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CAPAVOCAT Droit du travail CORRIGE DU DST n° 5 du samedi 28 août 2010

Indications de correction du commentaire d’arrêt n°5

L’arrêt commenté, qui fait l’objet de la part de la Cour de cassation d’une publicité maximale, fait partie d’une « série » de deux arrêts venant apporter des précisions d’une importance notable relatives à la représentativité des syndicats dans les entreprises et établissements jusqu’à l’entrée en vigueur effective des dispositions de la loi du 20 août 2008 qui sont venues radicalement changer les règles applicables à l’établissement de la représentativité à ces niveaux de négociation.

En l’espèce, un syndicat avait procédé après la date de publication de la loi du 20 août 2008 à la désignation d’un

délégué syndical au sein d’un établissement d’une entreprise. Cette désignation fut contestée par l’entreprise, celle-

ci mettant en cause la représentativité du syndicat pendant la période transitoire précédant l’organisation des

élections dans l’entreprise. Le tribunal d’instance saisi annula la désignation aux motifs que le syndicat Sud aérien n’étant pas affilié à une organisation représentative au niveau national, sa représentativité devait être appréciée au niveau de l’établissement à la date de la publication de la loi, soit le 21 août 2008. Ce sont ces motifs qui sont censurés par la Cour de cassation : il appartenait au tribunal d’instance d’examiner la représentativité du syndicat Sud à la date de la désignation du délégué syndical et non au 21 août 2008.

La question posée à la Cour de cassation était donc simple : un syndicat ne pouvant pas être présumé représentatif

dans une entreprise ou un établissement durant la période de droit transitoire, par application des articles 11 IV et 13

de la loi du 20 août 2008, peut-il néanmoins utilement prétendre accéder à cette qualité par d’autres moyens ? Au visa

notamment des alinéas 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la Cour de cassation apporte une réponse positive à cette question (I) et définit les modalités d’accès à cette représentativité durant la période de droit transitoire (II).

I. La possible accession à la représentativité dans l’entreprise ou l’établissement des syndicats ne bénéficiant pas de la présomption posée par les article 11 IV et 13 de la loi du 20 août 2008 durant la période transitoire

L’article 11 IV de la loi du 20 août 2008, qui pose les règles relatives à la représentativité des syndicats durant la période de droit transitoire dans les entreprises et établissements (cette période s’achevant par les résultats obtenus

au premier tour d’une élection initiée après le 21 août 2008 ; voir également l’article 13 de la loi pour la désignation

des délégués syndicaux), prévoit simplement que sont « présumés représentatifs » les syndicats qui étaient représentatifs dans l’entreprise ou l’établissement au 21 août 2008. Cet article laissait ainsi subsister deux interrogations majeures tenant, d’une part, à la nature de cette présomption (A) et à l’accessibilité d’autres syndicats que ceux visés par cet article à la qualité de syndicat représentatif (B). La première question avait déjà été tranchée par la Cour de cassation ; la seconde est abordée pour la première fois par les hauts magistrats.

A. Le droit transitoire : la règle de maintien de la représentativité des syndicats représentatifs au 21 août 2008 pose une présomption irréfragable

La loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail est venue bouleverser les règles relatives à l’établissement par les syndicats de leur représentativité. Jusqu’à cette loi, la représentativité pouvait être établie de deux façons. Elle pouvait l’être, en premier lieu, par le biais d’une représentativité dite « d’emprunt » ou d’une représentativité présumée, et ce de manière irréfragable : les syndicats affiliés à une organisation représentative au niveau national étaient considérés comme représentatifs dans l'entreprise ou l’établissement. Elle pouvait, en second lieu, être prouvée : le tribunal compétent (tribunal d’instance ou tribunal de grande instance selon la nature du contentieux) pouvait retenir la représentativité d’un syndicat non affilié à l’une des « cinq grandes » confédérations pour autant qu’il constatait son indépendance et que

son influence était caractérisée (Cass. Soc. 3 décembre 2002). La loi du 20 août 2008 fait progressivement disparaître

le premier mécanisme et dégage les critères qui doivent désormais être tous satisfaits pour qu’un syndicat puisse

être considéré représentatif. Parmi ceux-ci, on trouve le critère d’une audience minimale dans le cadre du niveau de négociation où le syndicat prétend être représentatif.

Ce nouveau régime d’établissement de la représentativité appelait nécessairement la mise en place de dispositions transitoires : dès lors que l’audience devient avec la loi du 20 août 2008 un critère nécessaire à la caractérisation de

la représentativité des syndicats, les dispositions de l’article L. 2121-1 actuel ne peuvent évidemment s’appliquer

dans des entreprises où les dernières élections se sont tenues sous l’empire des anciennes dispositions gouvernant

le processus électoral, et ce pour deux raisons essentielles. En premier lieu, le premier tour des élections dont le processus électoral a été initié avant la publication de la loi du 20 août 2008 n’était ouvert qu’aux syndicats représentatifs au regard des anciennes règles précédemment rappelées, quand le premier tour est aujourd’hui plus largement ouvert, précisément afin de savoir quels sont les syndicats qui peuvent prétendre à la représentativité. En second lieu, il n’est pas possible de prendre en compte les résultats du premier tour des élections « enclenchées » avant la publication de la loi du 20 août 2008 alors que les électeurs ayant participé à ces élections ne connaissaient pas les conséquences éventuelles de leur vote.

Aussi est-ce fort logiquement que le législateur a prévu des dispositions transitoires s’appliquant « jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure à la publication de la loi du 20 août 2008 ». Durant cette période, le législateur permet aux syndicats qui étaient représentatifs dans une entreprise ou un établissement au jour de la publication de la loi, par application des anciennes règles régissant la représentativité des syndicats, de conserver cette qualité par le biais d’une présomption : « est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de cette publication » 1 . En d’autres termes, les syndicats qui bénéficiaient de la représentativité d’emprunt ou qui avaient prouvé leur représentativité au 21 août 2008 (jour de la publication de la loi) sont présumés représentatifs durant la période transitoire.

La nature de cette présomption de représentativité n’a pas été précisée par le législateur : s’agit-il d’une présomption simple, pouvant être contestée (mais alors, sur quel fondement ?) ou d’une présomption irréfragable ? Reprenant une solution déjà posée, la Cour de cassation réaffirme que cette présomption n’ « est pas susceptible de preuve contraire » (voir déjà, Cass. Soc. 8 juillet 2009), celle-ci désirant assurer « une transition plus aisée, dans un souci de sécurité juridique » (Rapport annuel 2009). Le réel apport de l’arrêt ne porte donc pas sur ce point, mais sur la question de l’accessibilité des syndicats non visés par l’article 11 IV de la loi du 20 août 2008 à la qualité de syndicat représentatif durant la période transitoire.

