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UNIVERSITE LILLE 2 DROIT ET SANTE FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUES ET SOCIALES ECOLE DOCTORALE N 74

Thse En vue de lobtention du grade de Docteur en Droit Doctorat de Droit public - nouveau rgime

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

LEXPULSION DES TRANGERS EN DROIT INTERNATIONAL ET EUROPEN


Mademoiselle Anne-Lise DUCROQUETZ
Sous la direction de Monsieur Patrick MEUNIER

Prsente et soutenue publiquement le 1er dcembre 2007

JURY

Monsieur Jean-Yves CARLIER, Professeur lUniversit catholique de Louvain (Suffragant) Monsieur Olivier LECUCQ, Professeur lUniversit de Pau et des Pays de lAdour (Rapporteur) Madame Danile LOCHAK, Professeur lUniversit Paris X Nanterre (Rapporteur) Monsieur Patrick MEUNIER, Professeur lUniversit Lille 2 (Directeur de thse) Madame Hlne TIGROUDJA, Professeur lUniversit dArtois (Suffragant)

Je tiens remercier mes parents et mes surs pour leur soutien indfectible pendant toutes ces annes dtudes, ainsi que Sylvain pour sa patience et les nombreuses heures passes la relecture de cette thse.

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Jadresse galement toute ma reconnaissance Mme Anne-Marie Girardin et Melle Carine Dumez pour leur aide dans mes activits de recherche et denseignement.

Enfin, je souhaite exprimer toute ma gratitude envers mon directeur de thse, Mr le Professeur Patrick Meunier, pour mavoir propos un sujet de thse en accord avec mes aspirations, et pour ses conseils aviss qui mont permis de mener bien ces travaux.

SOMMAIRE

Introduction gnrale .......... 6

PREMIERE PARTIE LA LGITIMIT DE LEXPULSION. 47


TITRE PREMIER LES MOTIVATIONS TATIQUES DE LEXPULSION ... 51 Chapitre I Les motifs dexpulsion des trangers en droit international et communautaire . 54 Chapitre II Les motifs dexpulsion des non-nationaux en droit communautaire 104 tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

TITRE SECOND LES LIMITES AU DROIT DEXPULSION DES TATS 169 Chapitre I Le non-renvoi vers un pays risque . 172 Chapitre II Le respect de la vie familiale ... 224

SECONDE PARTIE LES MODALITS DE LEXPULSION . 287


TITRE PREMIER LA DCISION DEXPULSION ET LES GARANTIES

PROCDURALES ... 289 Chapitre I Ltendue des garanties procdurales en droit international et europen des droits de lHomme ... 293 Chapitre II Ltendue des garanties procdurales en droit communautaire .. 338

TITRE SECOND LA DCISION DEXPULSION ET SA MISE EN UVRE 371 Chapitre I Les difficults poses par lexcution des dcisions dexpulsion . 374 Chapitre II La coopration europenne en matire dexcution des dcisions dexpulsion 416

Conclusion gnrale . 488

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TABLE DES ABRVIATIONS

I Abrviations des revues cites

AJDA AJIL Annuaire fr. dr. int. Bull. CE tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Cah. dr. eur. CMLR EHRLR EJIL EJML Eur. Law Rev. Eur. Publ. Law Gaz. Pal. JCP JDI LPA RBDI RDE RDIDC RD pn. crim. RD publ. RDUE Rev. aff. eur. Rev. crit. DIP Rev. sc. crim.

Actualit juridique de droit administratif American Journal of International Law Annuaire franais de droit international Bulletin des Communauts europennes Cahiers de droit europen Common Market Law Review European Human Rights Law Review European Journal of International Law European Journal of Migration and Law European Law Review European Public Law Gazette du Palais Juris-Classeur Priodique (Edition gnrale) Journal du droit international Les Petites Affiches Revue belge de droit international Revue du droit des trangers Revue de droit international et de droit compar Revue de droit pnal et de criminologie Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger Revue du droit de lUnion europenne Revue des affaires europennes Revue critique de droit international priv Revue de science criminelle et de droit pnal compar 1

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RFD adm. RGDI publ. RJS RMC RMCUE RTD eur. RTDH RUDH

Revue franaise de droit administratif Revue gnrale de droit international public Revue de jurisprudence sociale Revue du march commun Revue du march commun et de lUnion europenne Revue trimestrielle de droit europen Revue trimestrielle des droits de lHomme Revue universelle des droits de lHomme

II Sigles et abrviations caractre bibliographique tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

aff. al. AUF c/ cf. chap. coll. comm. DEA dir. doc. D. R. ed. etc Fasc. ibid. id. JO JOCE

Affaire Alina Agence universitaire de la francophonie Contre Confer Chapitre Collection Commentaire Diplme dtudes approfondies Direction, sous la direction de Document Recueil des dcisions et rapports de la Commission europenne des droits de lHomme Editeurs Et cetera Fascicule Ibidem Idem Journal officiel (des Communauts europennes) Journal officiel des Communauts europennes 2

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JORF JOUE jtes. LGDJ loc. cit. n op. cit. p. Passim pp. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 pt. pts. PUF RCADI Rec. req. RSA sp. sqq. ss. suppl. t. v. vol. voy.

Journal officiel de la Rpublique franaise Journal officiel de lUnion europenne Jointes Librairie gnrale de droit et de jurisprudence Loco citato Numro(s) Opere citato Page Paragraphe Paragraphes a et l Pages Point Points Presses universitaires de France Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye Recueil Requte Recueil des sentences arbitrales Spcialement Et sequentes Sous Supplment Tome Versus Volume Voyez

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III Abrviations utilises dans le texte (et dans les notes)

ACP AELE CAHAR CAWG CE CECA CEDH CEE tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 CEJEC CESEDA CIJ CJCE CNRS Comm.EDH Conv.EDH CPI CPJI CPT CREDHO CREDOF EEE EU EUI FIDH

Afrique Carabes Pacifique Association europenne de libre-change Comit ad hoc dexperts sur les aspects juridiques de lasile territorial, des rfugis et des apatrides Control Authorities Working Group Communaut europenne Communaut europenne du charbon et de lacier Cour europenne des droits de lHomme Communaut conomique europenne Centre dtudes juridiques europennes et compares Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile Cour internationale de justice Cour de justice des Communauts europennes Centre national de la recherche scientifique Commission europenne des droits de lHomme Convention europenne des droits de lHomme Cour pnale internationale Cour permanente de justice internationale Comit europen pour la prvention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dgradants Centre de recherches et dtudes sur les droits de lHomme et le droit humanitaire Centre de recherches et dtudes sur les droits fondamentaux Espace conomique europen European Union European University Institute Fdration internationale des ligues des droits de lHomme 4

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GISTI HCR IATA ICAO IEDDH ITF JAI MRAX NEIO tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 O.A.C.I. OEA OMC OMS O.N.U. OUA PEV RFA S.D.N. SIS TCE TPI(CE) TPIY TUE UE U.N. URSS USA VIS

Groupement dIntervention et de Soutien aux Travailleurs Immigrs Haut Commissariat pour les rfugis International Air Transport Association International Civil Aviation Organisation Initiative Europenne pour la Dmocratie et les Droits de lHomme Interdiction du territoire franais Justice et affaires intrieures Mouvement contre le racisme, lantismitisme et la xnophobie Nouveaux Etats Indpendants de lOuest Organisation de laviation civile internationale Organisation des Etats amricains Organisation mondiale du commerce Organisation mondiale de la sant Organisation des Nations Unies Organisation de lunit africaine Politique europenne de voisinage Rpublique fdrale dAllemagne Socit des Nations Systme dinformation Schengen Trait instituant la Communaut europnne Tribunal de premire instance (des Communauts europennes) Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie Trait sur lUnion europenne Union europenne United Nations Union des rpubliques socialistes sovitiques United States of America Systme dinformation sur les visas

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INTRODUCTION GENERALE
() il faut prendre en compte tout la fois le fait que, dabord, il nest pas possible (ou du moins pas absolument) de fermer ses frontires en ne recevant personne et en ne laissant personne voyager ailleurs, et que, de plus, ce serait aux yeux du reste de lhumanit une mesure sauvage et cruelle qui vaudrait, quiconque lapplique, les noms fcheux que lon attribue ceux qui pratiquent les expulsions dtrangers, sans parler de la rputation dtre dur et intolrant dans sa manire dtre 1.

1. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

Au cours du XIXe sicle, les pratiques dexpulsion ont pris de lampleur suite

limmense dveloppement de la migration, d en majeure partie la rvolution industrielle. Depuis, sauf lors des deux guerres mondiales o la mobilit humaine a naturellement ralenti, le phnomne na eu de cesse de saccentuer. Les mouvements internationaux de populations font actuellement partie des grandes proccupations de la communaut internationale2. Daprs le rapport sur les migrations internationales, publi en 2002 par les services de lO.N.U.3, le nombre de migrants dans le monde est denviron 175 millions de personnes, soit 3% de la population mondiale 4. Ce nombre a ainsi t multipli par deux en 25 ans5. Aujourdhui, six migrants sur dix vivent dans les rgions dveloppes, tandis que les autres rsident dans les pays moins dvelopps6.

PLATON, Les lois, ~ 347 avant J.-C., 949 e. Pour une tude sur lampleur du phnomne que sont les flux migratoires, voir VERACHTEN (I.), La gestion des flux migratoires et la stabilisation de lespace europen, thse, Lille 2, ss. la dir. de PIROTTE (O.), 1999, 645 p. 3 Organisation des Nations Unies, Division de la population du Dpartement des affaires conomiques et sociales, planche murale sur les migrations internationales (2002) , publies le 28 octobre 2002, http://www.unpopulation.org/. En plus de cette planche murale, la Division a publi un rapport sur les migrations internationales lchelle des rgions, des pays et du monde pour les annes 1990 et 2000. Ce rapport peut tre consult sur le site indiqu prcdemment. 4 Communiqu de presse du 29 octobre 2002 ralis loccasion de la publication de la planche murale sur les migrations internationales (2002) : http://www.un.org/esa/population/publications/ittmig2002/press-releasefr.htm 5 Ibid. 6 Ibid.
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Cette population migrante sest majoritairement tablie en Europe, en Asie et en Amrique du Nord7. 2. Les raisons de ces migrations internationales sont multiples8. Et sil nest nullement

question de remettre en cause le fait que les migrants peuvent contribuer de manire positive et importante lenrichissement conomique et culturel des pays daccueil, il ne faut pas oublier que, dune part, ils peuvent susciter des tensions politiques, conomiques ou sociales dans ces mmes pays et, dautre part, ils vident leur pays dorigine de ressources humaines9. La tendance actuelle des gouvernements des pays de destination est par consquent dadopter des politiques visant rduire les niveaux dimmigration10, surtout depuis les attentats du 11 septembre 2001 qui ont touch le territoire amricain. Les Nations Unies observent ainsi que de nombreux pays restreignent leurs politiques lgard des tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 immigrants, des rfugis et des demandeurs dasile 11. La problmatique relative au principe de la souverainet des Etats et sa traduction immdiate quest lexercice de prrogatives comme lexpulsion se pose avec dautant plus dacuit. 3. Si la pratique de lexpulsion apparat ds lAntiquit grecque puis romaine (A), elle

restera par la suite arbitraire, le droit canon ne traitant pas par exemple de cette question (B). Il faut attendre le XIXe sicle et lessor du droit international pour quun dbut dencadrement de cette pratique soit dfini (C). Par ailleurs, quelles que soient les diffrences terminologiques poses par les ordres juridiques nationaux et internationaux (D), lexpulsion sappliquera rapidement de faon distincte en fonction du critre de nationalit (E).

Ibid. Respectivement 56 millions, 50 millions et 41 millions de migrants. Selon le rapport sur les migrations internationales de 2002, la proportion des personnes migrantes se trouvant dans les rgions les plus dveloppes est de 10 %, contre 1,43 % dans les pays en dveloppement . 8 Les causes des mouvements internationaux de populations sont majoritairement lies au dveloppement (travail, bien-tre conomique), mais restent le plus souvent la fuite dun pays natal politiquement hostile. Nanmoins, les migrations ont de plus en plus frquemment pour objectif le rapprochement familial. Pour le cas spcifique de la France, voy. Haut Conseil lIntgration, Observatoire statistique de limmigration et de lintgration, Groupe permanent charg des statistiques, Rapport statistique 2002-2004, 109 p. : ce rapport traite de la question de lentre rgulire sur le territoire franais, et notamment des diffrents motifs de limmigration, ainsi que du parcours dintgration. 9 Voir le rapport sur les migrations internationales 2002, consultable sur le site cit supra, note n 3. 10 Ibid. 11 Ibid.

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A. Lexpulsion dans lAntiquit grecque et romaine

4.

La pratique de lexpulsion est trs ancienne. Elle est dune universalit non seulement

gographique mais aussi historique. Ce phnomne se retrouve, en effet, dans toutes les socits humaines , passes et actuelles12. Au Ve sicle avant J.-C., lexpulsion est une pratique dj suffisamment courante pour que le terme fasse partie du langage commun13. Aussi, les premiers travaux permettant de mieux apprhender la problmatique de lexpulsion dans les temps anciens se sont attachs ltude de lAntiquit grecque et romaine. 5. En Grce, lpoque archaque14, les raisons expliquant le bannissement sont

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essentiellement de nature politique. Lorsque les luttes entre factions (groupes dlites) perturbent trop gravement la vie dune cit, le chef dune de ces factions est loign, exil15. Au VIe sicle avant J.-C., sicle qui voit natre et se consolider la dmocratie Athnes16, le bannissement est lgalis par Solon et sanctionne celui qui ne [prend] pas parti dans une lutte de factions puis frappe celui qui cherche mettre en place une tyrannie17. 6. A la fin du VIe sicle, le bannissement est toujours pratiqu Athnes et ne peut

frapper que les membres de la cit : entre -508 et -507, Clisthne18 entreprit, une fois port au

GILISSEN (J.), Le statut des trangers la lumire de lhistoire comparative, in Recueils de la Socit Jean Bodin pour lhistoire comparative des Institutions, Ltranger, Foreigner, Paris, Dessain et Tolra, tome IX, 1re partie, 1984, 405 p., pp. 5-57, sp. p. 5. 13 VATIN (C.), Citoyens et non citoyens dans le monde grec, Paris, CDU et SEDES, 1984, 266 p., p. 145. 14 Les historiens ne saccordent pas sur la chronologie de lhistoire de la Grce antique. Toutefois, la majorit dentre eux retient les dates suivantes pour les diffrentes priodes de cette histoire : la priode archaque stend du VIIIe sicle avant J.-C (marqu notamment par les premiers Jeux Olympiques en - 776) ~ - 500, lpoque classique de ~ - 500 - 323 (mort dAlexandre le Grand), et lpoque hellnistique de - 323 - 30 (mort de Cloptre VII et dbut de la dpendance romaine de lEgypte). Certains auteurs font dbuter lpoque archaque - 900 et la priode hellnistique lavnement dAlexandre le Grand, savoir en - 336 : voy. par exemple BASLEZ (M.-F.), Ltranger dans la Grce antique, Paris, les Belles lettres, 1984, 361 p., Fasc., 40 p. 15 Id., p. 64. 16 Voir http://www.chronicus.com. Aristote prcise, dans son uvre Constitution dAthnes, que Solon, archonte ponyme et lgislateur athnien de -594 -593, a jet les bases de la dmocratie Athnes : ARISTOTE, Constitution dAthnes, entre -330 et -320. Cet crit est publi chez Paris, les Belles lettres, 2002, 182 p. 17 BASLEZ (M.-F.), Ltranger dans la Grce antique, op. cit., supra note n 14, p. 64. 18 Clisthne est membre de la grande famille athnienne des Alcmonides dont sont issus, notamment, Pricls et Hipparque (Ve sicle avant J.-C.). Il gouverna la cit dAthnes aprs avoir combattu Isagoras, partisan des tyrans et soutenu par Sparte (cf. http://www.chronicus.com). Aux Ve et IVe sicles, Athnes et Sparte taient les deux plus puissantes cits du monde grec. Elles saffrontrent de 431 404 lors de la guerre du Ploponnse.

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pouvoir par le peuple, de dmocratiser les institutions athniennes par dimportantes rformes19 dans les domaines civique et politique, puis mit en place la procdure20 dite dostracisme21. Cette procdure permettait non seulement dloigner un citoyen jug dangereux pour la cit 22, mais galement de se dbarrasser dun [adversaire] politique 23 : elle consistait condamner un exil24 dune dure de dix ans25 les citoyens dont lambition personnelle tait de rtablir la tyrannie ou menaait les liberts publiques et la dmocratie, et ceux qui avaient trop dinfluence et de pouvoir26. Pour les mmes raisons,
19

Pour une tude approfondie de ces rformes, voir FRANCOTTE (H.), Lorganisation de la cit athnienne et la rforme de Clisthne, extrait du tome XLVII des Mmoires couronns et autres mmoires publis par lAcadmie royale de Belgique, 1892, 127 p., pp. 60-127. 20 La procdure dostracisme, premire loi dimportance aprs les rformes et spcifique la cit dAthnes, est attribue Clisthne mais sa paternit est () conteste (http://www.chronicus.com). Voir galement BASLEZ (M.-F.), op. cit., supra note n 14, p. 62. Cette procdure consistait pour le citoyen participant lEcclsia (assemble du peuple) inscrire sur un tesson de terre cuite le nom de la personne quil souhaitait voir ostracise (http://www.eeb1.org). Une seule personne par an tait ostracise. Pour plus de dtails sur le droulement de cette procdure, voy. Le monde de Clio , site consacr au monde antique : http://www.chez.com/clio/grece/ostraci/ostra2.htm, ainsi que VANNIER (F.), Le Ve sicle grec, Armand Colin, 1999, 236 p., p. 33 sqq. et p. 100 sqq. 21 Ce terme vient du grec ostrakismos, de ostrakon, qui signifie coquille ou tesson de poterie , objet sur lequel les athniens inscrivaient les sentences (expression des suffrages) : http://grece.ancienne.free.fr. Voir galement ARNAUD (A.-J.) (dir.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, LGDJ, 1993, 2me dition, pp. 420-421 ; MIRHADY (D.), The ritual background of Athenian ostracism, The ancient History bulletin, vol. 11.1, 1997, pp. 13-19, source cite par lEncyclopdie de lAgora, http://agora.qc.ca ; ainsi que LABESSE (J.), Initiation lhistoire de la Grce antique, ellipses, 1999, 208 p., p. 78 sqq. et p. 93 sqq. 22 Site de lcole europenne de Bruxelles 1 http://www.eeb1.org, et tout particulirement la page http://www.eeb1.org/ProjetsInternationaux/Cliomath/clio/web/textes%20Grece%20htlm. Le premier citoyen ostracis fut Hipparque en - 487, puis Mgacls en - 486 et vers - 470 : voir PAYEN (P.), Ostracisme, amnisties, amnsie : Athnes au Vme sicle avant J.-C., http://www.univ-tlse2.fr/histoire/mirehc/Bulletin1999/payen.htm ; ou encore McKECHNIE (P.), Outsiders and exiles : establishment perceptions, in Outsiders in the greek cities in the fourth century BC , New York, Routledge, 1989, 231 p., pp. 16-33. 23 http://www.eeb1.org. Un certain nombre de magistrats militaires, alors mme quils tiraient leur lgitimit du peuple athnien, furent de ce fait ostraciss. Il en fut ainsi dAristide, Cimon, et Thmistocle : cf. GLOTZ (G.), Histoire Grecque, Paris, PUF, 1948, tome 2 : La Grce au Ve sicle , 800 p., pp. 52-57 et pp. 279-281. De nombreux ostraca, sur lesquels sont gravs les noms de Cimon et de Thmistocle, ont t retrouvs Athnes. Concernant lostracisme, le lexique sur le site http://logos.muthos.free.fr/glossaire prcise que les athniens eurent toutefois peu recours ladite procdure, qui, au cours du Ve sicle, devint de plus en plus rare. La dernire personne ostracise fut Hyperbolos, vers - 415. Les athniens prfraient latimie, qui fut institue avant lostracisme et qui consistait en une privation des droits de citoyen (droits politiques). Pour des renseignements supplmentaires sur latimie, voir VATIN (C.), Citoyens et non citoyens dans le monde grec, op. cit., supra note n 13, pp. 92-94. 24 Le lexique cit la note prcdente nous renseigne sur cette notion : lexil est en ralit diffrent de lostracisme en ce sens quil est une mesure punitive faisant suite un dlit criminel . A Athnes, lexil frappait obligatoirement lauteur dun homicide involontaire et, parfois, sanctionnait la trahison. 25 Certes, le banni navait aucun recours, mais, dans la pratique, la plupart des ostraciss revoyaient leur cit avant lexpiration de ces dix annes. Sur le site http://www.chez.com/clio/grece/ostraci/ostra2.htm, il est prcis que ce retour anticip pouvait rsulter dune amnistie gnrale, comme ce fut le cas en - 481 : comme Xerxs traversait la Thessalie et la Botie pour envahir lAttique, les athniens votrent le retour des exils , PLUTARQUE, Vie dAristide, in Les vies des hommes illustres , Paris, P. Dupont, 1825-1826, tome 3. 26 Voir la dfinition de lostracisme sur http://logos.muthos.free.fr/glossaire ainsi que http://www.chronicus.com. Aristote donne de lostracisme cette description : Les cits dmocratiques instituent lostracisme pour une raison de ce genre : ces Etats, en effet, semblent rechercher lgalit avant toute chose ; en consquence, les gens qui paraissent avoir trop dinfluence cause de leur richesse ou du nombre de leur relations ou de toute

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dautres cits sinspirrent de cette procdure athnienne et adoptrent des lois similaires. Tel fut ainsi le cas Ephse, Argos, Milet et mme Syracuse27. Lostracisme nest donc pas une mesure punitive [et judiciaire], mais une simple dmarche politique provisoire 28. 7. Par la suite, et le problme atteint son apoge au IVe sicle , les bannissements

pouvaient tre collectifs et touchaient alors soit des groupes dans le cadre des luttes entre factions , soit des communauts entires lorsque la cit tait intgralement dtruite29. En outre, le plus souvent, ils ne rsultaient plus de la dcision de citoyens agissant dans le cadre dune assemble comme ctait le cas au Ve sicle, mais de lintervention [de] puissances trangres 30. 8. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Par ailleurs, les expulsions dtrangers31 (xnlasie) taient pratiques dans les cits

grecques32. Nanmoins, alors que Sparte est traditionnellement considre comme ayant t

autre forme de puissance politique, on les frappait dostracisme et on les bannissait de la cit pour une priode dtermine lostracisme a, de cette manire, le mme effet que de retrancher les citoyens qui dpassent les autres et de les exiler. , ARISTOTE, Politique, III, 1284a. Aussi, la loi sur lostracisme montre le danger que prsentait alors llite politique. Il est vrai que la dmocratie athnienne parvint contrler les chefs politiques tout au long du Ve sicle ; cependant, Bertrand DE JOUVENEL met en relief quun chef naturel cart de ses responsabilits propageait le dsordre, celui-l mme que lostracisme avait pour fonction de rgler : JOUVENEL (B.) (de), Du pouvoir, Histoire naturelle de sa croissance, Genve, Constant Bourquin, 1947, 607 p., source cite par lEncyclopdie de lAgora, http://agora.qc.ca. 27 C. VATIN prcise qu Syracuse lostracisme tait appel petalismos et indique que Diodore, historien grec, en fit mention dans un crit, VATIN (C.), Citoyens et non citoyens dans le monde grec, op. cit., supra note n 13, p. 91. Diodore dcrit en effet clairement cette imitation : Comme des hommes aspiraient la tyrannie, le peuple fut amen imiter les Athniens et instituer une loi trs semblable celle dAthnes sur lostracisme ; Diodore rappelle en quoi consistait la procdure dostracisme Athnes et ajoute qu Syracuse, on crivait sur une feuille dolivier le nom du plus puissant des citoyens, on comptait les feuilles et celui qui tait dsign par le plus grand nombre de feuilles tait banni pour cinq ans. Ils pensaient, de cette faon, rabaisser lambition des plus puissants dans leurs patries respectives , Diodore, XI, 86-87. 28 http://logos.muthos.free.fr/glossaire. A lexpiration du dlai de dix ans, le citoyen ostracis recouvrait ses droits civiques ainsi que ses biens : voir AMOURETTI (M.-C.) et RUZE (F.), Le monde grec antique, Hachette, 2003, 346 p., pp. 136-140 et p. 145 sqq. 29 BASLEZ (M.-F.), op. cit., supra note n 14, p. 172. Autre diffrence avec le sicle prcdent, au IVe sicle les bannis se faisaient confisquer leurs biens. 30 Ibid. Selon lauteur, la mise hors-la-loi [tait alors gnralement] impose par un pouvoir extrieur qui [simmisait] dans la vie politique locale : [ainsi Athnes ordonna] le bannissement de rvolts ou de factions hostiles hors de tout le territoire de la Confdration () (p. 172). 31 Les Grecs ont rapidement tabli une distance entre le citoyen et ltranger (xenos) : ce dernier est celui qui ne fait partie ni de la cit, ni dune famille connue de celle-ci, cf. GILISSEN (J.), Le statut des trangers la lumire de lhistoire comparative, et AYMARD (A.), Les trangers dans les cits grecques aux temps classiques, in Recueils de la Socit Jean Bodin pour lhistoire comparative des Institutions, Ltranger, Foreigner, Paris, Dessain et Tolra, tome IX, 1re partie, 1984, 405 p., sp. pp. 10-16 et pp. 119-139. Toutefois, il faut distinguer ltranger de lextrieur (le barbare), dont la langue et les usages taient mconnus des citoyens, et ltranger de lintrieur ou rsident (le mtque), cf. BASLEZ (M.-F.), op. cit., supra note n 14, pp. 17-22. Les mtques taient des trangers privilgis et ont pu se voir attribuer le droit de cit (naturalisation) dans la plupart des grandes cits, sauf Sparte.

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une structure sociale immobile33 qui expulsait de faon assez systmatique les trangers, considrs () comme indsirables 34, Athnes tait connue pour son accueil hospitalier de ces derniers, surtout en raison de limportance du commerce et de la circulation maritime. La cit a galement accueilli des trangers rfugis35. Leur prsence tait plutt bien accepte36, mais sils savraient dangereux, ils taient alors expulss. Hormis lexpulsion, les grecs utilisaient aussi, comme dans nos socits modernes, dautres procdures permettant d carter un rfugi politique 37. Le refoulement existait sous la forme dune interdiction daccueil 38. Cette dernire tait soit pratique par certaines cits qui, par convention, staient accordes pour ne pas accueillir les rfugis politiques de lautre
Sur la condition des trangers dans les cits grecques, lessentiel des donnes et rfrences utiles peuvent tre trouves dans les ouvrages suivants : FRANCOTTE (H.), Mlanges de droit public grec, Paris, Honor Champion, et Lige, H. Vaillant-Carmanne, 1910, 336 p., pp. 169-218, et GAUTHIER (P.), Symbola, les trangers et la justice dans les cits grecques, Nancy, 1972, 402 p. 32 VATIN (C.), op. cit., supra note n 13, p. 145. Selon lauteur (pp. 143-144), un Grec tait un tranger dans une autre cit que la sienne mais ne suscitait pas a priori de raction hostile. Il ajoute que le foss tait beaucoup plus grand entre Hellnes et barbares. A propos de la reprsentation que les Romains se faisaient de ces derniers, voir ltude de DAUGE (Y.-A), Le barbare : recherches sur la conception romaine de la barbarie et de la civilisation, Bruxelles, Latomus, 1981, 859 p. 33 Sparte tait dite xnophobe : en effet, ds le IXe avant J.-C., des mesures y sont prises afin, dune part, dinterdire aux Lacdmoniens (Spartiates) de voyager ltranger, et dautre part, dexpulser les trangers, immigrs rsidants ou visiteurs de passage (FENNICUS-BERGER (P.), Plutarque et les trangers, Les Cahiers de Clio, 1995, n 123, pp. 3-14). Ces mesures sont le fait du lgislateur Lycurgue, qui percevait ltranger comme mauvais et diffrent, donc nuisible et dangereux : PLUTARQUE, Vie de Lycurgue, in Les vies des hommes illustres , op. cit., supra note n 25, tome 1. Ce sentiment de peur et de rejet face lextranit se retrouvera dans les lois spartiates au cours des sicles suivants. Jusquau IIIe sicle, trs peu dtrangers se trouvent sur le territoire de Sparte, et ceux qui y sjournent peuvent tre expulss lorsque cela est jug ncessaire. A ce titre, Maiandrios, tyran rfugi Sparte fut expuls vers - 517 pour tentative de corruption sur les dirigeants spartiates, voir ROISMAN (J), Maiandrios de Samos, Historia, XXXIV, 1985, pp. 257-277. 34 VATIN (C.), op. cit., supra note n 13, pp. 146-150. Pourtant, lauteur fait remarquer quil est notoire que Lacdmone (autre nom donn Sparte) entretenait aussi dimportantes relations commerciales avec les trangers. On peut donc douter du rattachement traditionnel qui est fait entre la cit spartiate et lhostilit permanente la prsence dtrangers. La mfiance lgard de ces derniers existait bel et bien et peut notamment sexpliquer par la situation gographique de Sparte et la crainte de mauvaises moeurs, mais la fermeture de la cit ntait pas totale. Cet tat de fait est galement dfendu par P. GAUTHIER : GAUTHIER (P.), Mtques, priques et paroikoi : bilan et points dinterrogation, in LONIS (R.) (dir.), Ltranger dans le monde grec , Actes du colloque organis par lInstitut dEtudes Anciennes de Nancy II en mai 1987, Presses universitaires de Nancy, 1988, 191 p., pp. 23-46, sp. p. 38 note n 5. En dpit des mesures prises par Lycurgue et de lexpulsion de Maiandrios, il ny a pas de preuve indiquant que les expulsions dtrangers aient t pratiques en trs grand nombre Sparte. 35 M.-F. BASLEZ prcise ce sujet qu la diffrence du noble dclass de lpoque archaque, lexil du IVe sicle est un misrable, au point que laide aux rfugis, condamne au Ve sicle, est admise au sicle suivant . Ces exils vont frquemment venir grossir le rang de mercenaires : BASLEZ (M.-F.), op. cit., supra note n 14, p. 173. 36 Id., pp. 188-192. Cependant, daprs lauteur, une crise, comme par exemple une invasion ou la chute [dun] royaume , pouvait clater et entraner des exodes en masse et lextermination des rfugis. 37 LONIS (R.), Extradition et prise de corps des rfugis politiques, in LONIS (R.) (dir.), Ltranger dans le monde grec , op. cit., supra note n 34, pp. 69-88, sp. p. 69. 38 Ibid.

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partie39, soit impose dans le cadre dune alliance hgmonique par une cit plus puissante40. 9. Paralllement aux cits grecques, la Rome antique a galement t amene connatre

du sort des trangers et des citoyens jugs indsirables. 10. Rome, ds lorigine (VIIIe-VIe sicles avant J.-C.), est en lutte contre toute forme de

pril qui viendrait menacer la conservation de lEtat41. Aussi, entre autres peines42, le bannissement est un mode de rpression souvent utilis et est dsign, au cours de lhistoire du monde romain, par les termes dexilium, de relegatio, et de deportatio. 11. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 A lpoque rpublicaine, lexilium43 nest pas une peine44. Il nest pas lacte de la

communaut mais du citoyen romain lui-mme. Autrement dit, laccus dun crime, qui ne peut esprer gagner son procs et qui veut chapper aux consquences personnelles dune condamnation , ou encore le criminel menac daccusation , prfrent sexiler volontairement pour se soustraire la condamnation pnale45. Lexilium est donc le fait, pour le citoyen romain, de sortir de la cit.

Ibid. Dans ce cas, linterdiction daccueil devenait une interdiction de sjour, ce qui supposait lexpulsion des rfugis se trouvant dj dans la cit. 41 JHERING (R.) (VON), Lesprit du droit romain dans les diverses phases de son dveloppement, Bologna, Forni Editore, 1969, 4 volumes, tome 1, 3e dition, 360 p., pp. 226-232. P. THIBAULT explique quau 1er sicle aprs J.-C., la peur des barbares (le terme barbare dsigne aussi bien les peuples primitifs, tels les nomades iraniens, que civiliss comme les Egyptiens ou les Perses.) est telle que les Romains, sidentifiant sur le plan politique et culturel aux grecs (), rejettent hors du monde civilis tous les peuples qui ne participent pas la civilisation grco-romaine mais qui se pressent aux portes de lEmpire et dont ils convoitent les richesses : cf. THIBAULT (P.), voir barbares , in La Grande Encyclopdie, Paris, Larousse, 1972, tome 3, 1880 p., pp. 1465-1467. Voir galement CHARLES-PICARD (G.) et ROUG (J.), Textes et documents relatifs la vie conomique et sociale dans lEmpire romain, Paris, SEDES, 1969, 272 p., ainsi que CHASTAGNOL (A.), Lvolution politique, sociale et conomique du monde romain, de Diocltien Julien, Paris, SEDES, 1994, 3e dition, 394 p. 42 Le droit romain primitif connat deux types de peines : la peine de mort et lamende fixe. Puis, lpoque rpublicaine (de 509 27 avant J.-C.), apparaissent la restriction des droits civiques, les travaux forcs, linternement et le bannissement. Existent galement la prison et les peines corporelles : MOMMSEN (T.), Le droit pnal romain, Paris, Albert Fontemoing, tome 3, livre 5 : Les peines , 1907, 420 p., pp. 229-412, sp. pp. 244-245. 43 T. MOMMSEN prcise qutymologiquement, il sagit de l acte de sauter hors de quelque chose ; exsilium ou exilium signifie exil, bannissement (loc. cit., p. 309). 44 Lexil napparat, en tant que peine, dans aucun texte lgislatif de lancien temps. A ce propos, Cicron, luimme exil pendant prs dun an, crit dans une de ses publications : exilium nulla in lege nostra reperietur : cit par MOMMSEN (T.), op. cit., supra note n 42, p. 309, note (1). 45 Id., p. 311.
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Les citoyens, comme les non-citoyens, peuvent galement tre bannis. En loccurrence, la cit de Rome intervient en prenant, par lintermdiaire dun magistrat, la dcision dinterdiction dite du toit, de leau et du feu 46. Par cet acte administratif, le noncitoyen ou le citoyen sorti de la communaut a pour interdiction, sous peine de mort, de pntrer sur le territoire romain 47. 12. Vers la fin de la Rpublique, Sylla48 introduit linternement et le bannissement, qui

joueront un rle majeur sous lEmpire romain. Ces derniers ont pour origine la relegatio49 : cette peine, dure dtermine ou inflige perptuit, permet lautorit comptente dimposer le lieu de sjour du citoyen ou du non-citoyen. Plus prcisment, elle consiste en un bannissement, savoir un ordre de quitter une localit dtermine et de ne plus y revenir 50, ou en un internement, savoir une obligation de se rendre dans une tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 circonscription prcise et de ne [plus] la quitter 51. De plus, la relegatio prsente une graduation dans la gravit de cette restriction du choix de son lieu de sjour, la catgorie la plus grave tant la deportatio52. 13. Plus tard, dans le droit pnal de lEmpire, le sens originaire de lexilium nexiste plus.

En effet, la notion volue dans un sens trs large. Dsormais, elle englobe toutes les formes de bannissement, depuis linterdiction du toit, de leau et du feu jusqu la relgation, et perd ainsi sa valeur juridique. Toutefois, quand les jurisconsultes entendent utiliser cette expression pour lopposer dautres, lexilium dsigne les peines lgres privatives de libert , cest--dire la relegatio53.

Id., p. 316. Pour plus de dtails sur cette interdiction, voir MOMMSEN (T.), Le droit pnal romain, Paris, Albert Fontemoing, tome 1, La personne , 1907, 401 p., sp. pp. 82-84. 47 MOMMSEN (T.), Le droit pnal romain, tome 3, livre 5 : Les peines , op. cit., supra note n 42, pp. 309-310. 48 Homme politique romain, vers 88 avant J.-C. 49 La relgation signifie lexil dans un lieu dsign . Elle est employe en tant qumanation et caractristique de la plnitude de limperium : MOMMSEN (T.), Le droit pnal romain, tome 3, livre 5 : Les peines , op. cit., supra note n 42, pp. 310 et 314. 50 Id., p. 310. 51 Idem. Lauteur prcise que le plus souvent, le lieu choisi tait une le ou une oasis gyptienne, parce que difficile quitter. Il ajoute que, dans le langage juridique, relegare est donc utilis la fois pour le bannissement (relegare ex loco) et pour linternement (relegare in locum). 52 Id, p. 313. T. MOMMSEN rappelle que cette peine fut introduite par Tibre en lan 23 aprs J.-C. et se caractrise par la relgation, linternement, la peine de mort pour le cas de rupture de ban, la privation du droit de cit et la confiscation des biens. Pour un historique des diffrentes catgories de relgation, voir pp. 313-326. 53 Id., pp. 312-313.

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B. Lexpulsion en droit canon

14.

En ce qui concerne le droit canonique, la question de lexpulsion est ignore, dans la

mesure o la problmatique de la reconnaissance de droits aux trangers na pas t souleve par les canonistes du Moyen-ge54. Le seul sujet dont traitent ces derniers est celui de savoir quelle est la loi particulire laquelle ltranger est soumis55.

15.

Par la suite, pendant trs longtemps, dans les systmes fodaux puis tatiques,

lexercice de lexpulsion fut rigoureux et arbitraire56. Cela sexplique par le fait qu en tant que prrogative rgalienne, [elle navait gure] de fondement juridique et il ntait tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 nullement envisag dy apporter des limites57. Lexpulsion ne fut rglemente qu une date relativement rcente par le droit interne des Etats 58. Si, dans un premier temps, les lgislations nationales nont donn quune base lgale des pratiques prexistantes 59, elles ont, dans un second temps, assorti la prrogative de lexpulsion dun certain nombre de garanties. Ce rcent encadrement est essentiellement d la pacification des relations intertatiques et ladoption de conventions internationales motives, en grande partie, par lidologie des droits [fondamentaux de la personne humaine] 60.

Bien que lEglise soit, par dfinition, la socit universelle des fidles , le droit canonique a dfini et confr un statut ltranger. Celui-ci, appel pregrinus, tait celui qui na pas de domicile ou a un quasidomicile dans une paroisse ou un diocse. Le droit canon se diffrencie ainsi du droit romain qui avait rattach les effets juridiques principalement lorigo, la nationalit : ONCLIN (W.), Le statut des trangers dans la doctrine canonique mdivale, in Recueils de la Socit Jean Bodin pour lhistoire comparative des Institutions, Ltranger, Foreigner, Paris, Dessain et Tolra, tome X, 2me partie, 1984, 598 p., pp. 37- 64, sp. pp. 37-42. 55 Ibid. La solution donne par les canonistes est la suivante : ltranger nest pas soumis la lgislation particulire du territoire o il est de passage, sauf exceptions (loi pnale, loi rgissant les contrats et le rgime des biens, loi gouvernant la forme des actes juridiques). 56 LOCHAK (D.) et JULIEN-LAFERRIERE (F.), Les expulsions entre la politique et le droit, Archives de politique criminelle, 1990, n 12, pp. 65-87, p. 66. 57 Ibid. 58 Ibid. 59 Id., p. 67. 60 Id., p. 66.

