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CAPAVOCAT DROIT DU TRAVAIL CORRECTION DU DST n 1 du samedi 31 juillet 2010

Indications de correction du cas pratique


Quelques prcisions sur ces indications de correction et sur celles qui apparatront pour chacun des galops suivants Nous tenions vous prciser quil sagit dindications de correction qui nont donc pas vocation tre absolument exhaustives et qui peuvent videmment tre discutes lorsquil sagit de prendre position sur une question dlicate ou incertaine. Les indications de correction tentent davoir la fois un aspect pdagogique , en ce quelles peuvent parfois revenir sur un point du cours ou sur un point qui naura pas t abord et pouvant prcisment tre port votre attention loccasion des galops dessai et un aspect mthodologique en ce quelles essaient de suivre une dmarche logique dont vous pourrez vous inspirer. Quelques conseils mthodologiques propres la matire : 1. vitez un rappel des faits trop longs Reprenez seulement les faits oprants (cest--dire ceux qui font apparatre la question de droit) en une ou deux lignes afin dexposer la situation qui fait difficult et appelle une rponse. 2. Posez clairement la question de droit qui fait difficult et les enjeux qui y sont attachs La question de droit na pas tre pose en termes interrogatifs, cette formule pouvant dailleurs tre parfois pnible. Pour faire simple, il sagit de dire ce que vous allez tudier, et pourquoi vous ltudiez (raisons du traitement de la question, et enjeux attachs au traitement de la question). 3. Tirez toujours les consquences de vos dveloppements Le cas pratique appelle une solution pratique : la gnralit dune question peut tre aborde au moment de la discussion de la question de droit pour en arriver la solution juridique que vous retenez (par ex : quest-ce quun motif prcis dans la lettre de licenciement ? Comment appliquer le dlai de prvenance pour la rupture de la priode dessai ? Etc.), mais il faut alors appliquer la solution au cas concret. Ainsi, il nest pas suffisant de dire quune clause de non-concurrence nest pas valable au regard des critres dgags par la Cour de cassation ; il faut en tirer les consquences (nullit, rduction, quel intrt ? ; quid de la contrepartie financire ? Etc.). 4. Justifiez toujours vos rponses et votre dmarche Il est ncessaire de justifier vos rponses en expliquant la source de vos affirmations : il peut sagir dun article du Code ou dun texte lgislatif ou rglementaire non codifi ; dune jurisprudence, soit tire du Code (soyez alors prcis, notez le numro au Bulletin si cest un

arrt publi), soit tire du cours (napprenez pas les dates par cur et voquez une dcision rcente ou une dcision rendue au cours des derniers mois ) ; dun raisonnement juridique, sinspirant du Code ou de la jurisprudence Quoi quil en soit, il faut toujours dire pourquoi vous adoptez votre position. 5. Essayez dtre simple et logique (mme si cela semble vident) Pour ce faire, nous vous recommandons de savoir a priori ce que vous allez dire dans le cas, avec les tapes de raisonnement, avant de passer la rdaction. Cela vite les redites, met en vidence le raisonnement logique suivi et permet gnralement davoir une copie plus claire et moins longue, ce qui enchantera votre correcteur. *** I A. Le premier cas concernant Monsieur A soulve deux sries de questions, attaches, dune part, la rgularit du recours aux contrats dusage par la Socit BOBINE PLUS dans le cadre des relations contractuelles unissant les deux parties et, dautre part, aux consquences pouvant sinduire de cette ventuelle irrgularit. Sur la rgularit du recours aux contrats dure dtermine Le cas pratique nous invitant considrer que les contrats dure dtermine sont rguliers dans la forme, cest--dire quils sont crits et comportent la dfinition prcise de leur motif, conformment aux dispositions de larticle L. 1242-12 du Code du travail , premier alina, aucune irrgularit ne peut tre envisage de ce fait (la mme approche est retenue pour les mentions prvues au 2nd alina). Le cas de recours mentionn dans le contrat de travail dure dtermine tant manifestement le contrat dit dusage , et le contrat crit fixant les limites du litige lorsquil sagit de se prononcer sur la rgularit dun contrat dure dtermine (Cass. Soc. 4 dcembre 1996, Bull. civ. V, n 415), cest au regard du droit positif applicable aux contrats dusage successifs que la question doit tre envisage. Sagissant de savoir si le motif de recours (contrat dusage) pouvait lgitimer le recours aux contrats dure dtermine dans son principe , il convient den revenir larticle L. 1242-2 du Code du travail, 3 qui admet que lon puisse conclure un contrat dure dtermine pour pourvoir les emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activit dfinis par dcret ou par convention ou accord collectif de travail tendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail dure indtermine en raison de la nature de l'activit exerce et du caractre par nature temporaire de ces emplois . Larticle D. 1242-1 du Code du travail, qui dfinit les secteurs d'activit dans lesquels des contrats dure dtermine peuvent tre conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat dure indtermine en raison de la nature de l'activit exerce et du caractre par nature temporaire de ces emplois vise dans son 6 les spectacles, l'action culturelle, l'audiovisuel, la production cinmatographique, l'dition . Lactivit principale de la Socit BOBINE PLUS, qui doit tre seule prise en compte (Cass. Soc. 25 fvrier 1998, Bull. civ. V, n 99), correspond un de ces secteurs dactivit si bien que cette condition est satisfaite.