B.

constitutionnelle

Une

ouverture justifiée

par

le

respect de

la

liberté

syndicale

et

le

principe de

participation,

à

valeur

La loi du 20 aout 2008 ne prévoit donc explicitement qu’une règle de maintien de la représentativité à travers le jeu d’une présomption ; elle n’évoque pas le sort, durant la période de droit transitoire, des syndicats qui n’en bénéficient pas : ce silence de la loi signifiait-il qu’il leur était impossible d’accéder à la représentativité durant la période de droit transitoire applicable dans l’entreprise ou l’établissement ?

La question a stimulé la doctrine qui avait dégagé plusieurs propositions à ce propos. Il avait été ainsi observé que les règles de droit transitoire relatives à la représentativité des syndicats dans l’entreprise ou l’établissement se distinguaient de celles régissant la période transitoire à d’autres niveaux de négociation ; il était alors suggéré que ces dernières règles pouvaient inspirer le régime qui devait être appliqué aux syndicats souhaitant accéder à la représentativité dans une entreprise ou un établissement (Voir, spéc. G. Borenfreund, RDT 2010, p. 308). Ainsi, l'article 11-II de la loi du 20 août 2008 énonce que, jusqu'à la première détermination des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau national interprofessionnel, sont présumées représentatives à ce niveau non seulement les cinq confédérations visées dans l'arrêté du 31 mars 1966 mais encore « toute organisation qui parvient à prouver sa représentativité sur la base des critères antérieurs à la loi nouvelle » : à ce niveau de négociation, l’accession à la représentativité est donc ouverte à d’autres organisations que les cinq grandes confédérations sur la base d’une représentativité prouvée, au regard des critères anciens. Pour ce qui est du niveau de la branche, si l’article 11 III ne prévoit pas d’accès à la représentativité par le biais d’une représentativité prouvée durant la période transitoire, il en va autrement de l’article L. 2122-6 qui concerne « les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d'élections professionnelles permettant d'y mesurer l'audience des organisations syndicales (…) ». En effet, dans ce cadre, et dans l’attente d’une loi (toujours non adoptée), cet article prévoit que « sont également considérées comme représentatives pendant cette période les organisations syndicales qui satisfont aux critères mentionnés à l'article L. 2121-1 autres que celui de l'audience ».

1 Article 11 IV de la loi. Cet article ajoute qu’ « est également présumé représentatif dans les mêmes conditions tout syndicat constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l'un au moins est affilié à une organisation syndicale de salariés représentative au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi.

L’arrêt commenté reste silencieux sur l’influence possible de ces dispositions à travers des méthodes classiques d’interprétation de la loi. En effet, la solution retenue par la Cour de cassation est expressément justifiée par une interprétation des dispositions transitoires à la lumière de dispositions ayant valeur constitutionnelle : « les nouvelles dispositions légales, interprétées à la lumière des articles 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, n’excluent pas qu’un syndicat qui ne bénéficie pas de cette présomption puisse établir sa représentativité (…) » durant la période transitoire. La formule, qui ne semble pas habituelle 2 , est particulièrement stimulante. Elle signifie clairement, en effet, qu’une interprétation contraire aurait heurté la liberté syndicale et le principe de participation, consacrées respectivement par les articles 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. En effet, interdire l’accès à la représentativité aux syndicats ne bénéficiant pas de la présomption posée par l’article 11 IV de la loi du 20 août 2008 aurait eu pour effet de les priver des prérogatives subordonnées à cette qualité, et en particulier du droit de négocier un accord collectif. Or, selon la Cour de cassation, ce droit –qui est d’ailleurs considéré par la Cour européenne des droits de l’homme comme l'un des éléments essentiels de la liberté syndicale (CEDH, 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie) - se rattache bien aux articles 6 et 8 du préambule de la Constitution de 1946 3 . A cet égard, le Conseil constitutionnel a jusqu’à maintenant décidé que « si ces dispositions confèrent aux organisations syndicales vocation naturelle à assurer, notamment par la voie de la négociation collective, la défense des droits et intérêts des travailleurs, elles n'attribuent pas pour autant à celles-ci un monopole de la représentation des salariés en matière de négociation collective » (Cons. Const. 6 novembre 1996).

Il faut encore souligner que si une telle « interprétation » était possible, c’était précisément en raison du silence gardé par la loi du 20 août 2008 sur le sort des syndicats ne bénéficiant pas de la « règle de maintien » posée par son article 11 IV. C’est ce qu’affirme clairement la Cour de cassation dans le communiqué qui accompagne l’arrêt, en relevant que « le texte n’énonce pas : “sont seules présumées représentatives” ou encore “sont représentatives” mais seulement “sont présumées représentatives” ». Autrement dit, les termes de la loi n’excluaient pas catégoriquement l’accès à la représentativité aux syndicats ne bénéficiant pas de la présomption posée par les articles 11 IV et 13 4 .

II.

Les

conditions

d’accès

à

la

représentativité

des

syndicats

ne

bénéficiant

pas

de

la

présomption

de

représentativité posée par le droit transitoire

Admettant que des syndicats peuvent accéder à la qualité de syndicat représentatif durant la période transitoire hors du dispositif de maintien de la représentativité posé par l’article 11 IV de la loi du 20 août 2008, et donc dans le silence de la loi, la Cour de cassation se voyait contrainte d’ériger elle-même les modalités possibles d’établissement de cette représentativité. Celles-ci sont, selon les hauts magistrats, au nombre de deux : la représentativité peut être établie soit par affiliation à l’une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel (A), soit par la démonstration de la preuve que le syndicat remplit les critères énoncés à l’article L. 2121-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008, à la seule exception de l’audience (B).

A. La représentativité acquise par affiliation à une organisation syndicale représentative au niveau national ou interprofessionnel

Selon la Cour de cassation, un syndicat peut donc établir sa représentativité dans une entreprise ou dans un établissement « par affiliation postérieure [à la date de publication de la loi du 20 août 2008] à l’une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel ». La formule peut paraître surprenante au regard de l’objectif avoué de la loi du 20 août 2008 tendant à assurer une réelle légitimité des syndicats représentatifs. Certes, un auteur a mis en évidence « l'attrait que continue de susciter chez le législateur, l'affiliation à une organisation représentative au niveau national interprofessionnel » en rappelant que cette affiliation ouvrait le droit à un syndicat d'exercer certaines prérogatives (constitution d’une section syndicale, présentation de candidatures au premier tour des élections professionnelles…) 5 . Il s’agit toutefois simplement d’admettre que des syndicats non représentatifs mais donnant certaines garanties de « crédibilité » peuvent exercer des activités syndicales dans l’entreprise ou dans un établissement distinct afin, éventuellement, de convaincre les électeurs à l’occasion des prochaines élections.