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C. Le droit international face au principe de souverainet des Etats

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A lEmpire romain succde lEurope fodale et monarchique, qui va adopter le

principe de la souverainet territoriale61. Il en rsulte que, dune part, pendant des sicles, aucune obligation ne simposera aux principauts vis--vis des trangers62. Ainsi, bien que le principe de libert de circulation des personnes connaisse peu dexceptions, rien nempche les Etats fodaux de mettre en place des rglementations spcifiques pour ces derniers. Dautre part, les normes juridiques ayant trait la situation des trangers diffrent souvent dune province une autre. Ltranger dispose non seulement dun statut arbitraire, mais galement prcaire, puisque rvocable63. Aussi, jusquau XIXe sicle, les Etats dEurope ne pratiquent entre eux tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 [aucune] restriction apparente la libre circulation et au libre tablissement des personnes64. Ces liberts ne sont limites qu lgard des populations des Etats coloniss65. Ds lors, les immigrs se dplacent sans entrave et contribuent le plus souvent au dveloppement conomique et culturel des pays daccueil66. 17. La rglementation de limmigration est donc un phnomne tout fait rcent67. En

effet, les premires rgles juridiques nationales venant rgir et restreindre limmigration apparaissent aux Etats-Unis au milieu du XIXe sicle. A ce moment l, dimportantes mines
SCELLE (G.), Prcis de droit des gens, Paris, Sirey, partie II, 1934, 558 p., p. 85. Cest ainsi que, par exemple, la France du Moyen Age connaissait le droit de laubain ou droit daubaine, droit par lequel la succession de laubain tait dvolue au souverain. Ce droit, dont les origines remontent au XIe sicle, fut tout dabord seigneurial (XIVe-XVe), puis royal (XVIe). Sur cet usage mdival, voir lintressante contribution de BOULET-SAUTEL (M.), Laubain dans la France coutumire du Moyen Age, in Recueils de la Socit Jean Bodin pour lhistoire comparative des Institutions, Ltranger, Foreigner, Paris, Dessain et Tolra, tome X, 2me partie, 1984, 598 p., pp. 65-97. Lancien droit belge connaissait galement le droit daubaine, du moins dans certaines provinces ; cf. GILISSEN (J.), Le statut des trangers en Belgique du XIIIe au XXe sicle, in Recueils de la Socit Jean Bodin pour lhistoire comparative des Institutions, Ltranger, Foreigner, Paris, Dessain et Tolra, tome X, 2me partie, 1984, 598 p., pp. 231-331, sp. pp. 266-283. 63 Malheureusement, cette fragilit de la personnalit juridique de ltranger a laiss ses traces dans la quasitotalit des lgislations modernes, tant en droit public quen droit priv : SCELLE (G.), Prcis de droit des gens, op. cit., supra note n 61, p. 85. 64 RIGAUX (F.), Limmigration : droit international et droits fondamentaux, in Mlanges en hommage Pierre Lambert, Les droits de lhomme au seuil du troisime millnaire , Bruxelles, Bruylant, 2000, 1072 p., pp. 693-722, p. 695. Le Professeur F. RIGAUX rappelle quil nen allait pas de mme en ce qui concerne la libert de religion. Cependant, les personnes perscutes en raison de leur religion, comme par exemple les Juifs espagnols et portugais, pouvaient obtenir lasile auprs de populations ayant des convictions diffrentes des leurs. 65 Id., p. 694. 66 Id., p. 695. 67 Id., p. 694.
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dor sont dcouvertes en Haute-Californie. De nombreux immigrs chinois affluent alors afin daider la construction de chemins de fer devenus ncessaires pour le transport des hommes et des marchandises. Vers la fin du sicle, leur prsence dans lEtat suscite peurs et confrontations et va jusqu provoquer un soulvement populaire. Des dispositions lgislatives sont alors prises par le Congrs afin de lutter contre limmigration des personnes de nationalit chinoise. Ces nouvelles dispositions prvoient leur refoulement, voire leur expulsion68. Bien que discriminatoires, elles sont fondes sur le principe de souverainet de lEtat69. Dans la ligne de cette loi, la Cour suprme des Etats-Unis dAmrique adopte deux dcisions relatives limmigration de travailleurs chinois. Dans lune delles, elle juge que if the government of the US considers the presence of foreigners of a different race, who will not assimilate with us, to be dangerous to its peace and security, their exclusion is not to tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 be stayed 70. 18. Cest galement au XIXe sicle que se multiplient les conventions bilatrales venant

rglementer le droit dexpulsion. Il sagit de traits damiti, dtablissement ou encore de commerce, qui dressent une liste limitative des causes dexpulsion71 ou qui contiennent une
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Id, pp. 696-699. Parmi cette lgislation, on peut citer par exemple le Chinese Exclusion Act de 1882. Voy. ce sujet WRIGHT (Q.), La condition des trangers aux Etats-Unis, bulletin de la socit de lgislation compare, 1921, pp. 210-227 ; HEALY (T. H.), La condition juridique de ltranger spcialement aux Etats-Unis, RCADI, 1929-II, volume 27, pp. 397-496 ; et, cits par le Professeur F. RIGAUX dans son article prcit en note n 64, p. 698 : HENKIN (L.), The Constitution and United States sovereignty : a century of Chinese Exclusion and its progeny, 100 Harvard LR, 1987, pp. 853-859 ; TAKAKI (R.), Strangers from a different shore : a history of Asian Americans, New-York, Penguin Books, 1989, 570 p., pp. 21-75. 69 Cette ide, selon laquelle lentre des trangers sur le territoire dun Etat relve de son pouvoir souverain et discrtionnaire, merge dans la doctrine du XVIIIe sicle. Cf. VATTEL (E.) (de), Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqus la conduite et aux affaires des nations et des souverains, 1758, III, 8, 100-101. La doctrine de GROTIUS tait beaucoup plus librale. Selon lui, lexpulsion sans juste cause est barbare et incompatible avec le droit des nations civilises : voir GROTIUS (H.), De iure belli ac pacis, Amsterdam, Apud Ioannem Ianssonium, 1632, L II, chapitre II, 5. 70 Cour suprme des Etats-Unis, 13 mai 1889, Chae Chan Ping v. United States, US Reports, 1888 (130), pp. 581-611. Cet extrait est cit par BA (A.-B.), Le droit international de lexpulsion des trangers : une tude comparative de la pratique des Etats africains et de celle des Etats occidentaux, thse, Paris II, ss. la direction de COMBACAU (J.), 1995, 930 p., p. 408, note n 94. La seconde dcision est la suivante : Cour suprme des Etats-Unis, 15 mai 1893, Fong Yue Ting v. United States, US Reports, 1892 (149), pp. 698-763. Nous traduisons : si le gouvernement des Etats-Unis considre la prsence dtrangers de races diffrentes, qui ne pourront tre assimils, comme reprsentant un danger pour sa paix et sa scurit, leur exclusion [refus dadmission] na pas tre vite . 71 Sur ces traits, voy. par exemple larticle 4 du trait France-Bolivie en date du 9 dcembre 1834, in NIBOYET (J.-P.) et GOUL (P.), Recueil de textes usuels de droit international, Paris, Sirey, 1929, tome 1, 774 p., p. 396 sqq. ; larticle 3-3 de laccord France-Prou du 9 mars 1861, in BASDEVANT(J.), Recueil des traits et conventions en vigueur entre la France et les puissances trangres, Paris, imprimerie nationale, 1920, tome III, 770 p., p. 200 sqq. ; larticle 6 du titre I du trait conclu entre la France et lURSS le 12 octobre 1925, S.D.N., Recueil des traits, 1926, tome L III, pp. 88-90.

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ou plusieurs clauses tablissant certaines rgles relatives lexpulsion des ressortissants rciproques des Etats parties. Ainsi, peut tre insre une clause de la nation la plus favorise ou prvoyant que lexpulsion ne doit pas tre contraire aux rgles de lhumanit. 19. Jusquau dbut du XXe sicle, la violation de ces conventions, rglementant le droit

dexpulsion, pouvait tre porte devant les commissions ou tribunaux arbitraux72. Ainsi, le traitement des trangers tait lobjet de nombreuses sentences arbitrales73. Les arbitres reconnaissaient aux Etats le droit dexpulser les trangers. Ainsi, dans laffaire Ben Tillett, larbitre A. Desjardins admettait explicitement ce droit en soulignant qu envisag dans son principe , le droit dexpulser ne saurait tre contest un Etat sur son territoire74. Toutefois, les arbitres se sont rapidement inspirs de cette ide que ce droit tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 ntait pas illimit75. Ils procdaient lexamen au fond76, en recherchant si lventuelle

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Par exemple, dans laffaire Orazio de Attelis, tait invoque la violation du trait de 1831 conclu entre les Etats-Unis et le Mexique, qui garantissait aux nationaux de ces deux Etats et leurs biens une protection spciale : sentence arbitrale, Orazio de Attelis, Etats-Unis c/ Mexique, 25 fvrier 1842, baron Rnne, Recueil des arbitrages internationaux, t. I, p. 472 sqq. 73 Le recours larbitrage, utilis afin que soient examines les rclamations leves lencontre des Etats expulsant, ncessitait le consentement de ces derniers. Quant aux Etats dorigine des individus expulss, ils prenaient fait et cause pour leurs nationaux : voir LAPRADELLE (A.) (de), Thorie gnrale de la protection, RD publ., 1906, pp. 530-552 ; ROOT (E.), The base of protection to citizens residing abroad, AJIL, 1910, p. 517 sqq. Dans une dcision du 30 aot 1924, la Cour de La Haye a prcis que la protection diplomatique nest pas un droit du national mais un droit propre aux Etats. Daprs elle, cest un principe lmentaire du droit international que celui qui autorise lEtat protger ses nationaux lss par des actes contraires au droit international commis par un autre Etat, dont ils nont pu obtenir satisfaction par les voies ordinaires. En prenant fait et cause pour lun des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, laction diplomatique ou laction judiciaire internationale, cet Etat fait valoir son droit propre, le droit quil a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international : CPJI, arrt du 30 aot 1924, Grce c/ France, Concessions Mavrommatis en Palestine, Rec. 1924, sp. pp. 12-13 ; pour un commentaire de cette dcision, voir celui de KUHN (A.) dans lAJIL, 1928, p. 383, de mme que ltude de TRAVERS (M.), La Cour permanente de justice internationale et les intrts privs, JDI, 1925, tome 52, pp. 29-39. Cette dcision fut confirme de nombreuses reprises par la Cour de justice, voir notamment CIJ, arrt du 6 avril 1955, Liechtenstein c/ Guatemala, Nottebohm, Rec., p. 4. Sur la protection diplomatique des ressortissants communautaires, voir le livre vert de la Commission des Communauts europennes sur La protection diplomatique et consulaire du citoyen europen de lUnion dans les pays tiers , JOUE n C 30 du 10 fvrier 2007, p. 8. 74 Sentence arbitrale, Ben Tillett, Royaume-Uni c/ Belgique, 26 dcembre 1898, RGDI publ., 1899, pp. 46-55, p. 48. 75 BOECK (C.) (de), Lexpulsion et les difficults internationales quen soulve la pratique, RCADI, 1927, t. 3, 673 p., pp. 447-647, pp. 485 et 608 : cet auteur prcise quau dpart, cette rgle est plus sous-entendue qu expressment formule , puis, elle est nettement affirme . Il remarque galement que lexistence de cette rgle est confirme par le rejet de certaines rclamations pour absence de faute ou de prjudice (p. 610). 76 POLITIS (N.), Le problme des limitations de la souverainet et la thorie de labus des droits dans les rapports internationaux, RCADI, 1925, tome 1, pp. 5-117, p. 103.

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violation dune norme internationale engageait la responsabilit de lEtat expulsant77. Les arbitres se basaient sur les circonstances de la cause et exigeaient que la dcision dexpulsion ait t prise pour des motifs srieux78. Ds lors, la responsabilit de lEtat expulsant tait engage si larbitre concluait au caractre arbitraire de lexpulsion. Dans deux sentences arbitrales rendues en 1903, les arbitres ont ainsi estim quune expulsion excute selon des procds insultants et fonde sur de simples soupons, ou prise sans aucune justification, devait donner lieu rparation79. La majeure partie des sentences arbitrales tait parfaitement motive80. 20. Le problme de lexpulsion des trangers est galement rglement dans le cadre plus

large du droit international gnral. En effet, la question de savoir si la matire de lexpulsion relve du droit international ou de la comptence exclusive des Etats, a assez tt fait lobjet de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 discussions au sein de lInstitut de Droit international. En septembre 1888, loccasion de sa session de Lausanne, celui-ci fut amen rpondre la question suivante : comment et selon quelles limites les Etats ont-ils le pouvoir duser de leur droit dexpulsion contre les trangers ? LInstitut adopta alors un projet de dclaration internationale relative au droit dexpulsion des trangers 81, dans lequel il reconnut implicitement que la question de lexpulsion ne peut tre laisse lapprciation souveraine et arbitraire des gouvernements et devrait tre soumise certaines rgles internationales, permettant ainsi la prise en compte des lois de lhumanit82.

BLONDEL (A.), voir expulsion , in LAPRADELLE (A.) (de) et NIBOYET (J.-P.), Rpertoire de droit international, Paris, Sirey, tome 8 : Thorie gnrale de la condition des trangers, 1930, 706 p., p. 160. 78 Voir par exemple la sentence arbitrale, Ben Tillett, Royaume-Uni c/ Belgique, 26 dcembre 1898, op. cit., supra note n 74. 79 Sentence arbitrale, Maal, Pays-Bas c/ Venezuela, 28 fvrier 1903, Plumley, v. J.-H. Ralston, Venezuelian arbitrations of 1903, n 914 ; Sentence arbitrale, Paquet, Belgique c/ Venezuela, 7 mars 1903, Filz, v. J.-H. Ralston, Venezuelian arbitrations of 1903, n 265. 80 Toutefois, en 1849, la Commission mixte entre les Etats-Unis et le Mexique constata simplement labsence de fondement de droit pour sanctionner des expulsions particulirement violentes. 81 Institut de Droit international, session de Lausanne, 8 septembre 1888, Annuaire de lInstitut, tome X, 18881889, pp. 244-246. Voir galement dans ce volume ROLIN-JAEQUEMYNS (G.), Rapport lInstitut de Droit international sur cette question : de quelle manire et dans quelle mesure les gouvernements peuvent-ils exercer le droit dexpulsion lgard dtrangers ?, pp. 229-237. 82 Le prambule du projet stipule que : LInstitut de droit international, considrant que lexpulsion comme ladmission des trangers est une mesure de haute police laquelle aucun Etat ne peut renoncer, () ; considrant quil peut tre utile de formuler dune manire gnrale quelques principes constants qui, tout en laissant aux gouvernements les moyens de remplir leur tche difficile, garantissant la fois, dans la mesure du possible, la scurit des Etats, le droit et la libert des individus ; (), estime que ladmission et lexpulsion des trangers devraient tre soumises certaines rgles .

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21.

La reconnaissance explicite de lappartenance de cette matire au droit international

fut plus longue et difficile83. Les dbats dbutrent lors de la session de Hambourg, en 1891, pour aboutir ladoption des rgles internationales sur ladmission et lexpulsion des trangers en septembre de lanne suivante84. Dsormais, lInstitut de Droit international, sans remettre en cause les principes de souverainet et dindpendance des Etats, considre que lhumanit et la justice obligent ces mmes Etats nexercer le droit dadmission et dexpulsion des trangers quen respectant, dans la mesure compatible avec leur propre scurit, le droit et la libert des trangers qui veulent pntrer sur [leur territoire] ou qui sy trouvent dj 85. Cette dclaration, figurant dans le prambule, a le mrite daffirmer pour la premire fois la ncessit de poser des rgles de droit international encadrant le problme de lexpulsion. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 En outre, dans ce rglement, lInstitut estime utile de formuler, dune manire gnrale et pour lavenir, quelques principes constants 86 garantissant la fois la scurit des Etats et la libert des individus. A ce titre, il propose un certain nombre de rgles, dont les conditions auxquelles est subordonne lexpulsion des trangers 87. Au fond, lide sous-jacente que lon peut tirer de ces rgles est que les Etats ne peuvent pas pratiquer lexpulsion sans limite aucune. Il transparat en effet que le principe premier, en vertu duquel leur pouvoir dexpulsion serait absolu, est obsolte. La multiplication des pratiques arbitraires des Etats, elles-mmes de plus en plus frquemment accompagnes de rclamations portes devant un arbitre, a mis en exergue leur existence et a
83

Les partisans de cette reconnaissance considraient que la matire de lexpulsion touche incontestablement au droit international dans la mesure o elle peut causer de graves difficults de nature internationale ; tandis que les opposants cette thse se fondaient sur lincomptence de lInstitut en la matire au motif que les lois de sret publique sont une manifestation de la souverainet intrieure dun Etat , quelles varient invitablement dun gouvernement lautre et quune rgle gnrale est donc impensable : BOECK (C.) (de), Lexpulsion et les difficults internationales quen soulve la pratique, op. cit., supra note n 75, sp. p. 455. 84 Institut de Droit international, Rgles internationales sur ladmission et lexpulsion des trangers , session de Genve, 9 septembre 1892, Annuaire de lInstitut de Droit international, tome XII, 1892-1894, p. 218 sqq. 85 Id., pp. 218-219. Voy. galement la sentence arbitrale, White, Grande-Bretagne c/ Prou, 13 avril 1864, Recueil des arbitrages internationaux, t. II, pp. 304-341 : larbitre avait estim en lespce que la dcision pruvienne dexpulsion ne portait pas atteinte aux exigences de la justice () [et] de lhumanit . 86 Id., p. 219. 87 Id., p. 223. De manire plus gnrale, voy. propos du rle jou par lInstitut de Droit international dans la prise en compte progressive du principe fondamental des droits de lHomme en droit international : VISSCHER (P.) (de), La contribution de lInstitut de droit international la protection des droits de lhomme, in Mlanges M. Virally, Le droit international au service de la paix et de la justice et du dveloppement , Paris, Pedone, 1991, 611 p., pp. 215-224.

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cr la ncessit dinstaurer des normes nouvelles dordre international88. Ces dernires, sans remettre en question le droit dexpulsion, vont subordonner lengagement de la responsabilit des Etats la commission par ceux-ci de griefs tels que lexcs de pouvoir ou la faute 89. En 1933, H. LAUTERPACHT affirmait que le droit incontestable dexpulsion dgnre en un abus de droits chaque fois quun tranger, qui a t autoris stablir dans le pays, () est expuls sans raison valable () 90. 22. Cet ensemble de rgles nest donc que le rsultat de lapplication de la thorie de

labus de droit, contribuant ainsi au progrs du droit des gens 91. Comme le relve N. POLITIS, le recours cette thorie permet de dgager des rgles de droit, issues de la conscience juridique collective, dans les diffrentes matires du droit international o la libert daction des Etats na pas [encore] t () limite par une rglementation coutumire tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 ou conventionnelle 92. Or, cela savrait ncessaire dans le domaine de lexpulsion93. 23. Lobjet de la prsente rflexion tant lanalyse de cette prrogative tatique et de son

application, il est galement ncessaire de sattarder sur la notion mme d expulsion 94. Ce terme pose difficult et mrite quelques claircissements pralables.

N. POLITIS dmontre, travers laugmentation du nombre des recours larbitrage et lapparition de rgles internationales portant sur le problme de lexpulsion, que la facult dexpulser ne saurait tre illimite : cf. POLITIS (N.), Le problme des limitations de la souverainet et la thorie de labus des droits , op. cit., supra note n 76, sp. pp. 101-107. 89 Terme utilis par larbitre A. Desjardins dans la sentence arbitrale Ben Tillett, concernant un sujet britannique venu en Belgique afin dy organiser une grve et expuls. En effet, ledit arbitre estime, quant la surveillance exerce sur lintrress, que le gouvernement belge nest pas sorti de son rle et na pas outrepass son droit, et quant la dure de la dtention quil na commis aucune faute : sentence arbitrale, Ben Tillett, Royaume-Uni c/ Belgique, 26 dcembre 1898, A. Desjardins, Journal du droit international priv et de la jurisprudence compare, 1899, tome 26, pp. 203-210, sp. p. 209. De mme, dans la sentence Paquet de 1903, il fut reconnu que lEtat expulsant qui refuse dindiquer les raisons de lexpulsion dun tranger est prsum avoir abus de son pouvoir : Sentence arbitrale, Paquet, Belgique c/ Venezuela, 7 mars 1903, Filz, v. J.-H. Ralston, RSA 9, p. 323. 90 Traduit par nous de langlais ... the undoubted right of expulsion degenerates into an abuse of rights whenever an alien who has been allowed to take residence in the country, (...) is expelled without just reason...: LAUTERPACHT (H.), 1933, p. 289, cit par PELLONP (M.), Expulsion in International Law, A study in International Aliens Law and Human Rights with special reference to Finland, Helsinki, Suomalainen Tiedeakatemia, 1984, 508 p., p. 73. 91 POLITIS (N.), Le problme des limitations de la souverainet et la thorie de labus des droits , op. cit., supra note n 76, p. 108. 92 Id., p. 109. 93 Cela ne va pas sans rappeler quau nom du droit des gens, Vattel avait affirm que Le souverain ne peut accorder lentre de ses Etats pour faire tomber les trangers dans un pige : VATTEL (E.) (de), Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqus la conduite et aux affaires des nations et des souverains, 1758, III, 8, 104. 94 Le terme expulsion vient du latin expulsio, de expellere qui signifie chasser , repousser , bannir : voir CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, Association Henri Capitant, 2003, 4e dition, 951 p.,

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D. La notion dexpulsion : analyse terminologique

24.

Dans son acception usuelle, la notion dexpulsion est dfinie comme laction de

faire sortir une personne, en vertu [dune dcision] excutoire et au besoin par la force, dun lieu o elle se trouve sans droit 95. En droit international, lexpulsion est lacte par lequel lautorit comptente dun Etat somme et, ventuellement, contraint un ou plusieurs individus se trouvant sur son territoire den sortir [sans dlai ou ] bref dlai 96. La plupart des auteurs opposent cette notion aux termes de refoulement, reconduite la frontire, interdiction du territoire, bannissement ou encore extradition. Cependant, la distinction entre ces diffrentes procdures nest pas vidente. 25. En ce qui concerne lextradition, la confusion avec la notion dexpulsion est exclue97,

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dans la mesure o cette procdure internationale, fondement habituellement conventionnel , a pour objet la remise par un Etat dun individu, poursuivi ou condamn au titre dune infraction pnale, la disposition dun autre Etat qui le rclame afin de le juger ou de lui faire subir sa peine98. Quant au bannissement, il sagit bien dune expulsion, mais qui ne frappe en ralit que les nationaux dun Etat99, soit pour des raisons de nature politique,

p. 378. Lexpulsion est un terme de vieux franais, cf. Dictionary of the English language, The American Heritage, Houghton Mifflin Company, 2000, 4th edition, http://dictionary.reference.com/. 95 CORNU (G.), ibid. 96 Commission dtude sur le droit dadmission et dexpulsion des trangers de lInstitut de Droit international, Projet de rglementation de lexpulsion des trangers, prsent par M. L.-J.-D. Fraud-Giraud, session de Hambourg, septembre 1891, Annuaire de lInstitut de Droit international, tome XI, 1889-1892, pp. 275-282, sp. p. 275 ; FAUCHILLE (P.), Trait de droit international public, Paris, Rousseau, tome 1 : Paix , 1re partie, 1922, pp. 974-975. Dfinition reprise notamment par BOECK (C.) (de), Lexpulsion et les difficults internationales quen soulve la pratique, op. cit., supra note n 75, p. 447 ; et par ROUSSEAU (C.), Droit international public, Paris, Sirey, tome 3 : Les comptences , 1977, 635 p., pp. 18-21, sp. p. 19. 97 Cest sans compter sur les cas juridiquement pineux dextradition dguise qui font lobjet dune tude et dune attention toute particulire dans le cadre de ce sujet : voir ainsi partie II, titre II, chapitre I, section II, paragraphe II. 98 Cf. ROUSSEAU (C.), Droit international public, op. cit., supra note n 96, p. 19, et CORNU (G.), Vocabulaire juridique, op. cit., supra note n 94, p. 380. Pour de plus amples dveloppements sur cette procdure, voy. notamment, parmi les nombreuses rfrences sur la question : voir extradition , in LAPRADELLE (A.) (de) et NIBOYET (J.-P.), Rpertoire de droit international, Paris, Sirey, 1930, tome 8 : Thorie gnrale de la condition des trangers, 706 p., pp. 163-181, ou encore SIBERT (M.), Trait de droit international public, Paris, Dalloz, 1951, tome 1 : Le droit de la paix , 992 p., pp. 628-639. Voir galement SCELLE (G.), Prcis de droit des gens, Paris, Editions du C.N.R.S., 1984, partie II, 563 p., pp. 101-104 ; INGEADI (A.), Le rgime juridique de lextradition dans le cadre du Conseil de lEurope, thse, Montpellier 1, ss. la dir. de SUDRE (F.), 1988, 604 p. ; NGUYEN QUOC DINH, Droit international public, Paris, LGDJ, 1999, 6e dition, 1455 p., pp. 507-509 et pp. 674-689. Et surtout PUENTE EGIDO (J.), Lextradition en droit international, La Haye, 1999, 524 p. 99 Sur le cas particulier de lexpulsion des nationaux, voy. infra 36-43.

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soit par mesure administrative ou lgale en priode de troubles100. En matire dloignement des nationaux, les conventions internationales nutilisent pas le terme de bannissement et lui prfrent celui dexpulsion101. Lexpulsion sentend donc ici dans le sens traditionnel, et non dans son sens juridique habituel qui ne sapplique quaux trangers102. 26. Les notions de refoulement et de reconduite la frontire posent davantage de

problmes. La premire est smantiquement ambigu : le terme anglais return vise, en effet, lloignement du territoire dun Etat103, tandis que lexpression franaise de refoulement dsigne la non-admission lentre 104, cest--dire, juridiquement, le refoulement la frontire105. Toutefois, certains auteurs, comme D. ALLAND, estiment que la notion franaise de refoulement concerne tant ltranger prsent sur le territoire que celui qui ny a pas encore pntr106. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Par ailleurs, en droit franais, lloignement concerne des situations diffrentes pour ltranger107. Dune part, peut tre loign ltranger qui a t admis sur le territoire et qui se
BOECK (C.) (de), Lexpulsion et les difficults internationales quen soulve la pratique, op. cit., supra note n 75, p. 447. Selon lauteur, le bannissement nexiste plus que dans quelques Etats et ne frappe pnalement que des individus isols, que les autres Etats () peuvent expulser . En effet, une collectivit ne peut imposer aux autres gouvernements daccueillir des lments indsirables (cf. SCELLE (G.), op. cit., supra note n 98, p. 105). Voy. galement Comit dexperts en matire de droits de lhomme, commentaire du projet du quatrime Protocole la Convention europenne des droits de lhomme, in Rapport explicatif sur les Protocoles n 2 5 la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales , Conseil de lEurope, Strasbourg, Doc. H (71) 11, pp. 37-57, p. 47. 101 Voy. notamment larticle 3 du protocole n 4 la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales qui prvoit dans son paragraphe 1 que Nul ne peut tre expuls () du territoire de lEtat dont il est le ressortissant ; larticle 22 5 de la Convention amricaine relative aux droits de lhomme selon lequel Nul ne peut tre expuls du territoire de lEtat dont il est le ressortissant () ; ou encore larticle 22 de la Charte arabe des droits de lhomme du 15 septembre 1994 : Aucun citoyen ne peut tre expuls de son pays dorigine () . 102 Cest ce que rappelle le Professeur D. LOCHAK dans son analyse de larticle 3 du protocole additionnel n 4 la Convention europenne des droits de lhomme : LOCHAK (D.), voir le commentaire de cet article in PETTITI (L.-E.), DECAUX (E.) et IMBERT (P.-H.) (dir.), La convention europenne des droits de lhomme : commentaire article par article , Paris, Economica, 1999, 2me dition, 1230 p., p. 1053. 103 Lloignement implique ici dtre physiquement prsent sur le territoire : voy. ALLAND (D.) et TEITGENCOLLY (C.), Trait du droit de lasile, Paris, PUF, collection Droit fondamental, 2002, 693 p., p. 229. 104 Ibid. 105 Le Doyen et Professeur mrite G. CORNU dfinit le refoulement comme la mesure par laquelle un Etat interdit le franchissement de sa frontire un tranger qui sollicite laccs son territoire : CORNU (G.), Vocabulaire juridique, op. cit., supra note n 94, p. 753. 106 ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, op. cit., supra note n 103, p. 229. 107 Lordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945 a rglement lentre et le sjour des trangers en France. Elle fut modifie plusieurs fois de 1958 2004 (lordonnance n 2004-1248 du 24 novembre 2004 abroge lordonnance de 1945 lexception de ses articles 35 septies et 37, JORF n 274 du 25 novembre 2004, p. 19924. La nouvelle ordonnance est entre en vigueur le 1er mars 2005). Voir sur ce sujet JULIENLAFERRIERE (F.), Lloignement du territoire, des lois Pasqua et Debr la loi Chevnement, in FULCHIRON (H.) (dir.), Les trangers et la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et
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trouve en situation rgulire, mais qui est enjoint de le quitter par une mesure de police108 ayant pour objet de prvenir ou de sanctionner une atteinte lordre public. Il sagira alors dune expulsion109. Dautre part, peut tre loign le clandestin qui a franchi la frontire dun Etat en violation des rgles nationales sur limmigration et/ou qui est demeur sur le territoire dun Etat en toute irrgularit. En loccurrence, il sagira dune reconduite la frontire110. Ces deux expressions, ainsi que celle dinterdiction du territoire franais (ITF), comportent de nombreuses zones de chevauchement 111, mme si leur objet est sensiblement diffrent. Tout dabord, la reconduite () se rapproche de lexpulsion [en ce sens quelle peut elle-mme] tre prononce en cas de menace lordre public 112, ce qui
des liberts fondamentales , Paris, LGDJ, 1999, 383 p., pp. 229-244. GISTI, Entre, sjour et loignement des trangers aprs la loi Chevnement, hors srie de Plein Droit, Les cahiers juridiques, novembre 1999, 3me dition, 113 p. GUIMEZANES (N.), La loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative la matrise de limmigration, au sjour des trangers en France et la nationalit, JCP, La semaine juridique dition gnrale, n 50, 10 dcembre 2003, pp. 2169-2171. 108 SALMON (J.) (dir.), voir expulsion , Dictionnaire de droit international public, Bruylant, AUF, 2001, p. 488. 109 COMBACAU (J.) et SUR (S.), Droit international public, Montchrestien, 2001, 5e dition, 815 p., pp. 368-372. Voir aussi MORANGE (J.), Droits de lhomme et liberts publiques, PUF, 2000, 5e dition, 460 p., pp. 416-417. Dans notre droit positif interne, lexpulsion des trangers a une origine trs ancienne : elle est, en effet, pratique lgalement ds le XVIIIe sicle (dcret du 24 vendmiaire an II contre les trangers manquant de civisme, puis loi des 28 et 29 vendmiaire an VI contre ceux menaant lordre public) : cf. JULIENLAFERRIERE (F.) et SEZE (S.) (de), Rapport national France, in NASCIMBENE (B.) (ed.), Expulsion and Detention of Aliens in the European Union Countries , Milan, Giuffr, 2001, 602 p., pp. 183-221, sp. p. 185. De nombreux ouvrages et travaux ont trait pour tout ou partie lexpulsion en France : voir notamment MARTINI (A.), Lexpulsion des trangers, thse, Paris, 1909, 271 p. ; BOUMAKANI (B.), Le juge administratif face au problme de lexpulsion et de lextradition des trangers, thse, Orlans, ss. la dir. de MAISL (H.), 1980, 309 p. ; DELMOTTE (L.-X.), Lexpulsion des trangers dans les dpartements doutre-mer, RFD adm., 1986, p. 162. ; GUIMEZANES (N.), Rflexion sur lexpulsion des trangers, in Mlanges ddis D. Holleaux, Paris, Litec, 1990, 436 p., pp. 167-190. 110 Voy. louvrage de COMBACAU (J.) et SUR (S.), ainsi que celui de MORANGE (J.), ibid. Pour des renseignements complmentaires sur les reconduites la frontire et notamment sur lvolution de la lgislation, cf. HAEM (R.) (d), La reconduite la frontire des trangers en situation irrgulire, Que sais-je ? , Paris, PUF, 1997, n 3157, 127 p. ; RIVIERE (D.), La reconduite la frontire, mmoire DEA, Paris II, 1998, 132 p. ; GISTI, Le guide de lentre et du sjour des trangers en France, Paris, la dcouverte, 2003, 5e dition, 282 p. ; sagissant plus particulirement de lvolution de la jurisprudence sur la question, cf. GUYOMAR (M.) et COLLIN (P.), Le contentieux de la reconduite la frontire, AJDA, 2000, p. 787. ; MANCIAUX (H.), La mesure administrative de reconduite la frontire, tude dun imbroglio juridique, thse, Dijon, 2002, 523 p. : dans son tude, lauteur prcise que la reconduite la frontire est le premier contentieux en volume devant le Conseil dEtat. 111 GUIMEZANES (N.), Rflexions sur lloignement des trangers du territoire franais, JDI, 1996, n 1, pp. 69- 82, sp. p. 69. 112 Ibid. La loi du 10 janvier 1980 permit de prononcer lexpulsion, non plus seulement pour atteinte lordre public, mais aussi pour sjour irrgulier : loi n 80-9 du 10 janvier 1980, JORF du 11 janvier 1980. Fortement critique par la doctrine, cette rforme fut supprime en 1981 : loi n 81-973 du 29 octobre 1981, JORF du 30 octobre 1981. Puis, la loi de 1986, relative aux conditions dentre et de sjour des trangers en France, cra la mesure administrative de reconduite la frontire, pour sanctionner lentre et le sjour irrgulier : loi n 86-1025 du 9 septembre 1986, JORF du 12 septembre 1986. Aussi, la reconduite la frontire est prvue par la loi, depuis 1993, si le titre de sjour de ltranger est refus pour menace lordre public ( cf. larticle L. 511-1 (7) du Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile, entr en vigueur le 1er mars 2005, JORF

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rend la distinction entre ces deux mesures peu claire. En outre, la notion de reconduite la frontire est utilise pour qualifier lexcution matrielle de lexpulsion ou de lITF 113. De mme, lexpulsion se rapproche de linterdiction du territoire franais dans la mesure o celle-ci est parfois qualifie d expulsion judiciaire 114. Cet imbroglio terminologique ne facilite pas vritablement la distinction entre ces trois mesures dloignement, et se retrouve dans dautres ordres juridiques nationaux. 27. En Belgique, par exemple, on connat trois mesures dloignement115 : lexpulsion ou

le renvoi, le refoulement la frontire et lordre de quitter le territoire. Une mesure dexpulsion peut tre prise par arrt royal lencontre de ltranger ayant tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 t autoris stablir mais ayant port une atteinte grave lordre public ou la scurit nationale. Si ltranger a t autoris sjourner plus de trois mois, mais quil na pas respect les conditions poses pour son sjour, ou a port atteinte lordre public ou la scurit nationale, il sera alors renvoy sur dcision adopte par arrt ministriel. Outre la diffrence de termes et de procdures pour des situations juridiques fort peu loignes lune de lautre, la loi sme le trouble dans la comprhension de la mesure de renvoi en prcisant que celle-ci peut tre dcide contre certaines catgories dtrangers116 pour le mme motif datteinte grave lordre public ou la scurit nationale.
n 274 du 25 novembre 2004, p. 19924, et modifi par la loi n 2006-911 du 24 juillet 2006 relative limmigration et lintgration, JORF n 170 du 25 juillet 2006, p. 11047). On sloigne ici de lobjet premier de la reconduite pour se rapprocher de celui de lexpulsion. La diffrence entre les deux notions rside donc dans lautorit qui prend la mesure (ministre ou prfet) et les garanties accordes ltranger : GUIMEZANES (N.), Le droit des trangers, Armand Colin, 1987, 191 p., pp. 139-168. 113 GUIMEZANES (N.), Rflexions sur lloignement des trangers du territoire franais, op. cit., supra note n 111, p. 71. 114 Id., p. 75. Linterdiction du territoire franais peut tre prononce par le juge, titre de peine complmentaire dune condamnation (amende ou emprisonnement) pour infraction dlictuelle ou criminelle, afin de prvenir le trouble la scurit publique que causerait une rcidive. Cette crainte justifie galement la mesure de lexpulsion (id., p. 76). 115 En Belgique, la loi du 15 dcembre 1980 rglemente laccs au territoire, le sjour, ltablissement et lloignement des trangers. Il sagit de la loi BEL-1980-L-35769 publie au Moniteur belge du 31 dcembre 1980 et dont le texte est disponible sur le site de lOffice des trangers charg dassister le ministre belge de lintrieur dans la gestion de la politique des trangers http://www.dofi.fgov.be/fr/ accessible partir du site du Service Public Fdral Intrieur http://www.ibz.fgov.be/. Sur cette loi, cf. ANDERSEN (R.), La police des trangers en droit belge, Archives de politique criminelle, 1990, n12, pp. 90-119. Voy. galement, dans les actes du colloque des 23 et 24 octobre 2002 organis par l Association pour le Droit Des Etrangers (ADDE), larticle suivant : BODART (S.), Loi du 15.12.1980, bilan et perspectives, RDE, n 121, numro spcial Loi du 15.12.1980, bilan et perspectives , 2003, pp. 785-788. La loi du 15 dcembre 1980 fut modifie en dernier lieu par la loi du 12 janvier 2006, Moniteur belge du 21 fvrier 2006. 116 La loi de 1980 numre ces catgories dtrangers en son article 21.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

Concernant le refoulement, il est pratiqu comme en France afin dempcher ltranger de franchir irrgulirement la frontire ; sil la dj franchie pour un sjour ne pouvant excder trois mois et se trouve en situation irrgulire sur le territoire, lautorit comptente peut lui notifier un ordre de quitter le territoire. La loi belge prvoit, cependant, que cet ordre peut tre pris contre ltranger ayant fait lobjet dune dcision judiciaire pour menace ou atteinte lordre public ou la scurit nationale117. 28. On retrouve ici, par consquent, le mme risque de confusion dans les procdures

dloignement quen France. Or, il est clair que, tant en France quen Belgique, ces mesures dloignement de ltranger ont le mme but et le mme effet, savoir son dpart du territoire118. Il faut donc reconnatre, comme le souligne le Professeur N. GUIMEZANES, quil serait prfrable, telles dautres lgislations nationales, de prvoir un moyen unique tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dloignement119. 29. Cette problmatique touchant lemploi et la signification de ces diverses notions se

retrouve dans le droit international rgional, notamment dans le droit communautaire et celui de la Convention europenne des droits de lhomme. 30. Le droit communautaire, qui voit se dvelopper de manire croissante sa lgislation

relative aux problmes de limmigration et principalement de limmigration clandestine,

En ralit, lordre de quitter le territoire peut intervenir pour une multitude de motifs numrs par la loi de 1980. En dehors de ceux dj prsents, font partie des motifs dun tel ordre linsuffisance des moyens de subsistance, le vagabondage, lexercice dune activit professionnelle sans autorisation, etc. 118 GUIMEZANES (N.), Rflexions sur lloignement des trangers , op. cit., supra note n 111, p. 71. 119 Ibid. Cest le cas, par exemple, de la lgislation amricaine qui utilise le procd unique de deportation afin dexpulser ltranger, que ce dernier soit en situation rgulire ou non. Le terme exclusion est employ, quant lui, pour dsigner le refoulement la frontire ; cf. GOLESTANIAN (V.-M.), La police des trangers aux EtatsUnis et en France, thse, Paris II, ss. la dir. de FOYER (J.), 1995. J.-M. HENCKAERTS estime que les termes deportation et expulsion sont quasi-identiques (HENCKAERTS (J.-M.), Mass Expulsion in Modern International Law and Practice, The Hague, Kluwer Law International, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, 257 p., pp. 4-7). Il rappelle que Most countries have enacted laws that define when an alien becomes deportable, for example after illegal entry, upon loss of legal status or upon the conviction for a major crime. Deportation as used in such legislation does not differ from what is meant by expulsion , et que in modern practice both terms have become interchangeable . Selon G.J.L. COLES, expulsion est davantage un terme utilis en droit international, alors que le terme deportation est principalement utilis dans les droits internes : COLES (G.J.L.), The Problem of Mass Expulsion A Background Paper Prepared for the Working Group of Experts on the Problem of Mass Expulsion Convened by the International Institute of Humanitarian Law, Italy, San Remo, 1983, 5.

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contient diffrents actes juridiques traitant directement du problme de lloignement des trangers, ou plutt des ressortissants des Etats tiers lUnion europenne120. Ainsi, la lecture du texte mme de la directive du Conseil de lUnion Europenne en date du 28 mai 2001 sur la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement des ressortissants de pays tiers 121, il faut remarquer que les notions employes diffrent selon les versions linguistiques. Dans la version franaise, le terme d loignement est employ, alors que la version en anglais parle d expulsion 122. Or, la directive concerne tant ltranger prsentant une menace grave et actuelle pour lordre public ou la scurit et sret nationales , que celui nayant pas respect les rglementations nationales relatives lentre ou au sjour 123, maintenant ainsi la confusion entre ces deux notions. Il en est de mme dans la dcision du Conseil du 23 fvrier 2004 dfinissant les critres et modalits tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 pratiques de la compensation des dsquilibres financiers rsultant de lapplication de la directive du 28 mai 2001124. La dcision du Conseil comporte dans sa version franaise la notion d loignement , celle d expulsion ntant utilise qu loccasion dune rfrence faite aux articles 18 et 19 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne125, alors que la proposition de cette dcision employait tantt lun, tantt lautre de ces deux termes126. La signification de la notion juridique d expulsion reste par consquent difficile cerner127.
Sur la notion d tranger en droit communautaire, voy. infra cette introduction 45. Directive n 2001/40/CE du Conseil du 28 mai 2001 sur la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement des ressortissants de pays tiers, JOCE n L 149 du 2 juin 2001, p. 34. 122 Council Directive 2001/40/EC on the mutual recognition of decisions on the expulsion of third country nationals. Il en va de mme pour le texte espagnol : () reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsin de nacionales de terceros pases . 123 Dans la version anglaise, larticle 3 de la directive prvoit en effet que : the expulsion () shall apply to the following cases : (a) a third country national is the subject of an expulsion decision based on a serious and present threat to public order or to national security and safety (...); or (b) (...) an expulsion decision based on failure to comply with nationals rules on the entry or residence of aliens (Soulign par nous). 124 Dcision n 2004/191/CE du Conseil du 23 fvrier 2004 dfinissant les critres et modalits pratiques de la compensation des dsquilibres financiers rsultant de lapplication de la directive 2001/40/CE relative la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement des ressortissants de pays tiers, JOUE n L 060 du 27 fvrier 2004, p. 55. 125 Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, 7 dcembre 2000, JOCE n C 364 du 18 dcembre 2000, p. 1. 126 Proposition de dcision du Conseil du 3 fvrier 2003 dfinissant les critres et modalits pratiques de la compensation des dsquilibres financiers rsultant de lapplication de la directive 2001/40/CE du Conseil relative la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement des ressortissants de pays tiers, COM(2003) 49 final. Cette variation dans lemploi de lun ou lautre terme va de lexpos des motifs au texte mme de la proposition. Une vritable assimilation semble donc tre faite entre les deux notions. 127 Une mauvaise traduction des textes communautaires peut avoir des consquences malheureuses. Ce fut le cas pour laffaire Bonsignore qui fut porte devant la Cour de justice des Communauts Europennes en 1975 : CJCE, arrt du 26 fvrier 1975, Carmelo Angelo Bonsignore contre chef de ladministration municipale de la
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De son cot, la juridiction communautaire emploie cette notion d expulsion loccasion de litiges ports devant elle pour infraction la lgislation nationale sur limmigration128. Quant la Commission des Communauts europennes, elle a constat ce problme de terminologie juridique dans son livre vert relatif une politique communautaire en matire de retour des personnes en sjour irrgulier du 10 avril 2002129. Elle souligne ce sujet que la terminologie dans le domaine du retour varie beaucoup dun Etat membre lautre, en raison des diffrences de systmes juridiques. Lemploi de concepts diffrents en tant que synonymes est souvent source de confusion. des fins de clarification, des dfinitions communes sont ncessaires de manire viter tout malentendu 130. Dans ce cadre, elle propose donc une premire liste de dfinitions131. La notion dexpulsion y est dfinie comme tout acte administratif ou judiciaire qui met fin la rgularit dun sjour antrieur lgal, par exemple, en cas dinfractions pnales 132. On peut remarquer que cette tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dfinition communautaire se rapproche nettement de celle quen donne le droit franais. 31. Par ailleurs, larticle 4 du protocole additionnel n 4 la Convention europenne des

droits de lhomme prvoit que les expulsions collectives dtrangers sont interdites . La Commission des droits de lhomme a prcis cette notion dexpulsion, dans une dcision du

ville de Cologne, aff. C- 67/74, Rec. p. 297 ; Conclusions de lavocat gnral H. Mayras, prsentes le 19 fvrier 1975, Rec. p. 308. Alors que le texte authentique de larrt, en langue allemande, est rdig avec les mots ffentlichen ordnung und sicherheit , qui sont traduit en franais par ordre public et scurit publique , la version anglaise contient les mots breaches of the peace and public security et non public policy and public order comme cela aurait du tre le cas. Or, en droit anglais, breach of the peace a un sens tout fait diffrent de celui de lordre public (public policy) et est une infraction pnale. Le service linguistique de la Cour aurait trouv bizarre demployer lexpression threats to public policy (menace lordre public) alors mme que celle-ci fut utilise dans laffaire Rutili de 1975. Ces remarques sont celles de lavocat gnral J.-P. Warner : conclusions de lavocat gnral J.-P. Warner, prsentes le 28 septembre 1977, dans laffaire C-30/77, Rec. p. 2015. 128 Cest le cas par exemple de la CJCE dans une affaire de juillet 2002 : voir CJCE, arrt du 11 juillet 2002, Mary Carpenter c/ Secretary of State for the Home Department, aff. C-60/00, Rec. I- p. 6305 ; Conclusions de lavocat gnral Mme C. Stix-Hackl, prsentes le 13 septembre 2001, Rec. I- p. 6282. 129 Livre vert de la Commission relatif une politique communautaire en matire de retour des personnes en sjour irrgulier, 10 avril 2002, COM(2002) 175 final. 130 Ibid. 131 La proposition de dfinitions est jointe au livre vert en annexe, loc. cit., p. 29. La Commission envisage que dautres dfinitions pourraient y tre ajoutes . 132 Ibid. De caractre prliminaire et non contraignant, cette dfinition a, au mme titre que les autres figurant dans cette liste, t modifie dans le cadre dune mise jour effectue par la mme Commission dans sa communication du 14 octobre 2002. La notion dexpulsion y est ainsi dfinie en annexe : Acte administratif ou judiciaire qui dclare - le cas chant - que lentre, la prsence ou le sjour sont illgaux ou met fin la rgularit d'un sjour antrieur lgal, par exemple, en cas d'infractions pnales ; Voy. Communication du 14 octobre 2002 de la Commission au Conseil et au Parlement europen relative une politique communautaire en matire de retour des personnes en sjour irrgulier, COM(2002) 564 final.