Il ne nous est pas possible daffirmer avec certitude quil est ou nest pas dusage, dans laudiovisuel, de recourir au contrat dure dtermine pour pourvoir lemploi dassistantralisateur ou ralisateur. Cependant, lemployeur fait rfrence un accord collectif nonant que cet emploi ferait partie des emplois par nature temporaire dans le secteur de laudiovisuel ; si cet accord collectif ne lie pas les juges, il constitue un indice (encore que lon ne connaisse pas les signataires de laccord du ct employeurs et leur reprsentativit relle) qui laisse penser que les employeurs ne recourent effectivement pas de faon gnrale au contrat dure indtermine pour pourvoir un tel emploi dans ce secteur particulier. Cet lment semble donc galement satisfait en lespce. La succession de contrats pourrait amener douter du caractre temporaire de lemploi. Nanmoins, le lgislateur a lui mme autoris la conclusion de plusieurs contrats dure dtermine dusage successifs avec le mme salari (L. 1244-1, 3, du Code du travail). Cependant, sagissant de la rgularit de la succession des contrats dusage, la Cour de cassation a jug par plusieurs arrts en date du 23 janvier 2008 (Voir le fascicule), dans une formule gnrale, que les juges du fond doivent vrifier que le recours l'utilisation de contrats dure dtermine successifs est justifi par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'lments concrets tablissant le caractre par nature temporaire de l'emploi , nature temporaire qui semble bien tre souverainement examine par eux. Il convient donc, en lespce, de sinterroger sur la nature temporaire de lemploi occup par Monsieur A travers les diffrents contrats dure dtermine conclus. cet gard, la jurisprudence de la Cour de cassation apporte aujourdhui peu dlments dinformation certains. La Cour rgulatrice a, cependant, manifestement dcid que les partenaires sociaux ne peuvent pas lier le juge par des dispositions conventionnelles affirmant que tel ou tel emploi constitue dans une branche particulire un emploi par nature temporaire (Cass. Soc. 26 mai 2010, n 08-43.050, paratre au Bulletin) Elle nonce ainsi que la seule qualification conventionnelle de " contrat d'extra " n'tablit pas qu'il peut tre conclu dans le secteur de l'htellerie-restauration des contrats dure dtermine d'usage successifs pour ce type de contrats, pour tout poste et en toute circonstance et qu'il appartient donc au juge de rechercher si, pour l'emploi considr, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat dure indtermine, et de vrifier si le recours des contrats successifs est justifi par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'lments concrets tablissant le caractre par nature temporaire de l'emploi (Cass. Soc. 24 septembre 2008, Bull. civ. V, n 174). Au regard du nombre de contrats conclus (une quarantaine, nous annonce le cas) et de la dure de la relation (10 ans), on peut douter de la nature temporaire de lemploi. Au surplus, la Cour de cassation, dans son ancienne jurisprudence, avait tendance aborder de manire trs restrictive la notion demploi par nature temporaire dans le domaine de laudiovisuel (Voir ainsi, Cass. Soc. 21 mars 2000, Bull. civ. V, n 108, o la Cour de cassation estime que le salari qui n'avait pas notamment t charg d'une mission spcifique et temporaire () avait occup un emploi relevant de l'activit normale et permanente de l'entreprise ; ou encore Cass. Soc. 17 dcembre 1997, Bull. civ. V, n 448 o la Cour juge que le seul fait que les diffrents emplois occups par la salarie aient t de courte dure ne pouvait suffire tablir qu'ils prsentaient un caractre par nature temporaire ). Les tches du salari semblent en effet ncessaires lactivit normale et permanente de lentreprise Dans ces conditions, lirrgularit de la relation contractuelle semble acquise. Si cette irrgularit ne peut tre invoque que par le salari (Cass. Soc. 4 dcembre 2002, Bull. civ. V, n 367) et ne peut tre prononce doffice par le juge (Cass. Soc. 30 octobre 2002,

Bull. civ. V, n 332), tel est le cas en lespce : Monsieur A sollicite en effet la reconnaissance dun contrat dure indtermine. Sur les consquences devant tre attaches lventuelle requalification On tudiera successivement le sort devant tre rserv aux priodes sparant les diffrents contrats dure dtermine (1) puis les questions indemnitaires attaches la rupture de la relation contractuelle (2) et loctroi dune indemnit de requalification (3). 1. Il sagit, tout dabord, de se prononcer sur le traitement des priodes non travailles sparant les diffrents contrats de travail conclus avec Monsieur A. En effet, la Cour de cassation juge que la requalification de plusieurs contrats dure dtermine conduit ncessairement un contrat dure dtermine unique, mais nen dduit pas pour autant que le salari a un droit automatique aux salaires pour les priodes dinactivit sparant les contrats dure dtermine requalifis. Rcemment (Cass. Soc. 9 dcembre 2009, Bull. civ. V, n282), la Cour de cassation a en effet clairement pos que ces priodes ne justifiaient pas le versement de salaire moins que le salari ne se soit tenu, durant ce temps, la disposition de lemployeur en vue deffectuer un travail. Il rsulte en effet de cet arrt que le travailleur temporaire [rien ne justifie que la solution ne sapplique pas aux salaris engags en contrat dure dtermine] engag par plusieurs contrats de mission et dont le contrat de travail est requalifi en contrat dure indtermine le liant l'entreprise utilisatrice ne peut prtendre rappel de salaire au titre des priodes non travailles entre plusieurs missions que s'il s'est tenu la disposition de l'entreprise pendant ces priodes pour effectuer un travail . Peu dlments nous sont donns ce propos, mais rien ne semble indiquer que Monsieur A ait d se tenir la disposition de la Socit BOBINE PLUS entre les diffrents contrats de travail quil a conclus avec cette Socit, si bien que sa demande semble avoir peu de chances de prosprer. 2. La relation contractuelle dans son ensemble tant requalifie en un contrat dure indtermine, et la rupture de ce contrat relevant la fois de linitiative et de limputabilit de lemployeur qui a refus dy donner suite, celle-ci doit sanalyser comme un licenciement. La chambre sociale de la Cour de cassation estime que ce licenciement nest pas ncessairement sans cause relle et srieuse, les juges du fond requalifiant la relation contractuelle en un contrat de travail dure indtermine devant rechercher si la lettre de rupture des relations contractuelles vaut lettre de licenciement et si les motifs de rupture noncs constituent des griefs matriellement vrifiables permettant de dcider si le licenciement a une cause relle et srieuse (Cass. Soc. 9 juillet 2008, Bull. civ. V, n 153 ; rcemment, Cass. Soc. 3 fvrier 2010, n 08-43.031). On sait que la Cour de cassation estime quune lettre de licenciement comportant des motifs imprcis quivaut une lettre dpourvue de motifs qui aboutit ncessairement une condamnation pour licenciement sans cause relle et srieuse, la lettre de licenciement fixant les limites du litige (Cass. Soc. 13 novembre 1991, Bull. civ. V, n 491). Au cas prsent, la lettre de licenciement comporte simplement, selon lnonc du cas, une rfrence un changement de grille et de symbolique, ce qui ne se rattache pas la personne du salari, et invite donc rattacher le licenciement la catgorie des licenciements pour motif conomique. Or, la Cour de cassation estime que pour les licenciements conomiques, la lettre de licenciement doit mentionner la fois les raisons conomiques et leur incidence sur lemploi ou le contrat de travail (Cass. Soc. 30 avril 1997, Bull. civ. V, n 150 ; plus rcemment, Cass. Soc. 27 mai 2009, n 07-43.208), si bien que lon peut lgitimement penser que la motivation de la lettre de licenciement est insuffisante, et que celui-ci est donc ncessairement sans cause relle et srieuse.