Il est vrai que l’article 11 IV (et l’article 13, relatif à la désignation des délégués syndicaux) prévoit le « maintien » de la représentativité pour les organisations qui étaient simplement affiliées à l’une des organisations représentatives au niveau national et interprofessionnel, et il était dès lors loisible de se demander s’il convenait réellement de faire une

2 Il est beaucoup plus habituel que la Cour de cassation fasse état de l’interprétation d’un texte légal « à la lumière d’une directive ».

3 Dans le communiqué qui accompagne l’arrêt, la Cour régulatrice affirme que « le droit de négociation collective est en effet est un élément du principe de participation énoncé à l’alinéa 8 du préambule de la Constitution et un élément de la liberté syndicale ( CC, 6 novembre 1996 n° 96-383DC

), garanti également par les textes internationaux ».

4 Pas plus que les travaux parlementaires ni la position commune du 9 avril 2008 des partenaires sociaux, précise la Cour de cassation dans son

communiqué joint à l’arrêt.

5 G. Borenfreund, précité.

différence entre les syndicats sur le seul fondement de la date d’affiliation. Néanmoins, la solution ne paraît pas en complète harmonie avec l’esprit du législateur.

Il faut également souligner, comme l’a fait un auteur (F. Petit, JCP G 2010, 421) que l’on peut s’interroger sur le fait que la Cour de cassation ne vise pas l’affiliation à une organisation syndicale représentative au plan national et

interprofessionnel mais évoque les syndicats représentatifs au niveau « ouverture » peut en paraître d’autant plus critiquable.

Cette

national

ou

interprofessionnel.

B. La représentativité prouvée par satisfaction des critères posés par la loi du 20 août 2008, à l’exclusion de l’audience.

La Cour de cassation admet également qu’un syndicat puisse, durant la période transitoire, prouver sa représentativité dans une entreprise ou un établissement ; il appartenait alors aux hauts magistrats d’établir les critères devant être satisfaits par le syndicat pour que lui soit reconnue une telle qualité par le juge compétent 6 . Dans cette perspective, la Cour de cassation aurait pu être tentée de faire application des critères gouvernant l’accès à la représentativité avant la loi du 20 août 2008 (comme cela est admis au niveau national, voir supra) : le syndicat aurait été représentatif si son indépendance était constatée et si son influence dans l’entreprise ou dans l’établissement était caractérisée, au regard des critères de l’article L. 2121-1 C. trav. dans son ancienne rédaction. L’« ancien droit » aurait donc continué à trouver application jusqu’à ce que les dispositions de la loi du 20 août 2008 entrent en vigueur. La proposition aurait certes présenté l’inconvénient de laisser survivre des dispositions dont la suppression était recherchée par la loi du 20 août 2008 ; mais il faut observer que le législateur a essentiellement voulu mettre en cause la représentativité d’emprunt, qui ne permettait pas de s’assurer de la réelle légitimité des syndicats, de telle sorte que l’application des anciens critères relevant de la représentativité prouvée aurait pu ne pas être excessivement choquante.

La Cour de cassation a préféré la seconde voie qui s’ouvrait à elle, en faisant application des critères posés par la loi du 20 août 2008, à l’exclusion du critère de l’audience. Cette absence de prise en considération de l’audience s’imposait, puisque les seuls résultats qui auraient être pris en considération se fondent sur des élections qui n’ont été ouvertes, au premier tout, qu’aux syndicats représentatifs dans le cadre de l’ancien système. Malgré cette exclusion, ce choix peut paraître discutable, puisqu’il conduit à faire une application –certes partielle, ou tronquée- de dispositions dont le législateur lui-même a prévu qu’elles n’entreraient en vigueur qu’après l’aboutissement d’un processus électoral engagé après le 21 août 2008. La différence avec la solution précédemment envisagée est sensible : les critères posés par l’article L. 2121-1 C. Trav. doivent en effet être appréhendés de façon cumulative, et comprennent des critères nouveaux (transparence financière ; ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation à compter de la date de dépôt légal des statuts) dont il devra être fait application de manière immédiate.

On notera pour finir que s’agissant de la charge de la preuve, la Cour de cassation juge que le syndicat doit « apporter la preuve qu’il remplit les critères énoncés à l’article L. 2121-1 du code du travail dans sa rédaction issue de cette loi, à la seule exception de l’obtention d’un score électoral de 10 % ». La formule peut être discutée, car l’on sait que l’indépendance n’a pas à être prouvée et qu’il en est de même du respect des valeurs républicaines (Cass. Soc. 8 juillet 2009). Mais au regard des riches informations apportées par l’arrêt, on comprend que la Cour de cassation ne soit pas entrée dans le détail.

6 L’absence de règles déterminant les modalités d’accès à la représentativité pour les syndicats ne bénéficiant pas de la présomption de l’article 11 IV de la loi du 20 août 2008 pouvait être comprise comme manifestant la volonté du législateur de n’envisager la question que sous l’angle du maintien.

CAS PRATIQUE

La société Thunderfox est une société française qui compte 83 salariés. En conséquence lui sera appliqué le Code du

travail français. En outre, elle est assujettie à la convention collective de branche étendue Syntec du 13 décembre

2002.

La société connaît des difficultés financières, qui la poussent à rompre le contrat de travail de Monsieur Sel d’Arvor, encore en période d’essai (I.). A la suite de la fusion avec la « Banque de la fourmi », Mademoiselle Niquita se demande ce qu’il adviendra de son contrat à durée déterminée, ainsi que de ses éventuels avantages conventionnels (II). Enfin, le syndicat « Patrick’s angels » ayant obtenu 12% aux dernières élections du comité d’entreprise nous demande ce qu’il est en droit de faire (III).

1° - Sur la rupture de la période d’essai de Monsieur Sel d’Arvor :

Par contrat à durée indéterminée, Monsieur Sel d’Arvor a été embauché par la société Thunderfox en qualité de comptable au statut de cadre. Ce contrat de travail est signé le 1 er avril 2010 et comporte une période d’essai de 5 mois. Monsieur Sel d’Arvor reçoit le 6 août 2010 une lettre de rupture de son contrat de travail. Autrement dit, il reçoit ce courrier 4 mois et 6 jours après le début de sa période d’essai. Il nous demande s’il est possible de contester la rupture de son contrat de travail.

À cet égard, le salarié nous informe que d’une part, il a reçu un courriel de son supérieur hiérarchique vantant ses qualités professionnelles, et d’autre part, que la société, rencontre de graves difficultés économiques conduisant ses dirigeants a proposé un plan de départ volontaire.