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3 octobre 1975133, en linterprtant largement. Elle estime que lexpulsion doit tre entendue comme incluant toute mesure, [de la reconduite la frontire au rapatriement,] contraignant des trangers quitter [le territoire de lEtat sur lequel il se trouve], et cela indpendamment du caractre rgulier ou non de leur situation 134. Toujours dans le cadre du Conseil de lEurope, la Commission des migrations, des rfugis et de la dmographie a, dans un rapport du 10 septembre 2001, considr que la notion englobe lensemble des cas dans lesquels les lgislations nationales organisent lloignement des trangers 135. Elle prcise que cela concerne le refoulement la frontire, la reconduite la frontire et les renvois dtrangers qui ont t ou qui sont en situation rgulire sur le territoire de lEtat daccueil. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 32. En droit international, la Convention de Genve de 1951 relative au statut des rfugis,

traite du problme de lexpulsion dans ses articles 32 et 33, et lentend comme toute mesure prise lencontre dun tranger se trouvant lgalement ou illgalement sur le territoire de lEtat en cause136. Dans le mme sens, selon lannexe 9 de la Convention de Chicago du 7 dcembre 1944 relative laviation civile internationale, une personne expulse est une personne qui, ayant t admise lgalement dans un Etat par ses autorits ou tant entre dans un Etat illgalement, reoit ultrieurement lordre formel des autorits comptentes de quitter cet Etat . 33. Il rsulte de cet examen terminologique que la dfinition juridique de la notion

d expulsion demeure relativement floue et complexe en raison de ses variations dun ordre juridique un autre. Ds lors, dans le cadre de cette tude, il importe de prendre en compte les situations juridiques de lexpulsion telles quelles sont actuellement entendues en droit communautaire et europen ainsi quen droit international gnral, cest--dire
Comm.EDH, dcision du 3 octobre 1975, Becker c/ Danemark, requte n 7011/75, DR 4, p. 215. Voir LOCHAK (D.), commentaire de larticle 4 du protocole additionnel n 4 la Convention europenne des droits de lhomme, in PETTITI (L.-E.), DECAUX (E.) et IMBERT (P.-H.) (dir.), op. cit., supra note n 102, p. 1058. 135 Commission des migrations, des rfugis et de la dmographie du Conseil de lEurope, rapport sur les procdures dexpulsion conformes aux droits de lhomme et excutes dans le respect de la scurit et de la dignit, 10 septembre 2001, doc. n 9196. 136 STENBERG (G.), Non-expulsion and non-refoulement : the prohibition against removal of refugees with special references to articles 32 and 33 of the 1951 Convention relating to the status of refugees, Sude, Iustus Frlag, Uppsala University, 1989, 309 p., pp. 20-21.
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indpendamment des dfinitions nationales. Autrement dit, le terme d expulsion sera entendu comme tant la mesure imposant un tranger, prsent sur le territoire de lEtat expulsant, de le quitter, que sa prsence soit lgale ou illgale137. 34. Aujourdhui, la pratique de lexpulsion touche principalement les trangers. Pourtant,

elle nest pas limite aux immigrants et immigrs. Lexpulsion des nationaux est parfois pratique, bien quelle soit prohibe en droit international. Par consquent, il faut voquer cette problmatique puis apporter quelques prcisions sur ce quon entend par la notion d tranger .

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

E. Lexpulsion et le critre de la nationalit

35.

Au regard du droit naturel, il serait logique de penser en raison de luniversalit, mme

relative, des Droits de lHomme, que tant les trangers que les nationaux peuvent se rclamer des droits fondamentaux 138 inhrents la personne humaine. En consquence, ces droits ne sauraient souffrir aucune restriction fonde sur la diffrence de culte, dorigine ou de nationalit139. Or, force est de constater que, dans les socits politiques, la ralit sociale ne consacre pas une galit absolue entre les trangers et les nationaux140. Au contraire, toute communaut est exclusive et nexprime quune tolrance la prsence dtrangers sur son territoire141.

La doctrine en droit international partage gnralement cette dfinition, mais certains auteurs tentent en vain de la clarifier. Par exemple, A. PACURAR estime que lexpulsion recouvre toutes les mesures ayant pour rsultat de placer le migrant en dehors (en franais dans le texte) de la juridiction de lEtat daccueil [et] () comprend [donc] les diffrents cas dans lesquels les lgislations nationales prvoient lloignement des trangers , dont le refoulement (traduit par nous) : PACURAR (A.), Smuggling, detention and expulsion of irregular migrants. A study on international legal norms, standards and practices, EJML, 2003, vol. 5, n 2, pp. 259-283, sp. p. 275. 138 LOCHAK (D.), Ltranger et les droits de lhomme, in Mlanges offerts au Professeur R. E. Charlier, Service public et liberts , Paris, Editions de lUniversit et de lenseignement moderne, 1981, 895 p., pp. 615-633, p. 615. 139 Ibid. 140 Ibid.

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Les nationaux

36.

En ce qui concerne les nationaux, la protection de leurs liberts est renforce et la

rgle est celle de linterdiction dexpulsion. Cette rgle, pose dans un certain nombre de conventions internationales142, est la consquence principale de lattribution de la nationalit143. Quand un Etat octroie souverainement sa nationalit une personne, il marque sa volont et son engagement ne pas lexclure de son territoire144. A la suite de ladoption en 1948 de la Dclaration universelle des droits de lhomme, les Nations Unies ont effectu une tude sur le thme de lexil, dfini comme le fait dexpulser une personne du pays dont elle est ressortissante ou de lempcher dy tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 rentrer 145. Linterdiction pour lEtat dexpulser ses nationaux a donc pour corollaire lobligation de radmettre ses propres ressortissants, dont ceux qui ont t expulss par un

Id., p. 616. On peut citer le protocole n 4 la Convention europenne des droits de lhomme qui dispose en son article 3 1 que Nul ne peut tre expuls, par voie de mesure individuelle ou collective, du territoire de lEtat dont il est le ressortissant , et larticle 22 5 de la Convention amricaine relative aux droits de lhomme : Nul ne peut tre expuls du territoire de lEtat dont il est le ressortissant () . Rappelons aussi larticle 22 de la Charte arabe des droits de lhomme du 15 septembre 1994 qui prvoit qu Aucun citoyen ne peut tre expuls de son pays dorigine () . 143 G. SCELLE a affirm sans ambages la valeur coutumire de linterdiction dexpulsion des nationaux dans son Prcis de droit des gens, op. cit., supra note n 98, p. 105. Pour A.-B. BA, linterdiction dexpulsion des nationaux dcoule de la pratique des Etats, cf. BA (A.-B.), Le droit international de lexpulsion des trangers : une tude comparative de la pratique des Etats africains et de celle des Etats occidentaux, thse, Paris II, ss. la direction de COMBACAU (J.), 1995, 930 p., p. 91. Voy. aussi DOCQUIR (P.-F.), Le droit de retour des rfugis et personnes dplaces en Bosnie-Herzgovine, Annuaire de droit international, 1998, vol. 11, pp. 67-82, p. 69. Pour certains auteurs, elle semble plutt aller de soi : COMBACAU (J.) et SUR (S.), Droit international public, op. cit., supra note n 109, p. 364. Voir aussi BLONDEL (A.), voir expulsion , in LAPRADELLE (A.) (de) et NIBOYET (J.-P.), Rpertoire de droit international, op. cit., supra note n 77, pp. 105-162. Aujourdhui en Europe, ce privilge des nationaux est nonc larticle 3 du Protocole n 4 la Conv.EDH. La Cour de justice des Communaurs europennes a rappel dans son arrt Van Duyn qu un principe de droit international () soppose ce quun Etat refuse ses propres ressortissants le droit davoir accs son territoire et dy sjourner : CJCE, arrt du 4 dcembre 1974, Yvonne van Duyn contre Home Office, aff. C- 41/74, pt. 22, Rec. p. 1337. 144 BA (A.-B.), Le droit international de lexpulsion des trangers, loc. cit., p. 105. Sur le lien que confre la nationalit entre un individu et son Etat, se reporter la dcision Nottebohm de la Cour internationale de justice : CIJ, arrt du 6 avril 1955, Liechtenstein c/ Guatemala, Nottebohm, Rec. 1955, pp. 23 et 46. Dans cet arrt, la Cour dfinit la nationalit comme le lien juridique ayant pour fondement un fait social dattachement, une solidarit effective dexistence, dintrts et de sentiments, jointe une rciprocit de droits et de devoirs . 145 O.N.U., Manuel des mesures internationales destines protger les immigrants et les conditions gnrales observer pour ltablissement des immigrants, New York, 1953, section G.
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autre Etat146. La violation de cette obligation cre une discrimination au regard de larticle 14 de la Convention europenne des droits de lhomme147. 37. Par le pass, le bannissement caractrisait les civilisations antiques et tait pratiqu

pour des motifs politiques ou en raison de croyances religieuses diffrentes148 ; aujourdhui, cette pratique disparat, aprs avoir t pendant longtemps applique dans les ordres juridiques internes149. 38. Ds 1885, la question de lexpulsion est lordre du jour de lInstitut de Droit et une commission dtude est cre pour en traiter.

international

L.-J.-D. FRAUD-GIRAUD, membre de celle-ci, prsente en 1891 un projet de rglementation de lexpulsion des trangers lors de la session de Hambourg de lInstitut150. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Larticle 11 de ce projet prvoit quun Etat ne peut pas expulser ses propres nationaux, quelles que soient leurs diffrences 151. Daprs la commission, le principe dinterdiction de lexpulsion des nationaux semble donc incontestable. Par ailleurs, un des rapporteurs de la commission, L. DE BAR, a prsent un projet de rglement international 152 dans lequel il propose de considrer que tout acte prohibant aux nationaux daccder ou de sjourner sur le territoire de lEtat dont ils sont les ressortissants est contraire au droit international. Il ajoute quil en va de mme concernant les
Voir ce sujet, Comit ad hoc dexperts sur les aspects juridiques de lasile territorial, des rfugis et des apatrides, Obligations incombant aux Etats en vertu du droit international au titre de la radmission de leurs ressortissants et des trangers , Conseil de lEurope, CAHAR (96) 12, 1996, pp. 3-44. 147 Comm.EDH, dcision du 17 mars 1981, req. n 8008/77. Larticle 14 de la Conv.EDH prvoit que La jouissance des droits et liberts reconnus dans la prsente Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, le religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation . 148 Voir pour les dveloppements ce sujet, supra 7. 149 A.-B. BA indique que certains Etats africains pratiquent des expulsions lencontre de nationaux naturaliss. Cette distinction entre les nationaux de souche et les nationaux par naturalisation exista aux Etats-Unis jusqu lImmigration Act de 1952 : BA (A.-B.), Le droit international de lexpulsion des trangers, op. cit., supra note n 143, pp. 79-82. 150 Commission dtude sur le droit dadmission et dexpulsion des trangers de lInstitut de Droit international, Projet de rglementation de lexpulsion des trangers, prsent par L.-J.-D. Fraud-Giraud, op. cit., supra note n 96, pp. 275-282. 151 Id., p. 278. M. Fraud-Giraud poursuit ensuite en soulignant que lexpulsion des nationaux constitue une grave atteinte au droit international quand elle a pour effet de rejeter sur dautres territoires des individus frapps de condamnations, ou mme placs seulement sous le coup de poursuites judiciaires . 152 BAR (L.) (de), Projet de rglement international, session de Hambourg, septembre 1891, Annuaire de lInstitut de Droit international, tome XI, 1889-1892, pp. 282-291. M. Westlake a fait part de ses observations sur ce projet, cf. pp. 313-316.
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individus qui, aprs avoir perdu leur nationalit, nen ont pas acquis une autre 153. Cependant, il admet la possibilit de lexpulsion dun national dans certaines conditions bien particulires : si, dans une ncessit politique extrme, lEtat bannit des nationaux, cela nest admissible que sil est assur que dautres Etats civiliss, quils peuvent atteindre commodment et o ils peuvent vivre paisiblement , leur ouvrent leurs territoires154. L. DE BAR insiste sur cette relative exception en prcisant, dans un rapport accompagnant le projet de rglement international, que si le bannissement dindividus qui ont le droit de nationalit dans lEtat expulsant est gnralement contraire aux principes du droit des gens moderne 155, il peut nanmoins savrer ncessaire pour un Etat de bannir des personnalits politiques afin de prvenir tout trouble la tranquillit publique. Le droit pour les nationaux dtre labri de lexpulsion 156 parat alors contestable. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Toutefois, le rglement de 1892, adopt par lInstitut de Droit international Genve, va scarter, sur ce point litigieux, de lavis de L. DE BAR et prciser, en son article deux, qu en principe, un Etat ne doit pas interdire laccs ou le sjour sur son territoire soit ses sujets, soit ceux qui, aprs avoir perdu leur nationalit dans ledit Etat, nen ont point acquis une autre 157. Cela ne va pas sans rappeler le droit, dont dispose toute personne, dentrer dans son propre pays . 39. Le droit pour un individu de rentrer et de rester dans son propre pays figure dans un

certain nombre dinstruments internationaux, aussi bien universels que rgionaux, conclus aprs la seconde guerre mondiale. Il en va ainsi notamment du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, dont larticle 12 4 prvoit que nul ne peut tre arbitrairement priv du droit dentrer dans son propre pays 158. Trois ans plus tt, le Protocole additionnel n 4 la Convention europenne des droits de lhomme, relatif linterdiction de lexpulsion des nationaux, disposait en son article 3 2 que nul ne peut tre

Id., p. 283. Ibid. 155 Id., pp. 291-313, sp. p. 295. L. de BAR considre quun tel acte constitue non une violation du droit des gens mais plutt une atteinte au droit des individus bannis. 156 Ibid. 157 Institut de Droit international, session de Genve, 9 septembre 1892, op. cit., supra note n 84, p. 219. 158 Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques fut adopt et ouvert la signature, la ratification et ladhsion par lAssemble gnrale des Nations Unies dans sa rsolution 2200 A (XXI) du 16 dcembre 1966. Il est entr en vigueur le 23 mars 1976.
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priv du droit dentrer sur le territoire de lEtat dont il est le ressortissant 159. Il faut rappeler que ce protocole stipule galement dans son article 3 1 que nul ne peut tre expuls, par voie de mesure individuelle ou collective, du territoire de lEtat dont il est le ressortissant 160. La libert dentrer et de sortir des nationaux nest donc pas consacre de manire identique dans le Protocole additionnel et dans le Pacte international de 1966, qui ninterdit pas expressment lexpulsion. De surcrot, tandis que larticle 12 4 de ce Pacte, par lemploi du terme arbitrairement , laisse entendre que des circonstances particulires pourraient justifier une privation du droit dentrer161, larticle 3 2 du Protocole ne semble pouvoir faire lobjet daucune restriction. Mais, si le mot arbitrairement na pas t insr dans cet article 3 2 lors de son laboration, il nen demeure pas moins que selon les rdacteurs, le droit dentre tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 pour une personne ne lui confre pas pour autant un droit absolu demeurer sur le territoire de lEtat dont elle est un des nationaux162. La loi britannique du 11 mars 2005, The Prevention of Terrorism Act, prvoit la possibilit de prendre lencontre de tout individu impliqu dans des activits terroristes des mesures restrictives de ses liberts, et en particulier de sa libert daller et venir. Dans le souci de protger la population contre le
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LAssemble consultative proposait le texte suivant pour larticle 3 2 : Toute personne est libre dentrer dans lEtat dont elle est la ressortissante . Sinspirant de larticle 12 4 du projet du Pacte des Nations Unies, le Comit dexperts en matire de droits de lhomme, cr en 1960 au sein du Conseil de lEurope par le Comit des Ministres, a modifi larticle 3 2 du projet de lAssemble. Il introduit clairement, dans le texte final, une obligation de lEtat vis--vis de lindividu se prtendant son ressortissant ( charge ventuellement pour ce dernier dapporter la preuve de sa qualit de ressortissant : cf. Comm.EDH, dcision du 10 dcembre 1984, L. contre RFA, req. n 10564/83, D. R. 40, p. 262). Le protocole n 4 la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, reconnaissant certains droits et liberts autres que ceux figurant dj dans la Convention et dans le premier Protocole additionnel la Convention, a t adopt Strasbourg le 16 septembre 1963 et est entr en vigueur le 2 mai 1968. 160 Comme le paragraphe 2, le premier paragraphe de larticle 3 du Protocole n 4 est le rsultat dune modification apporte par le Comit dexperts au projet de lAssemble, dont la formule tait la suivante : Nul ne peut tre exil de lEtat dont il est le ressortissant . Lutilisation du terme exil a t, en effet, considre par le Comit comme risquant de crer certains problmes dinterprtation. 161 LOCHAK (D.), in PETTITI (L.-E.), op. cit., supra note n 102, p. 1054. Pour autant, le Comit des droits de lhomme, dans son Observation Gnrale n 27 du 2 novembre 1999 sur larticle 12 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, dit que les cas dans lesquels limmixtion de lEtat pourrait tre raisonnable, sils existent, sont rares . Il ajoute que la mesure prise par lEtat, quelle soit lgislative, administrative ou judiciaire, doit tre prvue par la loi et conforme aux dispositions dudit Pacte. Le commentaire de larticle 12 peut tre consult sur le site du Haut Commissariat aux droits de lhomme : Comit des droits de lhomme, 67me session, 18 octobre 1999, Observation Gnrale n 27, CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, http ://www.unhchr.ch/french/html/ 162 Comit dexperts en matire de droits de lhomme, commentaire de son projet du quatrime Protocole la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, op. cit., supra note n 100, p. 46. Le Comit dexperts explique que par exemple, un dlinquant qui, aprs avoir t extrad par lEtat dont il est le ressortissant, se serait vad dune prison de lEtat requrant, naurait pas un droit inconditionnel trouver refuge dans son pays ; en effet, si tel tait le cas, lEtat ayant extrad se soustrairait son obligation internationale (p. 49).

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

risque que reprsenterait un tel individu, les autorits comptentes peuvent notamment ordonner une interdiction ou une restriction de ses mouvements vers, partir ou sur le territoire du Royaume-Uni 163. On peut se poser la question de savoir si cette disposition est alors contraire larticle 3 2 du Protocole additionnel n 4. En ce qui concerne larticle 3 1 de ce Protocole, il nest assorti daucune disposition pouvant lgitimer une ventuelle restriction linterdiction quil dicte164. Ds lors, un Etat ne peut pas retirer sa nationalit lun de ses ressortissants, dans le seul but ensuite de lexpulser165. La protection garantie par le Protocole n 4 est donc plus vaste que celle assure par le texte de lO.N.U166. 40. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 La violation de larticle 3 du Protocole n 4 a t invoque plusieurs reprises devant

la Commission europenne des droits de lhomme, sans quaucune requte naboutisse167. La jurisprudence en la matire de la Cour europenne est plus rare mais intressante.

Cf. les dispositions de la loi britannique de 2005 relatives aux Control orders, 1 (4) (g): a prohibition or restriction on his movements to, from or within the United Kingdom (...). Traduit et soulign par nous. 164 A linverse des articles 8 11 de la Convention europenne des droits de lhomme pour lesquels un second alina dtermine les conditions ncessaires pouvant justifier, dans une socit dmocratique , une ingrence des autorits de lEtat. 165 Dans cette hypothse, il demeure nanmoins difficile de prouver que la privation de la nationalit a t intentionnellement effectue dans un tel but. Pour mmoire, larticle 15 2 de la Dclaration universelle des droits de lhomme pose que nul ne peut tre priv arbitrairement de sa nationalit . On pense, par ailleurs, au projet amricain de Patriot Act II de 2003, intitul Domestic Security Enhancement Act, qui autorise lexpulsion des ressortissants amricains considrs comme ayant eu lintention de renoncer leur nationalit en devenant membre de ou en soutenant un groupe qualifi dorganisation terroriste. La section 501 du projet prvoit en effet que () as an American can relinquish his citizenship by serving in a hostile foreign army, so can he relinquish his citizenship by serving in a hostile terrorist organization. Specifically, an American could be expatriated if, with the intent to relinquish nationality, he becomes a member of, or provides material support to, a group that the United States has designated as a terrorist organization, if that group is engaged in hostilities against the United States. This provision also would make explicit that the intent to relinquish nationality need not be manifested in words, but can be inferred from conduct . 166 Remarquons que cest le cas pour dautres textes internationaux rgionaux. On citera pour exemple, larticle 22 5 de la Convention amricaine relative aux droits de lhomme du 22 novembre 1969, selon lequel nul ne peut tre expuls du territoire de lEtat dont il est le ressortissant ni tre priv du droit dy entrer ; ou encore larticle 22 de la Charte arabe des droits de lhomme du 15 septembre 1994 qui prvoit qu aucun citoyen ne peut tre expuls de son pays dorigine ou tre empch dy retourner . Par contre, au texte des Nations Unies, peut tre rapproche la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples du 27 juin 1981 qui, pour le coup, est parfaitement claire. Son article 12 2 est ainsi rdig : Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays. Ce droit ne peut faire lobjet de restrictions que si celles-ci sont prvues par la loi, ncessaires pour protger la scurit nationale, lordre public, la sant ou la moralit publiques . Voir NGOM (B.), Les droits de lhomme et lAfrique, Paris, Silex, 1984, 113 p., pp. 99-109. 167 LOCHAK (D.), commentaire de larticle 3 du protocole additionnel n 4 la Convention europenne des droits de lhomme, in PETTITI (L.-E.), DECAUX (E.) et IMBERT (P.-H.) (dir.), op. cit., supra note n 102, p. 1054. Pour larticle 3 1, voy. notamment Comm.EDH, dcision du 13 octobre 1987, Kilicarslan c/ France, req. n 11939/86 ; cet article fut invoqu ici en combinaison avec larticle 8 de la Convention, un national risquant dtre expuls en raison de lexpulsion frappant son conjoint. La requte fut dclare irrecevable pour non puisement des voies de recours internes. Pour larticle 3 2, voir Comm.EDH, dcision du 14 dcembre 1989,

163

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La dlicate question du territoire chypriote cause des situations complexes pour les habitants du nord et du sud de lle. Cest dans ce cadre que la Cour fut amene statuer sur la violation de cet article 3 loccasion du litige Denizci c/ Chypre168. Dans cette affaire, des rsidents du sud invoquaient le fait davoir t loigns de force vers la partie nord de Chypre. Cette partie ntant pas considre comme un Etat au sens du droit international par la Communaut internationale mais constituant, avec la partie sud, lensemble du territoire de la Rpublique de Chypre, la Cour refusa dexaminer lallgation de violation de la disposition en cause, puisque lexpulsion suppose lloignement vers le territoire dun autre Etat169. On peut lgitimement estimer que cette solution est critiquable car elle vide de sens larticle 3 du Protocole pour les chypriotes expulss vers la Rpublique turque de Chypre du nord170. 41. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 En ce qui concerne larticle 12 4 du Pacte de 1966, le Comit des droits de lhomme

a eu de rares occasions de se prononcer sur sa violation. Dans laffaire Stewart c/ Canada de 1996, le Comit, qui doit statuer sur la conformit de lexpulsion dun rsident permanent, prcise tout dabord que larticle 12 4 ne porte pas directement sur lexpulsion, ni sur le renvoi dune personne171. Puis, examinant la porte de lexpression propre pays , le Comit constate que cette dernire est plus large que les termes de pays de sa nationalit 172 et conclut, la lumire de larticle 13 du Pacte de 1966, quelle sapplique dune part aux

Habsburg-Lothringen c/ Autriche, req. n 15344/89, D. R. 64, p. 210 ; irrecevabilit de la requte en raison dune rserve faite par lEtat autrichien sur lapplication de larticle 3 du Protocole n 4. 168 CEDH, arrt du 23 mai 2001, Denizci e.a. contre Chypre, recueil 2001-V. En 1999, la violation de larticle 3 2 de ce Protocole fut souleve pour interdiction faite, depuis la fin de la seconde guerre mondiale, aux descendants de sexe masculin de lancien roi de retourner en Italie ; linterdiction fut leve en novembre 2002 et la dclaration du Gouvernement italien faite en mai 1982 lors du dpt de linstrument de ratification du Protocole 4 la Convention (rserve larticle 3) fut retire. La requte fut radie du rle : CEDH, arrt du 24 avril 2003, Victor-Emmanuel De Savoie c/ Italie. 169 La Rpublique turque de Chypre du nord fut proclame unilatralement en 1983. Les Nations Unies ont refus de reconnatre lexistence ce cet Etat. 170 Voir ARDAULT (K.), Chronique de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme - anne 2001, JDI, 2002, n 1, pp. 284-286. 171 Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 1er novembre 1996, Charles E. Stewart c/ Canada, communication n 538/1993 du 18 fvrier 1993, CCPR/C/58/D/538/1993, 16 dcembre 1996 voir paragraphe 12.2 des dlibrations du Comit. Dans cette affaire, le citoyen britannique, C. Stewart, vit dans lOntario depuis ses sept ans et fait lobjet dun arrt dexpulsion, pris en application de la loi sur limmigration , pour une multitude de condamnations pnales. 172 Voy. les paragraphes 12.3 et 12.4 des constatations, loc. cit., ainsi que lobservation gnrale n 27 du Comit des droits de lhomme, op. cit., supra note n 161, pts. 19 21. Dans cette observation, le Comit rappelle que la notion de propre pays nest pas limite la nationalit au sens strict du terme ; quau contraire, elle sapplique toute personne qui, en raison de ses liens particuliers avec un pays ou de ses prtentions lgard dun pays , ne peut y tre considre comme un simple tranger . Le Comit cite en exemple le cas de nationaux auxquels la nationalit aurait t retire au mpris des rgles de droit international, celui dindividus dont le pays de nationalit aurait t intgr ou assimil une autre entit nationale dont ils se verraient refuser la nationalit , ainsi que le cas des apatrides et rsidents de longue dure.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

nationaux, dautre part certains individus, non nationaux mais non trangers, cest--dire ayant des liens particuliers avec un pays dtermin173. En lespce, le Comit est davis que larticle 12 4 na pas t viol, aux motifs que M. Stewart na jamais cherch acqurir la nationalit canadienne alors que le pays dimmigration facilite lacquisition de la nationalit 174, et que, sil en avait fait la demande, un refus aurait t la consquence de ses actes. Au demeurant, le Canada ne peut pas tre regard comme le propre pays du demandeur. Il faut prciser que le Comit a relev, plusieurs reprises, quau sens de larticle 124, les Etats parties au Pacte international ne doivent pas, en retirant sa nationalit une personne, ou en lexpulsant, empcher de faon arbitraire cette dernire de retourner dans son propre pays175. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 42. Un autre problme peut se poser lorsquune personne est dchue de sa nationalit ou y

renonce176. A moins dacqurir une nouvelle nationalit, il devient apatride177. La Convention relative au statut des apatrides, adopte en 1954, dfinit la personne apatride comme celle quaucun Etat ne considre comme son ressortissant par application de sa lgislation 178. Etranger pour lensemble des Etats, lapatride ne bnficie dun droit de sjour absolu sur le territoire daucun dentre eux. Le risque dtre refoul de partout ou de faire lobjet de mesures dexpulsion successives est ds lors lev179. La Convention de 1954 prvoit
Le Comit des droits de lhomme a mis en exergue le lien particulier qui existe entre les articles 12 et 13, et interprte en consquence le paragraphe 4 du premier au sens du second, lequel limite le pouvoir des Etats parties dexpulser les trangers qui se trouvent lgalement sur leur territoire. Cf. Comit des droits de lhomme des Nations Unies, 27me session, 1986, Observation Gnrale n 15, Situation des trangers au regard du Pacte , paragraphe 8, HRI/GEN/1/Rev. 1, 1994, p. 23. 174 Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 1er novembre 1996, Charles E. Stewart c/ Canada, op. cit., supra note n 171, 12.5-12.9. 175 Comit des droits de lhomme des Nations Unies, Observation Gnrale n 27 du 2 novembre 1999, op.cit., supra note n 161, pt. 21. Voir galement Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 2 novembre 2000, M. Simalae Toala et consorts c/ Nouvelle Zlande, communication n 675/1995 du 19 octobre 1995, CCPR/C/70/D/675/1995, 22 novembre 2000, 11.4, dont une synthse peut tre examine dans LEurope des liberts, Actualit juridique de juillet 2000-dcembre 2000 , janvier 2001, p. 47. 176 La renonciation peut tre expresse ou tacite : BA (A.-B), Le droit international de lexpulsion des trangers, op. cit., supra note n 143, pp. 97-99. 177 En France, larticle 25 du code civil prvoit depuis la loi n 73-42 du 9 janvier 1973 que lindividu qui a acquis la qualit de Franais peut, par dcret pris aprs avis conforme du Conseil dEtat, tre dchu de la nationalit franaise ; la loi n 98-170 du 16 mars 1998 est venue ajouter sauf si la dchance a pour rsultat de le rendre apatride . Sensuit la liste des cas de dchance de la nationalit franaise. 178 Article 1 de la Convention relative au statut des personnes apatrides du 28 septembre 1954. Cette convention est entre en vigueur le 6 juin 1960 et a t ratifie la mme anne par la France. 179 Les auteurs dsignent ces individus comme des outlaws , ou encore parlent de personnes en orbite .
173

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toutefois que tout apatride peut, sil en remplit les conditions, jouir de la protection de la Convention relative au statut des rfugis du 28 juillet 1951180. Elle dispose, par ailleurs, que les Etats parties ne peuvent expulser un apatride qui se trouve rgulirement sur leur territoire que pour des raisons de scurit nationale ou dordre public 181. Enfin, la Convention accorde lapatride frapp dexpulsion certaines garanties procdurales. Ces rgles confortent lide que lapatridie ne constitue en aucun cas un obstacle au droit dexpulsion. Il faut ds lors convenir que lapatridie entrane pour lindividu des consquences particulirement ngatives, et impose aux Etats dimportantes contraintes. Conscients de ce problme concernant la nationalit, ces derniers prennent rgulirement de nouvelles dispositions tendant prvenir et rduire les cas dapatridie. Le nombre de textes tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 internationaux visant promouvoir llimination de lapatridie augmente donc de manire assez considrable182. La volont du Conseil de lEurope dencadrer et dendiguer le problme est telle que les tudes et travaux relatifs la nationalit se succdent, essentiellement depuis les annes 70. En 1997, le Comit des Ministres a ainsi formul des principes et des rgles ayant trait lacquisition et la perte de la nationalit. La Convention adopte183 a ensuite inspir la Recommandation sur lapatridie de 1999184. Lobjectif est notamment de sensibiliser les Etats membres, en sollicitant leur coopration et en les pressant damliorer leurs lgislations et pratiques en la matire.

En 1936, lInstitut de Droit international reconnaissait dj que les qualits dapatride et de rfugi ne sexcluent pas : Institut de Droit international, Rsolution du 24 avril 1936, Statut juridique des apatrides et des rfugis , session de Bruxelles, 1936, partie I, article 2 3. 181 Article 31 1 de la Convention relative au statut des personnes apatrides du 28 septembre 1954. 182 Parmi ces instruments, dont le but premier est dviter lapparition de lapatridie, on peut citer la Recommandation n 87/1955 sur lapatridie adopte par lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope en octobre 1955 ; la Convention des Nations Unies du 30 aot 1961 sur la rduction des cas dapatridie, entre en vigueur le 13 dcembre 1975 ; la Convention de 1973 de la Commission internationale de ltat civil tendant rduire le nombre de cas dapatridie ; la Convention europenne sur la nationalit de 1997 (Srie des Traits europens n 166) ; la Recommandation n R (1999) 18 du 15 septembre 1999 du Comit des Ministres du Conseil de lEurope sur la prvention et la rduction des cas dapatridie. 183 Convention europenne sur la nationalit de 1997, Srie des Traits europens n 166. 184 Recommandation n R (1999) 18 du 15 septembre 1999 du Comit des Ministres du Conseil de lEurope sur la prvention et la rduction des cas dapatridie.

180

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43.

Cette question de la nationalit trouve, par ailleurs, une parfaite illustration dans les

politiques de dnationalisation qui apparurent au dbut du XXe sicle. La dnationalisation fut inaugure par lex-URSS partir de 1921. Cette pratique consiste pour lEtat, non pas retirer sa nationalit lun de ses ressortissants, mais dicter une telle dchance de manire massive, cest--dire lencontre dun ou plusieurs groupes dindividus185. Les lois de dnationalisation ont un caractre politique et ne sanctionnent pas la trahison envers la patrie mais lopposition au gouvernement en place. La condition dapatridie qui en rsulte entrane la grave consquence quest lexpulsion. Le protocole de La Haye, en date du 12 avril 1930, a impos lEtat qui dnationalise lobligation daccueillir les ex-nationaux. Cependant, cette solution est difficilement tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 envisageable dans la mesure o cela reviendrait pour ces anciens nationaux rentrer en territoire ennemi186. La pratique de dnationalisation peut tre rapproche du devoir de loyaut, qui simpose tout ressortissant envers lEtat de sa nationalit et qui figure dans un grand nombre de systmes juridiques, principalement en Afrique et en Amrique latine.

Les trangers

44.

En 1892, lInstitut de Droit international prvoit ds les dispositions prliminaires des

rgles internationales sur ladmission et lexpulsion des trangers que sont trangers tous ceux qui nont pas un droit actuel de nationalit dans lEtat, sans distinguer ni sils sont simplement de passage ou sils sont rsidents ou domicilis, ni sils sont des rfugis ou sils sont entrs dans le pays de leur plein gr 187. Lors des travaux prparatoires aux fins de larticle 4 du Protocole additionnel n 4 la Convention europenne des droits de lhomme,

185

VISSCHER (C.) (de), Thories et ralits en droit international public, Paris, A. Pedone, 1970, 4me dition, 450 p., pp. 191-199, p. 197. 186 Id., p. 198. 187 Institut de Droit international, session de Genve, 9 septembre 1892, op. cit., supra note n 84, p. 219.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

furent ajouts cette dfinition les termes suivants : ni sils sont apatrides ou possdent une autre nationalit 188. 45. Parmi les trangers, une distinction doit tre faite entre les trangers ordinaires 189

et ceux qui jouissent de quelques privilges. Ces derniers sont les personnes bnficiaires dun droit diplomatique tels les diplomates et consuls, ou dun droit para-diplomatique comme les militaires et les agents dorganisations internationales190. Il sagit galement des individus qui se voient appliquer des traits bilatraux ou multilatraux de commerce ou damiti comprenant des clauses rglementant le droit dexpulsion191. Certaines catgories de personnes bnficient, enfin, de conventions reconnaissant les droits de libre circulation et dtablissement. Cest le cas des citoyens de lUnion europenne qui sappliquent les traits communautaires. Ces citoyens ne sont dailleurs pas considrs comme des trangers par tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 le droit communautaire. Ils sont dsigns sous les termes de ressortissants des Etats membres ou encore ressortissants communautaires , ce qui les opposent aux trangers dits ressortissants dEtats tiers lUnion europenne192. Le ressortissant dun Etat membre, sans tre parfaitement assimil aux nationaux dun autre Etat membre, est favoris par rapport aux ressortissants des Etats tiers. Pour lensemble de ces individus privilgis, limmunit contre lloignement nest cependant pas absolue193. Quant aux trangers ordinaires, ils devront tenter de bnficier de la protection dune convention relative aux droits de la personne humaine, telles la Convention sur le statut des rfugis et la Convention europenne des droits de lhomme, afin dchapper une ventuelle expulsion arbitraire.
Direction des Droits de lHomme, Recueil des travaux prparatoires du Protocole n 4, 9 mars 1962, DH/Exp. (62) 11, p. 505. Dans une rsolution de 1985, lAssemble gnrale des Nations Unies a dfini ltranger en ces termes : tout individu qui ne possde pas la nationalit de lEtat dans lequel il se trouve : rsolution n 40/144 de lAssemble gnrale des Nations Unies, 13 dcembre 1985, Dclaration sur les droits de lhomme des personnes qui ne possdent pas la nationalit du pays dans lequel elles vivent . 189 PELLONP (M.), Expulsion in International Law, A study in International Aliens Law and Human Rights with special reference to Finland, Helsinki, Suomalainen Tiedeakatemia, 1984, 508 p., p. 5. 190 BA (A.-B.), Le droit international de lexpulsion des trangers, op. cit., supra note n 143. 191 A titre dexemple, on peut rappeler le trait damiti turco-allemand du 3 mars 1924. Voir galement ce propos GOODWIN-GILL (G. S.), International law and the movement of persons between states, Oxford, Clarendon Press, 1978, 324 p., pp. 147-159. 192 Les ressortissants de la Suisse, du Liechtenstein, de lIslande et de la Norvge sont assimils ces ressortissants des Etats membres de lUE. 193 Concernant les ressortissants communautaires, voy. la directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil relative au droit des citoyens de lUnion et des membres de leurs familles de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres, JOUE n L 158 du 30 avril 2004, p. 77 ; rectificatif au JOUE n L 229 du 29 juin 2004, p. 35 ; rectificatif au rectificatif au JOUE n L 197 du 28 juillet 2005, p. 34. De
188

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46.

Les Etats ont rcemment multipli le nombre daccords multilatraux de protection

des droits des trangers, mais ils ndictent pas dgalit absolue de traitement avec les nationaux. Certes, le droit international actuel tend, dans le domaine des droits de lhomme, accorder de plus en plus aux trangers une protection gale celle des nationaux194. Mais ce changement dorientation nest pas radical dans la mesure o subsiste un certain nombre dexceptions. Cest le cas en matire dexpulsion195. 47. Certaines conventions internationales accordent aux trangers le droit dmigrer et le

droit de circuler librement sur le territoire dun Etat dtermin, mais aucune nadmet un quelconque droit dimmigrer196. On peut citer titre dexemples, larticle 2 du Protocole n 4 la Convention europenne des droits de lhomme : 1. Quiconque se trouve rgulirement sur le territoire dun Etat a le droit dy circuler librement et dy choisir librement sa rsidence. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 2. Toute personne est libre de quitter nimporte quel pays, y compris le sien ; ainsi que larticle 13 de la Dclaration universelle des droits de lhomme : 1. Toute personne a le droit de circuler librement et de choisir sa rsidence lintrieur dun Etat. 2. Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays . Autrement dit, les instruments internationaux consacrent le principe de la libert de mouvement. Mais, ce principe nest pas absolu puisquil est limit par les rgles nationales relatives lentre et au sjour des trangers et quaucun de ces instruments naccorde ces derniers un droit rel ne pas tre expuls197. 48. Nanmoins, le pouvoir dexpulsion des Etats peut tre limit. Lide traditionnelle,

selon laquelle la facult dexpulsion est une prrogative composante de la souverainet des

plus amples dveloppements sont consacrs au traitement particulier de ces citoyens de lUnion europenne, cf. infra partie I, titre I, chapitre II, section I. 194 Pour preuve, larticle 3 du Statut de 1949 du Conseil de lEurope dispose que tout Etat membre reconnat le principe de la prminence du droit et le principe en vertu duquel toute personne place sous sa juridiction doit jouir des droits de lhomme et des liberts fondamentales , refusant ainsi de faire figurer le critre de la nationalit (soulign par nous). Les Etats ont donc des obligations erga omnes, par exemple en ce qui concerne linterdiction de lesclavage. 195 DRZEMCZEWSKI (A.), La situation des trangers au regard de la Convention europenne des Droits de lHomme, Dossier sur les droits de lhomme n 8, Conseil de lEurope, Strasbourg, 1993, rimpression de ldition de 1984, 52 p., p. 9. 196 LAMBERT (H.), La situation des trangers au regard de la Convention europenne des Droits de lHomme, Dossier sur les droits de lhomme n 8 rvis, Conseil de lEurope, Strasbourg, 2001, 80 p., p. 12. 197 VIL COSTA (B.), Lunit et luniversalit des droits de lhomme lpreuve du fractionnement du droit de lUnion europenne. A la recherche dun ensemble cohrent de rgles rgissant le statut des trangers (non communautaires), in ALSTON (P.) (dir.) avec le concours de BUSTELO (M.) et de HEENAN (J.), LUnion europenne et les droits de lhomme , Bruxelles, Bruylant, 2001, 983 p., pp. 429-462, sp. pp. 430-431.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

Etats, dont ces derniers peuvent user arbitrairement, de manire discrtionnaire et absolue, est remise en cause depuis plus dun sicle et demi par la pratique internationale198. 49. Ds le XIXe sicle, les rclamations des expulss ont pu tre portes devant les

tribunaux arbitraux, mais ce systme de revendication est aujourdhui dpass. En outre, en raison du dveloppement considrable des migrations et de la nouvelle nature des mouvements internationaux, il est devenu improbable de faire de ces problmes individuels [des] affaires dEtat 199. Depuis la seconde guerre mondiale, de nombreuses instances internationales ont t cres et garantissent le respect des conventions protgeant les droits de la personne humaine. Il appartient ds lors aux trangers sestimant victimes dune expulsion injustifie de porter tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 leurs revendications devant ces organes internationaux.

Dlimitation du sujet et problmatique

50.

Si lexpulsion est juridiquement encadre dans la plupart des droits internes, il arrive

quelle soit utilise de manire abusive, remettant ainsi en cause la protection due au regard des Droits de lHomme. Son caractre politique, soulev juste titre par diffrents auteurs 200, rend la protection de la personne concerne dautant plus fragile. Mais, forte de sa nature internationale, lexpulsion est de plus en plus rglemente par les textes multilatraux, et plus particulirement en droit europen. En effet, il faut noter que, dans le cadre plus restreint de lEurope, les Etats ont labor des normes tendant directement encadrer cette facult. Ces dernires sont par exemple des clauses insres dans certains protocoles additionnels la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme ou encore dans la Charte des droits fondamentaux de lUnion Europenne.