Il faut donc en tirer les consquences en termes dindemnisation. La Socit BOBINE PLUS compte certainement au moins 11 salaris au jour du licenciement (Cass. Soc. 26 septembre 2006, n 05-43.841). Du fait de la requalification de ses contrats en un contrat dure indtermine, Monsieur A doit tre considr comme disposant dune anciennet de deux ans, et ce malgr les priodes non payes, le Code du travail nexigeant pas une anciennet ininterrompue. Ds lors, les dispositions de larticle L. 1235-3 du Code du travail ont vocation sappliquer. Il en rsulte que Monsieur A ne pourra pas utilement solliciter une indemnisation spcifique de lirrgularit rsultant de labsence de respect des rgles attaches la procdure de licenciement ; la rintgration envisage par ce texte tant doublement optionnelle (pour le juge qui peut la proposer et les parties qui peuvent la refuser), le juge saisi devra lui octroyer une indemnit qui ne peut tre infrieure aux salaires des six derniers mois prcdant la rupture de son contrat de travail et devra, en vertu de larticle L. 1235-4 du Code du travail, ordonner le remboursement par la Socit BOBINE PLUS au Ple Emploi de tout ou partie des indemnits de chmage verses au salari licenci, du jour de son licenciement au jour du jugement prononc, dans la limite de six mois d'indemnits de chmage par salari intress . Loctroi dune indemnit compensatrice de pravis est plus discutable en raison du traitement des priodes dinactivit prcdemment voques ; en effet, larticle L. 1234-1 du Code du travail prvoit un droit au pravis si le salari justifie chez le mme employeur d'une anciennet de services continus au moins gale six mois. A notre connaissance, la Cour de cassation ne sest pas prononce sur cette question, qui peut se poser dans des termes similaires (mme si les termes de la loi ne sont pas identiques) pour lindemnit de licenciement qui suppose, selon les termes de larticle L. 1234-9 du Code du travail, une anne d'anciennet ininterrompue au service du mme employeur. 3. On soulignera, pour finir, que larticle L. 1245-2 du Code du travail prvoit que lorsquun conseil de prudhommes fait droit la demande de requalification dun salari, il doit, mme doffice prcise la Cour de cassation lui accorder une indemnit la charge de l'employeur, ne pouvant tre infrieure un mois de salaire, le salaire de rfrence tant le salaire mensuel peru par le salari avant la saisine de la juridiction prudhomale (Cass. Soc. 17 juin 2005, Bull. civ. V, n 204). B. Le cas de Monsieur B soulve deux questions, tenant la rgularit du recours au travail temporaire. Le cas pratique ne permettant pas de se prononcer de faon certaine sur la question de la validit du cas de recours, nous traiterons donc de la rgularit formelle du contrat dit de mission ou de travail temporaire. Larticle L. 1252-16, alina 1er du Code du travail impose que le contrat de mission soit tabli par crit et larticle L. 1251-17 du mme Code dispose que ce contrat est transmis au salari au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant sa mise disposition. Ici, le salari ninvoque pas une dficience formelle tenant labsence des diverses mentions exiges par le deuxime alina de larticle L. 125116 du Code du travail mais se prvaut simplement de labsence de sa signature sur les contrats de missions conclus avec lentreprise de travail temporaire. Cela permet dvoquer une solution jurisprudentielle rcente, rendue en application de ladage fraus omnia corrumpit dans un arrt en date du 24 mars 2010 (n 08-45.552, paratre au Bulletin). Selon la Cour de cassation, le fait que le contrat de mission ne soit pas sign par le salari constitue en principe une irrgularit pouvant justifier, si le salari la demande, la requalification du contrat en un contrat dure indtermine, moins que le

salari ait dlibrment refus de signer le ou les contrats de mission en cause. Cest alors la question de la preuve de cette volont dlibre et la question de la charge de la preuve quil faudra examiner plus en dtails En second lieu, il importe de rappeler que les dfaillances formelles du contrat de mission conclu entre le travailleur temporaire et lentreprise de travail temporaire ne constituent pas une des causes de requalification de la relation avec lentreprise utilisatrice, celles-ci ne figurant pas larticle L. 1251-40 du Code du travail. La Cour de cassation dduit du fait que lobligation de remise d'un contrat de travail crit incombe l'entreprise de travail temporaire que lomission de signature du contrat crit entrane, la demande du salari, la requalification en contrat de droit commun dure indtermine avec lentreprise de travail temporaire (Cass. Soc. 7 mars 2000, Bull. civ. V, n 90) et non avec lentreprise utilisatrice (Cass. Soc. 18 octobre 2006, indit, n 05-40.339). On trouve galement des dcisions accordant au salari, ce titre, des dommages intrts la charge de lETT (Cass. Soc. 13 dcembre 2006, Bull. civ. V, n 385). Il faut encore ajouter que cette requalification ne saccompagne pas de lindemnit de requalification due au titre de larticle L. 1251-41 du Code du travail puisque celle-ci est, selon ce texte, la charge de lentreprise utilisatrice. La demande de Monsieur B se heurte donc deux obstacles fondamentaux : en premier lieu, labsence de signature par le salari sur ces contrats pourrait tre juge frauduleuse si lETT tablit une telle intention (dans larrt prcit, des lments runis avaient tabli que ctait sciemment que le salari navait pas sign les contrats, ce qui avait convaincu les juges du fond) et donc ne pas ouvrir droit requalification ; en tout tat de cause, cette irrgularit ne peut justifier quune requalification avec lETT et non lentreprise utilisatrice. C. Les deux dernires questions portent sur le contrat de travail temps partiel. Concernant le premier cas, la Cour de cassation vient de juger rcemment propos dune affaire dont lespce tait trs proche de celle qui correspond aux faits rapports par le cas pratique que les conditions de forme [auxquelles larticle L. 3123-6 C. Trav renvoie et