Compte tenu de ce contexte, la question se pose de la validité de la rupture de l’essai de Monsieur Sel d’Arvor.

a. Sur la validité de l’essai

La clause de période d’essai permet de rompre unilatéralement le contrat de travail. Dérogeant au droit commun du licenciement, cette clause ainsi que son renouvellement ne se présument pas, ces dispositions doivent être prévues explicitement au contrat de travail (L. 1221-23 du Code du travail). En l’espèce, le contrat de travail de Monsieur Sel d’Arvor contient bien une clause de période d’essai dont la durée est établie à 5 mois. Mais rien n’indique que soit prévue la possibilité de renouveler la période d’essai. Dans ces conditions, il semble donc qu’il ne puisse pas y avoir renouvellement de l’essai de Monsieur Sel d’Arvor.

En outre, l’article L1221-19 du Code du travail précise que la durée maximale de la période d’essai pour les cadres ne doit pas dépasser 4 mois. L’article L.1221-22 de ce même code précise que cette durée prévue par la loi a un caractère impératif, à l’exception :

- de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail

) (

- de durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Il résulte de cet article que la durée de l’essai prévu par le contrat est plus longue que le maxima prévu par la loi. Ainsi, la durée de l’essai prévue au contrat ne peut être appliquée puisqu’elle déroge aux dispositions de L1221-19 du Code du travail et n’est pas prévue aux exceptions visées par L1221-22 de ce même code. Monsieur Sel d’Arvor étant cadre le maximum est donc de 4 mois (L.1221-19 du Code du travail).

En revanche, la société Thunderfox est soumise à la convention collective de branche étendue Syntec, qui prévoit une période maximale d’essai de 6 mois. La convention collective de Branche étendue prévoit donc une période d’essai supérieure à la durée maximale fixée dans la loi. Toutefois, cette convention étant antérieure (elle est en date du 13 décembre 2002) à l’entrée en vigueur de la loi, soit le 26 août 2008, il ressort que l’exception prévue à l’article L1221- 22 du Code du travail est applicable à l’espèce. En conséquence, c’est la période conventionnelle qui doit être appliquée. Monsieur Sel d’Arvor s’il ne peut se voir opposer la période d’essai de son contrat de travail se voit opposer celle de la convention collective, peu important que celle-ci soit plus longue que la durée maximale de la loi.

Il nous faut constater alors que le contrat de travail a été rompu dans le respect de cette période, soit après 4 mois et 6 jours. L’employeur a donc mis fin au contrat dans le respect du délai de prévenance tel que prévu par l’article

L1221-25 du Code du travail qui dispose : « lorsqu’il est mis fin, par l’employeur, au contrat en cours […] le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à […) un mois après trois mois de présence ». Or, force est de

constater que le salarié a effectué plus de trois mois d’essai dans l’entreprise, qu’il pouvait donc prétendre à être prévenu dans un délai d’au moins 1 mois avant la rupture effective de son contrat de travail. Ainsi, ayant été prévenu le 6 août, le salarié devrait continuer à exécuter son travail jusqu’au 6 septembre 2010. Le terme de l’essai étant fixé au 1 er octobre compte tenu de la durée de l’essai prévue par convention collective (6 mois), ce dernier pourra donc exécuter le délai d’un mois prévu par L1221-25 du Code du travail.

b. Sur la cause de la rupture de l’essai :

Le contrat de travail peut être rompu unilatéralement par l’employeur durant la période d’essai sans qu’il soit nécessaire pour ce dernier de préciser les motifs de la rupture. La jurisprudence à considérer que la décision de l’employeur a un caractère discrétionnaire. (Soc. 22 octobre 1981). Il reste cependant que cette dérogation au droit commun du licenciement ne doit pas être abusive. Si l’employeur peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles avant la fin de l’essai, ce n’est que sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus (Soc. 6 décembre 1995). À ce titre, la cour de cassation à considérer que la résiliation du contrat de travail intervenu au cours de la période d’essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié est abusive (Soc. 20 novembre 2007, Cofiroute). De même, la rupture est abusive lorsqu’il y a détournement de l’objet (Soc. 5 octobre 1993).

En l’espèce, le salarié nous indique d’une part que son supérieur hiérarchique lui a fait des éloges de son travail par courriel transmis deux jours avant la rupture de l’essai. Qu’il résulte de ce courriel que l’employeur a pu évaluer favorablement les compétences du salarié dans son travail, objet même de la période d’essai tel que le précise l’article L.1221-20 du Code du travail. Ainsi, la rupture de l’essai n’est pas inhérente à l’appréciation des qualités professionnelles de Monsieur Sel d’Arvor. D’autre part, le salarié nous fait part du contexte de sa rupture : la société connaît des difficultés économiques au point tel que la direction propose un plan de départ volontaire. Il semble alors que la cause de la rupture de l’essai de Monsieur Sel d’Arvor ne repose pas sur une cause inhérente à ce dernier, mais bien sur une cause économique, par définition, non-inhérente à la personne du salarié.

En définitive, selon la jurisprudence « Cofiroute » (précitée), la rupture de l’essai pour une cause économique est abusive puisqu’elle ne repose pas sur l’appréciation des qualités professionnelles du salarié, objet même de l’essai. Dans ce cadre, Monsieur Sel d’Arvor peut contester cette rupture et demander des dommages et intérêts afférents à la rupture abusive.

2° - Sur le contrat de travail de Mademoiselle Niquita :

Mademoiselle Niquita a été recrutée par contrat de travail le 5 mars 2010 pour une période de trois mois, renouvelée le 1 er juin pour 10 mois. La lettre de son contrat de travail prévoyait une activité exclusivement tournée sur un projet de programmation d’un service aux entreprises d’une banque concurrente et son recrutement était justifié par « un accroissement temporaire d’activité ». Elle nous précise qu’à la suite du rachat de part de la société Thunderfox par la banque de la fourmi, le projet auquel est lié son contrat de travail a cessé le 17 aout 2010.