Voir C de cette introduction gnrale. LOCHAK (D.), Ltranger et les droits de lhomme, op. cit., supra note n 138, p. 624. Le recours larbitrage est encore mais rarement utilis aujourdhui. Pour un exemple, sentence du 4 mars 1991, Libye contre Burundi, affaire Lafico, note de SALMON (J.-A.), RBDI, 1990, n 23, pp. 542-543. 200 Voir LOCHAK (D.) et JULIEN-LAFERRIERE (F.), Les expulsions entre la politique et le droit, op. cit., supra note n 56, pp. 65-87.
199

198

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Cependant, malgr limportance de cette question dans les contentieux nationaux, lexpulsion des trangers ne fait pas lobjet de nombreux litiges devant les juridictions internationales. Toutefois, tant la juridiction du Conseil de lEurope que la Cour de justice des Communauts europennes ont statu sur des questions mettant en cause des dcisions dexpulsion et ont apport de prcieux claircissements quant aux garanties entourant la procdure de lexpulsion, confortant ainsi la protection des expulss. 51. La mise en place dun corpus juridique au niveau international intressant la question

de lexpulsion est relativement rcente. Lapport des organes internationaux de contrle dans cette matire lest donc galement. Sous cet angle, on constate que dans les ordres juridiques communautaire et europen a t dveloppe une approche plus approfondie de la question que ce qui est traditionnellement prvu dans les instruments conventionnels. Allant au-del de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 la protection a minima garantie par ces derniers, les dispositions de droit primaire et driv du droit communautaire, de mme que celles issues des activits du Conseil de lEurope, ont recherch un meilleur compromis entre la protection des intrts des Etats et celle des droits des individus. Face cet intrt croissant des juridictions et instances, notamment europennes, pour lencadrement des pratiques nationales dexpulsion, il convient de sinterroger sur linteraction des diverses sources juridiques internationales et europennes, et sur limpact de celles-ci sur les lgislations nationales. Il ne sagit aucunement de dresser un quelconque tableau descriptif du droit positif de chaque Etat dans ce domaine. Cependant, les dispositions internationales rglementant lexpulsion tiennent une place plus ou moins importante dans les ordres juridiques nationaux. Par consquent, pour comprendre la manire dont les rgles du droit international et europen relatives lexpulsion sont appliques, les rgimes internes feront galement lobjet de quelques examens comparatifs. 52. Cest en raison de lencadrement de lexpulsion dans les ordres juridiques internes et

des multiples restrictions nationales la libert daller et venir des personnes que la ncessit est apparue en droit international conventionnel dadopter des rgles rgissant le droit

42

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dexpulsion. En effet, le but est dattnuer les dispositions et dcisions restrictives nationales par le biais dune protection accrue des droits fondamentaux de la personne humaine201. Lintrt de notre tude est prcisment dexaminer comment le droit international, notamment europen, tente de concilier le droit dexpulsion des Etats et le respect des droits de lHomme et des liberts fondamentales. Ces tentatives de conciliation juridique se heurtent cependant un obstacle majeur : le caractre politique de lexpulsion induit notamment que les lgislations traitant de celle-ci sont rceptives lactualit nationale et internationale. A cet gard, les attentats du 11 septembre 2001 ont entran une modification profonde de certaines lgislations. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Ltude de lexpulsion en droit international fait apparatre que les critres tatiques de nationalit et la mise en place de diffrents statuts de ltranger aboutissent un fractionnement des rgimes juridiques applicables cette matire. Les tentatives de dpassement de cet obstacle, notamment par la cration dune citoyennet europenne dans le cadre de lUnion europenne ou les rflexions sur un statut du quasi-national en droit europen des droits de lhomme, ouvrent cependant certaines perspectives.

Plan de ltude

53.

Aujourdhui, le droit dexpulsion est largement consacr et tire toujours sa lgitimit

du principe de souverainet de lEtat202. A ce titre, certaines juridictions, comme la Cour


Dans les annes 70, le Professeur A.-C. KISS dveloppait lide que les rgles internationales rgissant la condition des trangers et celles relatives au droit de lhomme poursuivent le mme but de protger les droits des individus, et que les premires finiraient en grande partie par tre remplaces par les secondes au fur et mesure de lvolution du droit conventionnel : KISS (A.-C.), La condition des trangers en droit international et les droits de lhomme, in Mlanges W. Ganshof Van der Meersch, Bruxelles, Bruylant, 1972, tome 1, 622 p., pp. 499-511. 202 W.-G. WERNER sest pench sur cette notion de souverainet , quil estime trompeuse ( fallacieux ) car trop imprcise. Il explique sa thorie en mettant en lumire la position de certains auteurs (comme Kelsen) qui considrent que le terme de souverainet est un mythe donc superflu, et la conception dautres penseurs qui voient dans cette notion lide de libert, ce qui est de plus en plus inexact au regard de la ralit : WERNER (W.-G.), Speech Act theory and the concept of sovereignty ; a critique of the descriptivistic and the normativistic fallacy, Hague yearbook of international law, 2001, vol. 14, pp. 73-82. Voir aussi HENKIN (L.), An Agenda for the Next Century : the Myth and Mantra of State Sovereignty, Virginia Journal of International Law, 1994, pp. 115-120.
201

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europenne des droits de lhomme et la Cour suprme des Etats-Unis203, ainsi que de nombreux auteurs demeurent profondment attachs au principe de souverainet204. Si le droit pour chaque Etat dadmettre ou de ne pas admettre des trangers sur son territoire ou de les en expulser est effectivement issu dun principe de droit international bien tabli li la souverainet de lEtat, il trouve nanmoins son fondement dans les exigences scuritaires qui simposent aux Etats. Aussi, la doctrine, le droit conventionnel et la jurisprudence internationale, admettent, comme dans la pense arbitrale du XIXe sicle, que lexpulsion est une matire laquelle les Etats ne peuvent pas renoncer205, condition de respecter certaines rgles garantissant les droits et liberts des individus. Larbitrage et la diplomatie ont laiss place des systmes conventionnels et juridictionnels de plus en plus protecteurs des droits et liberts des non-nationaux. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Le droit international sest considrablement dvelopp. Dans le cadre des Nations Unies et des organisations rgionales, les Etats adoptent des normes relatives aux droits de lhomme et aux liberts fondamentales sefforant dans le mme temps de lgifrer sur lexpulsion et la condition des trangers. Cependant, la protection assure aux trangers en matire dexpulsion diffre dune convention lautre. Ainsi, le texte originaire de la Convention europenne des droits de lhomme ne comporte aucune rgle concernant lexpulsion des trangers. En revanche, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples et la Convention amricaine relative aux droits de lhomme prvoient des dispositions protectrices206. De mme, ni la Convention europenne des droits de lhomme, ni le Pacte international de 1966 ne reconnaissent le droit dasile la grande diffrence, comme le fait remarquer le Professeur F. SUDRE, de la Charte africaine et de la Convention amricaine207. Cette lacune de la
Voir RIGAUX (F.), Limmigration : droit international , op. cit., supra note n 64, pp. 696-708. Concernant la Cour europenne des droits de lhomme, le Professeur F. RIGAUX se pose la question de savoir si ce principe de souverainet est un principe de droit international reconnu comme tel, ou sil relve du pouvoir de police de lEtat exerc selon le droit national : RIGAUX (F.), Limmigration : droit international , loc. cit., p. 720. Concernant les auteurs, voy. BROWNLIE (I.), Principles of Public International Law, NewYork, Oxford University Press, 2003, 6me dition, 742 p., pp. 519-521 ; PACURAR (A.), Smuggling, detention and expulsion of irregular migrants. A study on international legal norms, standards and practices, EJML, 2003, vol. 5, n 2, pp. 259-283, sp. p. 275, lauteur va mme jusqu parler de pleins pouvoirs : It is recognised, internationally, that States retain full powers in relation to entry stay and exile of nationals of other States (soulign par nous). 205 Voy. BLONDEL (A.), voir expulsion , in LAPRADELLE (A.) (de) et NIBOYET (J.-P.), Rpertoire de droit international, op. cit., supra note n 77. 206 Respectivement aux articles 13, 12 et 22. 207 SUDRE (F.), Droit europen et international des droits de lhomme, Paris, PUF, collection Droit fondamental , 2003, 6me dition, 665 p., p. 461.
204 203

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Convention europenne disparat progressivement grce ladoption de protocoles additionnels. En effet, les protocoles 4 et 7 organisent, dans une certaine mesure, lexpulsion des trangers208. De plus, la jurisprudence de la Cour europenne permet dencadrer efficacement la matire de lexpulsion des trangers en assurant ces derniers la protection par ricochet dun certain nombre de leurs droits et liberts. Cette construction prtorienne ne peut surprendre puisquelle rejoint lobjectif premier de la Convention, qui consiste protger les droits fondamentaux de tout tre humain contre dventuelles violations par les Etats parties209. En ltat actuel du droit positif et de son application juridictionnelle, la protection des trangers expulss ou menacs dexpulsion assure par le systme du Conseil de lEurope et par le droit de lUnion europenne est la plus aboutie. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 54. Lanalyse jusqu prsent dveloppe atteste quil faut envisager la question sous

langle dun droit dexpulsion, assorti de certaines conditions, et non dune interdiction dexpulsion sauf exceptions210. Ce droit pour chaque Etat dexpulser les trangers est assorti de devoirs, qui simposent non seulement au moment de ladoption de la dcision dexpulsion, mais aussi au moment de sa mise en uvre. Par consquent, la libert des Etats dans lexercice de leur pouvoir dexpulsion est limite. Il est parfaitement reconnu que les Etats ont le droit dexpulser ceux des trangers qui se trouveraient sur leur territoire en violation des rgles nationales rgissant leur entre et sjour, et/ou qui troubleraient ou menaceraient de troubler gravement lordre public ou la scurit nationale. Nanmoins, les Etats doivent prendre des mesures proportionnes destines protger leurs propres intrts tout en sauvegardant ceux des personnes expulses (Partie I). Si ladoption de la mesure dexpulsion doit rpondre des exigences conventionnelles et juridictionnelles de plus en plus strictes et protectrices des droits et liberts individuels, il
208 209

Respectivement aux articles 4 et 1. Rappelons que la Convention de Rome ne protge pas ltranger en tant qutranger mais parce quil est, comme les nationaux et apatrides, un tre humain. En ce sens, lors de ladoption en 1948 de la Dclaration amricaine des droits et devoirs de lhomme par la 9e Confrence internationale amricaine, il a t considr que les droits essentiels de lhomme nont pas leur origine dans le fait que celui-ci est ressortissant dun Etat dtermin, mais reposent avant tout sur les attributs de la personne humaine . 210 Cette nuance est souleve par PERRUCHOUD (R.), Lexpulsion en masse dtrangers, Annuaire fr. dr. int., 1988, vol. XXXIV, pp. 677-693, sp. pp. 679-680.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

en va de mme concernant son excution. Dans cette perspective, le contrle des dcisions tatiques dloignement des trangers sera exerc au moyen de garanties procdurales de plus en plus tendues (Partie II).

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

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PREMIRE PARTIE LA LGITIMIT DE LEXPULSION

47

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55.

Pour J. RIVERO, au cur du concept de droits de lhomme, il y a lintuition de

lirrductibilit de ltre humain tout son environnement social 211. Ltre humain bnficie des Droits de lHomme en tant que tel, indpendamment de son origine ou de son appartenance un groupe particulier. Autrement dit, pour reprendre R. HIGGINS, les droits de lhomme sont des droits que lon a pour la simple raison que lon est un tre humain 212. Leur universalit suppose rsulterait de lide que ces droits sont immuables et attachs tout tre humain, quel quil soit. Lide dune application universelle de ces droits est expressment consacre tant dans certains droits nationaux quen droit international. En France, larticle 1er de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 proclame sans quivoque que les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits . En ce sens, les hommes ne sont pas tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 seulement les citoyens franais mais tous les tres humains213. En ce qui concerne les instruments internationaux, on peut rappeler quen se rfrant la Dclaration universelle des Droits de lHomme, proclame le 10 dcembre 1948, la Convention europenne des droits de lhomme sapplique sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou autres opinions, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou tout autre situation (article 14). La Convention europenne ne reprend donc pas la thorie classique de la nationalit214. Dans le mme sens, le prambule de la Convention amricaine relative aux droits de lhomme de 1969 prvoit que les droits fondamentaux de lhomme ne dcoulent pas de son appartenance un Etat donn, mais reposent sur les attributs de la personne humaine 215.

RIVERO (J.), Rapport gnral, in Les droits de lhomme, droits collectifs ou droits individuels ? , Colloque de Strasbourg 1979, actes publis chez Paris, LGDJ, 1980, 220 p., p. 23. 212 HIGGINS (R.), Problems and Process, International Law and how We use it, Oxford : Clarendon press, 1995, 274 p., p. 96. 213 LOCHAK (D.), Ltranger et les droits de lhomme, in Mlanges offerts au Professeur R. E. Charlier, Service public et liberts , Paris, Editions de lUniversit et de lenseignement moderne, 1981, 895 p., pp. 615-633, p. 621. De nombreuses tudes abordent le problme des destinataires des droits fondamentaux : voir par exmeple TCHEN (V.), Recherche sur les droits fondamentaux de ltranger, LPA, 22 mai 1995, n 61, pp. 4-13. 214 Sur les caractristiques propres de cette Convention, voy. LAMBERT (H.), La situation des trangers au regard de la Convention europenne des Droits de lHomme, Dossier sur les droits de lhomme n 8 rvis, Conseil de lEurope, Strasbourg, 2001, 80 p., pp. 7-11. 215 La Convention amricaine relative aux droits de lhomme du 22 novembre 1969 est entre en vigueur le 18 juillet 1978. Curieusement, seul le continent asiatique ne dispose pas de convention rgionale proclamant les droits de lhomme. Cette particularit des Etats dAsie tend du mme coup affaiblir, sinon relativiser cette universalit

211

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Toutefois, les droits de lhomme doivent tre reconnus par le pouvoir tatique pour que leur protection soit assure216. En effet, ils doivent faire partie du droit positif de chaque Etat pour que les individus puissent en rclamer le respect. Certains Etats ont lobligation, dcoulant de leurs engagements internationaux, de prendre en compte les droits de lhomme dans leur systme juridique217. 56. Il existe des conventions venant garantir le respect de droits au seul bnfice des

femmes ou des enfants, mais aucun texte analogue consacrant les droits des trangers218. Un tel texte serait dailleurs vou lchec partir du moment o, issu de la volont des Etats, son contenu serait contrl par ces derniers219. En effet, il est probable quil prvoirait peu de droits et nnoncerait que de simples principes220. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Jusqu aujourdhui, les Etats nont montr aucune intention dadopter un texte international qui, au minimum, concderait des droits aux trangers. De plus, ce type dengagement serait fragile puisque les Etats auraient la possibilit de le dnoncer tout moment221.

des droits de lhomme proclame par les nations occidentales. Voir sur ce sujet ROULAND (N.), La doctrine juridique chinoise et les droits de lhomme, RUDH, 1998, n 1-2, pp. 1-26 ; VALTICOS (N.), Universalit et relativit des droits de lhomme, in Mlanges en hommage L.-E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, 791 p., pp. 737-750, sp. p. 742 ; ainsi que louvrage suivant : ANGLE (S.C.), Human Rights in Chinese Thought. A Cross-Cultural Inquiry, Cambridge, UK, Cambridge University Press, 2002, 304 p. La Dclaration universelle des droits de lhomme, qui incarne cette universalit, est dinspiration europenne ; et dire, comme la affirm Ren CASSIN, quelle est universelle (CASSIN (R.), Lhomme sujet de droit international et la protection universelle de lhomme, in Mlanges Georges Scelle, La technique et les principes du droit public , Paris, LGDJ, 1950, tome 1, 457 p., p. 77) revient considrer que la position occidentale doit stendre lensemble des Etats. Le Professeur F. SUDRE, reprenant les termes de P. WASCHMANN, estime, au contraire, que les droits de lhomme sont un universalisme (ils sadressent tous les hommes, sans distinction) mais ils ne sont pas universels : cf. SUDRE (F.), Droit europen et international des droits de lhomme, Paris, PUF, collection Droit fondamental , 2003, 6me dition, 665 p., pp. 42-45, et WASCHMANN (P.), Les droits de lhomme, Paris, Dalloz, collection Connaissance du droit , 1999, 3me dition, p. 50. 216 LOCHAK (D.), Ltranger et les droits de lhomme, op. cit., supra note n 213, p. 615. 217 Pour une rflexion plus large, voy. BEDJAOUI (M.), La difficile avance des droits de lhomme vers luniversalit, RUDH, 1989, p. 5. Voir aussi Conseil de lEurope, Colloque de Strasbourg sur Luniversalit des droits de lhomme dans un monde pluraliste organis en collaboration avec lInstitut international des droits de lhomme, 17 et 19 avril 1989, actes publis chez N. P. Engel, 1990, 193 p. 218 Certains auteurs parlent de morcellement de lhomme : voir surtout MOURGEON (J.), Les droits de lhomme, Paris, PUF, Que sais-je ? , n 1728, 2003, 8me dition, 127 p., p. 54. Il existe bien des textes traitant de lasile ou de lapatridie, mais ils ne sadressent de fait qu une partie et non lensemble des trangers. 219 BEAUD (O.), Propos inactuels sur le droit dasile : asile et thorie gnrale de lEtat, LPA, 13 octobre 1993, n 123, pp. 18-21. 220 TCHEN (V.), Recherche sur les droits fondamentaux de ltranger, op. cit., supra note n 213, p. 5. 221 Id., p. 6.

49

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

Le droit international positif considre que les trangers sont destinataires de droits fondamentaux. Toutefois, les lgislateurs nationaux demeurent exclusivement comptents pour prciser la porte de ces droits222. Par ailleurs, le droit international, mme rgional, limite ltendue de certains droits en permettant aux Etats dy apporter des restrictions pour des raisons touchant lordre public, la scurit nationale ou la sant publique. Les Etats conservent donc certaines de leurs prrogatives de puissance publique dans ce domaine. Pour autant, les obligations des Etats sont de plus en plus nombreuses. Les instruments internationaux et les organes internationaux de protection des droits de lhomme sont toujours plus protecteurs des individus et tendent, pour une partie dentre eux, assimiler davantage certains trangers aux nationaux. Surtout, les exigences tires de lordre public sont nettement encadres afin de limiter les marges de manuvre des Etats et dviter ainsi les abus. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

57.

Si les considrations dordre scuritaire se durcissent depuis quelques annes dans les

lgislations nationales et le droit de lUnion europenne, la mme svrit est de rigueur dans la jurisprudence des organes internationaux et europens de contrle eu gard au respect des droits et des liberts des individus. Le droit international offre des garanties minimales aux trangers expulss, la mesure dexpulsion devant tre lgitimement motive et rigoureusement proportionne (Titre I). Quel que soit le motif de lexpulsion, le pouvoir de lEtat est encadr dans le souci de protger au mieux les droits et liberts individuels (Titre II).

222

Ibid.

50

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

TITRE PREMIER LES MOTIVATIONS TATIQUES DE LEXPULSION

58.

Pour

tre

valide,

lacte

dexpulsion

doit

tre

motiv.

Selon

A. DECENCIERRE-FERRANDIERE, lEtat qui expulse fournit, lorsquil est requis, des claircissements sur les motifs qui lont pouss recourir cet acte 223. En effet, la dcision tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dexpulsion doit tre justifie par un motif lgitime. LEtat ne doit pas exercer arbitrairement son pouvoir dexpulsion. Usuellement, le souci de prserver lordre public et la scurit nationale ou de mettre fin la situation irrgulire dun tranger sont les raisons invoques pour fonder lacte dexpulsion. Ces motifs sont gnralement prvus par les rgles de droit interne. Les lgislations nationales, qui rglementent limmigration ou lasile, contiennent des dispositions sanctionnant par lloignement ceux des trangers qui ne respecteraient pas les conditions dentre et de sjour. Lexpulsion est prvue en cas datteinte ou de menace datteinte lordre public ou la scurit nationale, commise par tout tranger, mme en situation rgulire. Il est en effet lgitime pour chaque Etat de faire appliquer les lois relatives ladmission ou ltablissement des trangers sur son territoire, et dattendre de ces derniers quils respectent les rgles de lhospitalit, une fois que leur situation a t rgularise. 59. Les rgles internes, qui sappliquent aux trangers, rappellent implicitement que ceux-

ci ne font gure lobjet du mme traitement que les nationaux et quils sont soumis un statut dexception 224.
DECENCIERRE-FERRANDIERE (A.), La responsabilit internationale des Etats raison des dommages subis par des trangers, Paris, Rousseau, 1925, 279 p., p. 12. 224 LOCHAK (D.), introduction au colloque organis par le Centre dtudes juridiques europennes et compares (CEJEC) et le Centre de recherches et dtudes sur les droits fondamentaux (CREDOF), Droits de lhomme et droit des trangers depuis le 11 septembre 2001 : approche compare France, Europe, Etats-Unis , Colloque de Nanterre, 20 mai 2003, actes publis la Gazette du Palais, 19-21 octobre 2003, n 292 294, pp. 2-24, sp. pp. 3-5, p. 3.
223

51

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

Les Etats lgifrent donc sur limmigration et la condition des trangers en prvoyant systmatiquement des restrictions aux droits et liberts qui leur sont reconnus. La crainte quinspire la prsence dtrangers se reflte dans la prise en compte, par les lgislations nationales, du danger quils peuvent reprsenter pour lordre, la scurit, ou encore la sant publique. Une proccupation majeure des Etats consiste garantir la scurit nationale. Ce phnomne sest accentu depuis les attentats du 11 septembre 2001 sur le sol amricain. La prise de conscience de la dangerosit latente de certains trangers a engendr un grave problme d amalgame entre limmigration et le terrorisme 225. En effet, de nombreux Etats ont adopt des rgles relatives limmigration et/ou la lutte contre le terrorisme ou modifi leurs lgislations existantes dans ces matires, et accord de nouveaux pouvoirs aux instances policires augmentant ainsi le risque datteinte aux liberts individuelles des trangers. Lexpulsion figure parmi les mesures violant le respect de ces liberts tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 fondamentales. Les rcentes mesures dexception applicables aux trangers pour lutter contre le terrorisme contribuent la remise en cause de lEtat de droit et la mise en place de lEtat de police226. Elles montrent aussi que les exigences scuritaires peuvent voluer en fonction de considrations dordre vnementiel ou politique et varier dun ordre juridique lautre. 60. Par ailleurs, les Etats manifestent galement une relle volont de lutter efficacement

contre limmigration illgale. Tout dabord parce quils ont le droit lgitime de faire respecter les rgles nationales concernant ladmission ou ltablissement des trangers, mais aussi parce que limmigration clandestine cache souvent des problmes de premire importance tels la traite des tres humains. Parfois, ce type dimmigration peut devenir pour certains Etats une menace pour leur scurit227. En loccurence, la mesure la plus frquente permettant dy mettre fin est celle de lloignement.

Id., p. 4. Id., p. 3. 227 Id., p. 4. Le Professeur D. LOCHAK cite en exemple la loi franaise dorientation et de programmation sur la scurit de 1995 qui englobait parmi les objectifs de la politique de scurit la lutte contre limmigration clandestine.
226

225

52

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

61.

Le terme mme d tranger pose cependant problme en droit communautaire,

puisque celui-ci nenvisage pas de rgles sadressant aux trangers . Il voque plutt les ressortissants des Etats tiers. Dans ce sens, l tranger ne peut en aucun cas dsigner pour un Etat membre le national dun autre Etat membre228. Sont donc trangers ou ressortissants des Etats tiers lUnion les personnes nayant pas la nationalit dun Etat membre de lUnion europenne. Ds lors, les trangers et les ressortissants de lUE jouissent de droits et dobligations sensiblement diffrents en matire dentre et de sjour sur le territoire des Etats membres. De ce fait, les raisons des mesures dexpulsion que ces derniers peuvent adopter afin de limiter le dplacement et le sjour ne sont pas exactement les mmes. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Le droit communautaire amoindrit toutefois cette dichotomie en accordant une protection spciale certains ressortissants dEtats tiers. En effet, ces derniers peuvent bnficier dun statut privilgi lorsquils ont une attache familiale avec un ressortissant de lUnion ou lorsquils tirent profit de rgles spcifiques issues daccords conclus entre la Communaut et leur Etat dorigine. Un statut de quasi-national tend ainsi apparatre en droit communautaire.

62.

Afin de permettre une mise en uvre effective des objectifs qui lui ont t fixs,

lUnion europenne a ainsi dvelopp un corpus juridique tout fait spcifique afin daccorder des droits prfrentiels certains non-nationaux , cest--dire des personnes nayant pas la nationalit du pays dans lequel elles se dplacent ou rsident229. Sil convient donc dtudier les motifs dexpulsion des trangers en droit international et communautaire (Chapitre I), il importe de sattarder ensuite sur les rgles spcifiques dfinies par lUnion europenne lendroit de ces non-nationaux (Chapitre II).
228

Les ressortissants des Etats membres de lUnion sont des citoyens europens. Voir ce sujet limportante contribution de Mme PREZ VERA (E.), Citoyennet de lUnion europenne, nationalit et condition des trangers, RCADI, 1996, volume 261, pp. 243-425. 229 La notion de non-national est utilise de faon usuelle par les Institutions communautaires. Pour exemple, voir la directive n 93/109/CE du Conseil du 6 dcembre 1993 fixant les modalits de lexercice du droit de vote et dligibilit aux lections au Parlement europen pour les citoyens de lUnion rsidant dans un Etat membre dont ils ne sont pas ressortissants, JOCE n L 239 du 30 dcembre 1993, p. 34. Voy. galement les conclusions de lavocat gnral M. D. Ruiz-Jarabo Colomer, prsentes le 3 juillet 2001, dans les affaires C- 367/98, C- 483/99 et C- 503/99, Rec. I- p. 4731.

53

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

CHAPITRE I LES MOTIFS DEXPULSION DES TRANGERS EN DROIT INTERNATIONAL ET COMMUNAUTAIRE

63.

A la fin du XIXe et au XXe sicles, le droit international et certaines lgislations

internes ont cherch tablir des listes numrant limitativement les diffrentes causes dexpulsion230. Celles-ci comprenaient gnralement la condamnation pour faits de droit commun, la mendicit et le vagabondage, les maladies contagieuses et des raisons politiques comme lespionnage ou les complots contre lEtat231. Ces nombreuses tentatives de classification ont chou puisque les causes dexpulsion pouvant voluer, toute liste tait tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 destine ne pas tre exhaustive. Pour cette raison, les rgles nationales et internationales utilisent des expressions vagues, comme l ordre public , la scurit nationale , la scurit publique ou la sret de lEtat . De telles formules permettent denglober de multiples motifs. Ces notions figurent dans la majorit des systmes juridiques. En droit administratif franais, la notion dordre public comprend la tranquillit publique, la salubrit publique et la scurit publique ou sret232. En droit des trangers, lexpulsion peut tre prononce pour menace lordre public. Plus prcisment, elle peut tre justifie par la grave menace que reprsente lintress pour lordre public ou par des raisons imprieuses de scurit publique ou de sret de lEtat233. Ces raisons imprieuses sont invoques lorsque lintress est lauteur de faits dont la gravit est suprieure celle de la menace grave lordre public, comme par exemple des crimes ou dlits particulirement graves trafic de drogues,
Ce fut le cas de la loi des Etats-Unis dAmrique du 20 fvrier 1907, la loi italienne sur la sret gnrale du 30 juin 1889 ou encore la loi brsilienne du 7 janvier 1907 (source : BOECK (C.) (de), Lexpulsion et les difficults internationales quen soulve la pratique, RCADI, 1927, tome 3, 673 p., pp. 447-647, p. 534). 231 LInstitut de Droit international a repris une grande partie de ces causes consacres par les lois nationales, allant mme jusqu les qualifier de coutume internationale (cf. BOECK (C.) (de), ibid., pp. 532-577, sp. p. 577). 232 RIVERO (J.) et WALINE (J.), Droit administratif, Prcis Dalloz, 1996, 16e dition, 503 p., p. 391. Cest galement la dfinition donne par le Conseil Constitutionnel franais : voir Conseil Constitutionnel, Liberts et ordre public Les principaux critres de limitation des droits de lhomme dans la pratique de la justice constitutionnelle, 8e sminaire des Cours constitutionnelles tenu Erevan du 2 au 5 octobre 2003, dossier consultable sur la page suivante : http://www.conseil-constitutionnel.fr/dossier/quarante/notes/libpub.htm 233 VANDENDRIESSCHE (X.), Le droit des trangers, Paris, Dalloz, collection Connaissance du droit , 2005, 3e dition, 175 p., pp. 145-155.
230

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terrorisme - ou la commission rpte dinfractions234. En droit communautaire, il apparat implicitement que la notion d ordre public comprend au minimum la sret et la scurit publique235. La notion semble donc englober ces divers lments que sont la scurit publique et la sret de lEtat.

64.

La motivation dordre public apparaissant donc floue236, sa signification et son

contenu mritent dtre analyss (Section I). Compte-tenu des difficults dinterprtation poses par cette notion, les motifs de lexpulsion sont aujourdhui strictement contrls, notamment par les organes internationaux de protection des droits de lhomme (Section II).

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

SECTION I LA NOTION DORDRE PUBLIC : DFINITION DUN MOTIF DE LEXPULSION

65.

Les notions dordre public et de scurit nationale sont frquemment utilises pour

motiver une expulsion. Leur analyse suppose den rechercher la dfinition (Paragraphe I). Cependant, la notion dordre public restant difficile cerner, il est ncessaire de sattacher galement ses diverses fonctions (Paragraphe II).

Id., pp. 152-153. Voir les conclusions de lavocat gnral J.-P. Warner, prsentes le 28 septembre 1977 pour laffaire Rgina contre Bouchereau, aff. C- 30/77, Rec. p. 2015. 236 Voy. MALAURIE (P.), Lordre public et le contrat Etude de droit civil compar France, Angleterre, URSS, Reims, Matot-Braine, 1953, 278 p.
235

234

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PARAGRAPHE I : Tentatives de dfinition

66.

Pour tre indispensablement tenu de laisser aborder les Etrangers qui nous en

demandent la permission, il faut que lon nait vraisemblablement apprhender aucune suite fcheuse de leur entre dans le pays 237. Ces propos de Samuel PUFENDORF dmontrent que depuis longtemps les Etats peuvent craindre la prsence dtrangers sur leur territoire. Que celle-ci soit rgulire ou pas, les Etats peuvent y mettre un terme sils estiment que lintress a perturb ou risque de perturber gravement lordre ou la scurit intrieure de leur pays. Lide de nuisance est donc lorigine de la raison dordre public, de sret ou de scurit pouvant motiver lacte dexpulsion238. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 67. Le trouble lordre public et latteinte lintrt de la scurit nationale font partie des

motifs drogatoires aux droits de lhomme et aux liberts fondamentales gnralement admis en droit international et dans les lgislations internes. La Convention europenne dtablissement de 1955 prvoit en son article 3 1 que les ressortissants des Etats parties peuvent tre expulss du territoire des autres parties, o ils rsident rgulirement, sils menacent la scurit de lEtat ou ont contrevenu lordre public 239. Le protocole de cette convention donne quelques claircissements sur la signification de la notion dordre public. La premire section nonce que a) chaque Partie a le droit dapprcier, selon des critres nationaux : 1. les raisons relatives lordre public, la scurit, la sant publique ou aux bonnes murs () [et] 3. les circonstances qui constituent une menace la scurit de lEtat ou qui portent atteinte lordre public ou aux bonnes murs . La section III prcise alors que a) la notion dordre public doit tre entendue dans lacception large qui est, en gnral, admise dans les pays continentaux . La notion peut englober par exemple des raisons politiques.

PUFENDORF (S.), Le droit de la nature et des gens, tome I, 1732, publi par le Centre de philosophie politique et juridique de lUniversit de Caen, 1989, 613 p., livre III, chapitre III, p. 334, 8. 238 Samuel PUFENDORF affirmait, propos des devoirs communs de lHumanit, que () si lon a une fois donn entre aux Etrangers, on ne saurait aprs cela les chasser () moins quon nait lieu vraisemblablement de craindre quun plus long sjour sur nos terres ne nous soit nuisible nous-mmes : id., p. 337, 9. 239 Convention europenne dtablissement du 13 dcembre 1955, Srie des Traits europens n 19. Entre en vigueur le 23 fvrier 1965.

237

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Le Pacte international de 1966 relatif aux droits civils et politiques prvoient que certains droits et liberts peuvent faire lobjet de restrictions qui sont notamment ncessaires la sauvegarde de la scurit nationale ou de lordre public. Aussi, des raisons imprieuses de scurit nationale peuvent conduire la privation pour ltranger menac dexpulsion de son droit des garanties procdurales. En 1994, la Commission des droits de lhomme a prcis que la scurit nationale est en danger dans les cas les plus graves de menace politique ou militaire directe contre la nation tout entire 240. Concernant la notion dordre public, la Commission admet quelle est assez vague , mais qu on peut y inclure lide plus restrictive de dfense de lordre () qui figure () [dans] la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales 241. Elle ajoute que la notion peut galement englober les principes fondamentaux universellement accepts sur lesquels repose une socit dmocratique et qui concordent avec le respect des droits de lhomme 242. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Larticle 32 1 de la Convention de 1951 relative au statut des rfugis dispose que les Etats contractants nexpulseront un rfugi se trouvant rgulirement sur leur territoire que pour des raisons de scurit nationale ou dordre public 243. Ces deux dernires notions ne sont pas dfinies dans le texte de la Convention. Selon N. BERGER, la premire recouvre () toute menace susceptible de mettre en pril lindpendance dun Etat, sa souverainet, ou de porter atteinte ses institutions ou aux liberts dmocratiques 244. Quant la seconde notion, celle dordre public, N. BERGER la dfinit comme recouvrant des dlits particulirement graves 245. 68. Ces dfinitions de lordre public sont empruntes de relativit246, ce qui peut

sexpliquer pour deux raisons. Dune part, les justifications dordre public voluent dans le temps, dautre part, elles voluent dans lespace, cest--dire quelles varient dun Etat un autre, dun ordre juridique un autre. Il appartient aux Etats de dterminer les agissements
Commission des droits de lhomme des Nations Unies, Question des droits de lhomme de toutes les personnes soumises une forme quelconque de dtention ou demprisonnement , 51e session, 14 dcembre 1994, E/CN.4/1995/32. 241 Ibid. 242 Ibid. 243 Convention relative au statut des rfugis, adopte le 28 juillet 1951. 244 BERGER (N.), La politique europenne dasile et dimmigration - Enjeux et perspectives, Bruxelles, Bruylant, 2000, 269 p., sp. p. 197, note de bas de page n 125. 245 Ibid. 246 Voir GHESTIN (Y.), Lordre public, notion contenu variable, in PERELMAN (C.) et VANDER ELST (R.), Les notions contenu variable du droit , Bruxelles, Bruylant, 1984, 377 p., pp. 77-97.
240

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quils considrent comme pouvant tre qualifis dattentatoires lordre public ou la scurit nationale. A ce sujet, on peut rapporter lobservation de larbitre A. Desjardins dans laffaire Ben Tillett de 1898 : on ne saurait contester un Etat la facult dinterdire son territoire des trangers quand leurs menes ou leur prsence lui paraissent compromettre sa scurit ; il apprcie (), dans la plnitude de sa souverainet, la porte des faits qui motivent cette interdiction 247. Les instances internationales de protection des droits de lhomme considrent que les exigences de lordre public relvent de lapprciation souveraine des Etats et leur laissent ds lors le soin et la libert den dterminer le contenu. Cependant, il va de soi que ces mmes instances, charges de contrler la ralit du bien fond des mesures ayant justifi latteinte une ou plusieurs liberts individuelles, vont sautoriser examiner si les Etats nont pas tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 outrepass leurs droits et franchi les frontires de larbitraire en adoptant lesdites mesures. En effet, la mesure dexpulsion suppose un juste quilibre entre la sauvegarde de lordre public et la protection dun droit fondamental. De ce fait, les instances internationales, et notamment les juridictions rgionales, sont amenes prciser cette notion. 69. Par ailleurs, la libert accorde aux Etats, somme toute logique et en parfaite

adquation avec leur souverainet, entretient les imprcisions qui entourent le sens de la notion dordre public. La marge dapprciation des Etats doit donc tre limite aux circonstances leur permettant de recourir cette notion. Cest dailleurs la solution retenue en droit communautaire. Le droit communautaire originaire a recours au motif dordre public pour autoriser des limitations la circulation des nationaux des Etats membres des Communauts europennes. Le Trait de Paris du 18 avril 1951 instituant la Communaut europenne du charbon et de lacier disposait dans son article 69 1 du chapitre VIII, relatif aux mouvements de la mainduvre, que les Etats membres sengagent carter toute restriction, fonde sur la nationalit, lemploi dans les industries du charbon et de lacier, lgard des travailleurs nationaux dun des Etats membres de qualification confirme dans les professions du charbon et de lacier, sous rserve des limitations qui rsultent des ncessits fondamentales de sant
Sentence arbitrale, Ben Tillett, Royaume-Uni c/ Belgique, 26 dcembre 1898, M. Grivaz, RGDI publ., 1899, pp. 46-55, p. 48.
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et dordre public 248. Quant au Trait de Rome de 1957 sur la Communaut conomique europenne, ses articles 48 et 56 prvoyaient que des raisons dordre public pouvaient justifier certaines limitations aux liberts de circulation et dtablissement des ressortissants communautaires. Ces dispositions ont t reprises dans le TCE aux nouveaux articles 39 et 46249. Pour autant, les traits communautaires ne dfinissent pas la notion dordre public. Cest dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes, qui a communautaris ladite notion, que lon peut en dceler les premiers lments de dfinition. Dans laffaire Van Duyn du 4 dcembre 1974, la Cour souligne, propos de linterprtation donner ce terme au sens de larticle 39 CE, que la notion dordre public dans le contexte communautaire () doit tre entendue strictement, de sorte que sa porte ne saurait tre dtermine unilatralement par chacun des Etats membres sans contrle des institutions de la Communaut 250. Elle poursuit en indiquant que les circonstances spcifiques qui tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 pourraient justifier davoir recours la notion dordre public peuvent varier dun pays lautre et dune poque lautre, et quil faut ainsi reconnatre aux autorits nationales comptentes une marge dapprciation dans les limites imposes par le trait [et les dispositions prises pour son application] 251. Cette jurisprudence fut confirme dans les affaires Rgina contre Bouchereau252 et Olazabal253. Laffaire Rgina concernait un ressortissant de nationalit franaise, qui travaillait au Royaume-Uni et qui fut, plusieurs reprises, trouv en possession illgale de certains stupfiants, infraction illicite selon la loi alors en vigueur dans ce pays. Considr comme perturbant lordre public, lintress tait menac dexpulsion. La question de la signification de la notion dordre public au sens de ce mme article 39 CE fut nouveau pose. Lordre public inclut-il les raisons dEtat, les menaces datteinte la paix, la sret et la scurit

En vertu du paragraphe 2 de larticle 69 du trait de Paris, les Etats membres dterminaient dun commun accord les limitations prvues au paragraphe 1. Le 23 juillet 2002, le trait de Paris est arriv expiration. Les lments du patrimoine actif et passif de la CECA ont t tranfrs la CE partir du 24 juillet 2002. Un protocole annex au trait de Nice rgle les consquences financires de la disparition de la CECA. 249 Le TCE, en son article 297, permet aussi aux Etats membres de prendre des mesures affectant le fonctionnement du march commun en cas de troubles intrieurs graves affectant lordre public . 250 CJCE, arrt du 4 dcembre 1974, Yvonne van Duyn contre Home Office, aff. C- 41/74, Rec. p. 1337, pt. 18. 251 Ibid. Voir DRUESNE (G.), La rserve dordre public de larticle 48 du trait de Rome, RTD eur., 1976, pp. 231-258. 252 CJCE, arrt du 27 octobre 1977, Rgina contre Pierre Bouchereau, aff. C- 30/77, pts. 33 et 34, Rec. p. 1999. 253 CJCE, arrt du 26 novembre 2002, Ministre de lintrieur contre Aitor Oteiza Olazabal, aff. C- 100/01, Rec. I- p. 11000. Cette affaire fait lobjet dune tude approfondie, cf. infra chapitre II, section I, paragraphe II de ce titre premier.

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publique ? Son contenu est-il plus tendu ? Dans ses conclusions, lavocat gnral J.-P. Warner proposait la Cour de justice dtre plus prcise que ce que suggrait le gouvernement du Royaume-Uni254. Ce dernier estimait que la Cour devait dcider que le terme dordre public, vis larticle 39 CE, ne se limite pas une menace dune atteinte la paix, la sret ou la scurit publique 255. La Cour na pas cherch dterminer les composantes de lordre public et a dcid que pour justifier les atteintes la libert de circulation des personnes, les autorits nationales ne peuvent recourir la notion dordre public qu partir du moment o il y a une menace relle et suffisamment grave, affectant un intrt fondamental de la socit 256. Ainsi, la Cour a prcis que des objectifs conomiques ne constituent pas des raisons dordre public257. Finalement, pour reprendre F. HUBEAU, dune rserve de souverainet illimite, soumise la discrtion absolue des autorits et juridictions nationales, typiques des traits dtablissement classiques, la rserve dordre tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 public dans le droit des traits instituant les Communauts europennes est devenue une rserve de souverainet limite et conditionnelle 258. De jurisprudence constante, la CJCE estime que pour lessentiel, les Etats membres restent libres de dterminer conformment leurs besoins nationaux les exigences de lordre public , mais quil lui appartient de contrler lexercice de cette libert259. Ainsi, sur le fondement dune application uniforme du droit communautaire, la juridiction communautaire a dvelopp sa propre interprtation de la notion dordre public260. La dmarche de la CJCE consiste seulement contrler les dfinitions tatiques de cette notion261. A aucun moment la Cour ne cherche livrer sa propre dfinition, en dpit des
254 255

Conclusions de lavocat gnral J.-P. Warner, prsentes le 28 septembre 1977, aff. C- 30/77, Rec. p. 2015. Id., p. 2029. 256 CJCE, arrt du 27 octobre 1977, Rgina, op. cit., supra note n 252, pt. 35. Solution confirme en ces termes dans CJCE, arrt du 26 novembre 2002, Olazabal, op. cit., supra note 253, pt. 39 ; CJCE, arrt du 27 avril 2006, Commission contre RFA, aff. C- 441/02, pt. 35, Rec. I- p. 3506 (Conclusions de lavocat gnral Mme C. StixHackl, prsentes le 2 juin 2005, Rec. I- p. 3452). 257 CJCE, arrt du 4 dcembre 1974, Yvonne van Duyn, op. cit., supra note n 250, pts. 27 et 28. 258 HUBEAU (F.), Lexception dordre public et la libre circulation des personnes en droit communautaire Etude de la jurisprudence de la Cour de justice, Cah. dr. eur., 1981, pp. 207-256, p. 219. 259 CJCE, arrt du 28 octobre 1975, Roland Rutili contre Ministre de lintrieur de la Rpublique franaise, aff. C- 36/75, pt. 26, Rec. p. 1221 ; Conclusions de lavocat gnral H. Mayras, prsentes le 14 octobre 1975, Rec. p. 1237. Voy. sur cette affaire SIMON (D.), Ordre public et liberts publiques dans les Communauts. A propos de larrt Rutili, RMC, 1976, pp. 201-223. 260 Il faut ici rappeler que la Communaut europenne constitue un ordre juridique de droit international distinct avec ses propres dfinitions et notions. 261 BOUTARD LABARDE (M.-C.), Lordre public en droit communautaire, tude prsente loccasion dun Colloque sur Lordre public la fin du XXe sicle , tenu Avignon le 7 octobre 1994, et dont les actes ont

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sollicitations de certains avocats gnraux262. Malgr ce refus, elle confectionne de nombreuses directives dinterprtation de la notion dordre public, ce qui, selon M.-C. BOUTARD LABARDE, vaut bien une dfinition 263. Lordre public est interprt strictement et la mesure nationale prise en son nom, telle une dcision dexpulsion, doit tre proportionne264. La Cour de justice a donc non seulement communautaris la notion dordre public, mais a galement contribu au dveloppement dune certaine dfinition communautaire de celle-ci265. 70. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Les autres acteurs institutionnels communautaires nont jamais vraiment cherch

dfinir ladite notion. Dans la directive n 2003/86 du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial, le Conseil a toutefois tent den prciser le contenu266. Le considrant (14) prvoit que le regroupement familial peut tre refus aux ressortissants de pays tiers rsidant lgalement sur le territoire des Etats membres de lUnion pour des raisons dment justifies, notamment lorsque ces ressortissants constituent une menace pour lordre public et la scurit publique 267. A cet gard, la directive prcise que la notion dordre public peut couvrir la condamnation pour infraction grave [et que] dans ce cadre, () les notions dordre public et de scurit publique couvrent galement les cas o un ressortissant dun pays tiers appartient une association qui soutient le terrorisme, qui soutient une association

fait lobjet dune publication rassemblant BEIGNIER (B.), BNABENT (A.) et BOUTARD LABARDE (M.-C.) (et al.) sous la direction et la coordination de REVET (T.), Paris, Dalloz, 1996, 111 p., pp. 83-88, sp. p. 85. 262 Ibid. A linverse, certains avocats gnraux, comme F. Capotorti, refusent de demander la Cour de dfinir lordre public : conclusions de lavocat gnral F. Capotorti, prsentes le 16 fvrier 1982, Rec. p. 1714, sur CJCE, arrt du 18 mai 1982, R. Adoui contre Etat belge et ville de Lige et D. Cornuaille contre Etat belge, aff. jtes C- 115 et 116/81, Rec. p. 1668. 263 BOUTARD LABARDE (M.-C.), Lordre public en droit communautaire, op. cit., supra note n 261, p. 86. Voir galement sur cette rserve dordre public en droit communautaire lanalyse faite par DRUESNE (G.), Puissance publique et liberts : les limites la libert de circulation des personnes dans la Communaut conomique europenne, in Mlanges offerts au Professeur R. E. Charlier, Service public et liberts , Paris, Editions de lUniversit et de lenseignement moderne, 1981, 895 p., pp. 711-726. 264 BOUTARD LABARDE (M.-C.), Lordre public en droit communautaire, op. cit., supra note n 261, p. 87. 265 Sur ce thme, voy. CASTILLO (M.) et CHEMAIN (R.), La rserve dordre public en droit communautaire, in REDOR (M.-J.) (dir.), Lordre public : ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux , actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, publis chez Bruylant, Nemesis, collection Droit et Justice , 2001, 436 p., sp. pp. 133-166, pp. 161-166. 266 Directive n 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial, JOUE n L 251 du 3 octobre 2003, p. 12. 267 Ibid.