horaire temps partiel et que la demande du salari de bnficier d'un horaire temps plein n'est en revanche soumise aucun formalisme (Cass. Soc. 2 juin 2010, n 09-41.395, paratre au Bulletin). Ds lors, une salarie dont le contrat a t modifi pour passer temps partiel et qui est accorde une priorit pour accder un temps plein peut solliciter des dommages-intrts en rparation du prjudice subi du fait de labsence de rponse sa demande, lemployeur ne pouvant lui opposer le non respect de formalits qui ne sappliquent quaux demandes de passage temps partiel. Concernant le second cas, il soulve la question de la compatibilit dune clause dexclusivit, ou plus exactement en lespce, dune clause subordonnant la possibilit pour un salari de travailler pour un autre employeur alors quil est dj engag auprs dun premier employeur. Dans un arrt du 16 septembre 2009 (Bull. civ. V, n 184), la clause par laquelle l'employeur soumet l'exercice, par le salari engag temps partiel, d'une autre activit professionnelle, une autorisation pralable porte atteinte au principe fondamental du libre exercice d'une activit professionnelle et n'est valable que si elle est indispensable la protection des intrts lgitimes de l'entreprise et si elle est justifie par la nature de la tche accomplir et proportionne au but recherch . Cest donc au regard de la nature du poste de Monsieur Saintdoux et de lactivit de son employeur que la lgitimit de latteinte porte

dfinies par larticle D. 3123-3, selon lesquelles la demande du salari de bnficier d'un horaire temps partiel est adresse l'employeur par lettre recommande avec avis de rception et prcise la dure du travail souhaite ainsi que la date envisage pour la mise en oeuvre du nouvel horaire ] ne s'appliquent qu' la demande du salari de bnficier d'un

sa libert dexercer une activit professionnelle et sa proportionnalit au regard des intrts de lentreprise doivent tre apprcies. On pourra prendre en compte son ventuelle notorit, la spcificit de ses missions et limage particulire de la chane, parmi dautres lments. Le cas ntant pas prcis sur ce point, nous ne pouvons pas prendre parti de faon certaine. II. Le second cas fait apparatre deux sries essentielles de questions portant dune part sur les clauses de non-concurrence (A) et dautre part sur la priode dessai (B). A. Sagissant des clauses de non-concurrence, le cas soulve essentiellement des questions explicites tenant la contrepartie financire, exigence dgage par la Cour de cassation dans plusieurs arrts en date du 10 juillet 2002 (Voir le fascicule) et dont il ressort qu une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable la protection des intrts lgitimes de l'entreprise, limite dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spcificits de l'emploi du salari et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salari une contrepartie financire, ces conditions tant cumulatives . Aucun lment concret ne nous est donn sur le champ gographique et professionnel de la clause, qui ne peut donc tre utilement discut, tout comme la prise en compte des spcificits de lemploi, et nous ne pouvons donc que rappeler que linterdiction de concurrence doit tre limite dans le temps et dans lespace et permettre au salari dexercer une activit professionnelle conforme sa qualification et son exprience professionnelle. Quant lintrt lgitime de lentreprise, lactivit de la Socit et celle des salaris, commerciaux, sont susceptibles, de faon abstraite, de satisfaire cette condition, car lon peut comprendre que ces derniers aient acquis une connaissance ou une relation particulire avec la clientle loccasion de lexercice de leurs fonctions. En revanche, le cas soulve certaines questions prcises auxquelles il est possible de rpondre avec certitude. Il faut, tout dabord, se prononcer sur la validit des clauses dpourvues de contrepartie financire. La Cour de cassation a en effet jug que labsence de contrepartie financire prvue dans le contrat de travail qui est le support de la clause de non-concurrence nexpose pas celle-ci la nullit lorsque laccord collectif prvoit une contrepartie financire : la disposition de la convention collective prvoyant une contrepartie financire de la clause de non-concurrence, plus favorable que le contrat de travail qui n'en prvoyait pas, doit recevoir application (Cass. Soc. 5 mai 2010, n 09-40.710 ; Cass. Soc. 15 dcembre 2009, n 0844.847). Cette substitution de contrepartie suppose nanmoins que la contrepartie conventionnellement prvue ne soit pas drisoire, puisque lon sait que la contrepartie drisoire quivaut, selon la Cour de cassation, labsence de contrepartie (Cass. Soc. 15 novembre 2006, Bull. civ. V, n 341 ; cette apprciation par les juges du fond du caractre drisoire de la contrepartie est souveraine : Cass. Soc. 3 fvrier 2010, n 07-44.491, paratre au Bulletin). En lespce, laccord collectif applicable prvoit une contrepartie de 25 % dont on peut penser quelle est suffisamment leve pour ne pas tre considre comme drisoire par des juges du fond ventuellement saisis. Sagissant de la minoration de la contrepartie financire, la Cour de cassation vient de juger dans un arrt du 8 avril 2010 (n 08-43.056, paratre au Bulletin) quune clause de nonconcurrence prvoyant une telle minoration en cas de faute du salari nest pas nulle mais doit tre rpute non crite en ses seules dispositions minorant la contrepartie. Les clauses de non-concurrence ainsi stipules sont donc valables et seule la minoration est ineffective, de telle sorte que les salaris pourront revendiquer la contrepartie financire initialement prvue.

Pour ce qui est des clauses excluant lexistence dune contrepartie financire dans certaines hypothses, la Cour de cassation a jug dans un arrt du 28 juin 2006 (Bull. civ. V, n 231) que le salari li par une clause de non-concurrence devant bnficier d'une contrepartie financire, les parties ne pouvaient dissocier les conditions d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation et a ainsi estim que les juges du fond ne pouvaient carter la demande dun salari tendant au paiement dune contrepartie financire alors quelle tait exclue en cas de faute grave. La solution jurisprudentielle semble donc identique celle qui vient dtre rappele. Sagissant, enfin, de la possibilit pour lemployeur de lever la clause de non-concurrence, la Cour de cassation vient de juger dans un arrt du 13 juillet 2010 (n 08-13.944, paratre au Bulletin) que le salari ne pouvant tre laiss dans l'incertitude quant l'tendue de sa libert de travailler, la clause par laquelle l'employeur se rserve la facult, aprs la rupture , de renoncer la clause de non-concurrence tout moment au cours de l'excution de celleci doit tre rpute non crite , ajoutant qu'en l'absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le dlai de renonciation par l'employeur la clause de nonconcurrence, celui-ci ne peut tre dispens de verser la contrepartie financire de cette clause que s'il libre le salari de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement . B. propos de la priode dessai, le cas pratique fait apparatre plusieurs questions. Sagissant de lancienne responsable RH, lexamen des conditions de validit de la priode dessai nest pas ais. Des observations pourront tre mises tant sur la forme que sur le fond. Le cas pratique nonce que la priode dessai tait prvue au contrat, si bien que lon peut estimer que les exigences formelles poses par larticle L. 1221-23 du Code du travail, qui prvoit que la priode d'essai et la possibilit de la renouveler ne se prsument pas. Elles sont expressment stipules dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail sont satisfaites. Pour ce qui est de la dure de la priode dessai, encadre depuis la loi du 25 juin 2008 pour les contrats dure indtermine, il ressort du cas que la rupture est intervenue plus de 3 mois aprs le commencement de lexcution du contrat de travail. Lentreprise relevant dune convention de branche non tendue (cela est prcis propos de la contrepartie financire des clauses de non-concurrence), aucun renouvellement nest possible en vertu de larticle L. 1221-1 du Code du travail qui prvoit que la priode d'essai peut tre renouvele une fois si un accord de branche tendu le prvoit . Il en rsulte, moins que la convention de branche en question nait pos des rgles relatives la dure de la priode dessai admettant des priodes maximales plus longues que celles introduites par le lgislateur en 2008 (voir larticle L. 1221-2 du Code du travail qui dispose que la loi admet des dures plus longues fixes par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du march du travail), que la priode dessai de lancienne responsable ntait valable que si celle-ci tait cadre : larticle L. 1221-19 du Code du travail prvoit en effet pour cette catgorie de salaris que la dure maximum de la priode dessai est de 4 mois. Bien que la notion de cadre soit difficile dfinir et puisse tre apprhende de faon diverse selon la question pose (retraite complmentaire, etc.) on peut penser que la convention collective applicable aura rserv des salaris occupant un tel