Compte tenu de ces éléments, elle nous demande ce qui va advenir de son contrat (a) au vu du rachat des parts de la société par la banque de la fourmi (b) , à cet égard, pourra-t-elle cumuler la prime panier prévue par la convention collective Syntec et celle prévue par la banque (c), enfin, elle s’étonne de l’absence de consultation du comité d’entreprise à l’occasion du rachat des parts sociales (d).

a. Concernant le contrat de travail de Mademoiselle Niquita :

Mademoiselle Niquita est titulaire d’un contrat de travail à durée déterminée [C.D.D.], dont les exigences de formes telles que prévues par l’article L.1242-12 du Code du travail semblent avoir été respectées. En effet, elle est recrutée par contrat écrit dont le motif est reconnu comme suffisamment précis (Soc. 28 septembre 2005), par ailleurs renouvelé jusqu’au mois d’avril 2011. Le contrat semble bien comporter les mentions essentielles énoncées à l’article L.1242-12 du Code du travail. Si toutefois, quelques-unes venaient à manquer, telle la convention collective applicable, ce défaut n’entraînerait pas la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée [C.D.I.] (Soc. 26 octobre 1999). Par contre le défaut d’une autre mention, telle la désignation du poste ou le pontant de la rémunération entrainerait requalification en C.D.I En outre, le contrat mentionne bien le motif du recours au C. D.D., « l’accroissement temporaire d’activité », qui est un cas de recours légal au C.D.D. (L.1242-2, 2° du Code du travail). Celui-ci ne doit avoir ni pour objet ni pour effet de

pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (L.1242-1 du Code du travail). En l’occurrence, l’énoncé précisant que l’activité de service informatique auprès des entreprises clientes des banques n’étant pas l’apanage de Thunderfox, la mission semble bien respecter les exigences légales. Si toutefois ces exigences ne seraient pas respecter, Mademoiselle Niquita serait en droit de demander la requalification de contrat en C.D.I. (L.1245-1 du Code du travail). Dans ces circonstances, si le rachat des parts de Thunderfox par la Banque de la fourmi répond à la définition d’un transfert d’entreprise tel que prévu par L1224-1 du Code du travail, alors son contrat de travail sera transféré au nouvel employeur de façon automatique. En effet, l’article L.1242-14 du Code du travail prévoit que : « Les

dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles résultant des usages applicables aux salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée s'appliquent également aux salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée, à l'exception des dispositions concernant la rupture du contrat de travail ». Il en résulte que son contrat

de travail suivra le même régime que ceux de ces collègues en cas de transfert d’entreprise.

Il importe peu alors que l’exclusivité de son travail porte sur un projet auquel il a été mis fin puisque selon l’article

L1243-1 du Code du travail : « Sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas de faute grave ou de force majeure ». En l’occurrence, l’employeur n’avance

aucune faute, aucun reproche n’étant fait à Mademoiselle Niquita, et aucun événement dans l’énoncé, y compris le rachat de parts, n’est susceptible d’être qualifié de force majeure. En somme, le CDD de Mademoiselle Niquita suivra le même régime que celui de ces collègues et elle aura comme nouvel employeur « La Banque de la fourmi » à compter du 16 août. Il est alors question de s’interroger sur l’effet du rachat des parts de la société Thunderfox par la Banque de la fourmi sur les contrats de travail.

b. Concernant le rachat des parts de la société Thunderfox par la Banque de la fourmi

Les associés de la société Thunderfox ont cédé l’ensemble de leurs parts à la « Banque de la fourmi ». À cette occasion, il est précisé que les activités resteront les même, que les salariés continueront à travailler au siège social de Thunderfox qui sera intégré dans la banque et en constituera une partie du service informatique. De cette lecture des faits, peut-on en déduire qu’il y a transfert d’entreprise au sens de L.1224-1 du Code du travail ? Il convient de souligner d’emblée qu’il s’agit en l’espèce d’une fusion d’entreprise, exemple expressément visé à l’article L.1224-1 du Code du travail. Néanmoins, il convient de vérifier si les critères de qualification de la modification dans la personne de l’employeur sont bien remplis en l’espèce.

Ø Y-a-t-il eu transfert d’une entité économique autonome ?

Selon l’arrêt de la Cour de cassation du 7 juillet 1998, le transfert est défini comme « un ensemble organisé de

personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un

objectif propre ». En l’espèce, l’ensemble des moyens matériels semble avoir été repris puisque les serveurs et l’ensemble du service informatique ont été transférés. En outre, la banque reprend aussi l’ensemble du personnel permettant ainsi de poursuivre la même activité que Thunderfox. Il en résulte que la reprise des éléments corporels et incorporels ainsi que la reprise du personnel permettent à l’entité transférée de poursuivre la même activité, que cette entité poursuivant un objectif propre : service informatique à destination des banques, perdure. La société étant rachetée en « bloc », son autonomie ne fait guère de doute. Il s’agit donc bien en l’espèce d’une entité économique autonome.

Ø Un maintien de l’activité ?

La banque entend bien maintenir l’activité, car « la sécurité de son réseau informatique en dépend » et ce qui explique son rachat. Encore faut-il que l’identité de l’entité soit maintenue.

Ø L’entité économique a-t-elle conservé son identité ?

Selon la jurisprudence, le transfert d’entreprise n’est possible que s’il y a maintien de l’identité de l’entité ; ainsi, le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert d’entreprise au sens de la directive est celui du maintien de l’identité de l’entité. Il résulte notamment de la poursuite effective ou de la reprise par le nouveau chef d’entreprise des mêmes activités économiques ou d’activités analogues (CJCE 14 avril 1994). La Cour de cassation a précisé que le maintien de l’identité pouvait s’analyser en référence à la poursuite d’un objectif propre, peu importe le mode d’organisation (Soc. 27 mai 2009). En l’occurrence, l’objectif demeure le même : assurer le service informatique d’une banque. Il y a maintien de l’activité dans la spécialité propre à l’entité : le service informatique bancaire. En outre, récemment, la Cour de cassation semble suggérer que le maintien de l’identité de l’entité s’entend de la

conservation de sa nature et de son objet (Soc. 12 juillet 2010). En l’espèce, il n’est pas question selon la lecture des faits de modifier la nature ou l’objet de l’entité transféré. La banque ne compte pas, semble-t-il, transformer l’essence même de l’entité, ni même son objet, qui demeure la mise en place et la maintenance du service informatique bancaire.

En définitive, l’identité de l’entité, le maintien de son activité et le transfert effectif des personnes, biens corporels et incorporels visant un objectif propre sont des conditions remplies lors du rachat de la société Thunderfox par la Banque de la fourmi. Il en résulte donc que L1224-1 du Code du travail trouve à s’appliquer au contrat de travail en cours. Le contrat de travail de Niquita est donc transféré au nouvel employeur de façon automatique (Soc. 23 octobre

1968).

En conclusion, les critères de qualification du transfert d’entreprise sont en l’espèce bien remplis, si bien que Mademoiselle Niquita, devrait voir son contrat de travail transféré auprès du nouvel employeur « La banque de la fourmi », en application de l’article L.1224-1 du Code du travail. Son contrat se prolongera et se terminera donc avec le nouvel employeur. Celui-ci doit fournir du travail à Mademoiselle Niquita, qui doit correspondre à l’objet défini par son contrat de travail. Si le nouvel employeur n’est plus en capacité de lui fournir du travail, en raison de l’abandon du projet suite à la fusion, il est néanmoins tenu de verser les salaires jusqu’au terme prévu au contrat, soit jusqu’au 1er avril 2011. Si l’employeur rompt par anticipation le contrat, il risque d’être condamné à verser une indemnité au moins égale aux rémunérations que la salariée aurait perçue jusqu’au terme du contrat (L.1243-4 du Code du travail). Se pose la question de savoir ce qu’il va advenir de sa prime panier à l’occasion du transfert d’entreprise.

c. La question du cumul des primes

À la suite de la modification de la situation juridique de l’employeur, Mademoiselle Niquita nous demande si elle

pourra continuer à bénéficier de la prime prévue par la convention collective de branche étendue Syntec qui prévoit une prime de panier de 5 euros par jour du lundi au samedi inclus, peu importe que ces jours soient chômés ou travaillés. Elle se demande aussi si elle pourra cumuler cette prime avec celle prévue par la convention collective de branche de la Banque qui prévoit une indemnité de 15 euros par jour complet travaillé.