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de ce type ou a des vises extrmistes 268. Cette dfinition a le mrite, dans un texte de droit communautaire driv, dapporter des prcisions sur la notion dordre public mais se rvle insuffisante. En effet, la directive laisse la porte ouverte dautres lments constitutifs prsentant notamment un moindre degr de gravit que les cas cits. 71. Il ressort de ce qui prcde que la recherche dune dfinition de lordre public est

une tche mal aise. Le Professeur G. LYON-CAEN a analys la notion lpoque de lEurope des Six, et a not que les dcisions dexpulsion prises sur ce fondement lencontre des ressortissants communautaires prsentent un caractre exceptionnel. Il prcise que les liberts dont bnficient ces ressortissants communautaires ne peuvent tre limites, voire supprimes, quen raison dexigences suprieures 269. Par contre, en ce qui concerne les ressortissants dEtats tiers, lordre public devient la rgle. Finalement, le Professeur tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 G. LYON-CAEN estime que la notion dordre public est ce point large quelle en est devenue exempte de toute clart. Il fait observer, ce titre, que le terme ne peut quasiment pas tre expliqu en se rfrant au sens des droits nationaux270. 72. Les diffrentes versions linguistiques du texte de la Convention europenne des droits

de lhomme apportent une preuve supplmentaire de cette constatation. Dans la version franaise de larticle 1 du Protocole n 7 cette convention, le terme utilis au second paragraphe est celui dordre public271. Dans la version anglaise, ce terme est traduit par public order 272. Cette expression, correspondant la traduction littrale dordre public, na pourtant aucun sens dans la terminologie juridique anglaise273. Dans la Common Law, public order est un terme apparu trs rarement et pour la premire fois en droit crit ( statute law ), dans le Public Order Act de 1936274. Entendu en droit franais, public

Ibid. La Cour europenne des droits de lhomme estime aussi que la notion dordre public couvre la condamnation pour infraction grave : cf. infra 72. 269 LYON-CAEN (G.), La rserve dordre public en matire de libert dtablissement et de libre circulation, RTD eur., 1966, pp. 693-705. 270 Ibid. 271 Larticle 1 2 du Protocole n 7 la Convention europenne des droits de lhomme nonce qu un tranger peut tre expuls avant lexercice des droits numrs au paragraphe 1.a, b et c de cet article lorsque cette expulsion est ncessaire dans lintrt de lordre public ou est base sur des motifs de scurit nationale . 272 Il en va de mme pour les articles 6 et 9 de la Conv.EDH. 273 WARNER (J.-P.), conclusions prsentes le 28 septembre 1977 dans laffaire Rgina porte devant la Cour de justice des Communauts europennes, op. cit., supra note n 254, p. 2025. 274 Ibid. Lavocat gnral prcise que cette loi de 1936 devait permettre de prendre des mesures contre les activits menes par le mouvement fasciste britannique dans les annes 30 ; ces mesures devant notamment empcher que des individus crent des associations caractre militaire .

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order signifie sret publique . Or, la notion de sret publique est plus restrictive que celle dordre public. Il est tonnant que la version anglaise de larticle 1 2 du Protocole n 7 nutilise pas le terme de public policy . Le texte anglais de larticle 39 du TCE emploie ce terme, qui correspond celui dordre public dans le texte franais275. La notion de public policy est utilise en droit anglais pour autoriser des restrictions certaines rgles276. Il est tout aussi curieux que la notion franaise dordre public ne figure pas dans la version anglaise de larticle 1 2 du Protocole n 7. En effet, elle est reprise stricto sensu dans la version anglaise de larticle 2 3 du Protocole n 4 la Convention, article relatif la libert de circulation277. Lide de faire figurer les termes en franais dans le texte de cet article 2 3 sest-elle impose pour quils soient interprts conformment la porte de la notion en droit franais ? En ralit, dans le projet de lAssemble, la traduction en langue anglaise de cette expression ordre public tait law and order. Ces mots furent modifis par le Comit tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dexperts dans son projet du protocole. Selon son rapport explicatif278, le Comit a dcid de remplacer dans la version anglaise les mots law and order par les mots ordre public crits entre guillemets et en langue franaise 279. Il ajoute qu il a t entendu par ailleurs quau sens de cet article la notion dordre public devrait tre comprise dans lacception large gnralement admise dans les pays continentaux . Ni la Convention europnne des droits de lhomme, ni la Cour europenne des droits de lhomme ne dfinissent la notion dordre public280. Les Etats contractants sont autoriss porter atteinte certains droits et liberts individuels281 condition que leur ingrence soit
LYON-CAEN (G.), La rserve dordre public en matire de libert , op. cit., supra note n 269. Ibid. Sur la notion de public policy , voy. TALLON (D.), Considrations sur la notion dordre public dans les contrats en droit franais et en droit anglais, in Mlanges R. Savatier, Paris, Dalloz, 1965, 972 p., pp. 883-891, sp. p. 887 sqq. 277 No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are in accordance with law and are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, for the maintenance of ordre public, for the prevention of crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others (soulign par nous). 278 Comit dexperts en matire de droits de lhomme, Rapport explicatif de fvrier 2003 concernant le Protocole n 4 la Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales, reconnaissant certains droits et liberts autres que ceux figurant dj dans la Convention et dans le premier Protocole additionnel la Convention (Srie des Traits europens n 46), http://conventions.coe.int/Treaty/Fr/ 279 Soulign par nous. 280 Lordre public nest pas compris ici comme lordre public europen , dfini comme lensemble des droits et liberts fondamentaux protgs par la Conv.EDH. La notion dordre public est entendue comme la justification avance par les Etats aux restrictions certains de ces droits et liberts. Voir SUDRE (F.), lordre public europen, in REDOR (M.-J.) (dir.), Lordre public : ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux , actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, publis chez Bruylant, Nemesis, collection Droit et Justice , 2001, 436 p., sp. pp. 109-131. 281 Voir les articles 8 11 de la Conv.EDH, ainsi que larticle 2 3 du Protocole n 4 cette Convention.
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prvue par la loi, quelle soit ncessaire dans une socit dmocratique et quelle poursuive un but lgitime. La sauvegarde de lordre est un des motifs pouvant justifier des restrictions lexercice de ces droits et liberts282. La Cour estime que lide que lon se fait des exigences [dun semblable motif] varie dans le temps et lespace et que les autorits de ltat () se trouvent en principe mieux places que le juge international pour se prononcer sur le contenu prcis de ces exigences 283. Toutefois, la Cour europenne des droits de lhomme, se retrouvant confronte aux paragraphes 2 des articles 8 11 [de la Convention, a t] appele dfinir ce quelle acceptait, la lumire de la Convention, en prsence de linvocation de lordre public national par lEtat dfendeur 284. La Cour vrifie que la mesure nationale restrictive dun droit ou dune libert garantis par la Convention est justifie et est proportionne au but lgitime poursuivi, tel la protection de lordre public285. La Cour a reconnu que lordre public peut tre perturb par la commission dinfractions graves286. Elle a tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 considr plusieurs reprises que par leur gravit particulire et par la raction du public leur accomplissement, certaines infractions peuvent susciter un trouble social de nature justifier une dtention provisoire, au moins pendant un temps 287. Autrement dit, les faits reprochs doivent tre suffisamment graves pour que lordre public soit rellement troubl et la restriction la libert ou au droit concerns nest admise que si lordre public reste effectivement menac 288. 73. Au regard de ces dveloppements, on peut observer que le trouble lordre public

permet aux Etats de restreindre certains droits et liberts garantis par les textes communautaires et par la Convention europenne des droits de lhomme. Mais, ce motif lgitime fait lobjet dun contrle de la part de la CJCE et de la CEDH. Comme le souligne

Les articles 8, 10 et 11 parlent de dfense de lordre , tandis que larticle 9 envisage la protection de lordre et larticle 2 3 du Protocole n 4 le maintien de lordre public . 283 CEDH, arrt du 7 dcembre 1976, Handyside, srie A n 24, 48 ; CEDH, arrt du 22 octobre 1981, Dudgeon contre Royaume-Uni, srie A n 45, 52. Ces deux arrts concernaient la protection de la morale, mais les considrations de la Cour europenne des droits de lhomme peuvent tre reprises pour certains autres buts lgitimes, comme la protection de lordre, permettant de restreindre lexercice dun droit individuel. 284 PETTITI (L.-E.), Rflexions sur les principes et les mcanismes de la Convention De lidal de 1950 lhumble ralit daujourdhui, in PETTITI (L.-E.), DECAUX (E.) et IMBERT (P.-H.) (dir.), La convention europenne des droits de lhomme : commentaire article par article , Paris, Economica, 1999, 2me dition, 1230 p., pp. 27-40, sp. p. 31. 285 Voir par exemple CEDH, arrt du 13 fvrier 2001, Ezzouhdi contre France, 32 et 33. 286 Voir entre autres CEDH, arrt du 26 mars 1992, Beldjoudi contre France, srie A n 234 A ; CEDH, arrt du 13 fvrier 2001, Ezzouhdi, loc. cit., 34. 287 CEDH, arrt du 26 juin 1991, Letellier contre France, srie A n 207, 51. Voir aussi CEDH, arrt du 27 novembre 1991, Kemmache contre France, srie A n 218, 52. 288 Ibid.

282

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G. S. GOODWIN-GILL, lordre public ne peut pas tre un concept dtermin uniquement en rfrence aux critres nationaux , si bien quil ne reprsente pas un domaine relevant de la seule discrtion 289 des Etats, permettant ces derniers de se dispenser dexcuter leurs obligations internationales.

Il apparat donc que, la notion dordre public tant relative, il est trs difficile, voire impossible, de la dfinir par son contenu. Lorsquelle est dfinie par celui-ci, elle ne peut tre [dcrite que] dans une socit donne, un moment donn 290. Or, pareille dfinition se rvle insatisfaisante et insuffisante. Pour mieux comprendre ce quest lordre public, il faut galement en rechercher le rle. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

PARAGRAPHE II : Les fonctionnalits de lordre public

74.

Mme si la dfinition de lordre public nest pas une tche particulirement facile,

comme le souligne A.-B. BA, le terme apparat utile car ncessaire dans la mesure o il comble les lacunes des lois internes et du droit international, en ce quil permet de concrtiser le large ventail des motifs et causes dexpulsion291. Sa souplesse fait quil sadapte facilement aux faits et aux situations les plus divers292. Le Professeur G. LYON-

Traduit par nous, extraits du texte original de GOODWIN-GILL (G. S.), The limits of the power of expulsion in public international law, The british year book of international law 1974-1975, Oxford University Press UK, vol. XLVII, 1977, 525 p., pp. 55-156, sp. p. 154. 290 PICHERAL (C.), Lordre public europen Droit communautaire et droit europen des droits de lhomme, Paris, La documentation franaise, 2001, 426 p., p. 220. Le Professeur E. PICARD estime qu en son contenu, lordre public rassemble () toutes les exigences considres comme les plus vitales au sein dun ordre juridique : PICARD (E.), Introduction gnrale : la fonction de lordre public dans lordre juridique, in REDOR (M.-J.) (dir.), Lordre public : ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux , actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, publis chez Bruylant, Nemesis, collection Droit et Justice , 2001, 436 p., sp. pp. 17-61, p. 60. 291 BA (A.-B.), Le droit international de lexpulsion des trangers : une tude comparative de la pratique des Etats africains et de celle des Etats occidentaux, thse, Paris II, ss. la direction de COMBACAU (J.), 1995, 930 p., pp. 313 et 314. 292 Id., p. 314. Voy. pour une critique de cette notion standard : RIALS (S.), Les standards, notions critiques du droit, in PERELMAN (C.), et VANDER ELST (R.), op. cit., supra note n 246, pp. 39-75, sp. p. 56 sqq.

289

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CAEN qualifie la notion de clause dadaptation limprvu 293, la plupart des affaires tant uniques. Au fond, lordre public est fonctionnel. Lordre public a diverses fonctions qui varient elles-mmes selon les ordres juridiques. La complexit de cette notion dordre public se traduit aussi bien dans les ordres juridiques nationaux quinternationaux et rgionaux. En ce sens, la doctrine a tent de clarifier les lments constitutifs et le rle de cette notion294. Lordre public, partir duquel sont adoptes certaines rgles, est ainsi considr comme une variable part entire et serait li lintrt public295. De manire constante, lordre public a un rle dviction. En effet, il constitue une exception lautonomie de la volont en droit civil (), aux liberts publiques et droits de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 lhomme en droit administratif et droit constitutionnel 296. Le Professeur mrite G. CORNU considre que les rgles tires de lordre public, en raison de leur caractre fondamental, imposent dcarter leffet dans un ordre juridique donn non seulement de la volont priv, mais aussi des lois trangres 297. Ainsi, en droit international priv, lordre public est une exception lapplication de la loi trangre 298. Dans le domaine de la police et de la condition des trangers, lordre public intervient titre dexception une norme gnrale () 299. Cette fonctionnalit pourrait tre rapproche de celle existant en

LYON-CAEN (G.), La rserve dordre public en matire de libert , op. cit., supra note n 269. Expression reprise par DOMESTICI-MET (M.-J.), Recherches sur le concept dordre public en droit international public, thse, Nice, ss. la dir. de DUPUY (R.-J.), 1979, 1368 p., p. 17. 294 Voy. Colloque sur Lordre public la fin du XXe sicle , Avignon, octobre 1994, op. cit., supra note n 261. 295 Voir les points de vue de CARBONNIER (J.) et TERR (F.) dans leur intervention respective lors de ce colloque (loc. cit.). 296 PICHERAL (C.), Lordre public europen Droit communautaire et droit europen des droits de lhomme, op. cit., supra note n 290, p. 14. 297 CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, Association Henri Capitant, 2003, 4e dition, 951 p. 298 KARYDIS (G.), Lordre public dans lordre juridique communautaire : un concept contenu variable, RTD eur., janvier-mars 2002, n 1, pp. 1-26, p. 2. Sur ce point, se rfrer aussi la thse de LAGARDE (P.), Recherches sur lordre public en droit international priv, thse, Paris, LGDJ, 1959, 254 p., et celle plus rcente de BODEN (D.), Lordre public, limite et condition de la tolrance : recherches sur le pluralisme juridique, thse, Universit Panthon Sorbonne, ss. la dir. de Horatia Muir Watt, 2002, 993 p. Voy. aussi RUIZ FABRI (H.), Lordre public en droit international, in REDOR (M.-J.) (dir.), Lordre public : ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux , actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, publis chez Bruylant, Nemesis, collection Droit et Justice , 2001, 436 p., pp. 85-108, sp. p. 86. 299 HUBEAU (F.), Lexception dordre public et la libre circulation des personnes en droit communautaire Etude de la jurisprudence de la Cour de justice, Cah. dr. eur., 1981, pp. 207-256, p. 253.

293

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droit communautaire, o des considrations dordre public permettent de suspendre le bnfice des liberts de circulation300. 75. La Cour de justice des Communauts europennes rappelait, dans son arrt du

27 octobre 1977, que le recours la notion dordre public implique la base lexistence dun trouble pour lordre social rsultant de linfraction la loi 301. Il est clair que lune des fonctions premires de lordre public est de protger lordre social, qui est dfini par A. HAURIOU comme une organisation de la socit en vue dassurer la protection du groupe, sa subsistance, la paix dans les relations sociales et la ralisation dun idal de civilisation 302. Par ailleurs, en droit international, le terme dordre public engloberait lensemble des principes irrductibles dont lirrespect menacerait le fondement mme de lordre social303. Il est vident que le recours lordre public a pour fonction de contribuer tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 la stabilit des grandes structures tatiques304. Autrement dit, il a pour but essentiel la protection des intrts fondamentaux () [qui fondent] lexistence mme de lEtat, le rgime dmocratique et lordre social 305. Aussi, la Cour de justice estime que la menace pour lordre public est une menace affectant un intrt fondamental de la socit 306. Ces deux fonctions, que sont la protection de lordre social et la dfense des intrts fondamentaux de la socit, sont celles qui caractrisent la notion dordre public telle quelle est entendue en droit communautaire. Aussi, la CJCE a jug, dans un arrt du 29 octobre 1998, que le motif de lordre public a pour objet daccorder aux Etats membres le pouvoir de sopposer lentre ou au sjour, sur leur territoire national, des individus dont la prsence constituerait, en tant que telle, un
KARYDIS (G.), Lordre public dans lordre juridique communautaire : un concept contenu variable, op. cit., supra note n 298, p. 2. Toutefois, les liberts auxquelles [lordre public] permet de droger ou quil autorise restreindre () ne cessent pas dtre prises en compte parce que lui-mme est invoqu : PICHERAL (C.), Lordre public europen , op. cit., supra note n 290, p. 149. 301 CJCE, arrt du 27 octobre 1977, Rgina c/ Bouchereau, op. cit., supra note n 252, pt. 35. 302 HAURIOU (A.), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 1972, 5me edition, 978 p., sp. p. 116, cit par KARYDIS (G.), Lordre public dans lordre juridique communautaire , op. cit., supra note n 298, p. 2. Cet ouvrage de A. HAURIOU fut rdit de manire rgulire par la suite : voir en particulier la 7me dition, datant de 1980, qui fut remanie en collaboration avec GICQUEL (J.) et la participation de GLARD (P.), 1194 p. En marge de cet ordre politique et social, se dveloppe un ordre public conomique. 303 DOMESTICI-MET (M.-J.), Recherches sur le concept dordre public , op. cit., supra note n 293, p. 17. 304 KARYDIS (G.), Lordre public dans lordre juridique communautaire , op. cit., supra note n 298, p. 4. 305 Ibid.
300

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danger pour lordre public 307. La mesure dexpulsion doit frapper un individu qui prsente toutefois un certain niveau de danger pour lordre public ou la scurit, et ne se justifie que si les agissements de ltranger ont t suffisamment attentatoires.

76.

Les difficults releves pour dfinir et apprhender la notion dordre public308 peut en

partie expliquer quune interprtation restrictive de celle-ci ait t effectue. Cette interprtation stricte obit avant tout des considrations relatives aux droits fondamentaux.

SECTION II
tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

LINTERPRTATION STRICTE DES MOTIFS DEXPULSION

77.

La scurit est un besoin qui a ncessit de passer de ltat de nature ltat de

socit309. LEtat doit alors assurer la scurit de ses citoyens en veillant notamment au maintien de la paix et de lordre publics310. Par consquent, la scurit est une condition de lexercice des liberts individuelles, si bien quun tranger qui la troublerait porterait atteinte lintrt gnral et pourrait ds lors tre expuls du territoire de lEtat ayant subi le prjudice.

Voir par exemple CJCE, arrt du 27 octobre 1977, Rgina c/ Bouchereau, op. cit., supra note n 252, pt. 35 et CJCE, arrt du 19 janvier 1999, Donatella Calfa, aff. C- 348/96, pt. 25, Rec. I- p. 21 ; Conclusions de lavocat gnral A. La Pergola, prsentes le 17 fvrier 1998, Rec. I- p. 13. 307 CJCE, arrt du 29 octobre 1998, Commission contre Royaume dEspagne, aff. C- 114/97, pt. 42, Rec. Ip. 6732 ; Conclusions de lavocat gnral M. S. Alber, prsentes le 7 mai 1998, Rec. p. I- 6719. 308 Pour une tude approfondie de cette notion en droit des trangers, voir le remarquable ouvrage de NRAUDAU-DUNIENVILLE (E.), Ordre public et droit des trangers en Europe La notion dordre public en droit des trangers laune de la construction europenne, Bruxelles, Bruylant, 2006, 791 p. : lauteur dfend la thse selon laquelle lordre public national constitue le fondement du droit des trangers, lequel sert de fondement un ordre public europen. 309 Thomas HOBBES considrait en effet que ltat de nature est avant tout un tat de guerre de chacun contre chacun . Selon lui, les hommes inquiets dune mort violente comprennent la ncessit de quitter ltat de nature pour accder ltat de socit. Celui-ci est caractris par un serment mutuel dobissance, lgitimant ainsi le pouvoir absolu du souverain qui garantira leur protection et leur droit la vie : cf. HOBBES (T.), Lviathan, 1651. 310 Ce devoir fut inscrit dans la loi franaise dorientation et de programmation relative la scurit, loi n 95/73 du 21 janvier 1995, JORF du 24 janvier 1995, p. 1249.

306

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Limmigration illgale est galement une justification lgitime de lexpulsion. Si cette infraction est dune toute autre nature que le trouble lordre ou la scurit publics, elle est parfois considre elle-mme comme un problme de scurit 311 dans certaines lgislations. Ltranger est donc logiquement soumis la comptence territoriale de lEtat daccueil 312, que seul le droit international, coutumier et/ou conventionnel, peut venir encadrer. Cest la raison pour laquelle le rgime de lexpulsion est mixte, cest--dire mi interne, mi international 313. 78. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Le droit international conventionnel dtermine prcisment, pour certaines catgories

dtrangers, les raisons lgitimes dune possible expulsion du territoire de leur Etat daccueil. Il ne fixe pas rellement de rgle gnrale de conduite ; les organes internationaux de protection des droits de lhomme sy attardent plus volontiers (Paragraphe I). En revanche, le droit communautaire a progressivement pos, en termes beaucoup plus clairs, les conditions et motifs entourant les mesures dloignement. La spcificit de lordre juridique de lUnion europenne tient notamment dans la distinction pour chaque Etat membre entre les trangers ressortissants des autres Etats membres et les trangers ressortissants de pays tiers. 79. Dans les annes soixante-dix, la lgislation communautaire visait les ressortissants des

Etats tiers en tant quils taient membres de la famille de ressortissants des Etats membres ; ds lors, il sagissait dassurer le bnfice effectif des liberts conomiques institues par les traits 314, et non pas de rglementer les conditions de circulation et de sjour des trangers. Il faut attendre le milieu des annes quatre-vingt pour que la question dune harmonisation des lgislations nationales relatives aux trangers soit envisage plus

LOCHAK (D.), introduction au colloque Droits de lhomme et droit des trangers depuis le 11 septembre 2001 , op. cit., supra note n 224, p. 4. 312 COMBACAU (J.) et SUR (S.), Droit international public, Paris, Montchrestien, 2001, 5e dition, 815 p., pp. 368-372. 313 Ibid. 314 BERGER (N.), La politique europenne dasile et dimmigration - Enjeux et perspectives, op. cit., supra note n 244, p. 4.

311

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srieusement par la Commission ainsi que par les gouvernements des Etats membres. Ces derniers crent divers comits ou groupes ad hoc chargs principalement de dvelopper et de prsenter les grandes lignes dune politique commune visant les ressortissants des Etats tiers ou de proposer un corpus de rgles permettant la promotion et la ralisation de la libre circulation des personnes. En 1985, le Comit ad hoc Europe des citoyens prsente au Conseil europen de Bruxelles un rapport315 dans lequel il propose la mise en uvre progressive dune telle politique, devant notamment rgir terme lexpulsion des trangers 316. Mais cest dans les annes quatre-vingt-dix que lide dune politique communautaire dasile et dimmigration va se concrtiser, avec le trait de Maastricht et surtout le trait dAmsterdam317. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 80. Larticle 14 du TCE dispose que le march intrieur comporte un espace sans

frontires intrieures dans lequel est notamment assure la libre circulation des personnes. Il vise tant les citoyens de lUnion que les ressortissants des Etats tiers. Le droit de lUnion tend donc conforter la situation des trangers se trouvant rgulirement dans lespace europen, en facilitant le franchissement des frontires et leur dplacement sur le territoire des Etats membres318. Toutefois, le rapprochement du statut des ressortissants de pays tiers avec celui des citoyens de lUnion tarde se mettre en place et parat, en ltat du droit positif, assez limit. Par ailleurs, les rgles sappliquant aux trangers en situation irrgulire sont particulirement strictes et de nature essentiellement scuritaire (Paragraphe II).

Rapport du Comit ad hoc prsent au Conseil europen de Bruxelles des 29 et 30 mars 1985, Bull. CE, Suppl. 7/85, p. 9. Rapport cit par N. BERGER dans larticle prcit, sp. p. 5. 316 BERGER (N.), La politique europenne dasile et dimmigration - Enjeux et perspectives, op. cit., supra note n 244, p. 6. 317 N. BERGER explique ce soudain changement de stratgie lgard des trangers : lvolution du contexte gopolitique en Europe de lEst ainsi que le conflit en ex- Yougoslavie sont lorigine de phnomnes migratoires massifs en direction des Etats de lEurope de lOuest. Limmigration clandestine augmente dans des proportions considrables . Le phnomne devient dune telle ampleur que le traitement des trangers dans le cadre dune politique europenne commune savre, au-del des questions de comptences et de souverainet, urgente et fondamentale. 318 Voir larticle 62 du TCE.

315

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PARAGRAPHE I : Les rgles internationales applicables aux trangers

81.

La loi franaise du 28 Vendmiaire an VI prvoyait que tous les trangers sont mis

sous la surveillance du Directoire excutif qui pourra les enjoindre de sortir du territoire sil juge leur prsence susceptible de troubler lordre et la scurit publique 319. En 1892, lInstitut de Droit international rappelait, dans le second considrant de ses rgles internationales sur ladmission et lexpulsion des trangers , quune dcision dexpulsion doit tre prise dans la mesure compatible avec la propre scurit de lEtat320. La justice internationale exige depuis longtemps des consquences particulirement tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 nfastes pour la communaut. Dans la sentence arbitrale dite Paquet du 7 mars 1903, larbitre affirmait que le droit pour un Etat dexpulser un tranger ne pouvait tre exerc qu partir du moment o il considrait cet individu dangereux pour lordre public ou pour des motifs de haute politique321. On dcle nettement que lattitude de ltranger doit emporter des effets trs ngatifs, si on dduit de la solution arbitrale que la dangerosit pour lordre public doit quivaloir des motifs de haute politique. 82. Aujourdhui, les dispositifs nationaux prvoient gnralement lloignement des

trangers, quels quils soient, en cas dinfractions de droit commun ou en cas de violation des rgles nationales relatives limmigration322. Le problme est nanmoins dlicat concernant les trangers se trouvant en situation rgulire sur leur territoire dans la mesure o la dcision dexpulsion devra rpondre une vritable ncessit et obir des motifs srieux 323.
Disposition cite par ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.) dans leur ouvrage Trait du droit de lasile, Paris, PUF, 2002, 693 p., p.641. 320 Institut de Droit international, session de Genve, 9 septembre 1892, Annuaire de lInstitut, tome XII, 18921894, p. 218 sqq. 321 Sentence arbitrale, Paquet, Belgique c/ Venezuela, 7 mars 1903, Filz, v. J.-H. Ralston, Venezuelian arbitrations of 1903, n 265. 322 La Convention de Genve du 28 juillet 1951 relative au statut des rfugis interdit aux Etats contractants de sanctionner les rfugis et demandeurs dasile qui sont entrs ou sjournent irrgulirement sur leur territoire ; voy. larticle 31 1 : les Etats contractants nappliqueront pas de sanctions pnales, du fait de leur entre ou de leur sjour irrguliers, aux rfugis qui, arrivant directement du territoire o leur vie ou leur libert tait menace (), entrent ou se trouvent sur leur territoire sans autorisation, sous la rserve quils se prsentent sans dlai aux autorits et leur exposent des raisons reconnues valables de leur entre ou prsence irrgulires . La Convention de Genve est entre en vigueur le 22 avril 1954. 323 POLITIS (N.), Le problme des limitations de la souverainet et la thorie de labus des droits dans les rapports internationaux, RCADI, 1925, tome 1, pp. 5-117, sp. p. 103.
319

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De manire gnrale, les Etats autorisent lloignement de ces trangers pour des raisons tenant la scurit nationale ou lordre public. Autrement dit, ils peuvent mettre un terme la prsence sur leur territoire de ceux dentre eux qui seraient jugs indsirables (A). Ceci tant, depuis les vnements du 11 septembre 2001, on assiste un durcissement des lgislations relatives lasile et limmigration ou la police des trangers, de mme qu un vif changement dans lapplication par les Etats des rgles internationales sur le traitement des trangers au mpris des normes de protection des droits de lHomme (B).

A. Lexpulsion pour motif dordre ou de scurit publics

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

83.

La question de lexpulsion des trangers est profondment lie, en droit international,

au droit et lobligation quont les Etats de garantir le maintien de lordre public sur leur territoire et dassurer leur scurit intrieure et extrieure. Or, parmi les instruments universels qui comprennent des rgles encadrant les motifs des mesures nationales dloignement, aucun ne sapplique aux trangers ordinaires. En effet, dans le cadre des Nations Unies, les quelques textes assez clairs sur les motifs dexpulsion ne sadressent qu certaines catgories dtrangers. Selon larticle 32 1 de la Convention de Genve relative au statut des rfugis, les Etats contractants nexpulseront un rfugi se trouvant rgulirement sur leur territoire que pour des raisons de scurit nationale ou dordre public 324. La Convention relative au statut des apatrides, en son article 31, pose la mme interdiction pour ce qui concerne les apatrides325. Ce type de disposition nest pas nouveau : larticle 3 de la Convention du 28 octobre 1933, relative au statut international des rfugis russes, armniens et assimils, prludait larticle 32 de la Convention relative au statut des rfugis. En effet, il disposait que chacune des Parties contractantes sengage ne pas loigner de son territoire par application de mesures de police, telles que lexpulsion ou le refoulement, les rfugis ayant

324 325

Convention relative au statut des rfugis, adopte le 28 juillet 1951. Convention relative au statut des apatrides, adopte le 28 septembre 1954.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

t autoriss y sjourner rgulirement, moins que lesdites mesures ne soient dictes par des raisons de scurit nationale ou dordre public 326. Ce genre de clause se justifie par lobligation positive qui pse sur les rfugis, comme tout tranger, de respecter lhospitalit qui leur est accorde par lEtat daccueil. Dailleurs les rdacteurs de la Convention de Genve ont tenu prciser que tout rfugi a, lgard du pays o il se trouve, des devoirs qui comportent notamment lobligation de se conformer aux lois et rglements ainsi quaux mesures prises pour le maintien de lordre public 327. Ce libell est repris par larticle 3 de la Convention de lOUA de 1969 sur les problmes des rfugis en Afrique, qui indique que [le rfugi] doit en outre sabstenir de tous agissements subversifs dirigs contre un Etat membre de lOUA 328. Pour autant, lventuel irrespect de ce devoir par le rfugi nentrane pas automatiquement son expulsion sur la base de larticle tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 32 1 de la Convention de Genve. Le rfugi devient expulsable sil se rend indigne de lasile qui lui est offert en devenant un danger rel soit pour lEtat qui la accueilli, soit pour la Communaut dont il fait partie 329. 84. Si la raison dordre public est gnralement prvue dans les droits nationaux pour

justifier lexpulsion des trangers, elle ne peut pas tre interprte lgard des rfugis comme lgard des trangers ordinaires. Si tel tait le cas, cela reviendrait assimiler la situation fragile des rfugis celle de nimporte quel tranger. Or, lobjectif de la Convention de 1951 est bien de protger des individus se trouvant dans des situations dune extrme vulnrabilit330. Le critre d ordre public tel que repris dans le texte de larticle 32 1 de ladite Convention doit donc tre interprt strictement. Autrement dit, les motifs de lexpulsion doivent tre interprts de manire restrictive et la lumire de lobjet et du but
Cette convention fut ratifie par un petit nombre dEtats seulement, dont la Belgique, le Danemark, la Bulgarie, la Tchcoslovaquie, la Norvge, lItalie et le Royaume-Uni (source : STENBERG (G.), Non-expulsion and non-refoulement : the prohibition against removal of refugees with special references to articles 32 and 33 of the 1951 Convention relating to the status of refugees, Sude, Iustus Frlag, Uppsala University, 1989, 309 p., p. 41). En Amrique latine, seul le trait de Montevideo de 1889 relatif au droit pnal international stipulait dans son article 16 que political refugees shall be afforded an inviolable asylum , cit par STENBERG (G.), loc. cit., p. 45. 327 Article 2 de la Convention de Genve de 1951 relative au statut des rfugis. 328 Convention de lOUA rgissant les aspects propres aux problmes des rfugis en Afrique, adopte le 10 septembre 1969 Addis-Abeba en Ethiopie et entre en vigueur le 20 juin 1974. Sur cette convention, voy. spcialement BA (A.), BRUNO (K.) et SAHLI (F.), LOUA : de la charte dAddisAbeba la convention des droits de lhomme, Paris, Silex, 1984, 712 p. 329 Dclaration du Pre Braun (Caritas international), document A/Conf. 2/sr . 15, cit par CHASSIN (C.-A.), Le droit dasile en France, thse, Paris II, ss. la dir. de ALLAND (D.), 2000, 513 p., p. 374. 330 STENBERG (G.), Non-expulsion and non-refoulement , op. cit., supra note n 326, p. 145.
326

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de la Convention de Genve destine confrer un statut effectif et durable en faveur de cette catgorie particulire dtrangers 331. Le libell de larticle 32 1 est le rsultat dun compromis dcid loccasion de la runion du Comit ad hoc et de la Confrence des Plnipotentiaires332. Le Comit considrait alors que, tandis que les trangers peuvent, sils sont frapps dexpulsion tre renvoys dans le pays dont ils ont la nationalit, les rfugis ne peuvent ltre. Cest pourquoi lexpulsion dun rfugi est une mesure particulirement grave 333. Le fait est quun rfugi qui se rend coupable dune infraction mineure ne porte pas atteinte lordre public au sens de larticle 32 1. Les Etats contractants interprteront donc la notion dordre public plus svrement que ne limpose la lettre de larticle 32 1, en exigeant une atteinte grave lordre public 334. Le Comit excutif du Haut Commissariat des Nations Unies pour les rfugis a dailleurs recommand dans une Conclusion de 1977 que, selon les termes de cet article, les mesures dexpulsion contre un tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 rfugi devraient seulement tre prises dans des circonstances exceptionnelles 335. 85. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 sintresse la

matire de lexpulsion mais il ne garantit aux trangers quune protection contre les expulsions arbitraires336. Larticle 13 ne rgit directement que la procdure et ne porte pas sur les motifs de fond justifiant lexpulsion337. De mme, larticle 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants du 10 dcembre 1984 traite de lloignement des personnes mais nen expose pas les raisons lgitimes338. En effet, il prvoit qu aucun Etat partie nexpulsera, ne refoulera, ni nextradera une personne vers
CHETAIL (V.), Le principe de non refoulement et le statut de rfugi en droit international, in CHETAIL (V.) (dir.), La Convention de Genve du 28 juillet 1951 relative au statut des rfugis 50 ans aprs : bilan et perspectives , publication de lInstitut international des droits de lHomme, Bruxelles, Bruylant, 2001, 456 p., pp. 3-61, sp. p. 47. 332 STENBERG (G.), Non-expulsion and non-refoulement , op. cit., supra note n 326, p. 146. 333 Document N.U., E/1618, E/AC 32/5, cit par V. CHETAIL, article prcit, p. 47. 334 CHETAIL (V.), Le principe de non refoulement , op. cit., supra note n 331, p. 48. 335 Conclusion n 7 (XXVIII) (1977) du Comit excutif du Haut Commissariat des Nations Unies pour les rfugis, cite par G. STENBERG, Non-expulsion and non-refoulement , op. cit., supra note n 326, p. 165. 336 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopt et ouvert la signature, la ratification et ladhsion par lAssemble gnrale des Nations Unies dans sa rsolution 2200 A (XXI) du 16 dcembre 1966. Il est entr en vigueur le 23 mars 1976. 337 Larticle 13 du Pacte international de 1966 dispose qu un tranger qui se trouve lgalement sur le territoire dun Etat partie au prsent Pacte ne peut en tre expuls quen excution dune dcision prise conformment la loi et, moins que des raisons imprieuses de scurit nationale ne sy opposent, il doit avoir la possibilit de faire valoir les raisons qui militent contre son expulsion et de faire examiner son cas par lautorit comptente, ou par une ou plusieurs personnes spcialement dsignes par ladite autorit, en se faisant reprsenter cette fin .
331

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un autre Etat o il y a des motifs srieux de croire quelle risque dtre soumise la torture . Dans la grande majorit de ses constatations, le Comit contre la torture nexamine pas, lorsquil prend sa dcision, les motifs ayant conduit un Etat contractant adopter une mesure dexpulsion. Cela sexplique par le fait que linterdiction nonce larticle 3 prsente un caractre absolu et que, ds lors, analyser les raisons ayant motiv la mesure nationale lorigine du litige est parfaitement inutile car, quelles quelles soient, elles sont inopposables. Dans ses constatations du 28 avril 1997, le Comit a considr que le critre nonc larticle 3 de la Convention est absolu et que la nature des activits auxquelles lintress sest livr nest pas une considration pertinente quand on prend une dcision conformment cet article339. Toutefois, le Comit contre la torture a parfois fait tat de ces raisons, sans pour autant tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 les examiner. Cest ainsi que concernant la communication T.P.S. contre Canada, il constate que daprs lEtat partie un des facteurs de lexpulsion rapide tait que la prsence continue de lauteur au Canada reprsente un danger dordre public. Le Comit nest cependant pas convaincu quune prolongation de son sjour au Canada pour quelques mois supplmentaires aurait t contraire lintrt public. A cet gard, le Comit se rfre une dcision de la Cour europenne des droits de lhomme () dans laquelle la Cour soutient que lexamen de la requte doit tre effectu sans considration aucune pour ce que la personne aurait fait pour justifier une expulsion ou pour quelque menace que ce soit la scurit nationale perue par lEtat expulsant 340. La rgle selon laquelle, chaque Etat est en droit dloigner un non-national de son territoire pour des raisons dordre public ou tenant sa scurit, parat donc tre dune nature la fois conventionnelle et coutumire. En Europe, elle semble dailleurs communment admise.

Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, adopte par lAssemble gnrale des Nations Unies dans sa rsolution n 39/46 du 10 dcembre 1984 et entre en vigueur le 26 juin 1987. 339 Constatations du Comit contre la torture des Nations Unies du 28 avril 1997, concernant la Communication n 39/1996, Gorki Ernesto Tapia Paez contre Sude, prsente le 19 janvier 1996, CAT/C/18/D/39/1996, 28 avril 1997, pt. 14(5). Ces termes sont rapidement confirms dans les constatations du 9 mai 1997, concernant la Communication n 34/1995, Seid Mortesa Aemei contre Suisse, prsente le 26 octobre 1995, CAT/C/18/D/34/1995, 29 mai 1997, pt. 9(8). 340 Constatations du Comit contre la torture des Nations Unies du 16 mai 2000, concernant la Communication n 99/1997, T.P.S. contre Canada, prsente le 19 septembre 1997, CAT/C/24/D/99/1997, 4 septembre 2000, pt. 15(3).

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86.