poste, au regard de leurs responsabilits, la qualit de cadre. Il semble donc bon de penser que la rupture est intervenue avant lexpiration de la priode dessai. On prcisera que la Cour de cassation a jug propos de la date de la rupture de la priode dessai que pour sassurer que celle-ci tait intervenue durant la priode dessai il fallait sen tenir la date de notification dune LR/AR manifestant la volont de lemployeur de rompre le contrat (Cass. Soc. 11 mai 2005 ; n 03-40.650, Bull. civ. V, n 159), ce qui peut paratre curieux quand la loi nimpose pas de LR/AR loccasion de la rupture du contrat pendant la priode dessai. La question ne fait pas difficult ici puisque le cas nonce que lemployeur a rompu par LR/AR. La priode dessai parat donc certaines conditions valable, faute de quoi la rupture constituerait un licenciement sans cause relle et srieuse du fait de labsence de lettre de licenciement. Il importe alors de se prononcer sur la validit de la rupture de cette priode dessai, en supposant donc quelle tait valable. Nous tudierons dabord la lgitimit de la rupture, puis la question du respect du dlai de prvenance introduit par la loi du 25 juin 2008 larticle L. 1221-25 du Code du travail. Pour ce qui est de la lgitimit de la rupture, il faut rappeler que la Cour de cassation pose en principe que la rupture dun contrat de travail, quil soit dure dtermine ou dure indtermine, durant la priode dessai et ce titre ne suppose le respect daucune procdure ni nimpose lemployeur de motiver la rupture. Celle-ci est, selon la Cour rgulatrice, discrtionnaire et est seulement soumise un contrle justifi par la thorie de labus de droit. Il est vrai que la Cour de cassation a jug dans un arrt en date du 10 mars 2004 que lemployeur doit, lorsqu'il invoque un motif disciplinaire, respecter la procdure disciplinaire (Cass. Soc. 10 mars 2004, n 01-44750 ; Bull. civ. V, n 80). Certains auteurs croient pouvoir en dduire que si lemployeur rompt lessai en raison dune faute commise par le salari, il doit en application des articles L. 1331-1 et s convoquer le salari un entretien, organiser cet entretien et notifier par crit les motifs de la sanction dfaut de quoi il sera condamn verser des dommages et intrts au salari (Plissier, Supiot, Jeammaud, Droit du travail, 2008, n 313, p. 416). Cette dduction peut tre discute puisque la circonstance dans laquelle lemployeur invoque une faute est particulire : on peut en effet penser quil sagit du cas o lemployeur se sera expressment prvalu ( il invoque un motif disciplinaire, ce quil na pas faire puisque la rupture na pas tre motive ou explicite) dune faute de la part du salari, et non pas seulement du cas o lemployeur rompt pour un motif quil considre comme fautif (il faut dailleurs rappeler que cest au salari de rapporter la preuve du caractre abusif de la rupture de la priode dessai et que lemployeur ne supporte pas la charge de la preuve en la matire, de telle sorte quil nest pas tenu dans un idal probatoire- invoquer un motif disciplinaire mme en cas de contestation de la rupture). Nanmoins, le doute reste permis puisque la Cour de cassation a, dans larrt du 10 mars prcit, approuv les juges du fond ayant condamn un employeur payer une salarie une somme titre de dommagesintrts pour non-respect de la procdure disciplinaire aux motifs que la cour d'appel avait relev que la remise disposition de la salarie tait intervenue pour faute au cours de la priode d'essai et avait constat que l'employeur ne l'avait pas convoque un entretien pralable. Cest dire que la Cour de cassation ninsiste pas sur le fait, constat par les juges du fond, que lemployeur aurait particulirement invoqu une faute au moment de la rupture.