À cet égard, l’article L.2261-14 du Code du travail prévoit un régime distinct pour les conventions collectives en

matière de transfert dentreprise. Il précise que « Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continu de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure. Lorsque la convention ou l'accord mis en cause n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ces délais. Une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise concernée, à la demande d'une des parties intéressées, dans les trois mois suivants la mise en cause, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles stipulations ».

Il résulte de ces dispositions que la convention collective de branche Syntec est mise en cause automatiquement par le transfert d’entreprise. Cependant, cet accord continue de produire des effets jusqu’à l’entrée en vigueur d’un accord d’entreprise permettant l’adaptation du statut collectif en vigueur dans l’entreprise cédée à la convention collective de branche nouvellement applicable (Soc. 9 février 1994). Ainsi, en application de l’article L.2261-14 du Code du travail, la convention est maintenue le temps du délai de préavis (3 mois minimum) et durant le délai de survie (12 mois minimum). La convention collective de branche Syntec continuera à s’appliquer pendant 15 mois au moins après le transfert d’entreprise, en l’absence d’accord de substitution. Si toutefois un accord de substitution est conclu pendant cette période, il ne pourra produire d’effet avant l’issue du délai de préavis, soit les trois premiers mois. Mademoiselle Niquita pourra bénéficier de la prime de 5 euros par jour prévu par la convention collective Syntec. Si, à l’issue du délai de 15 mois, aucun accord de substitution n’a été négocié, alors cette prime panier deviendra un avantage individuel acquis qui s’intégrera au contrat de travail de Niquita (Soc. 19 octobre 1999). Il n’en demeure pas moins que ceci n’est pas véritablement envisageable dans le cas de Mademoiselle Niquita qui n’est titulaire que d’un C.D.D. dont le terme est fixé au mois d’avril 2011. Date à laquelle, le délai de survie maximum de la convention collective Syntec ne sera pas encore dépassé.

Concernant la prime issue de la convention collective de branche de la banque, la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer dans un arrêt du 10 février 2010, sur l’application immédiate de la convention collective applicable au

cessionnaire lors d’un transfert d’entreprise. La haute cour énonce : « Attendu, cependant, qu'en cas de transfert du

contrat de travail par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail, la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement au salarié, les dispositions plus favorables de l'accord mis en cause continuant cependant à lui bénéficier dans les conditions prévues par l'article L. 2261-14 du Code du travail ». Il

en résulte que la convention collective de branche de la banque est applicable à Mademoiselle Niquita, car l’objet social du nouvel employeur est l’activité bancaire, qui est donc obligatoirement assujettie à la convention collective par le jeu de l’extension (L.2261-2 du Code du travail).

Ainsi, Mademoiselle Niquita peut réclamer l’application de la Convention collective de branche de la banque, car son nouvel employeur y est assujetti, en outre elle peut également réclamer le bénéfice de la convention collective de branche Syntec, au titre de la mise en cause. Toutefois, si les avantages réclamés par Mademoiselle Niquita ont le même objet et la même cause, celle-ci ne peut les cumuler (A.P. 18 mars 1988). En l’espèce Mademoiselle Niquita invoque le bénéfice de deux primes « paniers », qui visent à indemniser les salariés pour le déjeuner pris en cours de journée. Il apparaît donc que les deux primes ont le même objet et la même cause. Nous sommes donc face à un conflit de convention collective de même niveau. Dans ces conditions, les articles L.2252-1 et suivant du Code du travail qui prévoient les rapports entre des conventions collectives de niveaux différents ne sont pas applicables. Il convient alors de faire application du principe de faveur, principe fondamental en droit du travail (Soc. 17 juillet 1996).

La jurisprudence établie que la comparaison d’avantages entre conventions collectives est semi-analytique, c’est-à- dire groupe d’avantage par groupe d’avantage, en référence à l’intérêt collectif des salariés (A.P. 18 mars 1988 ; Attention : la doctrine est loin d’être unanime sur cette interprétation et les formules de la chambre sociale sont rarement éclairantes en la matière ; il convient alors d’appliquer la doctrine dominante dans votre faculté). Dès lors, il convient de déterminer si une indemnité de 15par jour complet travaillé est plus favorable qu’une prime « panier » de 5par jour du lundi au samedi inclus, peu importe que ces jours soient chômés ou travaillés. Or que l’on prenne une semaine complète de travail (75 dans la première hypothèse contre 30 dans la seconde) ou sur l’année (218 jours de travail environ, c’est-à-dire sans les samedis, dimanches, jours fériés et jours de congés, soit 3270 sur l’année, contre [365-52 dimanches = 313 jours indemnisés, soit 1565 par an), c’est toujours la première hypothèse, soit la convention collective de la banque qui est plus favorable (Remarque : il n’y pas lieu de faire d’appréciation globale, c’est-à-dire l’ensemble de la convention comparé à l’ensemble de l’autre convention, comme dans l’arrêt « Géophysique », car cette solution reste isolée et appliquée qu’en cas d’avantage sur l’emploi et dans le cadre du régime de la révision antérieur à la réforme législative de 1992, cf. Soc. 19 février 1997).

d. Concernant l’absence de consultation du comité d’entreprise

Mademoiselle Niquita nous indique que le comité d’entreprise n’a pas été consulté sur le rachat des parts de la société Thunderfox par la Banque de la fourmi. Tout d’abord, en application de l’article L.2323-1 du Code du travail, le

comité dentreprise « a pour objet d'assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l'évolution économique et financière de l'entreprise, à l'organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production ». La

jurisprudence a établi depuis longtemps qu’une prise de participation majoritaire dans l’entreprise doit donner lieu à consultation préalable du comité d’entreprise (Crim. 2 mars 1978, jurisprudence dite « Haulotte »). En outre, l’article