Larticle 3 1 de la Convention europenne dtablissement de 1955, adopte par les

membres du Conseil de lEurope, prcise ainsi les motifs dexpulsion en ce que les ressortissants des Parties contractantes rsidant rgulirement sur le territoire des autres Parties ne peuvent tre expulss que sils menacent la scurit de lEtat ou ont contrevenu lordre public ou aux bonnes murs 341. En outre, ceux dentre eux qui rsident rgulirement depuis plus de dix ans sur le territoire de lune des Parties ne peuvent tre expulss que pour des raisons touchant la scurit de lEtat ou si les autres raisons mentionnes au paragraphe 1 () revtent un caractre particulier de gravit . Les traits communautaires permettent galement aux Etats parties de limiter le dplacement et le sjour des non-nationaux pour des motifs notamment tirs de la scurit et de lordre public342. 87. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 La question de lloignement des trangers nest aborde dans la Convention

europenne des droits de lhomme que pour interdire leur expulsion collective et pour leur assurer un minimum de garanties procdurales. Ni la Convention, ni ses protocoles ne prcisent les motifs dloignement. Par contre, la Cour europenne des droits de lhomme a rgulirement loccasion de rappeler qu il est de la prrogative des Etats contractants dassurer lordre public 343 et que dans ce contexte, ils ont aussi le droit de contrler, en vertu dun principe de droit international bien tabli et sans prjudice des engagements dcoulant pour eux des traits, lentre, le sjour et lloignement des non-nationaux 344. Les termes de cette formule varient parfois lgrement. Ainsi, lors de leur runion du 4 mai 2005, les Dlgus des Ministres au Conseil de lEurope ont rappel que les Etats membres ont le droit, en vertu du droit international tabli et sous rserve de leurs obligations conventionnelles, dexercer un contrle sur lentre et la rsidence des trangers sur leur territoire 345. A ce titre, les Etats ont la facult dexpulser les dlinquants parmi ceuxci 346. La Cour considre donc que lexpulsion des trangers dlinquants est parfaitement

Convention europenne dtablissement du 13 dcembre 1955, op. cit., supra note n 239. Pour plus dinformations sur cette convention, voy. GROENENDIJK (K.), Long-Term Immigrants and the Council of Europe, in GUILD (E.) et MINDERHOUD (P.), Security of Residence and Expulsion : Protection of Aliens in Europe , The Hague, Kluwer Law International, 2001, 250 p., pp. 7-22, sp. pp. 8-10. 342 Cf. chapitre II du prsent titre. 343 CEDH, arrt du 13 fvrier 2001, Ezzouhdi contre France, 32. 344 Voir par exemple CEDH, arrt du 26 mars 1992, Beldjoudi contre France, 74, srie A n 234 A. 345 Comit des Ministres du Conseil de lEurope, adoption de vingt principes directeurs sur le retour forc, 925e runion des Dlgus des Ministres, 4 mai 2005, documents CM, CM(2005) 40 final 9 mai 2005. 346 CEDH, arrt du 13 fvrier 2001, Ezzouhdi, op. cit., supra note n 343, 32.

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lgitime partir du moment o leurs activits nuisent au bon ordre et la tranquillit publique 347. Le rappel rcurrent de cette comptence tatique permet dinsister sur le fait que selon un principe de droit international bien tabli et sous rserve des limites imposes par les traits et le droit coutumier, laccs au territoire relve de la souverainet de chaque Etat 348. De mme, il souligne lintrt manifeste de la Cour lgard des considrations scuritaires des Etats. Or cela na pas toujours t le cas. Afin dexpliquer ce revirement jurisprudentiel, il faut rappeler que la facult des Etats de former des dcisions dexpulsion au nom de lordre public ou de leur scurit nationale ne prive pour autant pas les trangers concerns des droits et liberts prvus par la Convention. De fait, la Cour a pour tche de dterminer si la mesure litigieuse a respect un juste quilibre entre la protection des intrts tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 tatiques et le droit individuel du requrant. 88. Le droit au respect de la vie prive et familiale et le droit ne pas tre soumis la

torture sont les droits individuels les plus frquemment invoqus. 89. En ce qui concerne le droit au respect de la vie prive et familiale, du domicile et de la

correspondance, garanti par larticle 8 1, la Cour a pendant un temps dvelopp une jurisprudence assez laxiste ne prenant pas suffisamment en compte lintrt gnral et les impratifs dordre public. Lintrt public lemportait rarement sur les droits des individus. A compter de 1996, elle a adopt une position plus rigoureuse, en recherchant un meilleur quilibre entre les diffrents intrts en prsence. Toutefois, il faudrait plutt parler dune inversion 349 de lquilibre entre les divers intrts. En effet, le juge europen a pris beaucoup plus srieusement en compte la gravit du comportement de ltranger. Depuis 2001, il est revenu une jurisprudence plus protectrice des droits individuels. Lingrence des autorits dans ce droit au respect de la vie prive et familiale nest licite que dans les conditions poses larticle 8 2. Elle peut ainsi tre justifie par des
VISSCHER (C.) (de), Thories et ralits en droit international public, Paris, A. Pedone, 1970, 4me dition, 450 p., p. 198. 348 SUR (S.), Relations internationales, Paris, Montchrestien, 1995, 587 p., p. 186 (une troisime dition de cet ouvrage est parue en 2004). 349 LABAYLE (H.), Le droit de ltranger au respect de sa vie prive et familiale, in FULCHIRON (H.) (dir.), Les trangers et la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
347

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motifs tenant la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique, la dfense de lordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui . Dans sa jurisprudence, la Cour europenne a reconnu, pour des trangers en situation irrgulire, que la dfense de lordre et le bien-tre conomique sont des raisons lgitimes dexpulsion350. Quant aux trangers en situation rgulire, si le motif dexpulsion est gnralement la dfense de lordre et la prvention des infractions pnales, la Cour a galement estim, lorsque ltranger a t condamn pour trafic de drogues, que ce motif peut tre la protection de la sant351. 90. Concernant linterdiction de la torture garantie par larticle 3 de la Convention, la Cour

a jug quelle ne souffre aucune exception. Rien ne loblige donc stendre sur les considrations dordre public invoques systmatiquement par les Etats contractants pour tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 justifier les restrictions cet article. Pourtant, la Cour sy attarde dans la mesure o larticle 3 consacre lune des valeurs fondamentales des socits dmocratiques. La Cour est parfaitement consciente des normes difficults que rencontrent notre poque les Etats pour protger leur population de la violence terroriste. Cependant, mme en tenant compte de ces facteurs, la Convention prohibe en termes absolus la torture ou les peines ou traitements inhumains ou dgradants, quels que soient les agissements de la victime. Larticle 3 ne prvoit pas de restrictions, en quoi il contraste avec la majorit des clauses normatives de la Convention et des Protocoles et il ne souffre nulle drogation daprs larticle 15 mme en cas de danger public menaant la vie de la nation 352. A ce titre, la Cour dclare que linterdiction des mauvais traitements nonce larticle 3 est tout aussi absolue en matire d'expulsion. Ainsi, chaque fois quil y a des motifs srieux et avrs de croire quune personne courra un risque rel dtre soumise des traitements contraires larticle 3 si elle est expulse vers un autre Etat, la responsabilit de lEtat contractant est engage en cas dexpulsion. Dans ces conditions, les agissements de la personne considre, aussi indsirables ou dangereux soient-ils, ne sauraient entrer en ligne de compte 353.

fondamentales , Actes de la journe de travail organise Lyon les 14 et 15 novembre 1997, Paris, LGDJ, 1999, 383 p., p. 86. 350 Concernant le bien-tre conomique du pays, voy. CEDH, arrt du 21 juin 1988, Berrehab contre Pays-Bas, srie A n 138. 351 Voir notamment CEDH, arrt du 30 novembre 1999, Baghli contre France, 40, recueil 1999-VIII et CEDH, arrt du 13 fvrier 2001, Ezzouhdi, op. cit., supra note n 343, 29. 352 CEDH, arrt du 15 novembre 1996, Chahal contre Royaume-Uni, 79, recueil 1996-V.

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La Cour europenne est parfaitement claire : la protection de la scurit nationale ne peut faire chec linterdiction prvue larticle 3 de la Convention. Ds lors, mme si elle a pleinement conscience de lnorme difficult qui pse sur les Etats quant la prvention et la rpression des activits criminelles comme le terrorisme ou le trafic de drogue, la Cour nopre aucune mise en balance des intrts en prsence lorsque le respect de larticle 3 est en jeu. Le raisonnement de la Cour est cependant surprenant. Comme le remarque le Professeur H. LABAYLE, autant de considrations par rapport aux problmes des Etats dans leur lutte pour protger leurs socits tonne, au vu du caractre absolu de la protection tire de larticle 3 : quoi bon stigmatiser le comportement criminel de lindividu pour aussitt souligner trs justement que lon ne saurait lloigner parce quil ny a pas ici tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 de marge dapprciation ? 354. 91. Au final, il est communment admis en droit international que la menace que constitue

la prsence de ltranger doit tre certaine et non hypothtique, imminente et non passe ou alatoire, ainsi que vraiment grave355.

92.

Il est soutenu que les infractions heurtant la scurit nationale dun Etat sont celles

pouvant mettre en pril sa souverainet, son indpendance ainsi que ses institutions. Elles comprennent toute une srie dactes des plus violents ou dangereux, comme les activits terroristes ou lies lespionnage, aux simples activits de manifestation politique. Le terrorisme est un acte dont la menace quil revt pour lordre et les intrts fondamentaux de lEtat peut constituer une raison permettant elle seule dexpulser nimporte quel tranger, auteur ou complice dactes de cette nature. Cependant, la menace terroriste a rcemment pris une ampleur telle quelle a men certains Etats interprter de manire fortement abusive, au
Id., 80. LABAYLE (H.), Lloignement des trangers devant la Cour europenne des droits de lhomme, RFD adm., septembre-octobre 1997, n 5, pp. 977-998, sp. p. 991. 355 SIBERT (M.), Trait de droit international public, Paris, Dalloz, 1951, tome 1 : Le droit de la paix , 992 p., p. 621 ; BA (A.-B.), Le droit international de lexpulsion des trangers , op. cit., supra note n 291, p. 287. On retrouve ces termes contraignants, tels menace grave , dans la plupart des lgislations ou jurisprudences nationales en la matire, par exemple en droit franais dans lordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945
354 353

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nom de la scurit nationale, les dispositions internationales permettant de prendre exceptionnellement des mesures restrictives des droits et liberts individuels.

B. Le cas particulier des infractions terroristes

93.

Parfois, la menace pour lordre public ne suffit pas pouvoir expulser un tranger si,

par exemple, celui-ci remplit certaines conditions de rsidence356. Seuls des comportements plus graves constituant une menace pour la communaut ou la scurit nationale du pays daccueil, comme laccomplissement dactivits terroristes, justifient alors dexpulser un tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 tranger se trouvant dans une telle situation. Limputation dactes terroristes permet donc daller jusqu expulser les trangers bnficiant dun statut privilgi. Il est par consquent une infraction qui mrite une certaine attention. Le terrorisme nest pas clairement dfini ce qui rend difficile lencadrement des mesures ayant pour but de le combattre. La premire loi franaise rglementant ce crime le dfinit comme mettant son auteur en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement lordre public par lintimidation ou la terreur 357. En
(codifie en 2004 par lordonnance n 2004-1248 du 24 novembre 2004, JORF n 274 du 25 novembre 2004, p. 19924 ; voir en particulier larticle L. 521-1). 356 Cest le cas en droit franais, cf. les articles 23, 25 et 25 bis de lordonnance tels que modifis par la loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003, JORF n 274 du 27 novembre 2003, p. 20136, ainsi que larticle 26 modifi par la loi n 2004-735 du 26 juillet 2004, JORF n 173 du 28 juillet 2004, p. 13418. Cette ordonnance tant abroge, voir les articles L. 521-2 L. 521-4 du Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile, entr en vigueur le 1er mars 2005 et modifi par la loi n 2006-911 du 24 juillet 2006 relative limmigration et lintgration, JORF n 170 du 25 juillet 2006, p. 11047. Sur le problme de compatibilit entre ces articles 25 et 26 de lordonnance, tels que modifis par la loi n 20031119 du 26 novembre 2003, et la directive n 2001/40/CE du 28 mai 2001 du Conseil (sur la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement des ressortissants de pays tiers, JOCE n L 149 du 2 juin 2001, p. 34), voy. JULIEN-LAFERRIERE (F.), France Rapport sur la transposition de la directive sur la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement, in CARLIER (J.-Y.) et DE BRUYCKER (P.) (dir.), Immigration and Asylum Law of the EU : Current Debates Actualit du droit europen de limmigration et de lasile , Bruxelles, Bruylant, 2005, 681 p., sp. pp. 210-216, p. 213. 357 Loi n 86-1020 du 9 septembre 1986 sur la lutte contre le terrorisme, cite par le Professeur LOCHAK (D.), in introduction au colloque sur les droits de lhomme depuis le 11 septembre 2001, organis par le CEJEC et le CREDOF , op. cit., supra note n 224, p. 3. Le Conseil de lEurope donne une dfinition trs floue de la notion de terrorisme. Il entend par infraction terroriste lune quelconque des infractions () telles que dfinies dans lun des traits numrs en annexe , savoir, notamment, la Convention pour la rpression dactes illicites dirigs contre la scurit de laviation civile du 23 septembre 1971, la Convention internationale pour la rpression des attentats terroristes lexplosif du 15 dcembre 1997 et la Convention internationale pour la rpression du financement du terrorisme du

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1994, lAssemble gnrale des Nations-Unies regroupe sous la notion de terrotisme les actes criminels qui, des fins politiques, sont conus ou calculs pour provoquer la terreur dans le public, un groupe de personnes ou chez des individus () quels que soient les motifs de nature politique, philosophique, idologique, raciale, ethnique, religieuse ou autre que lon puisse invoquer pour les justifier 358. 94. Lensemble des infractions qui ont pour effet de perturber gravement la scurit

nationale des Etats est apprhend de manire minemment politique. Ce constat a pris tout son sens avec les vnements du 11 septembre 2001. Depuis les attentats perptrs sur le sol amricain, le danger que reprsentent les infractions terroristes a eu des effets considrables sur certaines politiques nationales dasile et dimmigration en Europe et outre-Atlantique. Les trangers sont en effet les premires et principales victimes des modifications juridiques tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 nationales destines lutter contre le terrorisme. Il faut comprendre que celles-ci ont malheureusement des rpercussions sur le droit des trangers359. 95. Les consquences proccupantes pour les demandeurs dasile et, de faon gnrale,

pour les immigrs, concernent tout spcialement les lgislations amricaines et britanniques360. Ces dernires, au nom de la menace terroriste, prennent des mesures en totale violation avec les principes dmocratiques, tels le principe de non discrimination et le respect de la dignit de la personne humaine. A partir de 1996, la combinaison des normes amricaines relatives lune au terrorisme, lautre limmigration avait dj men, entres autres pratiques, laccroissement du nombre

9 dcembre 1999 : Convention du Conseil de lEurope pour la prvention du terrorisme, signe Varsovie le 16 mai 2005, Srie des Traits du Conseil de lEurope n 196. 358 Rsolution n 49/60 de lAssemble gnrale des Nations Unies, 9 dcembre 1994, Dclaration sur les mesures visant liminer le terrorisme international . 359 CHAMPEIL-DESPLAT (V.), Les consquences du 11 septembre 2001 sur le droit des trangers : perspective comparative, colloque organis par le Centre dtudes juridiques europennes et compares (CEJEC) et le Centre de recherches et dtudes sur les droits fondamentaux (CREDOF), Droits de lhomme et droit des trangers depuis le 11 septembre 2001 : approche compare France, Europe, Etats-Unis , Colloque de Nanterre, 20 mai 2003, actes publis la Gazette du Palais, 19-21 octobre 2003, n 292 294, pp. 2-24, sp. pp. 12-19, p. 12 ; le Professeur souligne en particulier que lvnement du 11 septembre 2001 ne saurait tre ni survalu, ni sous-estim (p.12). Sur la discrimination lgard des trangers aux USA, voy. plutt ROBERTS (A.), Righting Wrongs or Wronging Rights ?The United States and Human Rights Post-September 11, EJIL, septembre 2004, vol. 15, n 4, pp. 721-750. 360 Les lgislations canadiennes, danoises et allemandes ont galement t lobjet de profondes rformes.

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de mesures dloignement des trangers361. Ladoption de pareilles mesures tait facilite par la suppression des recours () contre [certains ordres] dloignement , par lnorme accroissement des infractions justifiant de telles mesures, ou encore par des procdures expditives dloignement pour certaines catgories de cas 362. Les rgles adoptes rcemment aux Etats-Unis font tat dun plus grand nombre de catgories de personnes pouvant tre loignes pour cause de terrorisme. Ainsi, le Patriot Act du 26 octobre 2001, relatif la surveillance et limmatriculation de certains ressortissants trangers, prvoit que les non-citoyens qui sont engags dans des activits terroristes ou des activits menaant la scurit nationale sont exposs lloignement du territoire amricain363. Beaucoup plus svres et explicites, les nouvelles normes noncent clairement que lloignement fait partie des solutions premires et extrmes pour sanctionner la moindre infraction, mme lgre. En ce sens, le Patriot Act prvoit que si les personnes de nationalit trangre ne se plient pas tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 certaines obligations, telles le relev de leurs empreintes digitales, elles seront expulses : sont essentiellement concerns les nationaux dune vingtaine dEtats arabo-musulmans 364. 96. Les rformes, qui ont eu lieu aux Etats-Unis et au Royaume-Uni aprs les attentats du

11 septembre 2001, touchent autant les trangers qui demandent entrer sur leur territoire que ceux qui sy trouvent dj. Elles portent atteinte bon nombre de droits fondamentaux, et en premier lieu aux droits de la dfense et la prsomption dinnocence. Cet irrespect de certains droits individuels serait justifi sil tait proportionn et conforme aux obligations dcoulant

LOCHAK (D.), introduction au colloque sur les droits de lhomme depuis le 11 septembre 2001, op. cit., supra note n 224, p. 4. Voir Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (AEDPA), Pub. L. n 104-132, 110 Stat. 1214 (1996), et Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act (IIRIRA), Pub. L. n 104208, 110 Stat. 3009-546 (1996). Parmi les autres mesures contestables prises lencontre des trangers, quels quils soient, il faut compter des dtentions et incarcrations pour infractions mineures, le non respect des rgles sur les garanties procdurales, etc. 362 KANSTROOM (D.), Vivre dans une nation dimmigrs ? Les Etats-Unis aprs le 11 septembre 2001, Colloque de Nanterre du 20 mai 2003, op. cit., supra note n 359, Gaz. Pal., 19-21 octobre 2003, n 292 294, pp. 2-24, sp. pp. 6-11, p. 7. 363 USA Patriot Act, Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism, 26 octobre 2001, Pub. L. n 107-56, 115 Stat. 272 (2001). Sur cette loi, voir, par exemple, NAZAROVA (I.), Alienating Human from Right: U.S. and UK non-compliance with Asylum Obligations under International Human Rights Law, Fordham International Law Journal, vol. 25, juin 2002, n 5, pp. 1335-1417, sp. p. 1387. 364 CHAMPEIL-DESPLAT (V.), Les consquences du 11 septembre 2001 sur le droit des trangers , op. cit., supra note n 359, p. 14. Lauteur cite en p. 16 larticle de JARREAU (P.), Immatriculation obligatoire pour des milliers dtrangers aux Etats-Unis, Le Monde, 20 dcembre 2002, p. 4. Pour une vue densemble, voir STRAWSON (J.), Law After Ground Zero, London : Glasshouse Press, 2002, 256 p.

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pour ces Etats des Conventions internationales auxquelles ils ont librement adhr365. En effet, lAssemble gnrale des Nations Unies a, maintes reprises dans ses rsolutions, raffirm que toutes les mesures ayant pour but de combattre le terrorisme doivent tre strictement conformes aux rgles de droit international, notamment aux obligations et standards internationaux relatifs aux droits de lhomme ainsi quau droit humanitaire366. Elle rappelle, en outre, le respect de larticle 2 1 de la Dclaration universelle des Droits de lHomme et de larticle 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques367. Ce dernier dispose que dans le cas o un danger public exceptionnel menace lexistence de la nation (), les Etats parties au prsent Pacte peuvent prendre, dans la stricte mesure o la situation lexige, des mesures drogeant aux obligations prvues dans le prsent Pacte, sous rserve [quelles] ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international et quelles nentranent pas une discrimination fonde uniquement sur la tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou lorigine sociale . Le mme article prvoit que certains droits et obligations ne sont susceptibles de drogation en aucune circonstance. Parmi ces droits et obligations figurent le droit la vie et linterdiction de soumettre quiconque la torture, des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants. Le Pacte autorise donc les Etats parties droger certaines dispositions en cas durgence, la condition que les mesures soient strictement ncessaires. De mme, le Conseil de scurit a, dans sa rsolution n 1456 (2003), dclar que quelles que soient les mesures quils prennent pour combattre le terrorisme, les Etats doivent veiller au respect de toutes les obligations qui leur incombent en vertu du droit international, en particulier aux instruments relatifs aux droits de lhomme () ainsi quau droit humanitaire 368. Force est de constater que les mesures nationales indiques prcdemment heurtent clairement ces rgles du droit international. En revanche, certains pays nont absolument pas modifi leur lgislation, mais

La disproportion de la raction lgislative britannique est traite par FENWICK (H.), The Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 : a proportionate Response to 11 september ?, The Modern Law Review, vol. 65, septembre 2002, n 5, pp. 724-762. 366 Rsolution n 58/174 de lAssemble gnrale des Nations Unies, 22 dcembre 2003, Droits de lhomme et terrorisme . Rsolution n 58/187 de lAssemble gnrale des Nations Unies, 22 dcembre 2003, Protection des droits de lhomme et des liberts fondamentales dans la lutte antiterroriste . 367 Rsolution n 58/187 de lAssemble gnrale des Nations Unies, cite ci-dessus. 368 Rsolution n 1456 (2003) du 20 janvier 2003 du Conseil de scurit des Nations Unies, Dclaration sur la question de la lutte contre le terrorisme . Le Conseil a pourtant tard rappeler ces obligations internationales qui incombent aux Etats : voir par exemple la rsolution n 1373 (2001) du 28 septembre 2001, dont un commentaire est propos par KPODAR (A.), Considrations juridiques sur la rsolution 1373 (2001) du Conseil de scurit, Revue de la recherche juridique, 2004, vol. 2, pp. 1259-1279.

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en ont durci la mise en uvre. Cest le cas de la Grce et de la Sude369. Dautres Etats comme la France, lEspagne et lItalie, ont poursuivi la mise en uvre de leurs politiques restrictives commence avant les vnements du 11 septembre 2001370. 97. En France, depuis 2003, les autorits ont la possibilit dexpulser les trangers

rsidents de trs longue dure, de mme que ceux bnficiant dune protection particulire tenant leur situation familiale ou leur sant, qui auraient des comportements lis des activits caractre terroriste 371. La France est lun des rares Etats ne pas avoir assimil tranger et terroriste lors de ses rformes sur les questions de scurit et de lutte contre le terrorisme. Lors de llaboration des dispositions anti-terroristes dans leurs lois sur la scurit, certains Etats ont en effet opr un rapprochement () entre ltranger et le terroriste en liant le contrle des trangers la lutte anti-terroriste 372. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Le fait que des Etats dEurope aient adopt des mesures moins rigoureuses sexplique en partie par les obligations qui dcoulent pour eux de la Convention europenne des droits de lhomme. 98. Par ailleurs, la crainte que soulve ladoption de ces nouvelles lgislations nationales

est quelles deviennent dfinitives, alors mme quelles sont censes tre limites dans le temps 373 car prises dans lurgence et pour faire face une situation de danger exceptionnel. Dans la pratique, cest le plus souvent ce quil advient de ces supposes lgislations
CHAMPEIL-DESPLAT (V.), Les consquences du 11 septembre 2001 sur le droit des trangers , op. cit., supra note n 359, p. 15. En Grce, lamalgame entre la criminalit et limmigration clandestine a t aliment par les mdias et les reprsentants des autorits de lEtat compter de la fin des annes 1990: cf. TSOUKALA (A.), Le discours grec sur la criminalit des trangers, Hommes et Migrations, mars-avril 1999, n 1218, pp. 77-89. 370 CHAMPEIL-DESPLAT (V.), ibid. Voir pour la situation en Espagne : GUILLO (C.), Las consecuancias del 11 S para la immigracion ; la libre circulacion de personas como privilegio y la implantacion del racismo institucional, Derechos para Tod@s, octobre-novembre-dcembre 2001, n 6, p. 7 sqq. 371 Loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003, JORF n 274 du 27 novembre 2003, p. 20136. Pour un aperu de cette loi, voy. GUIMEZANES (N.), La loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative la matrise de limmigration, au sjour des trangers en France et la nationalit, JCP, La semaine juridique dition gnrale, n 50, 10 dcembre 2003, pp. 2169-2171. Cette rgle sur lexpulsion est maintenue dans le Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile (CESEDA, entr en vigueur le 1er mars 2005) larticle L. 521-3, tel que modifi par la loi n 2006-911 du 24 juillet 2006 relative limmigration et lintgration, JORF n 170 du 25 juillet 2006, p. 11047. 372 CHAMPEIL-DESPLAT (V.), Les consquences du 11 septembre 2001 sur le droit des trangers , op. cit., supra note n 359, pp. 12-13. Lauteur explique quen Allemagne ou aux Etats-Unis par exemple, lide est qu afin de contrler les terroristes, il faut contrler les trangers , (p. 13). 373 LOCHAK (D.), introduction au colloque sur les droits de lhomme depuis le 11 septembre 2001, op. cit., supra note n 224, p. 4.
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nationales dexception. En ce sens, le Professeur D. LOCHAK rappelle que ce fut notamment le cas pour la loi franaise du 15 novembre 2001 sur la scurit quotidienne, adopte la suite des attentats374. Les dispositions de cette loi devaient tre temporaires, mais furent en ralit dconnectes de tout lien avec le terrorisme et prennises par la loi du 18 mars 2003 pour la scurit intrieure 375. De la mme manire, la loi britannique de 2001 relative la scurit et la lutte contre la criminalit et le terrorisme, lorigine temporaire, a t entrine par The Prevention of Terrorism Act du 11 mars 2005376, et le Patriot Act adopt en 2001 a t reconduit en mars 2006377. La nature temporaire de ce type de mesures est garantie par larticle 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966378. Or, ce jour, si les Etats-Unis et le Royaume-Uni sont bien parties au Pacte, ils ont vit dadhrer au Protocole facultatif du tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 16 dcembre 1966 qui habilite le Comit des droits de lhomme recevoir et examiner des communications manant de particuliers qui prtendent tre victimes dune violation dun des droits noncs dans le Pacte et qui relvent de la juridiction dun Etat partie celui-ci379. Sur le fond, les nouvelles normes adoptes par les Etats-Unis et le Royaume-Uni apparaissent contestables. Alors que larticle 9 du Pacte interdit les arrestations et les dtentions arbitraires et illgales, la loi britannique de 2001 relative la scurit et la lutte contre la criminalit et le terrorisme prvoit notamment la dtention sans procs pralable des trangers suspects de terrorisme mais ne pouvant tre expulss380. Or, larticle 4 dudit Pacte
Ibid. Ibid. Voir loi n 2003-239 du 18 mars 2003 sur la scurit intrieure, JORF n 66 du 19 mars 2003, p. 4761, rectificatif au JORF n 129 du 5 juin 2003, p. 9561. 376 The Prevention of Terrorism Act 2005 remplace la quatrime partie de la loi de 2001. Il modifie les dispositions relatives la dtention des trangers suspects dactivits lies au terrorisme mais tend un certain nombre de dispositions relatives au contrle des personnes aux citoyens britanniques. Sur cette loi britannique, voir PAYE (J.-C.), The Prevention Security Act britannique du 11 mars 2005, RTDH, 1er juillet 2005, n 63, pp. 635-647. Voir aussi BONNER (D.), Checking the Executive ? Detention Without Trial, Control Orders, Due Process and Human Rights, Eur. Publ. Law, vol. 12, issue 1, mars 2006, pp. 45-71. 377 Source : http://fr.wikipedia.org. Sur ce renouvellement, voy. PAYE (J.-C.), Le Patriot Act Reauthorization, RTDH, 1er octobre 2006, n 68, pp. 973-987. 378 Selon larticle 4 du Pacte, les Etats parties ayant recours au droit de drogation prvu pour certaines obligations du Pacte doivent, par lentremise du Secrtaire gnral de lOrganisation des Nations Unies, signaler aussitt aux autres Etats parties les dispositions auxquelles ils ont drog ainsi que les motifs qui ont provoqu cette drogation. Une nouvelle communication sera faite par la mme entremise, la date laquelle ils ont mis fin ces drogations (soulign par nous). 379 Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16 dcembre 1966, entr en vigueur le 23 mars 1976. 380 Larticle 9 du Pacte prvoit que 1. Tout individu a droit la libert et la scurit de sa personne. Nul ne peut faire lobjet dune arrestation ou dune dtention arbitraire. Nul ne peut tre priv de sa libert, si ce nest
375 374

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exige que de telles normes, prises en raison dun danger public exceptionnel et drogeant certaines obligations prvues dans ledit Pacte, soient notifies aux autres Etats parties par lentremise du Secrtaire gnral de lO.N.U. Conformment cette rgle, le Royaume-Uni a signal la drogation opre par la loi de 2001 larticle 9 du Pacte381. Les Etats-Unis, quant eux, nont gure satisfait cette obligation. 99. En 1994, lAssemble gnrale des Nations-Unies avait dclar que les actes,

mthodes et pratiques terroristes violent gravement les buts et principes des Nations Unies et peuvent constituer une menace pour la paix et la scurit internationales, compromettre les relations amicales entre les Etats, () et viser lanantissement des droits de lhomme, des liberts fondamentales et des bases dmocratiques de la socit 382. Les Etats ont donc le devoir de protger leurs ressortissants383. Pour autant, les Etats devraient traduire les tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 responsables en justice, et la scurit ne devrait pas tre tablie en sacrifiant les droits de lhomme , lesquels sont lunique moyen de garantir une relle prvention contre la terreur 384.
pour des motifs, et conformment la procdure prvus par la loi. 2. Tout individu arrt sera inform, au moment de son arrestation, des raisons de cette arrestation et recevra notification, dans le plus court dlai, de toute accusation porte contre lui. () 4. Quiconque se trouve priv de sa libert par arrestation ou dtention a le droit dintroduire un recours devant un tribunal afin que celui-ci statue sans dlai sur la lgalit de sa dtention et ordonne sa libration si la dtention est illgale . 381 Mary Robinson, Haut commissaire des Nations Unies aux droits de lhomme, a indiqu en 2002 que The United Kingdom, which has passed anti-terrorist legislation recently that inter alia, provides for detention without trial for foreign nationals who cannot be deported, has given notice of derogation from Article 9 of the Covenant, the article that protects the right to freedom from arbitrary detention and security of the person : in Protecting Human Rights : The United States, The United Nations, and The World , John F. Kennedy Library and Foundation, Special Program Series : Responding to Terrorism, Boston, 6 janvier 2002, http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/view01/, source cite par SCHORLEMER (S.) (VON), Human Rights : Substantive and Institutional Implications of the War Against Terrorism, EJIL, avril 2003, vol. 14, n 2, pp. 265-282, sp. p. 280. Les mesures de dtention, adoptes sur le fondement de cet Anti-terrorism, Crime and Security Act de 2001, ont t considres comme contraires au droit europen, plus prcisment larticle 14 de la Conv.EDH relatif linterdiction de discrimination, en dcembre 2004 par un collge de Lords juges. La conformit avec larticle 5 de la mme convention a galement t souleve. Les dispositions litigieuses concernant la dtention sans procs des trangers ont donc t abroges par la loi du 11 mars 2005 : voir infra partie II, titre II, chapitre I, section I, paragraphe I, A., ( 559-561). 382 Rsolution n 49/60 de lAssemble gnrale des Nations Unies, 9 dcembre 1994, Dclaration sur les mesures visant liminer le terrorisme international . 383 Rapport intrimaire du 2 juillet 2002 du Rapporteur spcial de la Commission des droits de lhomme, Theo van Boven, charg dexaminer les questions se rapportant la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, soumis lAssemble gnrale des Nations Unies en application de sa rsolution n 56/143 du 19 dcembre 2001, A/57/173, 2. 384 Ibid. Ce discours, pronant la compatibilit des lgislations nationales relatives la lutte contre le terrorisme avec les droits de lhomme et les principes dmocratiques, est galement celui de la Fdration internationale des ligues des droits de lhomme, laquelle dclare en octobre 2005 que la revendication dune lutte anti-terroriste respectueuse des droits fondamentaux participe tant de la recevabilit que dune plus grande efficacit de celleci. Quelle que soit sa nature, politique, religieuse ou sociale, le terrorisme a pour effet et parfois comme objectif

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100.

Outre les rgles internationales permettant de contrler les motifs dexpulsion, celles

issues de lordre juridique communautaire385, qui ont trait au rgime de lexpulsion, encadrent les motifs dloignement des ressortissants des Etats tiers lUnion europenne, autrement dit des trangers.

PARAGRAPHE II : Les rgles communautaires applicables aux ressortissants dEtats tiers

101. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

De manire gnrale, lentre et le sjour des ressortissants des pays tiers dans un Etat

membre de lUnion sont rgis par les rgles nationales. Si ces personnes ne sont pas membres de la famille dun citoyen europen ayant exerc son droit la libre circulation ou sils nentrent pas dans le champ daction des ventuelles dispositions rgissant leur libre circulation au sein de lUnion europenne comprises, par exemple, dans un accord dassociation conclu entre la Communaut et leur Etat dorigine386, ils ne bnficient pas des liberts telles qutablies par le droit communautaire. 102. Toutefois, il faut rappeler que dans les annes quatre-vingt, certains Etats ont exprim

la volont de dvelopper entre eux la libre circulation des personnes. A linitiative de la France et de lAllemagne, sont donc ns les accords de Schengen, conclus le 14 juin 1985 avec les Etats du Benelux. Aujourdhui, laccord runit treize Etats membres de lUnion europenne ainsi que lIslande et la Norvge387. Selon ses termes, tant les ressortissants
ultime dannihiler les principes de dmocratie, de libert et dhumanit. Droger ces valeurs pour combattre ceux qui cherchent prcisment les dtruire reviendrait leur prter main forte et les conforter dans leur aversion des normes universelles qui fondent lorganisation de nos socits, quelles soient mondiales, rgionales, nationales ou locales : FIDH, rapport n 429 doctobre 2005 Lanti-terrorisme lpreuve des droits de lhomme : les cls de la compatibilit , http://www.fidh.org/IMG/pdf/onu429f.pdf/ 385 Lordre juridique communautaire est un ordre juridique international propre et distinct, intgr au systme juridique des Etats membres de lUnion europenne : cf. CJCE, arrt du 5 fvrier 1963, Van Gend Loos, aff. C26/62, Rec. p. 1 et CJCE, arrt du 15 juillet 1964, Costa contre ENEL, aff. C- 6/64, Rec. p. 1141. Les traits communautaires qui lont institu sappliquent ces Etats membres ainsi qu leurs ressortissants. 386 Voir infra section II du chapitre II de ce titre. 387 Accord conclu par le Conseil de lUnion europenne, la Rpublique dIslande et le Royaume de Norvge sur lassociation de ces deux Etats la mise en uvre, lapplication et au dveloppement de lacquis de Schengen, JOCE n L 176 du 10 juillet 1999, p. 36. Le Royaume-Uni et lIrlande ont refus dtre parties aux accords de Schengen mais ont accept de participer aux dispositions de lacquis de Schengen relatives lasile et la lutte contre limmigration illgale. Quant au Danemark, il est partie aux accords mais sa situation est particulire

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communautaires que les ressortissants de pays tiers peuvent circuler librement lintrieur de lespace Schengen388. Cependant, seuls les premiers peuvent sjourner librement sur le territoire dun autre Etat membre. Le sjour des trangers pour une dure de plus de trois mois relve de la comptence exclusive des Etats membres389. Lacquis de Schengen a t intgr dans le cadre de lUnion europenne avec ladoption du trait dAmsterdam390. Depuis lentre en vigueur de ce dernier, le statut des trangers relve des comptences communautaires391. Afin de complter les rgles de cet acquis de Schengen, le lgislateur communautaire sefforce de dvelopper un ensemble de dispositions applicables aux personnes non bnficiaires des rgles sur la libre circulation. Parmi ce dispositif communautaire, qui apparat essentiellement rpressif, figure la directive n 2001/40 du Conseil du 28 mai 2001 tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 concernant lloignement des ressortissants de pays tiers (A)392.

puisquil ne participe pas ladoption des dcisions prises dans le cadre du premier pilier de lUnion europenne ; cependant, cet Etat peut dcider dappliquer dans son ordre juridique les dcisions ainsi adoptes. Les Etats membres entrs dans lUE au 1er mai 2004 mettront en uvre laccord de Schengen fin 2007, sauf Chypre et Malte. Courant 2004, un accord a t conclu avec la Suisse pour sa participation lespace Schengen. Sur ce point, cf. http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/freetravel/frontiers/fsj_freetravel_schengen_fr.htm 388 Le contrle des personnes seffectue ds lors aux frontires extrieures. 389 ICARD (P.), Immigration, mondialisation : histoire dun paradoxe communautaire, RDUE, 2003, n 2, pp. 409-456, sp. p. 419. 390 Voy. le protocole n 2 annex aux traits CE et UE par le trait dAmsterdam du 2 octobre 1997 (JOCE n C 340 du 10 novembre 1997, sp. p. 93). Le rglement du Parlement europen et du Conseil en date du 15 mars 2006 cre le Code frontires Schengen, aboutissant ainsi la communautarisation complte de lacquis de Schengen : rglement (CE) n 562/2006 du Parlement europen et du Conseil du 15 mars 2006 tablissant un code communautaire relatif au rgime de franchissement des frontires par les personnes, JOUE n L 105 du 13 avril 2006, p. 1. Ce rglement est entr en vigueur le 13 octobre 2006. Il opre une refonte du Manuel commun sur les contrles aux frontires extrieures de lespace Schengen (guide pratique lusage des garde-frontires) : cf. dcision SCH/Com-ex(99)13 du 28 avril 1999 concernant les versions dfinitives du Manuel commun et des Instructions consulaires communes adresses aux reprsentants diplomatiques et consulaires de carrire (JOCE n L 239 du 22 septembre 2000, p. 317 ; mise jour publie au JOCE n C 313 du 16 dcembre 2002, p. 97). Par ailleurs, concernant le volet frontires intrieures, le rglement codifie les dispositions de la Convention dapplication de lAccord de Schengen et permet notamment la rintroduction temporaire des contrles aux frontires intrieures par un Etat membre en cas de menace grave pour lordre public ou la scurit intrieure. Le rglement prvoit labrogation des articles 2 8 de la Convention dapplication de lAccord de Schengen compter du 13 octobre 2006. Sur ce code, voy. CHETAIL (V.), Le Code communautaire relatif au franchissement des frontires : une nouvelle tape dans la consolidation de lacquis Schengen, Europe, aot-septembre 2006, n 8-9, pp. 4-8. 391 DUBOS (O.), Quel statut personnel pour les ressortissants des Etats tiers ?, Rev. aff. eur., 2003-2004, n 1, pp. 83-94, p. 91. 392 Directive n 2001/40/CE du 28 mai 2001 du Conseil sur la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement des ressortissants de pays tiers, JOCE n L 149 du 2 juin 2001, p. 34. Pour les dtails de llaboration de cette directive, voy. la communication de M. Paul Masson du 17 octobre 2000 sur la coopration policire et la politique dimmigration, http ://www.senat.fr.

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Par ailleurs, le lgislateur communautaire cherche mettre en place un certain nombre de rgles afin de protger les demandeurs dasile et les rfugis (B).

A. Les ressortissants de pays tiers ordinaires

103.

La directive n 2001/40 du Conseil du 28 mai 2001 prvoit en son article 3 quune

dcision dexpulsion peut tre fonde pour menace grave et actuelle lordre public ou la scurit et sret nationales (1), ou bien pour violation des rgles nationales relatives lentre ou au sjour des trangers 393 (2). tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

1) La menace grave lordre public ou la scurit nationale

104.

La Convention dapplication de lAccord de Schengen prvoyait que lloignement

immdiat des ressortissants des Etats non membres pouvait simposer pour des motifs relevant de la scurit nationale ou de lordre public394. Le droit nvolue pas jusquau Trait
Ibid. Un projet de directive en date du 1er septembre 2005 prvoit labrogation de cette directive n 2001/40, mais la Commission reconnat, dans lexpos des motifs, que les Etats membres peuvent loigner les trangers qui constituent une menace grave lordre public ou la scurit nationale : Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil du 1er septembre 2005 relative aux normes et procdures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en sjour irrgulier, COM(2005) 391 final. Le Comit des rgions considre que cette expression menace grave la scurit nationale et lordre public doit dsigner exclusivement les atteintes qui dpassent un certain seuil de gravit contre les intrts vitaux des Etats membres () : Avis du Comit des rgions sur la proposition de directive, III pt. 2.8, JOUE n C 206 du 29 aot 2006, p. 33. Par ailleurs, ce projet de directive pose les rgles applicables lors de lloignement des trangers pour entre ou sjour irrguliers. Les motifs dloignement reconnus en droit communautaire restant donc inchangs, ltude de la directive 2001/40 permet de nous clairer sur le contenu et la porte de ces motifs. 394 Article 23 3 de la Convention dapplication de lAccord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernements des Etats de lUnion conomique Benelux, de la RFA et de la Rpublique franaise relatif la suppression graduelle des contrles aux frontires communes, signe Schengen le 19 juin 1990 et publie au JORF, n 69 du 22 mars 1995, p. 4441. La Commission a prsent, sur invitation du Conseil, des propositions pour un meilleur dveloppement de lacquis de Schengen en matire de coopration policire transfrontalire oprationnelle. Ces propositions sinscrivent dans le cadre du programme de La Haye des 4 et 5 novembre 2004 visant renforcer la libert, la scurit et la justice dans lUE et ayant pos, entre autres objectifs, la lutte contre le terrorisme (texte de ce programme publi au JOUE n C 53 du 3 mars 2005, p. 1). Des mcanismes de coopration appropris sont en effet ncessaires pour rsoudre les problmes de scurit rencontrs dans les rgions frontalires de lUnion ; la Convention de Schengen se contente dnoncer des considrations gnrales, laissant la dfinition des modalits aux Etats membres. () il convient de lgifrer sur des principes fondamentaux communs,
393

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de Maastricht, puisque la recommandation du 30 novembre 1992 sur les pratiques des Etats membres en matire dloignement envisage galement lexpulsion des ressortissants des Etats tiers sur le fondement de lordre public ou de la scurit nationale395. 105. Le droit communautaire se prcise par la suite, la directive 2001/40 prvoyant

lexpulsion pour non respect des rglementations nationales relatives lentre ou au sjour des trangers ou pour menace grave et actuelle [] lordre public ou la scurit et sret nationales 396. Ladite directive prvoit que la dcision dloignement fonde sur cette dernire raison doit tre prise lorsque le ressortissant de lEtat tiers a t condamn pour une infraction passible dune peine privative de libert dau moins un an , ou bien quand il y a des raisons srieuses de croire quil a commis des faits punissables graves ou lorsquil existe des indices rels quil envisage de commettre de tels faits sur le territoire dun Etat tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 membre 397. 106. Sur ces motifs lgaux dexpulsion, la Commission a soulign leur manque de

prcision, dans son livre vert du 10 avril 2002398. Elle propose donc de les dfinir plus en dtail en distinguant les raisons imprieuses fondes sur lexistence dun danger exceptionnel des autres motifs lgitimes qui conduisent normalement une dcision dexpulsion 399. Quentend la Commission par motifs imprieux fonds sur lexistence dun danger exceptionnel ? Elle estime dans la suite de son dveloppement que ces motifs imprieux justifiant lexpulsion dun tranger pourraient comprendre la condamnation pour infraction(s) intentionnelle(s) une peine privative de libert, dont la dure serait commune tous les Etats membres. Elle ajoute que ces motifs imprieux pourraient galement englober la condamnation une peine privative de libert pour certaines infractions intentionnelles, parmi
damliorer les mcanismes existants et de prvoir des structures permettant daller de lavant : Proposition de dcision du Conseil du 18 juillet 2005 concernant lamlioration de la coopration policire entre les Etats membres de lUnion europenne, en particulier aux frontires intrieures, et modifiant la Convention dapplication de lAccord de Schengen, COM(2005) 317 final. 395 Recommandation du 30 novembre 1992 des ministres des Etats membres chargs de limmigration relative aux pratiques des Etats membres en matire dloignement, non publie au JO. 396 Article 3 1 a) de la directive n 2001/40/CE du 28 mai 2001 du Conseil, op. cit., supra note n 392. 397 Ibid. 398 Livre vert de la Commission relatif une politique communautaire en matire de retour des personnes en sjour irgulier, 10 avril 2002, COM(2002) 175 final. 399 Ibid. La Commission a repris cette distinction dans une communication du 14 octobre 2002 au Conseil et au Parlement europen relative une politique communautaire en matire de retour des personnes en sjour irrgulier, COM(2002) 564 final, pt. 2.3.3. Elle distingue en effet entre les motifs imprieux fonds sur lexistence dun danger exceptionnel pour lordre public ou la scurit nationale et les autres motifs lgitimes, qui justifient normalement une dcision dexpulsion .