_Ainsi, soit lon estime que la solution pose par la Cour de cassation dans larrt du 10 mars 2004 na vocation sappliquer quau cas o lemployeur invoque expressment au moment de la rupture, ce qui nest pas le cas ici, et la contestation de la rupture intervenue en cours de priode dessai nest pas spcifiquement affecte par cette donne : la salarie devra rapporteur la preuve dun abus de droit, essentiellement caractris par le fait que la rupture aura t trangre la finalit de la priode dessai consacre larticle L. 1221-20 du Code du travail ( La priode d'essai permet l'employeur d'valuer les comptences du salari dans son travail, notamment au regard de son exprience, et au salari d'apprcier si les fonctions occupes lui conviennent ) et lemployeur pourra tenter de montrer que tel nest pas le cas en montrant lincomptence de la salarie. _Soit lon retient une analyse plus large dans laquelle le seul fait que lemployeur ait rompu le contrat pour un motif considr comme fautif commande le respect de la procdure disciplinaire, auquel cas lemployeur na pas respect les rgles correspondantes et na, notamment, pas motiv la rupture, ce qui la rend a priori injustifie, mme si la Cour de cassation fait seulement rfrence la procdure disciplinaire . La salarie pourra alors utilement solliciter des dommages et intrts sur ce fondement (sanction injustifie). Le cas soulve galement une difficult relative au dlai de prvenance. Larticle L.1221-25 a en effet introduit lobligation pour lemployeur mettant fin au contrat en cours ou au terme de la priode d'essai pour les contrats stipulant une priode d'essai d'au moins une semaine (ce qui est bien le cas ici), de prvenir le salari dans un dlai qui ne peut tre infrieur un mois aprs trois mois de prsence (4 de larticle). Le mme article dispose que la priode d'essai, renouvellement inclus, ne peut tre prolonge du fait de la dure du dlai de prvenance . Au cas prsent, lemployeur ne sera pas en mesure de respecter ce dlai de prvenance puisque la salarie a vu son contrat tre rompu au bout de 15 semaines, soit aprs trois mois de prsence. La priode dessai ne pouvant tre prolonge du fait de ce dlai de prvenance, le mois de prvenance qui aurait d sappliquer ne peut tre assur, puisque la priode dessai sachvera ncessairement aprs quatre mois. La majorit des auteurs ayant abord la question suggre que dans un tel cas, lemployeur devra alors sacquitter des salaires correspondant la dure de prvenance qui naura pas pu tre accomplie dans lentreprise (Comp., toutefois, Cass. Soc. 9 juin 2008, certes indit, n 06-45.100 : le non-respect par l'employeur d'un dlai de prvenance, stipul par le contrat de travail, n'imposant pas que ce dlai s'insre dans la priode d'essai et prenne fin avant le terme de cette priode [nest-ce pas ce que dit le Code du travail lorsquil nonce que la priode d'essai, renouvellement inclus, ne peut tre prolonge du fait de la dure du dlai de prvenance ?], n'a pas pour effet de rendre le contrat dfinitif ) B. Le renouvellement de la priode dessai de la nouvelle responsable RH soulve moins de difficults. Ainsi que cela a dj t dit, le renouvellement de la priode dessai suppose non seulement que la facult de renouvellement soit expressment prvue dans son principe dans le contrat crit ou dans la lettre dengagement, mais encore que cela soit admis par un accord de branche tendu, ce qui nest pas le cas ici. En outre, en supposant quun tel accord ait exist, on soulignera que la Cour de cassation se montre assez exigeante quant lacceptation par le salari de ce renouvellement, comme le montre un arrt rcent dans lequel la Cour de cassation a jug que le renouvellement ou la prolongation de la priode d'essai doit rsulter d'un accord exprs des parties et exige une manifestation de volont claire et non quivoque du salari ne pouvant tre dduite de la seule apposition de sa

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signature sur un document tabli par l'employeur (Cass. Soc. 25 novembre 2009, Bull. civ. V, n 265). Ainsi, la simple prsentation dun document que la salarie aurait sign se serait montre, en toute hypothse, insuffisante tablir un renouvellement valable de sa priode dessai. *

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Indications de correction du commentaire Les arrts importants relatifs la qualification de contrat de travail et portant sur des situations de travail particulires se succdent au cours de ces dernires annes. Aprs un arrt du 3 juin 2009 dans lequel elle a estim que la qualification de contrat de travail pouvait sappliquer des candidats participant lmission dnomme le de la tentation , la Cour de cassation a d se prononcer dans larrt comment, destin la publication au Bulletin ainsi quau rapport annuel, sur la nature de la relation unissant une femme ayant intgr une association prive de fidles constitue suivant des statuts approuvs par un vque franais afin dy vivre sa foi . Les frontires du contrat de travail, toujours incertaines, font donc lobjet de prcisions majeures de la Cour rgulatrice. La question de droit pose par le pourvoi conduisait la Cour de cassation sinterroger sur la nature exacte de lengagement dune personne au sein dune communaut chrtienne constitue sous la forme dune association prive de fidles pour y vivre sa foi, engagement qui la conduisait accomplir des tches matrielles au service de la communaut. Cet engagement pouvait-il constituer un contrat de travail conclu avec lassociation de la loi de 1901 qui est lentit civile et juridique de ladite communaut ? La Cour de cassation dsapprouve une cour dappel qui avait cart lexistence dun contrat de travail aux motifs que lancienne moniale [religieuse clotre] stait intgre au sein dune communaut non officielle (ni congrgation, ni association cultuelle lgalement tablie), non pas pour y percevoir une rmunration au titre dun contrat de travail, mais pour y vivre sa foi dans le cadre dun engagement de nature religieuse, se soumettant ainsi aux rgles de la vie communautaire (I). La cour dappel aurait en effet d rechercher si les critres du contrat de travail taient en lespce runis, un engagement religieux ne pouvant exclure la qualification de contrat de travail que lorsquil sexerce au sein dune congrgation ou dune association cultuelle lgalement tablie(II). I. L engagement religieux au sein dune communaut, impuissant carter lui seul la qualification de contrat de travail Ni la volont de vivre sa foi travers lexercice dune activit (A), ni lintgration au sein dune communaut religieuse -du moins qui ne relve ni dune congrgation ni dune association cultuelle- ne peuvent justifier lexclusion de la qualification de contrat de travail, contrairement ce quavait dcid la cour dappel (B). A. La volont de vivre sa foi travers lexercice de son activit, critre inoprant exclure la qualification de contrat de travail Il est classiquement jug par la Cour de cassation que la seule volont des parties est impuissante soustraire un travailleur au statut social qui dcoule ncessairement des conditions daccomplissement de son travail (Ass. pln. 4 mars 1983, Bull. Ass. pln. n 3). La chambre sociale de la Cour de cassation a mme prcis plusieurs reprises, et ce encore dans des dcisions rcentes, que lexistence dune relation de travail salari ne dpend ni de la volont exprime par les parties, ni de la dnomination quelles ont donne la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exerce lactivit professionnelle (Voir, notamment, le fascicule). Larrt du 3 juin 2009 rendu propos de certains candidats participant lmission intitule Lle de la tentation met en vidence le sens concret de cette affirmation jurisprudentielle, qui pourrait en ralit nier toute porte non seulement la volont exprime par les parties dans la qualification du contrat de travail, mais encore la volont envisage sous langle de la cause de lengagement deffectuer certaines prestations.