L.2323-19 du Code du travail prévoit que « Le comité d'entreprise est informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de fusion, de cession, de modification importante des structures de production de l'entreprise ainsi que lors de l'acquisition ou de la cession de filiales au sens de l'article L. 233-1 du Code de commerce. L'employeur indique les motifs des modifications projetées et consulte le comité d'entreprise sur les mesures envisagées à l'égard des salariés lorsque ces modifications comportent des conséquences pour ceux-ci. Il consulte également le comité d'entreprise lorsqu'il prend une participation dans une société et l'informe d'une prise de participation dont son entreprise est l'objet lorsqu'il en a connaissance. » (Remarque : les articles L.2323-21

et suivants du Code du travail ne sont pas applicables en l’espèce, car il ne s’agit pas d’offre publique de rachat ou d’échange, car il s’agit selon l’énoncé de parts sociales et non d’actions sociales cotées sur un marché réglementé). La procédure d’information-consultation doit être préalable à la décision, en l’occurrence à la fusion, soit avant le 16 août. En l’espèce, le comité d’entreprise n’ayant pas été consulté avant la fusion, l’employeur a donc manqué à son obligation d’information et de consultation du comité d’entreprise. Ce manquement est constitutif d’un délit d’entrave au fonctionnement régulier du comité d’entreprise sanctionné pénalement à l’article L.2328-1 du Code du travail qui punit cette entrave à un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3750. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que caractérise le délit d’entrave le fait pour l’employeur de ne pas avoir informé et consulté le comité d’entreprise en cas de cession d’action qui emporte une cession de contrôle de l’entreprise (Crim. 2 mars 1978). Ainsi, le comité d’entreprise peut ester en justice contre Thunderfox au titre de délit d’entrave au fonctionnement normal du

comité d’entreprise. Il peut en outre demander des dommages et intérêts et éventuellement la suspension de la décision, c’est-à-dire de la fusion, tant que la procédure n’aura pas été valablement mise en œuvre (Soc. 13 novembre 2001).

3° - Sur le droit de la représentation des salariés :

Mademoiselle Niquita nous informe qu’elle a adhéré au syndicat « Patrick’s angels », que ce syndicat est actif depuis 2007 et qu’une décision judiciaire lui a refusé la qualité de syndicat représentatif en 2008. Cependant, à la suite du rachat, le syndicat présente une liste à l’élection au comité d’entreprise organisée le 20 aout. Lors de cette élection, le syndicat obtient 12% des voix. Consécutivement à ces résultats, Mademoiselle Niquita nous demande s’il est possible de désigner un représentant syndical au comité d’entreprise et un délégué syndical, et si oui, quelle procédure doit être suivie pour désigner ses représentants y compris celui d’élu au comité d’entreprise et enfin, si Mademoiselle Niquita peut elle-même exercer l’un de ses mandats ?

a. Concernant l’élu au comité d’entreprise

Pour déterminer si un candidat aux élections du comité d’entreprise est élu, il faut se référer au protocole préélectoral tel que visé par l’article L 2324-13 du Code du travail : « La répartition des sièges entre les différentes

catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux font l'objet d'un accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées, conclu selon les conditions de l'article L. 2324-4-1. Lorsque cet accord ne peut être obtenu, l'autorité administrative décide de cette répartition entre les collèges électoraux. Pour ce faire, elle se conforme soit aux modalités de répartition prévues par l'accord mentionné à l'article L. 2324-12, soit, à défaut d'accord, à celles prévues à l'article L. 2324-11 ». En l’espèce, nous ne sommes pas informés du

contenu du protocole préélectoral permettant de connaître les conditions de détermination des élus au comité d’entreprise. Ceci étant dit, il reste qu’à la lecture des faits, le syndicat a obtenu 12% des voix et que cette élection a emporté une participation de 60%. Il est donc probable que ce syndicat, en application de la proportionnelle, obtienne au moins un élu parmi les candidats de sa liste. Elu dans l’ordre de présentation sur cette liste, Mademoiselle Niquita figurant en première place a toutes les chances d’être élue au comité d’entreprise.

En outre, elle répond bien aux conditions posées par l’article L.2324-14 du Code du travail permettant l’éligibilité du

candidat. En effet, selon cet article : « Sont électeurs les salariés des deux sexes, âgés de seize ans révolus, travaillant depuis trois mois au moins dans l'entreprise et n'ayant fait l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou

incapacité relatives à leurs droits civiques ». En l’espèce, Mademoiselle Niquita a été embauchée le 5 mars 2010 donc à la date des élections au comité d’entreprise, celle-ci a plus de 3 mois d’ancienneté dans l’entreprise. Elle est donc éligible au comité d’entreprise.

Il en résulte que Mademoiselle Niquita sera vraisemblablement élue au comité d’entreprise.

b. Concernant la désignation d’un délégué syndical

Tout d’abord, il convient de souligner que l’élection se tenant le 20 août 2010, soit postérieurement à la loi du 20 août 2008, cette dernière est dès lors applicable. Cette élection signifie la fin de la période transitoire, ce qui emporte l’application des nouveaux critères de la représentativité.

Selon larticle L.2143-3 du Code du travail « Chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise ou l'établissement de cinquante salariés ou plus, qui constitue une section syndicale, désigne parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, dans les limites fixées à l'article L. 2143-12, un ou plusieurs délégués syndicaux pour la représenter auprès de l'employeur ».

Il résulte de cet article que le syndicat « Patrick’s angels » peut désigner un délégué syndical s’il répond aux différentes conditions posées, soit :

- Être un syndicat représentatif

- Implanté dans une entreprise de plus de 50 salariés

- Avoir constitué une section syndicale

- Désigner un candidat qui a recueilli au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour

L’entreprise compte plus de 50 salariés puisqu’avant même le rachat l’entreprise Thunderfox comptait déjà 83 salariés et l’énoncé ne fait pas été de licenciement à l’occasion du transfert. En outre, la banque compte 562 agences, étant donné qu’il doit y avoir plus de deux salariés par agences, cette condition est largement remplie. Par contre, il est nécessaire de s’interroger sur les autres conditions.