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lesquelles le trafic de drogues, la traite dtres humains, le terrorisme et dautres infractions contre la scurit nationale. Cette dernire numration dinfractions reste incomplte puisque la Commission offre la possibilit dajouter dautres infractions contre la scurit nationale celles dj proposes. Cette imprcision peut tre interprte comme signifiant que les Etats membres auraient toute latitude pour dterminer les infractions quils estimeraient comme attentatoires leur scurit, ce qui, en ralit, est dj le cas. Toujours est-il que la dure demprisonnement sanctionnant une infraction et la nature de certaines infractions intentionnelles seraient donc dterminantes pour prendre une dcision dexpulsion imprative. La Commission ajoute quil pourrait ventuellement tre retenu dautres raisons imprieuses , et cite en exemple la menace contre la scurit nationale ou publique 400. Sur ce point, lInstitution communautaire manque de clart. En outre, elle ne dfinit pas ce quelle considre comme autres motifs lgitimes qui conduisent normalement une dcision tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dexpulsion . Finalement, les propos de la Commission doivent tre interprts comme suggrant ltablissement dans un texte communautaire ultrieur dune liste quasi exhaustive des motifs imprieux et autres motifs dexpulsion. Mais il a dj t dmontr quune telle liste est voue lchec, dans la mesure o les raisons dexpulsion ont la vocation voluer dans le temps et lespace.

107.

La violation des rgles internes relatives lentre et au sjour, en tant que

justification de lexpulsion, pose moins de problmes dinterprtation. Toutefois, les politiques communautaires mises en uvre pour lutter contre limmigration illgale suscitent certaines interrogations sur leur impact.

2) La violation des rgles internes relatives lentre et au sjour

108.

Les individus en situation irrgulire sont gnralement entrs sur le territoire

communautaire en franchissant la frontire soit de manire clandestine soit laide de faux documents ou de papiers falsifis. La majorit dentre eux a agi de faon totalement indpendante. Mais les entres illgales sont de plus en plus le fait dorganisations et de

400

Ibid.

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rseaux de passeurs401. Le sjour irrgulier peut galement rsulter dun maintien sur le territoire dun Etat membre aprs lexpiration de la dure de sjour autorise402. 109. Depuis les annes quatre-vingt-dix, lEurope communautaire met en place un corpus

de rgles dans le domaine de limmigration illgale. En ralit, le problme des personnes qui entrent et sjournent illgalement sur le territoire de lUnion europenne fait partie, avec la question de lasile et de limmigration rgulire, dune approche plus globale visant laborer une politique europenne commune en matire dasile et dimmigration403. 110. La prsence illgale de ressortissants de pays tiers sur le territoire communautaire est

un problme qui faisait dj dbat avant lentre en vigueur du trait de Maastricht. Ladoption de recommandations, dcisions et autres mesures sur le sujet devient en effet une tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 des priorits de lactivit lgislative communautaire partir de 1992. Ds cette poque, lobjectif est de lutter contre limmigration clandestine et de rapprocher les pratiques nationales alors en vigueur en matire dloignement de ces ressortissants trangers. Deux recommandations sont ainsi prises le 30 novembre 1992 par les ministres des Etats membres des Communauts europennes, chargs de limmigration. La premire est relative aux pratiques des Etats en matire dloignement404. Elle prvoit que peuvent tre
Laide limmigration illgale dbouche le plus souvent sur le trafic et la traite des tres humains, lexploitation des trangers clandestins dans la prostitution et dans le travail. Voir WEYEMBERGH (A.), Lunion europenne et la lutte contre la traite des tres humains, Cah. dr. eur., 2000, n 1-2, p. 215 sqq. Pour lutter efficacement contre ce phnomne, une des solutions est dinviter les victimes fournir aux autorits nationales comptentes les informations pouvant permettre de dmanteler les diffrents rseaux. Ce faisant, la dlivrance dun titre de sjour est propose aux victimes en change de leur coopration effective. Voir la directive n 2004/81/CE du Conseil du 29 avril 2004 relative au titre de sjour dlivr aux ressortissants de pays tiers qui sont victimes de la traite des tres humains ou ont fait lobjet dune aide limmigration clandestine ou qui cooprent avec les autorits comptentes, JOUE n L 261 du 6 aot 2004, p. 19. Les Nations Unies cherchent galement combattre ces infractions : cf. la Convention contre la criminalit transnationale organise, adopte par lAssemble gnrale en dcembre 2000, ainsi que ses deux protocoles additionnels. 402 Le problme de limmigration clandestine fait dbat en France. Par exemple, un sminaire international sur la lutte contre les filires dimmigration clandestine a t tenu Paris les 20 et 21 juillet 2000. Voir ce sujet DELATTRE (L.), Limmigration clandestine ne cesse de se dvelopper, Le Monde, 21 juin 2000, p. 3 ; ROCHE (B.), Immigration clandestine : un dfi pour lEurope, Le Monde, 25 juillet 2000, p. 12. 403 Voir CLERGERIE (J.-L.), Labsence dune vritable politique europenne de limmigration, RD publ., 1999, n 4, p. 1201 sqq. ; EL GUEDARRI (A.), Vers une politique dimmigration de lUnion europenne, Hommes et Migratons, novembre-dcembre 1999, n 1222, pp. 77-84. 404 Recommandation du 30 novembre 1992 des ministres des Etats membres chargs de limmigration relative aux pratiques des Etats membres en matire dloignement, non publie au JO. Le texte et un commentaire de cette recommandation figurent dans louvrage suivant : GUILD (E.), The Developing Immigration and Asylum Policies of the European Union : Adopted Conventions, Resolutions, Recommendations, Decisions and Conclusions, The Hague, Kluwer Law International, 1996, 528 p., pp. 219-238. La version anglaise de cette recommandation parle non pas d loignement mais d expulsion .
401

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expulses les personnes qui sont entres ou qui sont demeures illgalement sur le territoire dun Etat membre, moins que leur situation nait t rgularise. Elle affirme en outre que les dcisions dexpulsion doivent alors tre conformes aux principes garantis par la Convention de Genve de 1951 et le protocole de New York de 1967405. Ces dispositions furent confirmes dans la recommandation sur le contrle et lexpulsion des ressortissants des Etats tiers rsidant ou travaillant sans autorisation406. Cet acte sapplique aux personnes ayant travaill en violation avec les rgles sur limmigration, le droit des trangers ou des dispositions similaires , ainsi qu celles qui, soumises la mme rglementation, facilitent, hbergent ou emploient des immigrants illgaux 407. La seconde recommandation du 30 novembre 1992 porte sur le transit aux fins dloignement408. Dautres recommandations ultrieures viennent, pour lessentiel, fixer diverses rgles respecter quant lexcution des mesures dloignement409. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 111. Dimportants progrs commencent se raliser avec lentre en vigueur du trait

dAmsterdam en 1999 et lintgration des questions dasile et dimmigration410. Le titre VI du TUE concerne alors les dispositions relatives la coopration policire et judiciaire en matire pnale . Le titre IV du TCE porte, quant lui, sur les domaines des visas, asile, immigration et autres politiques lies la libre circulation des personnes 411. Dans ce cadre, il fut dcid de mettre en place un espace de libert, de scurit et de justice 412. Larticle

Protocole relatif au statut des rfugis du 31 janvier 1967, entr en vigueur le 4 octobre 1967. Recommandation du 25 mai 1993 des ministres des Etats membres chargs de limmigration sur le contrle et lexpulsion des ressortissants des Etats tiers rsidant ou travaillant sans autorisation. Cette recommandation est reproduite et explique par Elspeth GUILD dans sa compilation, The Developing Immigration and Asylum Policies of the European Union , op. cit., supra note n 404, pp. 275-292. 407 Ibid. 408 Recommandation du 30 novembre 1992 des ministres des Etats membres chargs de limmigration relative au transit aux fins dloignement, JO n C 5 du 10 janvier 1996, p. 5. Un addendum fut approuv les 1er et 2 juin 1993, JO n C 5 du 10 janvier 1996, p. 7. 409 Ce thme est abord dans la Partie II de cette tude. 410 Sur cette question, voir DAUJAC (J.), La coopration europenne en matire dasile et dimmigration, Hommes et Migrations, janvier-fvrier 1998, n 1211, pp. 120-126. 411 Voy. sur ce point HAILBRONNER (K.), European Immigration and Asylum Law under the Amsterdam Treaty, CMLR, vol. 35, n 5, 1998, pp. 1047-1067 et EL GUEDDARI (A.), Vers une politique dimmigration de lUnion europenne, op. cit., supra note n 403. 412 Article 61 CE. Lactualit de cet espace de libert, de scurit et de justice peut tre trouve sur le site qui lui est consacr : http ://www.europa.eu.int/comm/justice_home/index_fr.htm. Sur sa cration, voy. CARLIER (J.-Y.) et VAN SIMAEYS (B.), Le nouvel espace de libert, de scurit et de justice, in LEJEUNE (Y.), Le Trait dAmsterdam. Espoirs et dceptions , Bruxelles, Bruylant, 1998, 498 p., p. 228. Un cours sur cet espace a t prsent en 2002 au sein de lInstitut universitaire europen de Florence : Acadmie de droit europen, session sur le droit de lUnion europenne, cours sur le thme Appraising the EU Area of Freedom, Security and Justice , 1-12 juillet 2002.
406

405

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2 du TUE dispose cet gard que lUnion a pour objectif de dvelopper cet espace au sein duquel est assure la libre circulation des personnes, en liaison avec des mesures appropries en matire de contrle des frontires extrieures, dasile, dimmigration ainsi que de prvention de la criminalit et de lutte contre ce phnomne. Sa cration fut le thme principal du Conseil europen de Tampere en octobre 1999. De grandes orientations politiques y furent tablies mais, malgr limpulsion donne, ladoption des mesures et instruments lgislatifs destins au dveloppement de cet espace savra trop lente. Le problme fut soulev loccasion du Conseil europen de Laeken de dcembre 2001413. Puis, au sommet de Sville les 21 et 22 juin 2002, les chefs dEtat et de gouvernement ont rexprim leur volont dtablir une politique commune dimmigration et dasile afin d aboutir un vritable espace de libert, de scurit et de justice 414. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 112. Depuis lors, les dispositions adoptes cet effet se multiplient. Mais, alors quen

principe elles devraient avoir vocation traiter aussi bien de lintgration des personnes immigres en situation rgulire que de la lutte contre limmigration clandestine et autres pratiques illgales , on peut faire le constat quelles apprhendent principalement limmigration de ces trangers dun point de vue scuritaire415. En ce qui concerne le problme de limmigration illgale, les rgles prennent un trait la fois scuritaire et rpressif. Une grande partie des dispositions touchant limmigration lgale sont fondes sur le titre IV du TCE, ce qui explique quelles soient essentiellement destines assurer une scurit minimale au sein de lespace de libert, de scurit et de justice. En effet, larticle 61 a) CE prvoit que le Conseil arrte les mesures relatives la libre circulation des personnes en liaison avec des mesures daccompagnement concernant les contrles aux frontires

Pour en savoir plus sur les quelques progrs effectus de Tampere Laeken, voy. la fiche pratique n 110 dans 7 jours Europe n 473 du 17 juin 2002. Pour une prsentation assez complte du dfi que reprsente la construction de cet espace, voy. plutt FORTESCUE (A.), Un nouveau chantier prioritaire de lUnion europenne : construire un espace de libert, de scurit et de justice, LPA, 27 septembre 2002, n 194, pp. 13-24. 414 GENSON (R.), Avances au Conseil europen de Sville en matire de justice et affaires intrieures , RMCUE, juillet-aot 2002, n 460, pp. 438-442, p. 438. 415 ROBIN-OLIVIER (S.), Droits fondamentaux et droit des trangers dans lvolution rcente de lUnion europenne , Colloque de Nanterre du 20 mai 2003, Droits de lhomme et droit des trangers depuis le 11 septembre 2001 : approche compare France, Europe, Etats-Unis , Gaz. Pal., 19-21 octobre 2003, n 292 294, pp. 2-24, sp. pp. 19-24, pp. 19 et 20.

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extrieures, lasile et limmigration conformment larticle 62, points 2 et 3416. Le renvoi cet article 62 illustre clairement lide que lentre des ressortissants des Etats tiers est principalement apprhende en termes de scurit plutt que de libert 417. De mme, les mesures de lutte contre la clandestinit ont pour la plupart un but essentiellement rpressif. Cette approche trouve un cho avec la position qui tait dj celle du Trait sur lUnion europenne au 1er novembre 1993. En effet, le titre VI du TUE envisageait la lutte contre limmigration illgale et le sjour irrgulier comme une question dintrt commun418. En ce sens, les mesures adoptes avaient rapidement nglig de garantir une protection effective des droits des immigrs en situation irrgulire au profit de laspect scuritaire419. De plus, le Plan daction du Conseil et de la Commission sur la manire de mettre en uvre les dispositions du trait dAmsterdam relatives un espace de libert, de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 scurit et de justice adopt en 1998 spcifiait que les mesures prioritaires incluaient la lutte contre limmigration clandestine, ladoption de mesures dexpulsion et ltablissement dune politique de radmission et de retour420. 113. Une partie de la doctrine souligne et conteste cette orientation que prend la politique

de lUnion depuis 1992421. De son ct, la Commission estime que le dveloppement dune politique quilibre en matire dimmigration clandestine, doit aussi englober la

Ces dispositions limitent le dplacement des ressortissants des pays tiers une dure maximale de trois mois et rglent la procdure permettant au Conseil de prendre les mesures sur le franchissement des frontires extrieures fixant les normes sur les visas pour les sjours dune dure maximale de trois mois. 417 PICHERAL (C.), Espace de libert, scurit et justice et champ dapplication du droit communautaire, Rev. aff. eur., 2003-2004, n 1, pp. 95-108, sp. p. 101. 418 Cf. lex-article K.1 du TUE. 419 Voir supra 110. 420 Plan daction du Conseil JAI et de la Commission, 3 dcembre 1998, JOCE n C 19 du 23 janvier 1999, 36. Ce plan est appel Plan de Vienne. 421 Voir par exemple CHOLEWINSKI (R.), The EU Acquis on Irregular Migration : Reinforcing Security at the Expense of Rights, EJML, 2000, vol. 2, n 3-4, pp. 361-405. LAssemble paritaire de la Convention conclue entre les Etats dAfrique, des Carabes et du Pacifique et lUnion europenne sest galement inquite de ladoption au Conseil europen de Florence des 21 et 22 juin 1996 de ces politiques dasile et dimmigration envisages sous le seul aspect du besoin de scurit des citoyens de lUnion europenne au mme titre que la lutte contre le terrorisme et le trafic de drogues () : Assemble paritaire de la Convention conclue entre les Etats dAfrique, des Carabes et du Pacifique et lUnion europenne (ACP-UE), Rsolution de septembre 1996 sur lexpulsion des immigrs en situation irrgulire en Europe, JOCE n C 62 du 27 fvrier 1997, p. 39. Voir aussi dans ce cadre, concernant les lgislations nationales sur limmigration et les pratiques nationales en matire dexpulsion : Assemble paritaire de la Convention conclue entre les Etats dAfrique, des Carabes et du Pacifique et lUnion europenne (ACP-UE), Rsolution de septembre 1996 sur les pratiques dexpulsion des immigrs en situation irrgulire, JOCE n C 62 du 27 fvrier 1997, p. 40.

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prvention 422. Autrement dit, afin de grer au mieux limmigration illgale, il serait ncessaire de la combattre la source. Une politique essentiellement rpressive ne peut elle seule contrer ce type dimmigration. Pourtant, lapproche du Plan global de lutte contre limmigration clandestine et la traite des tres humains dans lUnion europenne du Conseil, approuv en fvrier 2002 et sur lequel sest bas le Conseil europen de Sville, sest compltement inscrit dans cet esprit423. 114. Les vnements du 11 septembre 2001 ont ce titre accentu et lgitim le

dveloppement de cette politique communautaire de scurit coercitive 424. Dans cette perspective, ont notamment t adoptes la dcision-cadre du Conseil de lUnion europenne du 28 novembre 2002, relative limmigration clandestine et visant renforcer le cadre pnal pour la rpression de laide lentre, au transit et au sjour irrguliers425, ainsi que la tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 directive du Conseil en date du 28 mai 2001 sur la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement des ressortissants de pays tiers 426. 115. En ce qui concerne les infractions daide lentre, au transit et au sjour irrguliers,

les Etats membres doivent lgifrer de manire les assortir de sanctions pnales effectives, proportionnes et dissuasives susceptibles de donner lieu extradition 427. Le cas chant, ces sanctions peuvent tre accompagnes dautres mesures, dont lexpulsion. 116. Quant la directive n 2001/40, elle fait partie intgrante de la politique

communautaire dimmigration et participe la cration de lespace de libert, de scurit et de justice. Elle a t adopte sur initiative de la Rpublique franaise428, dans la mesure o les

Communication du 15 novembre 2001 de la Commission au Conseil et au Parlement europen sur une politique commune en matire dimmigration clandestine, COM(2001) 672 final, 28 p., p. 10. 423 Document n 6621/1/02 JAI du Conseil, 28 fvrier 2002, JOCE n C 142 du 14 juin 2002, p. 23. 424 ROBIN-OLIVIER (S.), Droits fondamentaux et droit des trangers , op. cit., supra note n 415, p. 20. 425 Dcision-cadre 2002/946/JAI du Conseil du 28 novembre 2002 relative limmigration clandestine et visant renforcer le cadre pnal pour la rpression de laide lentre, au transit et au sjour irrguliers, JOCE n L 328 du 5 dcembre 2002, p. 1 ; cette dcision-cadre est dinitiative franaise. Les infractions daide lentre, au transit et au sjour irrguliers sont dfinies dans une directive adopte le mme jour : cf. Directive n 2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002, JOCE n L 328 du 5 dcembre 2002, p. 17. 426 Directive 2001/40/CE du Conseil, op. cit., supra note n 392. 427 Article premier de la dcision-cadre 2002/946/JAI du Conseil, supra note n 425, p. 2. Voir sur cette question GUYOT (I.), A propos de limmigration clandestine et de ses filires. Vers une harmonisation europenne, Rev. sc. crim., avril-juin 2002, n 2, pp. 303-317. 428 Initiative de la Rpublique franaise en vue de ladoption de la directive du Conseil relative la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement des ressortissants de pays tiers, JOCE n C 243 du 24 aot 2000, p. 1.

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dispositions du trait dAmsterdam prvoyait, notamment pour les mesures relatives la politique dimmigration, que pendant une priode transitoire de cinq ans compter de son entre en vigueur, le Conseil statue lunanimit sur proposition de la Commission ou linitiative dun Etat membre et aprs consultation de Parlement europen 429. La directive 2001/40 a donc t prise sur la base de larticle 63 3 du TCE en vertu duquel le Conseil arrte des mesures concernant la politique dimmigration, et notamment en matire dimmigration clandestine et de sjour irrgulier, ainsi que sur le rapatriement des personnes en sjour irrgulier. Au terme de cette priode de cinq ans, dans son bilan sur le programme tabli Tampere, la Commission europenne soulignait cette contrainte la fois juridique et institutionnelle, et regrettait que ce pouvoir dinitiative partag avec les Etats membres ait parfois conduit privilgier les enjeux nationaux par rapport aux priorits de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Tampere 430. Concernant cette directive, il ressort de son article 3 1 b) que le non respect des rglementations nationales relatives lentre et au sjour des trangers suffit lgitimer lexpulsion dun ressortissant dun Etat tiers. Dans son livre vert de 2002, la Commission semble soutenir ce propos quune dcision dexpulsion prise pour ce motif apparat ncessaire afin de dissuader ceux des ressortissants des Etats tiers qui se trouvent encore en dehors du territoire de lUnion dy entrer illgalement431. Elle ajoute que ces ressortissants, qui nont pas de statut juridique leur permettant de rester, soit titre permanent, soit titre
Voir les articles 63 et 67 du TCE. Communication du 2 juin 2004 de la Commission au Conseil et au Parlement europen, Espace de libert, de scurit et de justice : bilan du programme de Tampere et futures orientations , COM(2004) 401 final, 17 p., p. 5. Pour une prsentation de ce bilan, voy. MATTERA (P.), Le bilan du programme de Tampere et les futures orientations, RDUE, 2004, n 2, pp. 275-277. Depuis le sommet de Tampere, la Commission prsentait chaque semestre dans une communication au Conseil et au Parlement europen un Tableau de bord pour lexamen des progrs raliss en vue de la cration dun espace de libert, de scurit et de justice dans lUnion europenne . La dernire communication est celle du 2 juin 2004. Un nouveau programme, dit de La Haye , a t tabli pour les cinq prochaines annes par les Chefs dEtat et de gouvernement runis Bruxelles les 4 et 5 novembre 2004, JOUE n C 53 du 3 mars 2005, p. 1. Sur ce programme, voir GENSON (R.), Un nouveau programme pluriannuel pour consolider lespace de libert, de scurit et de justice Le programme de La Haye (2005-2010), RMCUE, mars 2005, n 486, pp. 172-176. Dans ce cadre, la Commission a publi une communication Programme de La Haye : Dix priorits pour les cinq prochaines annes Un partenariat pour le renouveau europen dans le domaine de la libert, de la scutit et de la justice , 10 mai 2005, COM(2005) 184 final. La Commission a aussi adopt en septembre 2005 un certain nombre de mesures, notamment une proposition de directive relative aux normes et procdures communes en matire de retour des ressortissants de pays tiers en sjour irrgulier (Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil du 1er septembre 2005, COM(2005) 391 final) ainsi quun programme commun pour lintgration, et deux communications respectivement relatives aux migrations et au dveloppement, et aux programmes de protection rgionaux.
430 429

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temporaire, et dont aucun Etat membre na lobligation lgale de tolrer le sjour , ont le devoir de quitter le territoire communautaire432. 117. En ralit, larticle 63 3 du TCE a pour origine larticle 23 de la Convention

dapplication de lAccord de Schengen du 14 juin 1985433. Cet article 23 prvoit en son paragraphe 1er que ltranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions de court sjour applicables sur le territoire de lune des Parties contractantes doit en principe quitter sans dlai les territoires de ces dernires434. Il poursuit au paragraphe 3 que lorsque le dpart volontaire dun tel tranger nest pas effectu ou lorsquil peut tre prsum que ce dpart naura pas lieu, ltranger doit tre loign du territoire de la Partie contractante sur lequel il a t apprhend, dans les conditions prvues par le droit national de celle-ci435. Il est lgitime en effet davoir la volont dempcher que la circulation entre les Etats membres tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 de ressortissants dEtats tiers, frapps dune mesure administrative dexpulsion, devienne incontrle. La directive 2001/40 rpond donc en cela parfaitement aux conclusions du Conseil europen de Tampere visant une meilleure gestion des flux migratoires 436. Nanmoins, la Commission des ptitions, invite par le Parlement europen rendre son avis
431 432

Livre vert de la Commission du 10 avril 2002, op. cit., supra note n 398. Ibid. 433 Convention dapplication de lAccord de Schengen, op. cit., supra note n 394. Sur cette convention dapplication, voy. CHOCHEYRAS (L.), La Convention dapplication de lAccord de Schengen, Annuaire fr. dr. int., 1991, volume XXXVII, pp. 807-818. 434 Ibid. Les trangers qui souhaitent sjourner sur le territoire Schengen pour une courte dure (dure nexcdant pas trois mois) doivent satisfaire aux conditions dentre. Certains doivent disposer dun visa si celui-ci est exig en vertu du rglement (CE) n 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001 fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis lobligation de visa pour franchir les frontires extrieures des Etats membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exempts de cette obligation (JOCE n L 81 du 21 mars 2001, p. 2). En vertu de la Convention dapplication de lAccord de Schengen, lorsque ltranger est en possession dun visa uniforme valable, il peut circuler librement sur le territoire de lensemble des Parties Contractantes pendant la dure de validit du visa. Lorsque ltranger nest pas soumis lobligation de visa, son sjour ne doit pas excder trois mois au cours dune priode de six mois compter de la date de premire entre dans lespace Schengen. Le sjour de courte dure peut tre un sjour ininterrompu dune dure de trois mois ou des sjours successifs de moindre dure qui, cumuls, nexcdent pas une dure totale de trois mois. Dans un arrt rendu le 3 octobre 2006, la Cour de justice a estim que la notion de premire entre figurant dans [la Convention dapplication de lAccord de Schengen] vise, outre la toute premire entre dans lespace Schengen, la premire entre dans cet espace intervenant aprs lexpiration dune priode de six mois compter de cette toute premire entre ainsi que toute autre premire entre intervenant aprs lexpiration de toute nouvelle priode de six mois compter dune prcdente date de premire entre : CJCE, arrt du 3 octobre 2006, Nicolae Bot, aff. C- 241/05, pt. 43, Rec. I- p. 9627 ; Conclusions de lavocat gnral M. A. Tizzano, prsentes le 27 avril 2006, Rec. I- p. 9627. Cette affaire concerne un ressortissant roumain qui, aprs avoir effectu des sjours successifs dune dure totale suprieure trois mois au cours dune priode de six mois compter de sa toute premire entre dans lespace Schengen, est nouveau entr dans celui-ci aprs lcoulement de cette priode initiale de six mois et y a fait lobjet dun contrle moins de trois mois aprs cette nouvelle entre. Le requrant a fait lobjet dun arrt de reconduite la frontire pour violation des rgles prvues par la Convention dapplication de lAccord de Schengen. 435 Convention dapplication de lAccord de Schengen, op. cit., supra note n 394.

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sur linitiative franaise, avait estim que le texte propos entrait dans le cadre dune politique dimmigration strictement scuritaire, restreignant ainsi ltablissement dun espace de libert, de scurit et de justice cohrent, quilibr et protecteur des droits et liberts des trangers437. Elle reprochait dans le mme temps aux Etats membres de devenir des socits dexclusion et dexpulsion 438 et avait alors rejet linitiative franaise en sollicitant une initiative de la Commission europenne, dans la mesure o cette Institution dtient historiquement la comptence en matire dimmigration et, surtout, quen tant que gardienne des Traits, elle tiendrait compte dune cohrence globale 439. Le Parlement a galement rejet linitiative franaise, ainsi que le projet de directive du Conseil440, en se basant sur le rapport de la commission des liberts et des droits des citoyens, de la justice et des affaires intrieures du 27 fvrier 2001441. Celle-ci avait certes tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 reconnu la ncessit de poursuivre lobjectif de politique juridique prsent dans linitiative du gouvernement franais mais contestait, au mme titre que la commission des ptitions, la base juridique choisie442. De plus, elle considrait que la directive devait aussi sappliquer aux dcisions dexpulsion des tribunaux administratifs. La directive fut finalement adopte sans les amendements suggrs443. 118. La politique communautaire destine lutter contre cette immigration illgale fut

dautant plus rigoureuse que lUnion europenne a subi la pression des Etats-Unis,
Avis de la commission des ptitions du 28 novembre 2000 confirm par lettre le 5 fvrier 2001. Ibid. 438 Ibid. 439 Ibid. 440 Avis du Parlement europen du 13 mars 2001 sur la proposition de directive du Conseil relative la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement des ressortissants de pays tiers, T5 0127/2001, JOCE n C 343 du 5 dcembre 2001, p. 91. 441 Rapport de la Commission des liberts et des droits des citoyens, de la justice et des affaires intrieures du 27 fvrier 2001 sur linitiative de la Rpublique franaise en vue de ladoption de la directive du Conseil relative la reconnaissance mutuelle des dcisions dloignement des ressortissants de pays tiers, Final A5-0065/2001. 442 Sur les problmes de la communautarisation de la politique dimmigration, voir KUIJPER (P.-J), Some legal problems associated with the communitarization of policy on visas, asylum and immigration under the Amsterdam Treaty and incorporation of the Schengen acquis, CMLR, vol. 37, n 2, avril 2000, pp. 345-366. 443 Des recours en manquement ont t introduits en octobre 2004 lencontre du Grand-Duch de Luxembourg et la Rpublique italienne pour non-transposition de la directive 2001/40/CE dans le dlai prescrit. La Cour de justice a rendu deux arrts de condamnation le 8 septembre 2005 : CJCE, arrt du 8 septembre 2005, Commission contre Luxembourg, aff. C- 448/04, non publi au recueil ; CJCE, arrt du 8 septembre 2005, Commission contre Italie, aff. C- 462/04, non publi au recueil. Sur ce point, voir GROENENDIJK (K.), Synthesis Report on the Transposition of the Directive on the Mutual Recognition of Decisions on the Expulsion of Third Country Nationals, in CARLIER (J.-Y.) et DE BRUYCKER (P.) (dir.), Immigration and Asylum Law of the EU : Current Debates Actualit du droit europen de limmigration et de lasile , Bruxelles, Bruylant, 2005, 681 p., sp. pp. 181-191.
437 436

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rclamant une coopration dans ce domaine en particulier444. Celle-ci fut par exemple sollicite afin dloigner les dlinquants, criminels et inadmissibles 445. Or, rpondre favorablement une telle requte constituerait une erreur juridique. Dune part, parce que cela serait des plus arbitraires tant donn que la demande ne concerne pas uniquement les terroristes mais lensemble des trangers immigrs dlinquants et criminels. Dautre part, accder une telle requte violerait potentiellement la Convention europenne des droits de lhomme, la Convention de Genve sur le statut des rfugis et la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants de 1984446, qui offrent par exemple des garanties contre le risque de torture ou datteinte la vie en cas dexpulsion447. 119. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Quelques actes ont bien t pris ou envisags depuis 1999 dans le but, cette fois, de

faciliter lintgration des immigrs. Cependant, bon nombre de ces textes et propositions permet aux Etats membres de restreindre facilement les droits accords. La base juridique de ces actes est rarement le titre III, le plus souvent le titre IV448. Or, les mesures prises sur ce dernier fondement naccordent pas les mmes liberts et garanties que celles arrtes pour les citoyens de lUnion en vue de la ralisation du march intrieur, si bien que la politique dintgration des ressortissants des Etats tiers qui rsident lgalement dans un Etat membre peine avancer449. Cela nempche pas la Commission europenne dassurer que la politique dintgration des ressortissants des pays tiers doit tre promue et poursuivie450. Elle se montre en effet dtermine garantir lquilibre entre les trois volets de lespace de libert, de scurit et de justice451. Celui-ci est toujours en construction, et de la matrise de
ROBIN-OLIVIER (S.), Droits fondamentaux et droit des trangers , op. cit., supra note n 415, p. 21. Voir Text of US letter from the President of the United States George W. Bush with demands for EU for cooperation, en date du 16 octobre 2001, www.statewatch.org. Cette source est cite par CHAMPEIL-DESPLAT (V.), Les consquences du 11 septembre 2001 sur le droit des trangers : perspective comparative, op. cit., supra note n 359, p. 16. 445 Text of US letter from the President of the United States George W. Bush, ibid. 446 Le texte de la lettre ne prvoit le respect daucun de ces textes auxquels ont adhr les 15 Etats membres de lUnion europenne cette poque. 447 Les garanties apportes par ces divers instruments internationaux sont voques dans le Titre II de la prsente Partie. 448 PICHERAL (C.), Espace de libert, scurit et justice , op. cit., supra note n 417, sp. pp. 101-103. 449 ROBIN-OLIVIER (S.), Droits fondamentaux et droit des trangers , op. cit., supra note n 415, p. 21. Lintgration des trangers doit se traduire par des mesures facilitant leur libre circulation et par une politique en matire de visas, respectueuses de leur vie prive et familiale et protgeant les donnes caractre personnel etc. 450 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement europen du 2 juin 2004, op. cit., supra note n 430, p. 10. 451 Un Fonds europen devant aider les Etats membres faciliter lintgration des ressortissants dEtats tiers dans les socits europennes a t mis en place : voir la dcision n 2007/435/CE du Conseil du 25 juin 2007 portant cration du Fonds europen dintgration des ressortissants de pays tiers pour la priode 2007-2013 dans le cadre du programme gnral Solidarit et gestion des flux migratoires , JOUE n L 168 du 28 juin 2007, p. 18.
444

100

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

limmigration clandestine ainsi que dune meilleure protection des droits des personnes en situation rgulire dpendra une politique commune dasile et dimmigration efficace et effective. 120. Le constat est fait quen Europe, comme outre-atlantique, le problme de

limmigration semble peru et trait principalement de cette manire scuritaire et rpressive452. Les solutions tendent davantage lgitimer la violation des droits de lhomme sous le prtexte de la lutte antiterroriste 453 qu rechercher un programme dasile, dimmigration et de lutte contre le terrorisme assurant la juste protection des intrts en prsence. Du reste, il faut observer que la multiplication des expulsions, accompagne dune restriction des droits, et la rduction du droit dasile favorisent la hausse du nombre dtrangers clandestins, ce qui augmente ainsi le risque pour ces derniers de commettre une tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 infraction constituant une atteinte grave ou une menace grave pour lordre public et la scurit nationale de lEtat daccueil et justifiant consquemment le recours lexpulsion.

121.

Comme la politique dimmigration, la politique dasile a t et est apprhende sous

langle scuritaire454. Aussi, le lgislateur communautaire peine assurer un niveau de protection suprieur aux conventions internationales pour les demandeurs dasile et les rfugis.

De mme, dans le droit national des Etats membres, limmigration illgale devient parfois un problme de scurit : on peut rappeler lexemple cit par le Professeur D. LOCHAK (introduction au colloque sur les droits de lhomme depuis le 11 septembre 2001, op. cit., supra note n 224, p. 4), savoir la loi franaise sur la scurit de 1995 faisant de la lutte contre limmigration irrgulire une de ses priorits. 453 Traduction du texte extrait de larticle de SCHORLEMER (S.) (VON), Human Rights , op. cit., supra note n 381, p. 265. 454 Cest la raison pour laquelle lEurope communautaire est qualifie d Europe forteresse : voir par exemple CARLIER (J.-Y.) et VANHEULE (D.), Belgian Bricks for Fortress Europe, International Journal of Refugee Law, 1994, pp. 323-344 et VAN BUUREN (J.), Refouler les migrants vers des pays tiers srs - Quand lUnion europenne sentoure dun cordon sanitaire, Le Monde diplomatique, janvier 1999, pp. 6-7, p. 6.

452

101

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

B. Les demandeurs dasile et les rfugis

122.

Les Etats membres ont rgulirement rappel leur engagement envers la Convention

de Genve du 28 juillet 1951 relative au statut des rfugis et le Protocole de New York de 1967. Ceci est notamment le cas dans la recommandation du 30 novembre 1992 sur les pratiques des Etats membres en matire dloignement 455 et dans la rsolution sur les garanties minimales pour les procdures dasile adopte le 20 juin 1995456. Limportance de cette rsolution fut reconnue dans une dclaration de la Confrence des reprsentants des gouvernements des Etats membres en date du 22 mars 1996 concernant une disposition spcifique du protocole sur le droit dasile pour les ressortissants de ces Etats membres457. Ce dernier respecte dailleurs la finalit et les objectifs de la Convention de Genve. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 123. Le Conseil europen de Tampere de 1999 fait de lasile un droit de lhomme et

rappelle lattachement de lUnion au respect de toutes les dispositions de la Convention de 1951. Sur cette base, lun des objectifs de lUnion est la mise en place dune politique commune dans le domaine de lasile comprenant un rgime dasile europen commun. Il est apparu urgent dharmoniser les rgles de protection des personnes ayant besoin dune protection internationale et qui ne peuvent pas jouir des dispositions de la Convention de 1951458. Aussi de 1999 2004, le Conseil de lUnion europenne a arrt des mesures relatives lasile conformes cette Convention et son protocole. En particulier, il a adopt une directive concernant les normes minimales relatives aux conditions que les ressortissants des pays tiers ou les apatrides doivent remplir pour obtenir le statut de rfugi ou pour

Recommandation du 30 novembre 1992 des ministres des Etats membres chargs de limmigration relative aux pratiques des Etats membres en matire dloignement, non publie au JO. 456 Rsolution du Conseil du 20 juin 1995 sur les garanties minimales pour les procdures dasile, JOCE n C 274 du 19 septembre 1996, p. 13. 457 Dclaration relative au point d) de larticle unique du protocole (n 29) sur le droit dasile pour les ressortissants des Etats membres de lUnion europenne (1997), adopte par la Confrence des reprsentants des gouvernements des Etats membres Turin le 22 mars 1996 et annexe au trait dAmsterdam. 458 Sur la mise en place de cette politique commune, voir par exemple CARLIER (J.-Y.), Le dveloppement dune politique commune en matire dasile, in URBAO DE SOUSA (C.) et DE BRUYCKER (P.) (dir.), Lmergence dune politique europenne dasile , actes du 2e Congrs des juristes spcialistes des questions dimmigration et dasile en Europe, organis par le Rseau acadmique dtudes juridiques sur limmigration et lasile en Europe, Bruxelles, Bruylant, 2004, 344 p. Plus largement, voy. EDSTRM (), JULIEN-LAFERRIERE (F.) et LABAYLE (H.) (dir.), La politique europenne dimmigration et dasile : bilan critique cinq ans aprs le Trait dAmsterdam, Bruxelles, Bruylant, 2005, 338 p.

455

102

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

bnficier dune protection internationale459. Selon larticle 14 4 de ce texte, les rfugis peuvent tre dchus de leur statut si au minimum ils sont considrs comme une menace pour la scurit de lEtat membre dans lequel il se trouve ou sils constituent, en raison dune condamnation en dernier ressort pour un crime particulirement grave, une menace pour la socit de cet Etat membre460. Dans une telle hypothse, les rfugis ont toutefois le droit de jouir des droits prvus larticle 32 de la Convention de Genve, relatif lexpulsion des rfugis pour des raisons de scurit nationale ou dordre public. En outre, larticle 21 de la directive prvoit que les Etats membres peuvent refouler un rfugi, quil soit ou ne soit pas formellement reconnu comme tel, pour les mmes raisons que celles de larticle 14 prcites.

124. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

Le lgislateur communautaire peine donc dfinir un statut global des ressortissants

de pays tiers lUnion qui aille au-del du socle minimal dfini par les conventions internationales, notamment en ce qui concerne les trangers en situation irrgulire. LUnion europenne a pour volont premire dassurer aux ressortissants communautaires lexercice effectif des liberts quelle reconnat : elle a ainsi cr un ensemble de rgles juridiques tendant protger les non-nationaux, que ceux-ci soient ressortissants communautaires ou ressortissants de pays tiers membres de la famille de citoyens europens. Le dveloppement daccords dassociation, attribuant un statut privilgi certains ressortissants dEtats tiers, ouvre cependant la voie un dpassement de cette approche initiale du droit communautaire et pose la question terme dun statut du quasinational.

Directive n 2004/83/CE du Conseil, 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prtendre au statut de rfugi ou les personnes qui, pour dautres raisons, ont besoin dune protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts, JOUE n L 304 du 30 septembre 2004, p. 12. 460 En outre, larticle 14 3 de la directive n 2004/83/CE du 29 avril 2004 du Conseil prvoit que les Etats membres rvoquent, mettent fin ou refusent de renouveler le statut de tout ressortissant dun pays tiers ou apatride lorsquil est tabli que le rfugi a notamment commis un crime contre la paix, de guerre ou contre lhumanit ou encore quil sest rendu coupable dagissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies tels quils figurent dans la charte des Nations Unies.

459

103

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

CHAPITRE II LES MOTIFS DEXPULSION DES NON-NATIONAUX EN DROIT COMMUNAUTAIRE

125.

Les citoyens europens bnficient dun traitement prfrentiel et distinct de celui

accord aux trangers. Dans laffaire C. contre Belgique daot 1996461, la Cour europenne des droits de lhomme fut amene se dterminer quant ce traitement prfrentiel accord par les Etats membres de lUnion europenne aux citoyens europens462. En droit communautaire, lexpulsion dun ressortissant de lUE ne peut tre justifie par la seule existence dune condamnation pnale. De mme que la Commission europenne des droits de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 lhomme avait admis dans un rapport de 1995 quun Etat peut [accorder] un traitement prfrentiel aux ressortissants des pays avec lesquels il poursuit une politique dintgration dans le cadre dun ordre juridique comme cest le cas des Etats membres de lUnion europenne 463, la Cour europenne a dcid quun tel traitement prfrentiel repose sur une justification objective et raisonnable, ds lors que les Etats membres de lUnion europenne forment un ordre juridique spcifique ayant instaur de surcrot une citoyennet propre 464. Par consquent, les rgles qui sappliquent alors aux nationaux des Etats tiers lUnion sont moins protectrices. Nanmoins, ce traitement diffrent est attnu lgard de certains trangers bnficiant dun statut privilgi. Il importe donc denvisager successivement les ressortissants des Etats membres (Section I) et les ressortissants des Etats tiers privilgis (Section II).

461 462

CEDH, arrt du 7 aot 1996, C. contre Belgique, recueil 1996-III. Le requrant estimait en effet subir une discrimination fonde sur sa nationalit et sa race. 463 Comm.EDH, rapport du 21 fvrier 1995, M. C. contre Belgique, 57, req. n 21794/93. 464 CEDH, arrt du 7 aot 1996, C. contre Belgique, op. cit., supra note n 461, 38. Sur le problme du renforcement de la distinction entre les nationaux des Etats membres de lUnion europenne et les trangers rsultant du dveloppement de la porte de cette citoyennet europenne, voy. OMARJEE (I.), Nationalit et droit de la libre circulation : la division national/tranger lpreuve du droit communautaire, in Chronique de droit europen Le droit communautaire et les divisions du droit , LPA, 27 aot 2004, n 172, pp. 7-11.

104

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

SECTION I LES RESTRICTIONS AU DPLACEMENT ET AU SJOUR DES RESSORTISSANTS DE LUNION EUROPENNE

126.