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En effet, comme cela ressort du communiqu rendu par la Cour de cassation ainsi que du rapport annuel de la Cour de cassation, lAvocat gnral en charge de laffaire avait suggr que la qualification de contrat de travail devait tre carte en relevant quun divertissement entre adultes consentants nagissant qu des fins purement personnelles et non professionnelles ne pouvait relever de la lgislation du travail (Rapport annuel de la Cour de cassation, 2009). Cette proposition a manifestement t carte, la Cour de cassation prcisant dans un communiqu que ds lors quelle est excute, non pas titre dactivit prive mais dans un lien de subordination, pour le compte et dans lintrt dun tiers en vue de la production dun bien ayant une valeur conomique, lactivit, quelle quelle soit, peu important quelle soit ludique ou exempte de pnibilit, est une prestation de travail soumise au droit du travail . Aussi, bien que lon comprenne le raisonnement selon lequel la qualification de contrat de travail devrait ou du moins pourrait tre carte lorsque c'est lengagement religieux et non la recherche d'une rmunration qui est la cause de l'activit dun travailleur, la cour dappel sexposait de srieuses critiques en cartant la qualification de contrat de travail aux motifs que lancienne moniale avait rejoint lassociation non pas pour y percevoir une rmunration au titre dun contrat de travail, mais pour y vivre sa foi. Lintention de lancienne moniale pouvait en effet tre juge comme trangre la vritable nature du rapport lunissant lAssociation. Cest dailleurs ce que pouvait suggrer un arrt rcent rendu par la Cour de cassation en date du 29 octobre 2008 dans lequel la Cour rgulatrice a jug quune cour d'appel qui, examinant les conditions de fait d'exercice de leur activit, a constat que les poux X... devaient accomplir un travail dtermin dans un cadre horaire prcis, qu'ils devaient obir aux rgles dictes par leurs suprieurs hirarchiques, justifier de leurs absences pour maladie, solliciter l'autorisation de l'association pour prendre des congs et se soumettre aux visites mdicales priodiques du mdecin du travail, en a exactement dduit qu'indpendamment de la nature spirituelle de leur engagement, ils avaient travaill pour le compte de l'association dans un rapport de subordination caractrisant un contrat de travail (Cass. soc. 29 octobre 2008, B. V n208). La nature spirituelle de lengagement de ces travailleurs tait donc indiffrente lorsquil sagissait de qualifier la nature du rapport de travail. B. Linaptitude de lintgration au sein dune communaut religieuse exclure elle seule la qualification de contrat de travail En insistant sur la circonstance que lancienne moniale avait t intgre au sein de la communaut ayant, pour lEglise catholique, le statut dune association prive de fidles () pour y vivre sa foi dans le cadre dun engagement de nature religieuse, et quelle stait ds lors soumise aux rgles de la vie communautaire et avait excut ce titre les tches dfinies par les responsables de la communaut, la cour dappel adoptait une position qui ntait pas sans voquer le fameux arrt Compagnon Emmas. La Cour de cassation a en effet exclu dans un arrt en date du 9 mars 2001 l'existence d'un contrat de travail entre un compagnon et la communaut d'Emmas, l'entre dans la Communaut impliquant la soumission aux rgles de vie communautaire qui dfinissent un cadre d'accueil comprenant la participation un travail destin l'insertion sociale des compagnons et qui est exclusive de tout lien de subordination (Voir le fascicule). Cette analyse pouvait dautant plus se comprendre quil a t soulign par un auteur qu la suite de la jurisprudence Emmas, qui excluait le contrat de travail en cas de travail organis dans le contexte d'une vie en communaut, certaines cours d'appel avaient cru dceler l'mergence d'une exception gnrale aux dispositions des articles L. 1221-1 et suivants du Code du travail en lappliquant des communauts constitues en association de la loi de 1901 poursuivant un but religieux, dans lesquelles la dimension spirituelle et dsintresse du travail s'affranchit le plus srement des notions de

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salaire et de subordination (Voir J . Couard, Revue de droit du travail 2010 p. 162, Contrat de travail et engagement religieux ). Monsieur Jean Mouly avait dailleurs consacr une tude la question suivante : Jusquo lappartenance une communaut religieuse peutelle exclure le salariat ? (Droit Social 2007, p. 742), dans laquelle il avait soutenu que lorsque relverait pas dun lien de subordination juridique caractristique du contrat de travail mais de lintgration au sein dune communaut et de lacceptation de se plier ses rgles. Ne pouvait-il pas en tre de mme en lespce ?

le clerc travaille pour sa communaut, la relation institutionnelle qui sinstaure ne laisse aucune place au contrat de travail (ibid). Lautorit exerce au sein de la communaut ne

A vrai dire, la possible exploitation de larrt Emmas concernant lactivit reposant sur un engagement religieux pouvait tre discute. Si la communaut Emmas a des fondements religieux, les compagnons qui la rejoignent ne le font pas ncessairement pour des motifs lis leur foi. Surtout, la Cour de cassation avait insist dans larrt du 9 mai 2001 sur le fait que les compagnons respectaient des rgles tablies par la communaut dfinissant un cadre d'accueil comprenant la participation un travail destin l'insertion sociale des compagnons () exclusive de tout lien de subordination . On est donc loin de lintgration dune communaut religieuse afin dy vivre sa foi et de sy conformer aux prceptes correspondants. Il savre, en ralit, que la Cour de cassation distingue aujourdhui selon les communauts religieuses au sein desquelles lengagement religieux est exerc . II. Lengagement religieux ne peut exclure la qualification de contrat de travail que lorsquil sexerce au sein dune congrgation ou dune association cultuelle La Cour de cassation a sans doute entendu poser une affirmation forte dans larrt comment, destin figurer au rapport annuel 2010 : lengagement religieux dune personne nest susceptible dexclure lexistence dun contrat de travail que pour les activits quelle accomplit pour le compte et au bnfice d'une congrgation ou dune association cultuelle lgalement tablie . Ce faisant, elle rserve au travail accompli au sein de ces dernires structures un rgime a priori tranger au droit du travail (A). La porte de cette exclusion est toutefois incertaine (B). A. Un rgime particulier confr aux congrgations et associations cultuelles lgalement tablies De toute vidence, larrt manifeste lintention de la Cour de cassation de rserver un rgime particulier aux activits dployes au titre dun engagement religieux au bnfice dune congrgation ou dune association cultuelle. Cette analyse parat en harmonie avec la jurisprudence antrieure portant sur cette question. Jusqu' prsent, la Cour de cassation avait trs gnralement exclu toute existence d'un contrat de travail entre un religieux et la congrgation ou l'association cultuelle dont il dpend (Cass. Soc. 20 nov. 1986, Bull. civ. V, n 549 ; Cass., ass. pln., 8 janv. 1993, Bull., n 2 ; Cass. Soc. 12 juill. 2005, Bull. civ. V, n 243). Des membres de la Cour de cassation avaient tent dexpliquer cette incompatibilit apparente entre le contrat de travail et lexercice dune activit religieuse au sein dune congrgation ou dune association cultuelle en invoquant deux raisons : l'impossibilit de dissocier, dans les relations entre le religieux et sa congrgation, ce qui relve de l'ordre matriel et ce qui appartient au monde spirituel (Dr. soc. 1993. 391, rapp. Chartier) ; la notion d' affectation canonique qui faisait obstacle

