Regla-Costumbre-Ley

Correccin constitucional (Armona entre rganos y poderes del Estado basada en cortesa y buen comportamiento, no es costumbre constitucional)

Doctrina de Garca Pelayo: Completa Derecho escrito Adapta artculo de Constitucin a nuevas necesidades Modifica atribuciones a rganos e instituciones constitucionales

Doctrina

contempornea

de

Gonzlez Trevijano: Costumbre constitucional complementa textos jurdicos formales Rechazables costumbres contraconstitutionem No problema si costumbres constitucionales aplicaran en base a principio de efectividad 3.3- Supuestos de costumbre constitucional CE es relativamente moderna y extensa, adems de rgida ya que costumbre contra legem no es concebible como fuente del Derecho Constitucional. En la

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norteamericana y britnica en cambio tienen mayor preponderancia las costumbres constitucionales. CE ha optado por encomendar desarrollo a leyes orgnicas u ordinarias siendo los artculos 56.2 y 57.2 CE respectivos a los ttulos que corresponden a la Corona y al prncipe heredero los que ms expresamente remiten a la costumbre de toda la CE. Ejemplos de costumbre constitucional: 1: Debate parlamentario de investidura como costumbre integradora del art. 99.2 CE. 2: Estimacin del Tribunal Constitucional de que a falta de norma aplicable cabe aplicar costumbres constitucionales para facultar que una Asamblea Autonmica pueda exigir responsabilidad poltica al Presidente del Gobierno y a los miembros de la mesa, de manera que parece apropiado otorgar la fuerza de obligar a los actores polticos a ciertas costumbres constitucionales por parte de las Asambleas Autonmicas. CE moderna, extensa y rgida (No costumbre contra legem)

Desarrollo de CE mediante LO y ordinarias Excepcin: Relativo a ttulos de Corona y Prncipe heredero (arts. 56.2 y 57.2)

Ejemplos de costumbre constitucional:

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Debate parlamentario de investidura

Facultad de Asambleas Autonmicas para exigir responsabilidad poltica a Presidente del Gobierno

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