Ø Une section syndicale

L’énoncé ne fait pas référence à l’existence de section syndicale « Patrick’s angels ». Ce syndicat n’étant pas adhérent à une confédération, il doit répondre aux conditions énoncées à l’article L.2142-1 du Code du travail : « Dès

chaque organisation syndicale qui

satisfait aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance et est légalement constituée depuis au

moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise concernée peut constituer au sein de l'entreprise ou de l'établissement une section syndicale qui assure la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres conformément à l'article L. 2131-1. » L’organisation syndicale qui existe depuis 2007

satisfait à l’exigence d’ancienneté. Aucun fait dans l’énoncé ne permet de douter du respect des valeurs républicaines de la part de l’organisation syndicale. De surcroît, l’organisation compte 4 adhérents, la jurisprudence n’exigeant la preuve que de deux adhésions (Soc. 8 juillet 2009, Okaïdi). La preuve de ces adhésions devrait être aisée dans la mesure où l’identité des adhérentes semble notoire. En revanche, un doute existe quant à la satisfaction du champ professionnel, car suite à la fusion l’employeur est une entreprise bancaire et non plus informatique. Toutefois, nous pouvons considérer que le syndicat a toujours vocation à représenter les intérêts matériels et moraux des informaticiens dont les emplois ont été maintenus au sein de la nouvelle entité. Étant donné que le collectif de salarié que l’organisation entend représenter continue d’exister, l’objet du syndicat existe toujours (Soc. 8 juillet 2009, à propos d’une union de syndicat).

lors qu'ils ont plusieurs adhérents dans l'entreprise ou dans l'établissement (

)

En outre, un doute subsiste quant à l’indépendance du syndicat. En effet, le nom même du syndicat fait référence à l’ancien chef d’entreprise. Le syndicat à l’origine était composé exclusivement de maîtresses de celui-ci. Cette organisation ressemble beaucoup à un syndicat dit « jaune », c’est-à-dire constitué sous l’impulsion et au bénéfice de l’employeur. Toutefois, les adhérentes ne semblent plus attachées à la personne du chef d’entreprise : ce dernier s’occupe dorénavant de sa famille, elles se sont « émancipées », elles n’hésitent pas à se moquer de lui (bandeau sur le site intranet) et il n’est plus dans l’entreprise.

Si l’indépendance est présumée (Soc.22 janvier 1981) « Patrick’s angels » encours tout de même le risque de se voir condamner pour défaut d’indépendance ce qui l’empêcherait de constituer une section syndicale et même d’acquérir la qualité représentative.

Ø La qualité représentative du syndicat « Patrick’s angels »

Il convient de faire application des nouveaux critères de représentativité énoncés à

l’article L.2121-1

du Code du

travail, « La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants :1° Le respect des valeurs républicaines ; 2° L'indépendance ; 3° La transparence financière ; 4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts, 5° L'audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ; 6° L'influence, prioritairement caractérisé par l'activité et l'expérience ; 7° Les effectifs d'adhérents et les cotisations ».

Or, en l’espèce, il ne semble pas qu’il y ait de doute quant au respect des valeurs républicaines, à l’ancienneté, ni aux nombres d’effectifs d’adhérents et de cotisations du syndicat « Patrick’s angels ». En revanche, des questions peuvent être soulevées quant à son influence caractérisée par l’activité et l’expérience, son indépendance (voir supra) et quant à la transparence financière.

En effet, concernant l’influence, un doute subsiste dans la mesure où une décision judiciaire de 2008 ne l’a pas reconnu représentatif, sachant qu’à cette époque l’appréciation de l’influence était appréciée de façon souple (Soc.3 décembre 2002). Qu’en sus, Mademoiselle Niquita nous indique que l’action syndicale est demeurée modeste, et que la décision judiciaire a fortement entravé son implantation. Il peut donc subsister des doutes quant à l’influence du syndicat. Néanmoins, le résultat obtenu aux élections est susceptible de convaincre les juges d’une influence suffisante, dans la mesure où ce score, très honorable doit résulter d’une forte campagne menée par les militantes.

Concernant la transparence financière, aucune indication n’est donnée sur la tenue d’une comptabilité. L’organisation syndicale « Patrick’s angels » est tenue, à compter de l’exercice 2009, de tenir une comptabilité (cf. L.2135 - 1 à L.2135 - 6 du Code du Travail). Si une telle comptabilité n’était pas tenue, les juges pourraient douter de la transparence financière du syndicat et lui dénier la qualité d’organisation syndicale représentative.

Enfin, concernant l’audience, Niquita nous informe que le syndicat a obtenu 12% aux élections. Or, l’article L.2122-

1 du Code du travail indique que : « Dans l'entreprise ou l'établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ». La quorum ayant été atteint (60% de

participation), il n’y a eu qu’un seule tour (L.L.2324-22 du Code du travail). En l’espèce, ce critère est rempli.

En conclusion, les critères étant cumulatifs (article L.2121-1 du Code du travail), il suffit que les doutes sur l’indépendance, l’influence ou sur la transparence financière soient retenus pour que « Patrick’s angels » ne puissent acquérir la qualité représentative et ne puisse désigner un délégué syndical.

Ø Sur les conditions de désignation d’un délégué syndical

Si toutefois, la qualité d’organisation représentative n’est pas contestée ou si elle est confirmée par une décision juridictionnelle et qu’une section syndicale est bien constituée, le syndicat pourra procéder à la désignation d’un délégué syndical. Celui-ci doit être choisit parmi les candidats ayant recueilli au moins 10% (L.2143-3 du Code du travail). Mademoiselle Niquita étant tête de liste et ayant attiré les votes grâce à son charisme, il est fort probable qu’elle ait obtenu sur son nom plus de 10% des voix, elle peut donc être désignée délégué syndical.

c. Concernant le représentant syndical au comité d’entreprise

En l’espèce, la banque de la fourmi compte plus de 300 salariés, car elle dispose d’un réseau de 562 agences. Selon les articles L.2324-2 et L.2324-4 du Code du travail, il n’est pas nécessaire pour un syndicat d’être représentatif pour pouvoir désigner un représentant syndical au comité d’entreprise. La cour de cassation a eu l’occasion de le

réaffirmer dans un arrêt Véolia du 8 juillet 2009 « Qu'en statuant ainsi, alors que les nouvelles dispositions de l'article L. 2324 2 du Code du travail, applicables à compter du 22 août 2008, donnent le droit à chaque organisation syndicale ayant des élus, sans autre condition, de désigner un représentant syndical au comité d'entreprise ou d'établissement,

le tribunal a violé les textes susvisés ». Ainsi, Mademoiselle Niquita étant élue au comité d’entreprise, le syndicat remplit déjà cette première condition posée à l’article L2324-2 du Code du travail.

En outre, il reste nécessaire de satisfaire une « semi-représentativité » pour désigner un représentant syndical au comité d’entreprise. Ainsi, les organisations syndicales doivent satisfaire aux critères du respect des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise ou l'établissement concernés (L2324-4). Sous les mêmes réserves que la constitution d’une section syndicale, « Patrick’s angels » pourra désigner un représentant syndical au comité

d’entreprise. Toutefois, il convient de respecter l’article L.2324-2 du Code du travail : «

chaque organisation

syndicale ayant des élus au comité d'entreprise peut y nommer un représentant. Il assiste aux séances avec voix consultative. Il est choisi parmi les membres du personnel de l'entreprise et doit remplir les conditions d'éligibilité au

comité d'entreprise fixées à l'article L. 2324-15 ». Il convient alors de vérifier que le syndicat a obtenu au moins deux élus au comité et que la personne éventuellement désignée remplisse les conditions d’éligibilité.