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l'expression d'une quelconque volont du religieux pourtant ncessaire l'existence d'un contrat (Jol, conclusions sous Cass., ass. pln., 8 janv. 1993, Bull., n 2 ; JCP G 1993. II. 22010). Un auteur a soulign que ce traitement particulier nest toutefois possible qu lgard des catgories juridiques qui permettent [ la Cour de cassation] de saisir objectivement le fait religieux en droit tatique franais : celles de la congrgation et de lassociation cultuelle telles qu'tablies par la loi et ce du fait de la sparation des glises et de l'tat interdisant, selon le mme auteur, au juge tatique de se prononcer sur la qualification de l'engagement de la requrante en tant que religieuse du point de vue du droit canonique (J. Couard, note prcite). La position de la Cour de cassation est en ce sens nette. En effet, le cas douverture cassation, la violation de la loi, est le plus solennel. La Cour reproche la cour dappel de ne pas avoir respect la nouvelle solution quelle dgage : lexclusion de la qualification de contrat de travail ne sapplique, lgard dun religieux et de son engagement, quau sein dune congrgation ou dune association cultuelle. La Cour de cassation distingue donc dsormais la situation des membres appartenant aux congrgations proprement dites, appartenant lEglise catholique officielle, et des associations cultuelles prvues par la loi de 1905, des personnes appartenant des communauts organises en association simplement dclares voire en socit de fait : lexclusion du contrat de travail est rserve aux premiers. La rfrence aux associations cultuelles permet lapplication de ce rgime particulier non seulement aux congrgations catholiques, mais galement toute communaut religieuse relevant dautres confessions et ayant adopt un tel statut. B. La porte incertaine du rgime particulier accord aux congrgations et associations cultuelles lgalement tablies La formule retenue par la Cour de cassation nest toutefois pas sans ambigut : celle-ci prend en effet la peine dnoncer que lengagement religieux dune personne nest susceptible dexclure lexistence dun contrat de travail que pour les activits quelle accomplit pour le compte et au bnfice d'une congrgation ou dune association cultuelle lgalement tablie. Elle laisse ainsi suggrer que lengagement religieux pour le compte et au bnfice d'une congrgation ou dune association cultuelle lgalement tablie au titre duquel une personne dploie une activit nexclut pas ncessairement la qualification du contrat de travail moins quil ne sagisse l dune maladresse : en effet, dune part, la Cour de cassation ne prcise pas selon quelles conditions cette situation particulire est susceptible ou non dexclure la qualification de contrat de travail ; dautre part, la cour dappel se voit reprocher de ne pas avoir recherch si les critres dun contrat de travail taient runis en lespce, alors quil rsultait de ses constatations que lassociation La Croix glorieuse ntait ni une association cultuelle, ni une congrgation lgalement tablie. On croit alors comprendre que ce reproche naurait pas pu tre formul dans lhypothse inverse, la cour dappel nayant pas procder, dans de telles conditions, ces recherches. En supposant que la Cour de cassation ait bien choisi ses mots, cette rfrence la seule possibilit dune exclusion du contrat de travail peut, premire vue, paratre se dmarquer dune dcision rendue le 12 juillet 2005, certes rendue propos des ministres du culte protestants, et dans laquelle la Cour de cassation avait affirm, sans autre explication, que les pasteurs des glises et uvres cultuelles relevant de la Fdration protestante de France ne concluent pas, relativement l'exercice de leur ministre, un contrat de travail avec les associations cultuelles lgalement tablies (Cass. soc., 12 juill. 2005, n 03-43.354). De cet arrt de 2005, une partie de la doctrine avait dduit que les

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critres de qualification du contrat de travail ne se trouvent pas runis lorsqu'il s'agit du lien unissant un ministre du culte sa communaut confessionnelle (J. F. Cesaro, JCP G 2006, I, 117). Encore faut-il relever que Monsieur lAvocat gnral Jean Volff soulignait quil tait vain d'envisager l'existence d'un statut unique du ministre du culte, car celui-ci varie dans son contenu selon les confessions : ainsi, en ce qui concerne les prtres catholiques, la cause est entendue depuis 1912 : sauf exceptions (exercice d'activits non sacerdotales, sous une autorit sculire), ils ne sont considrs comme des salaris, ni par le droit du travail, ni par le droit fiscal, ni par le droit de la scurit sociale. En effet, en droit canonique, le prtre est li son vque par un lien de communion et non de subordination, lien enracin dans le sacrement de l'ordination. Or comme l'article 4 de la loi du 9 dcembre 1905 et l'article 9 de la Convention EDH garantissent l'autonomie des cultes et renvoient au droit interne de chaque culte, cette rgle du droit canonique doit en l'occurrence tre prise en compte (J. Volff, Un pasteur est un ministre du culte dont la mission spirituelle ne relve pas du droit du travail , JCP G 2006, 10060). Peut-tre faut-il alors comprendre la formule de la Cour de cassation en considration de la donne que lengagement religieux dploy au sein dune congrgation ou dune association cultuelle reconnue peut prendre de multiples formes et renvoyer diffrentes activits. Il serait donc possible de distinguer lactivit purement sprituelle dautres activits qui peuvent tre exerces plus gnralement (cours, soins, activits de rcolte ou de surveillance, etc.). On croit alors retrouver, au moins partiellement, la proposition de Monsieur Grard Vachet, selon qui la nature de l'engagement et de l'activit exerce doit tre galement pris en compte pour apprcier la ralit de la relation de travail (JCP S 2010, 1137). En effet, il est parfaitement concevable que mme motive par un engagement religieux, lactivit exerce au sein dune congrgation ou dune association cultuelle ne comporte pas de dimension spirituelle, ce qui pourrait peut-tre exclure lcart automatique de la qualification de contrat de travail. Une telle interprtation serait conforte par lemploi de lexpression pour le compte et au bnfice dune congrgation ou dune association cultuelle. Si celle-ci nest pas nouvelle (voir par exemple Soc. 29 oct. 2008, n 0744.766, Bull. civ. V, n 206 ; D. 2008. AJ 2947), elle suppose de vrifier ladquation de lactivit du religieux avec lobjet (social) spirituel de la communaut ou de lassociation de la loi de 1905. Autrement dit, seules les activits qui relveraient directement du ministre du culte pourraient chapper la qualification de contrat de travail. Le terme susceptible trouverait alors tout son sens.

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