Selon larticle 18 1 du TCE, tout citoyen de lUnion a le droit de circuler et de

sjourner librement sur le territoire des Etats membres, sous rserve des limitations et conditions prvues [par le trait] et par les dispositions prises pour son application . Sont donc assurs la libre circulation des travailleurs, des prestataires de services, le droit dtablissement, de mme que la libre circulation des migrants non conomiques. Cependant, selon le libell de larticle 18 1, ces liberts ne sont pas inconditionnelles et comportent des tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 limitations. Le dplacement et le sjour des ressortissants communautaires peuvent tre restreints par des dcisions nationales dexpulsion (Paragraphe I). Toutefois depuis 2002, il semble quune alternative cette mesure svre dexpulsion soit possible. En effet, la Cour de justice des Communauts europennes admet que des interdictions partielles du territoire dun Etat membre puissent tre prises lencontre des citoyens europens (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : Lloignement des ressortissants communautaires

127.

Lloignement dun ressortissant communautaire est entendu dun Etat membre un

autre. De manire constante, il doit tre justifi par des raisons dordre public, de scurit publique ou de sant publique. En effet, conformment larticle 39 CE, la libre circulation des travailleurs peut tre limite pour des raisons dordre public, de scurit publique et de sant publique . La mme limitation est prvue pour la libert dtablissement larticle 461 du TCE (ex-article 56 CEE), qui sapplique galement la libre prestation de services, en offrant la possibilit aux Etats de prvoir des rgles tablissant un rgime spcial pour 105

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

les ressortissants des autres Etats membres, et justifies par les mmes raisons que celles prvues larticle 39 CE465. 128. Les migrants non conomiques, eux, ont bnfici jusquau 30 avril 2006 dun droit de

sjour en vertu de larticle 18 1 CE et de diffrentes directives du Conseil466. Depuis cette date, leur droit de sjour est rgi par la directive n 2004/38 du 29 avril 2004467. Les Etats membres ne peuvent limiter lapplication des rgles encadrant leur droit de sjour que pour ces motifs dordre public, de scurit publique ou de sant publique. 129. Pour la coordination des dispositions nationales, le Conseil avait arrt la directive

64/221 du 25 fvrier 1964468. Celle-ci sappliquait aux ressortissants des Etats membres qui se dplaaient lintrieur de la Communaut et posait les conditions de leur entre et de leur tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 sjour. La directive de 1964 concernait notamment les dispositions relatives lloignement du territoire que pouvaient prendre les Etats pour les trois raisons prcites. Pendant plus de quarante ans, la directive de 1964 a encadr rigoureusement ces mesures nationales dordre
En matire de circulation des personnes, des dispositions transitoires restreignant la mobilit des travailleurs sappliquent aux Etats entrs dans lUnion le 1er mai 2004, sauf Chypre. Concernant Malte, elle peut invoquer une clause de sauvegarde en cas de menace pour son march de lemploi. Ces restrictions sont tablies pour une priode pouvant durer jusqu 7 ans. Voy. le trait dadhsion du 16 avril 2003 : JOUE n L 326 du 23 septembre 2003 ou http://europa.eu.int/comm/enlargement/negotiations/treaty_of_accession_2003/index.htm, et la communication du 8 fvrier 2006 de la Commission au Conseil, au Parlement europen, au Comit conomique et social europen et au Comit des rgions, Rapport sur le fonctionnement des dispositions transitoires vises au trait dadhsion de 2003 (priode du 1er mai 2004 au 30 avril 2006) , COM(2006) 48 final. De mme, des mesures transitoires sont applicables la Bulgarie et la Roumanie, nouveaux membres de lUnion europenne depuis le 1er janvier 2007. Plus prcisment, entre chacun des 25 Etats membres et la Bulgarie, dune part, la Roumanie, dautre part, larticle 39 et larticle 49, premier alina, du trait CE ne sappliquent pleinement que sous rserve des dispositions transitoires () pour ce qui est de la libre circulation des travailleurs et de la libre prestation de services impliquant une circulation temporaire de travailleurs () : cf. larticle 23 et les annexes VI et VII de lacte relatif aux conditions dadhsion lUnion europenne de la Rpublique de Bulgarie et de la Roumanie et aux adaptations des traits sur lesquels est fonde lUnion europenne, JOUE n L 157 du 21 juin 2005, p. 203. 466 Ces directives sont les suivantes : directive n 90/364/CEE du Conseil du 28 juin 1990 relative au droit de sjour, JO n L 180 du 13 juillet 1990, p. 26 ; directive n 90/365/CEE du Conseil du 28 juin 1990 relative au droit de sjour des travailleurs salaris et non salaris ayant cess leur activit professionnelle, JO n L 180 du 13 juillet 1990, p. 28 ; directive n 93/96/CEE du Conseil du 29 octobre 1993 relative au droit de sjour des tudiants, JO n L 317 du 18 dcembre 1993, p. 59. 467 Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil relative au droit des citoyens de lUnion et des membres de leurs familles de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres, JOUE n L 158 du 30 avril 2004, p. 77 ; rectificatif au JOUE n L 229 du 29 juin 2004, p. 35 ; rectificatif au rectificatif au JOUE n L 197 du 28 juillet 2005, p. 34. Cette directive a pris effet lexpiration du dlai de deux ans aprs la date de son entre en vigueur, soit le 30 avril 2006. La France la transpose dans la loi n 2006-911 du 24 juillet 2006 relative limmigration et lintgration, JORF n 170 du 25 juillet 2006, p. 11047. 468 Directive n 64/221/CEE du Conseil du 25 fvrier 1964 pour la coordination des mesures spciales aux trangers en matire de dplacement et de sjour justifies par des raisons dordre public, de scurit publique et de sant publique, JO n 56 du 4 avril 1964, p. 850.
465

106

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

public ou de scurit publique. De la mme manire, la juridiction communautaire a interprt strictement ces limitations exceptionnelles aux rgles de la libre circulation des personnes. La directive n 2004/38 du 29 avril 2004 a abrog la directive 64/221 et encadre dsormais les restrictions la libert de circulation et de sjour en consacrant la jurisprudence de la Cour de justice469.

130.

Une mesure dexpulsion peut tre prise lencontre dun citoyen de lUnion soit pour

des raisons de sant publique (A), soit parce que son comportement personnel constitue une menace pour lordre public ou la scurit publique (B).

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

A. Les mesures dloignement pour raison de sant publique

131.

La facult des Etats membres de limiter la libre circulation des personnes pour des

motifs de sant publique na pas pour objet de mettre le secteur de la sant publique, en tant que secteur conomique et du point de vue de laccs lemploi, labri de lapplication des principes de libre circulation, mais de pouvoir refuser laccs ou le sjour sur leur territoire si cet accs ou ce sjour constitue, en tant que tel, un danger pour la sant publique470. Selon la formule du Professeur J.-Y. CARLIER, la sant publique est plus un motif de refus daccs au territoire que dexpulsion, dans la mesure o lobjectif poursuivi est de lutter contre un risque de pandmie 471. 132. La directive 64/221 apprhendait ces limitations prvues par le trait et le droit driv

au droit dentrer ou de sjourner qui peuvent tre justifies pour des raisons de sant publique.
Lintrt majeur de cette directive est de simplifier lexercice du droit de circuler et de sjourner des citoyens de lUnion, travailleurs ou non, en runissant dans un seul texte lgislatif les rgles visant encadrer cette libert de circulation et de sjour. 470 CJCE, arrt du 7 mai 1986, Emir Gl contre Regierungsprsident Dsseldorf, aff. C- 131/85, pt. 17, Rec. Ip. 1573. 471 CARLIER (J.-Y.), Le devenir de la libre circulation des personnes dans lUnion europenne : regard sur la directive 2004/38, Cah. dr. eur., 2006, n 1-2, pp. 13-34, p. 31. Voir aussi CARLIER (J.-Y.), La condition des personnes dans lUnion europenne, Larcier, 2007, 485 p., sp. p. 89 : lauteur indique, pour confirmation, que larticle 12 1 de la directive n 2003/109, relative au statut des ressortissants de pays tiers rsidents de longue
469

107

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

Elle ne sattardait pas numrer toutes les maladies et infirmits risquant de mettre en danger la sant publique, elle en regroupait la majorit dans des catgories. Il sagissait des maladies quarantenaires vises dans le rglement sanitaire international du 25 mai 1951 de lOrganisation mondiale de la sant, de la tuberculose, de la syphilis, et des autres maladies infectieuses ou parasitaires contagieuses pour autant quelles faisaient, dans le pays daccueil, lobjet de dispositions de protection lgard des nationaux472. La directive du Conseil de lUnion europenne et du Parlement europen n 2004/38/CE du 29 avril 2004 est beaucoup moins prcise quant la dtermination de ces maladies473. Larticle 29 1 dispose que les seules maladies justifiant des mesures restrictives de la libre circulation sont les maladies potentiellement pidmiques telles que dfinies dans les instruments pertinents de lOMS ainsi que dautres maladies infectieuses ou parasitaires contagieuses pour autant quelles fassent, dans le pays daccueil, lobjet de dispositions de protection lgard des tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 ressortissants de cet Etat membre daccueil. A la diffrence de la directive 64/221, cette disposition ne fait pas rfrence aux infirmits, car seules des maladies peuvent justifier des mesures restrictives 474. Larticle 29 3 permet lEtat membre, qui a de srieux doutes sur la bonne sant dun bnficiaire du droit de sjour, de faire examiner ce dernier dans les trois mois qui suivent son arrive. Lobjectif est dobtenir la certitude que lintress ne souffre pas dune ou plusieurs maladies indiques larticle 29 1. Mais, comme la indiqu la Commission dans sa proposition de directive, un tel examen mdical ne doit pas tre systmatique, et doit tre exceptionnel et la charge de lEtat membre daccueil475. Selon la directive de 1964, les maladies ou les infirmits pouvaient fonder un refus dentre sur le territoire ou de dlivrance dun premier titre de sjour. En revanche, leur survenance aprs la dlivrance dun tel titre ne justifiait pas lloignement du territoire476. Sur
dure, nenvisage pas la sant publique comme motif dloignement (Directive n 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003, JOUE n L 16 du 23 janvier 2004, p. 44). 472 La liste de ces affections figurait en annexe de la directive n 64/221 du 25 fvrier 1964 du Conseil. 473 En 1999, la Commission rclamait la modification de ces raisons de sant publique considres comme dpasses. La situation a en effet chang depuis 1964. Cf. Communication du 19 juillet 1999 de la Commission au Conseil et au Parlement europen sur les mesures spciales concernant le dplacement et le sjour des citoyens de lUnion qui sont justifies par des raisons dordre public, de scurit publique ou de sant publique, COM(1999) 372 final. 474 Proposition modifie de directive du 15 avril 2003 du Parlement europen et du Conseil relative au droit des citoyens de lUnion et des membres de leur famille de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres, COM(2003) 199 final. 475 Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil du 23 mai 2001 relative au droit des citoyens de lUnion et des membres de leurs familles de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres, COM(2001) 257 final, JOCE n 270 E du 25 septembre 2001, p. 150. 476 Articles 4 1 et 2 de la directive 64/221/CEE du 25 fvrier 1964 du Conseil, op. cit., supra note n 468.

108

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

ce point, la directive de 2004 est plus prcise puisquelle ajoute que lloignement du territoire de lEtat membre daccueil ne peut pas intervenir si la maladie est survenue aprs un dlai de trois mois suivant larrive sur ledit territoire. Plus prcise mais moins protectrice car, a contrario, si la maladie apparat pendant cette priode de trois mois, lEtat membre pourrait prendre une mesure dloignement. La directive 64/221 prvoyait en outre que certaines maladies et infirmits pouvaient mettre en danger lordre public ou la scurit publique. Ces affections taient prsentes en annexe477. 133. Le droit communautaire nexige pas que lEtat membre, qui prend une mesure

restrictive pour des motifs de protection de la sant publique, se dtermine en fonction du seul comportement de la personne en cause. Ni la directive de 1964, ni la directive de 2004 ne posent une telle obligation478. De mme, la Cour de justice rappelle parfois que la rgle, en tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 vertu de laquelle les dcisions dexpulsion ou de reconduite la frontire ne doivent tre prises que lorsquun tranger fournit un motif de le faire par son comportement , nest pas applicable aux dcisions ou mesures qui sont adoptes pour des motifs de protection de la sant publique 479. Si la sant dune personne peut rsulter de son comportement, ses causes ne sont pas ncessairement aises dterminer. A linverse, cest ce seul comportement qui doit tre dterminant lorsque lEtat membre prend une dcision dexpulsion pour des motifs dordre public ou de scurit publique. 134. A ct des expulsions pouvant tre justifies par des motifs de sant publique, il est

donc loisible pour les Etats membres de prendre de telles mesures en raison du comportement du ressortissant communautaire.

Il sagissait des altrations psychomentales grossires, les tats manifestes de psychose dagitation, de psychose dlirante ou hallucinatoire et de psychose confusionnelle, ainsi que la toxicomanie. 478 Voir respectivement les articles 3 1 et 27 2 de ces deux directives. 479 Pour un exemple, CJCE, arrt du 29 avril 2004, Georgios Orfanopoulos et autres, et Raffaele Oliveri contre Land Baden-Wrttemberg, aff. jtes C- 482/01 et C- 493/01, pt. 20, Rec. I- p. 5295 ; Conclusions de lavocat gnral Mme C. Stix-Hackl, prsentes le 11 septembre 2003, Rec. I- p. 5262.

477

109

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

B. Les mesures dloignement pour raisons de scurit publique ou dordre public

135.

Cest lanalyse des circonstances de fait et de droit qui doit permettre dclairer lEtat

expulsant sur le comportement personnel de ltranger (1). Cet Etat ne pourra procder lexpulsion de ce dernier qu la condition que son comportement personnel constitue une menace pour lordre public (2).

1) Des dcisions fondes sur le comportement personnel de lindividu

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

136.

Si lon sinspire des ides de J.-C. VENEZIA sur le pouvoir discrtionnaire , lEtat

doit user de son pouvoir dexpulsion en tenant compte des circonstances particulires chacun des cas qui lui sont soumis, ce qui oblige procder un examen pralable des circonstances 480. Cela signifie quavant de prendre une mesure dexpulsion, lEtat doit procder une tude prcise des circonstances de fait et de droit. De plus, mme si elles envisagent une expulsion collective dtrangers, les autorits tatiques doivent analyser la situation particulire de chacune de ces personnes481. Autrement dit, lEtat doit fonder sa dcision dexpulsion sur des faits exacts et incombant lindividu qui en fait lobjet. 137. La directive 64/221, concernant les dispositions relatives lloignement du territoire

prises pour des raisons dordre public ou de scurit publique, disposait en son article 3 que de telles mesures doivent tre fondes exclusivement sur le comportement personnel de lindividu 482. La directive 2004/38 reprend expressment ces termes larticle 27 2. Dans sa jurisprudence, la Cour de justice des Communauts europennes rappelle systmatiquement cette rgle. Dans laffaire Bonsignore du 26 fvrier 1975, la personne en cause tait de nationalit italienne, demeurait en RFA et avait t condamne pour infraction la loi sur les armes et

480 481

VENEZIA (J.-C.), Le pouvoir discrtionnaire, thse, Paris, 1959, 176 p., p. 138. Sur cette question, voy. infra partie II, titre II, chapitre I, section II, paragraphe I. 482 Directive 64/221/CEE du 25 fvrier 1964 du Conseil, op. cit., supra note n 468.

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homicide par imprudence483. Lautorit comptente en matire de police des trangers avait alors ordonn son expulsion. La Cour de justice, saisie sur renvoi prjudiciel du tribunal administratif de Cologne charg de se prononcer sur la validit de cette dcision dexpulsion, rappelle tout dabord que larticle 3 1 de la directive de 1964 dispose que les mesures dordre public ou de scurit publique doivent tre fondes exclusivement sur le comportement personnel de lindividu 484. Elle prcise que ne peuvent donc tre retenues des justifications dtaches du cas individuel 485. La CJCE rappelle ensuite que la directive a pour objectif dliminer toute discrimination entre les nationaux et les ressortissants des autres Etats membres et conclut que la notion de comportement personnel exprime lexigence quune mesure dexpulsion ne peut viser que des menaces lordre public et la scurit publique qui pourraient tre le fait de lindividu qui en est lobjet 486. Une expulsion ne peut donc pas tre dcide dans le but de dissuader les autres trangers de commettre un tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 quelconque dlit similaire celui de lespce. Autrement dit, un ordre dexpulsion doit tre pris uniquement pour des raisons de prvention spciale487, et non sur la base dapprciations globales 488. La directive de 2004 consacre cette jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes, en prvoyant que des justifications non directement lies au cas individuel concern ou tenant des raisons de prvention gnrale ne peuvent tre retenues 489. 138. Dans son arrt Van Duyn du 4 dcembre 1974, la Cour a prcis quune affiliation

un groupe ou une organisation qui a pris fin dans le pass ne peut pas justifier un refus fait lintress de circuler librement lintrieur de la Communaut490. A linverse, une affiliation actuelle, qui reflte une participation aux activits du groupe ou de lorganisation ainsi quune identification ses buts et ses desseins, peut tre considre comme un acte
CJCE, arrt du 26 fvrier 1975, Carmelo Angelo Bonsignore contre chef de ladministration municipale de la ville de Cologne, aff. C- 67/74, Rec. p. 297 ; Conclusions de lavocat gnral H. Mayras, prsentes le 19 fvrier 1975, Rec. p. 308. 484 CJCE, arrt du 26 fvrier 1975, Bonsignore, loc. cit., pt. 5. 485 .Id., pt. 6. 486 Ibid. 487 Id., pt. 7. 488 Ibid. Voir aussi CJCE, arrt du 28 octobre 1975, Rutili, op. cit., supra note n 259, pt. 29. 489 Cf. larticle 27 2, alina 2 de la directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467.
483

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volontaire de lintress et, ds lors, comme caractrisant son comportement personnel au sens de larticle 3 de la directive 64/221491. 139. En outre, alors quun Etat membre peut refuser un ressortissant dun autre Etat

membre lentre et le sjour sur son territoire, un principe de droit international () soppose ce quun Etat refuse ses propres ressortissants le droit davoir accs son territoire et dy sjourner 492. La Cour en a dduit quun Etat membre peut ne pas accorder le bnfice de la libre circulation un travailleur ayant la nationalit dun autre Etat membre, si le comportement personnel de ce ressortissant prsente un danger pour lordre public, alors mme quaucune restriction analogue ne serait prvue pour un tel comportement lencontre de ses propres ressortissants493. Sur ce dernier point, cependant, la Cour de justice des Communauts a modifi sa jurisprudence dans le sens dune application plus respectueuse du tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 principe de non discrimination entre les nationaux et les autres ressortissants communautaires. En effet, dans sa dcision Adoui et Cornuaille en date du 18 mai 1982, la Cour admet que le droit communautaire nimpose pas aux Etats membres une chelle uniforme des valeurs en ce qui concerne lapprciation des comportements pouvant tre considrs comme contraires lordre public 494. Toutefois, elle reconnat aussitt quun Etat membre ne saurait, pour des motifs tirs de lordre public en vertu des articles 39 et 46 CE, loigner un ressortissant dun autre Etat membre ou lui refuser lentre sur son territoire en raison dun comportement qui, dans le chef des ressortissants du premier Etat membre, ne donne pas lieu des mesures rpressives ou dautres mesures relles et effectives destines combattre ce comportement 495. Un Etat ne doit donc pas, pour un mme comportement, prendre des mesures svres lencontre dun ressortissant dun autre Etat membre qui nexisteraient pas ou seraient moins graves lgard de ses propres ressortissants.

CJCE, arrt du 4 dcembre 1974, Van Duyn, op. cit., supra note n 250, pt. 17. En loccurrence, lorganisation dont il sagissait tait lEglise de Scientologie. 491 Ibid. 492 Id., pt. 22. 493 Id., pt. 23. 494 CJCE, arrt du 18 mai 1982, R. Adoui contre Etat belge et ville de Lige et D. Cornuaille contre Etat belge, aff. jtes C- 115 et 116/81, Rec. p. 1668 ; Conclusions de lavocat gnral F. Capotorti, prsentes le 16 fvrier 1982, Rec. p. 1714. 495 Ibid. Voir le commentaire de DRUESNE (G.), Libert de circulation des personnes Lordre public nouveau : comme la punition des filles de Danaos ?, RTD eur., 1982, pp. 706-722.

490

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140.

Le comportement personnel de la personne est ce qui permet lEtat qui lexpulse de

fonder sa dcision. Aussi, ce comportement doit tre analys afin de dterminer sil constitue une menace relle et suffisamment grave pour lordre public.

2) Un comportement personnel menaant lordre public

141.

Les Etats membres peuvent prendre des mesures dexpulsion justifies par des motifs

srieux tenant lordre public ou la scurit publique. Ces restrictions ne doivent pas tre discriminatoires, doivent tre justifies par une raison imprieuse dintrt gnral 496, et doivent tre ncessaires et proportionnelles lobjectif poursuivi497. Aussi, il est admis que la tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 seule violation des rgles sur lentre et le sjour ne peut suffire motiver de telles dcisions. Ces rgles dexception sont destines limiter le droit dentre ou le droit de sjour des citoyens de lUnion, quils soient migrants conomiques ou migrants non conomiques. Toutefois, les ressortissants non-actifs, les retraits et les tudiants doivent satisfaire des conditions plus strictes pour pouvoir bnficier dun droit de sjour, ce qui les place dans une situation plus fragile que les actifs.

Il convient donc de rechercher ce qui dans le comportement dune personne ou dans ses infractions peut constituer une atteinte suffisamment grave lordre public pour lgitimer une mesure dloignement (a). Ensuite, il importe plus spcifiquement danalyser les droits des migrants non conomiques pour en dterminer le statut, comparativement celui des migrants actifs (b).

496

CJCE, arrt du 9 mars 1999, Centros, aff. C- 212/97, pt. 34, Rec. I- p. 1459, cit par PLENDER (R.), Quo Vadis ? Nouvelle orientation des rgles sur la libre circulation des personnes suivant laffaire Akrich, Cah. dr. eur., 2004, n 1-2, pp. 261-288, sp. p. 268. 497 Ibid.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

a/ La porte de lexception dordre public

142.

Comme pour la directive 73/148/CEE du 21 mai 1973 en matire dtablissement et de

prestation de services adopte pour lapplication des articles 43 et 49 CE, le rglement 1612/68 et la directive 68/360 CEE du Conseil en date du 15 octobre 1968 furent pris pour la mise en uvre de larticle 39 CE498. La directive 68/360 tait relative la suppression des restrictions au dplacement et au sjour des travailleurs des Etats membres et de leur famille lintrieur de la Communaut. Elle posait les conditions ainsi que les modalits de dlivrance des titres de sjour, et nautorisait les Etats membres droger ces dispositions que pour des raisons dordre public, de scurit publique ou de sant publique . De mme, lensemble des directives que le Conseil avait adopt, afin de rglementer le droit de sjour des tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 ressortissants qui se dplaaient dans les Etats membres pour des raisons autres que pour rechercher ou exercer une activit professionnelle, prvoyait que ces Etats avaient la possibilit de droger ce droit de sjour pour ces raisons. La directive n 2004/38 du 29 avril 2004 a modifi le rglement de 1968 et remplac ces directives, dont les directives 73/148/CEE et 68/360 CEE499. Selon les termes de la Commission, elle dfinit les conditions dexercice du droit la libre circulation et au sjour pour les citoyens de lUnion et les membres de la famille , et fixe les limitations ces droits pour des raisons dordre public, scurit publique et sant publique 500. 143. Avant que la directive de 2004 ne prenne effet au 30 avril 2006, la directive

64/221/CEE posait le cadre et les limites permettant dinvoquer les raisons dordre public ou de scurit publique qui pouvaient justifier lloignement du territoire dun Etat membre. Elle prvoyait notamment, au terme de son article 3 2, que la seule existence de condamnations pnales ne peut automatiquement motiver les mesures dordre public ou de scurit publique501. Sur ce point, la Cour a prcis, au fil de sa jurisprudence, quune

Directive n 73/148/CEE du Conseil, 21 mai 1973, JO n L 172 du 28 juin 1973, p. 14. Rglement (CEE) n 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968, JO n L 257 du 19 octobre 1968, p. 2. Directive n 68/360/CEE du Conseil du 15 octobre 1968 relative la suppression des restrictions au dplacement et au sjour des travailleurs des Etats membres et de leur famille lintrieur de la Communaut, JO n L 257 du 19 octobre 1968, p. 13. 499 Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467. 500 Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil du 23 mai 2001 relative au droit des citoyens de lUnion et des membres de leurs familles de circuler et de sjourner librement , op. cit., supra note n 475. 501 Directive n 64/221/CEE du 25 fvrier 1964 du Conseil, op. cit., supra note n 468.

498

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dcision dexpulsion doit tre prise dans le respect du principe de proportionnalit et au regard de la nature et de la gravit de linfraction commise. La condamnation doit donc traduire un comportement personnel caractrisant un certain degr de danger pour lordre public. En 1975, la Cour considrait que la prsence ou le comportement du ressortissant dun Etat membre devait constituer une menace relle et suffisamment grave pour lordre public 502. Cette exigence datteinte srieuse lordre public soulevait toutefois la question de savoir sil suffisait que lordre ait t gravement troubl par les faits commis pour que lexpulsion simpose503. La Cour a alors pris une dcision fondamentale le 27 octobre 1977 en dcidant que lexistence dune condamnation pnale ne peut tre retenue que dans la mesure o les circonstances qui ont donn lieu cette condamnation font apparatre lexistence dun comportement personnel constituant une tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 menace actuelle pour lordre public 504. La commission dactes anti-sociaux ayant perturb lordre public ne semblait donc pas pouvoir lgitimer en tant que telle une mesure dexpulsion. Ce ne fut que bien plus tard que la juridiction communautaire a entrepris de prciser cette solution en dcidant quune mesure dexpulsion ne pourrait tre prise lencontre dune ressortissante communautaire () que si, outre le fait quelle a commis une infraction la loi sur les stupfiants, son comportement personnel crait une menace relle et suffisamment grave affectant un intrt fondamental de la socit 505. Elle a ajout que ledit comportement personnel devait constituer une menace actuelle pour lordre public 506. A nouveau, la directive du 29 avril 2004 tient compte de la jurisprudence de la Cour en consacrant la rgle selon laquelle le comportement de la personne concerne doit reprsenter une menace relle, actuelle et suffisamment grave pour un intrt fondamental de la socit 507.
CJCE, arrt du 28 octobre 1975, Rutili, op. cit., supra note n 259, pt. 28. Cf. les conclusions de lavocat gnral J.-P. Warner, prsentes le 28 septembre 1977, aff. C- 30/77, op. cit., supra note n 254, p. 2023. 504 Soulign par nous. CJCE, arrt du 27 octobre 1977, Rgina c/ Bouchereau, op. cit., supra note n 252, pt. 28. 505 Cest nous qui soulignons. CJCE, arrt du 19 janvier 1999, Donatella Calfa, aff. C- 348/96, pt. 25, Rec. Ip. 21 ; Conclusions de lavocat gnral A. La Pergola, prsentes le 17 fvrier 1998, Rec. I- p. 13. Affaire commente notamment par COSTELLO (C.), in CMLR, vol. 37, n 3, juin 2000, pp. 817-827. Sur les affaires Rgina c/ Bouchereau et Donatella Calfa, voir en particulier GUILD (E.), Security of Residence and Expulsion of Foreigners : European Community Law, in GUILD (E.) et MINDERHOUD (P.), Security of Residence and Expulsion : Protection of Aliens in Europe , op. cit., supra note n 341, pp. 59-80. 506 Id., pt. 24. 507 Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467, article 27 2 alina 2.
503 502

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144.

La tentative de la Cour de clarifier la notion de menace demeure toutefois insuffisante.

Quentend-on par menace actuelle ? Quen est-il si par exemple, au moment de lexcution de la dcision dexpulsion, une longue priode sest coule depuis son adoption ? Ni le libell de larticle 3 de la directive 64/221, ni la jurisprudence de la Cour de justice ne fournissent dindications plus prcises sur la date retenir pour dterminer le caractre actuel de la menace. La Commission a voqu le rle jou par lexistence de condamnations pnales dans lapprciation de la menace que pouvait reprsenter lintress pour lordre public ou la scurit publique, en insistant sur le fait de prendre en considration lcoulement du temps et lvolution de la situation de la personne concerne. Elle a estim que la manire dont la situation de lintress a volu prsente une importance particulire dans les cas o la menace est apprcie longtemps aprs la perptration des actes menaant lordre public, o une longue priode scoule entre la prise de la dcision initiale et sa mise en uvre, et o tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 lintress fait usage de son droit dintroduire [un nouveau recours]. Lors de lexamen des motifs dloignement () dun ressortissant dun autre Etat membre, la bonne conduite devrait avoir la mme importance que dans le cas dun national 508. Prenant en compte ces remarques, le lgislateur communautaire a reformul larticle 3 de la directive de 1964 et a prvu, larticle 27 2 alina 1er de la directive du 29 avril 2004, que lexistence de condamnations pnales antrieures ne peut elle seule motiver les mesures fondes sur lordre ou la scurit publics509. En outre, et cet apport est considrable, le lgislateur a prcis que lorsquune dcision dloignement , ordonne titre de peine ou de mesure accessoire, est excute plus de deux ans aprs quelle a t prise, lEtat membre vrifie lactualit et la ralit de la menace pour lordre public ou la scurit publique que reprsente la personne concerne, et value si un changement matriel des circonstances est intervenu depuis le moment o la dcision dloignement a t adopte510. Tout loignement doit tre justifi en fonction du risque qui continue de peser sur lordre public et la scurit, et doit tre examin la lumire de la situation personnelle et actuelle de lindividu qui en est frapp. On peut remarquer que le lgislateur ne se contente pas de reprendre les rgles gnrales dgages par la Cour de justice. Au contraire, il montre une relle dtermination vouloir restreindre la porte des rserves tires de lordre public et de la
Communication du 19 juillet 1999 de la Commission au Conseil et au Parlement europen, op. cit., supra note n 473. 509 Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467. 510 Id., article 33.
508

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scurit publique en prsentant des solutions aux problmes souleves par lapplication de ces rgles dexception511. Ce faisant, il sefforce de limiter les possibilits dabus des Etats membres dans lutilisation de lordre public aux fins dexpulsion. 145. Ces nouvelles rgles ont rapidement inspir la Cour de justice. En effet, dans larrt

Orfanopoulos et oliveri512, rendu le mme jour que celui dadoption de la directive, la Cour interprte la notion de menace actuelle de la mme manire que cette dernire. En lespce, deux citoyens de lUnion, lun de nationalit grecque, lautre de nationalit italienne, furent frapps dune dcision dexpulsion motive par des infractions graves et par le risque de rcidive. Les intresss avaient sjourn lgalement sur le territoire allemand. La Cour rappelle tout dabord que, selon larticle 18 CE, le principe de la libre circulation des travailleurs doit tre interprts largement, tandis que les drogations celui-ci doivent tre, tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 au contraire, dinterprtation stricte 513. Elle rappelle ensuite que selon sa propre jurisprudence, une infraction porte atteinte lordre public si elle cre une menace relle et suffisamment grave, affectant un intrt fondamental de la socit514. En lespce, sil est vrai quun Etat membre peut considrer que lusage de stupfiants constitue un danger pour la socit , la rserve dordre public doit nanmoins tre interprte de manire restrictive, si bien que lexistence dune condamnation pnale ne peut justifier une expulsion que si les circonstances ayant donn lieu cette condamnation font apparatre lexistence dun comportement personnel constituant une menace actuelle pour lordre public 515. Mais, la Cour ne va pas se contenter de reprendre sa jurisprudence antrieure. Sur invitation de lavocat gnral, elle va prciser que lactualit de la menace doit tre apprcie partir de tous les lments et facteurs pertinents. En effet, comme lindiquait lavocat gnral Mme C. Stix-Hackl, le problme est que ni larticle 3 de la directive 64/221, ni la jurisprudence de la Cour ne prcisent quelle doit tre la date retenir pour dterminer [le] caractre

Pour un commentaire de cette lgislation communautaire, voy. GAUTIER (Y.), La directive n 2004/38/CE : simplification et largissement des droits dentre et de sjour reconnus aux citoyens de lUnion, Europe, octobre 2004, n 10, pp. 4-5. Pour un rsum des modifications apportes par cette mme directive, cf. AGUADO (A.) et ARMATI (S.), in les dossiers europens: actualits en bref , RDUE, 2004, n 1, pp. 93-100, sp. pp. 95-96. 512 CJCE, arrt du 29 avril 2004, Orfanopoulos et autres, et Oliveri, op. cit., supra note n 479. Sur cet arrt, voy. la note de SIMON (D.), in Europe, juin 2004, n 6, commentaire n 200, pp. 21-23. 513 Id., pt. 64. 514 Id., pt. 66. La Cour renvoie son arrt du 27 octobre 1977, Rgina c/ Bouchereau, op. cit., supra note n 252, pt. 35. 515 Id., pt. 67.

511

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actuel de la menace516. La Cour rpond que les juridictions nationales doivent prendre en compte les lments de fait intervenus aprs la dcision dexpulsion, dans la mesure o ils peuvent rvler la disparition ou la diminution non ngligeable de la menace actuelle : tel peut tre le cas sil sest coul un long dlai entre la date dadoption de la mesure dloignement et le moment de son apprciation517. Cette solution a t confirme dans le cadre dun recours opposant un ressortissant de nationalit turque aux autorits allemandes, propos dune procdure dloignement du territoire allemand518. La Cour de justice a dcid, conformment la directive 64/221, sa propre jurisprudence et aux dispositions de laccord dassociation conclu entre la Communaut conomique europenne et la Turquie519, que les juridictions nationales doivent prendre en considration, en vrifiant la lgalit dune mesure dloignement (), les tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 lments de fait intervenus aprs la dernire dcision des autorits comptentes pouvant impliquer la disparition ou la diminution non ngligeable de la menace actuelle que constituerait, pour lordre public, le comportement de la personne concerne 520. 146. En gnral, la constatation dune menace actuelle pour lordre public ou pour la

scurit implique chez lindividu concern lexistence dune tendance maintenir ce comportement lavenir. Toutefois, la Cour admettait en 1977 que si les condamnations pnales doivent tmoigner dune tendance prsente ou future agir dune manire contraire lordre public ou la scurit publique , il peut arriver que le seul fait du comportement pass runisse les conditions dune menace de cette nature521. Cest dire que la conduite personnelle de lindividu en cause doit avoir t telle que sa prsence sur le territoire de lEtat membre daccueil est devenue intolrable. Pareille menace doit donc tre examine au cas par cas par les juridictions nationales.

Voir les conclusions de lavocat gnral Mme C. Stix-Hackl, op. cit., supra note n 479, 126. CJCE, arrt du 29 avril 2004, Orfanopoulos et autres, et Oliveri, op. cit., supra note n 479, pt. 82. 518 CJCE, arrt du 11 novembre 2004, Inan Cetinkaya contre Land Baden-Wrttemberg, aff. C- 467/02, Rec. Ip. 10924 ; Conclusions de lavocat gnral M. P. Lger, prsentes le 10 juin 2004, Rec. I- p. 10898. 519 Accord dassociation Communaut conomique europenne - Turquie, sign Ankara le 12 septembre 1963, conclu, approuv et confirm par la dcision 64/732/CEE du Conseil en date du 23 dcembre 1963, JO 1964, n 217, p. 3685. 520 CJCE, arrt du 11 novembre 2004, Cetinkaya, loc. cit., pt. 47. Sur cet arrt et sur la jurisprudence antrieure relative aux droits confrs et dcoulant de laccord dassociation, voir la note de MARIATTE (F.), in Europe, janvier 2005, n 1, comm. n 8, p. 13. 521 CJCE, arrt du 27 octobre 1977, Rgina c/ Bouchereau, op. cit., supra note n 252, pts. 25-30.
517

516

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147.

Toujours dans cet esprit plus protecteur des liberts communautaires, la directive

2004/38 du 29 avril 2004 confre aux ressortissants communautaires et leur famille un droit dfinitif de sjour, dans un autre Etat membre que lEtat dorigine, compter dune priode de rsidence de cinq ans dans cet Etat522. Ce droit de sjour permanent ne pourra tre restreint, en vertu de larticle 28 2, que pour des motifs graves dordre public ou de scurit publique. En outre, pour ceux des citoyens de lUnion qui auront sjourn dans un Etat membre daccueil pendant les dix dernires annes, une dcision dloignement ne pourra tre prise leur encontre que pour des raisons imprieuses de scurit publique, conformment larticle 28 3523. Ces dispositions sont en parfaite adquation avec le principe de proportionnalit ; pourtant, il aurait t prfrable que disparaisse ce pouvoir tatique dloignement pour les titulaires du droit de sjour permanent524. La Commission avait dailleurs propos la protection absolue contre lexpulsion pour les bnficiaires de ce droit525. Elle avait estim tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 que ces personnes ont dvelopp avec ltat membre daccueil des liens dintgration trs troits, qui rendent une mesure dloignement injustifiable 526. Cette proposition na pas t retenue527. Les Etats membres ont refus de renoncer leur pouvoir en matire de police des trangers528. 148. De mme que des condamnations pnales ne peuvent en soi constituer une menace

pour lordre public et donc motiver automatiquement une mesure dloignement, le non respect des formalits administratives ne peut en tant que tel perturber suffisamment lordre ou la scurit publics et ds lors justifier lloignement.

Article 16 de la directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467. 523 On est en droit de se demander si cette disposition est galement applicable aux membres de la famille des citoyens de lUnion. 524 ILIOPOULOU (A.), Le nouveau droit de sjour des citoyens de lUnion et des membres de leur famille : la directive 2004/38/CE, RDUE, 2004, n 3, pp. 523-557, p. 549. 525 La Commission avait galement vis les mineurs membres de la famille dun citoyen de lUnion pour des considrations dordre humanitaire . 526 Article 26 2 de la proposition de directive du Parlement europen et du Conseil du 23 mai 2001 relative au droit des citoyens de lUnion et des membres de leurs familles de circuler et de sjourner librement , op. cit., supra note n 475. 527 Proposition modifie de directive du 15 avril 2003 du Parlement europen et du Conseil relative au droit des citoyens de lUnion et des membres de leur famille de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres, COM(2003) 199 final. 528 ILIOPOULOU (A.), Le nouveau droit de sjour des citoyens de lUnion et des membres de leur famille, op. cit., supra note n 524, p. 549.

522

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Larticle 3 3 de la directive 64/221 disposait que la premption du document didentit qui a permis lentre dans le pays daccueil et la dlivrance du titre de sjour ne peut justifier lloignement du territoire 529. Si cette rgle paraissait aller de soi au vu de celle prvue au paragraphe prcdent de la directive530 et de son explication par la Cour de justice, son application suscitait des problmes dinterprtation et ncessitait par consquent des prcisions. La directive de 1964 est ainsi au coeur de laffaire Royer de 1976531. Ressortissant franais, le sieur Royer sjournait en Belgique auprs de son pouse, qui y exploitait un caf. Nayant pas accompli les formalits administratives ncessaires pour son sjour, les autorits belges comptentes lui ordonnrent de quitter le territoire. Saisie sur renvoi prjudiciel, la Cour de justice des Communauts dcide que le droit des ressortissants dun Etat membre tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dentrer sur le territoire dun autre Etat membre et dy sjourner est un droit acquis en vertu du trait 532. Puis, se fondant sur les directives 68/360 et 64/221, elle en dduit que la simple omission par le ressortissant communautaire des formalits lgales sur laccs, le dplacement et le sjour des trangers ne saurait () elle seule justifier ni une mesure dloignement, ni une dtention provisoire en vue dune telle mesure 533. La mconnaissance des prescriptions nationales relatives au contrle des trangers doit tre assortie de sanctions appropries destines assurer lefficacit de ces dispositions, ce qui nest gure le cas dune mesure dloignement. Il dcoule de cette jurisprudence que lexpiration du passeport utilis pour lentre sur le territoire national dun Etat membre autre que le sien, ou labsence du permis de sjour ne peuvent justifier un ordre dexpulsion au regard de ces directives534. De mme,
Directive n 64/221/CEE du 25 fvrier 1964 du Conseil, op. cit., supra note n 468. Rappelons que larticle 3 2 de la directive n 64/221/CEE du 25 fvrier 1964 du Conseil prvoit que la seule existence de condamnations pnales ne peut automatiquement motiver ces mesures [dordre public ou de scurit publique] . 531 CJCE, arrt du 8 avril 1976, Jean-Nol Royer, aff. C- 48/75, Rec. p. 497 ; Conclusions de lavocat gnral H. Mayras, prsentes le 10 mars 1976, Rec. p. 521. 532 Id., pt. 39. 533 Id., pt. 51. 534 KARYDIS (G.), Lordre public dans lordre juridique communautaire , op. cit., supra note n 298, p. 6. En 1997, le Groupe de haut niveau sur la libre circulation des personnes, prsid par Mme Simone Veil, devait encore insister sur le fait que, contrairement ce qui est souvent le cas dans les Etats membres concerns, la nonpossession dune carte de sjour en cours de validit ne devrait jamais, en soi, entraner une menace dloignement : voir le rapport-bilan de ce groupe en date du 18 mars 1997 en annexe de la communication du 1er juillet 1998 de la Commission au Parlement europen et au Conseil sur le suivi des recommandations du Groupe de haut niveau sur la libre circulation des personnes, COM(1998) 403 final. Rsum de ce rapport : in
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linobservation des formalits administratives de dclaration et denregistrement prescrites par la rglementation nationale ne peut donner lieu une expulsion535. Pour les personnes protges par le droit communautaire, celle-ci serait incompatible avec les dispositions du trait tant donn quelle constitue la ngation mme du droit de libre circulation confr et garanti par le trait CE, aux articles 39 55, et par les actes pris pour leur application536. Dans laffaire Royer, la Cour insiste en prcisant quun tel comportement ne peut pas constituer, en soi, une atteinte lordre ou la scurit publics. Elle dclare en effet que la rserve dordre public et de scurit publique ne constitue pas une condition pralable pose lacquisition du droit dentre et de sjour mais permet dapporter des restrictions lexercice dun droit directement driv du trait 537. La Cour ajoute ensuite que les Etats membres peuvent loigner de leur territoire un ressortissant dun autre Etat membre tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 lorsque les besoins de lordre et de la scurit sont mis en cause pour des motifs autres que lomission des formalits sur le contrle des trangers 538. Autrement dit, le non respect de la lgislation relative aux modalits dentre et de sjour ne peut en tant que [tel] constituer une menace pour lordre public ou pour la scurit publique 539. Est ds lors contraire au droit communautaire toute dcision dloignement dun ressortissant dun autre Etat membre fonde exclusivement sur le motif tir dune telle violation. 149. La directive 2004/38 consacre la jurisprudence de la juridiction communautaire540. En

effet, larticle 15 2, qui reprend la rgle fixe larticle 3 3 de la directive 64/221, prvoit que lexpiration de la carte didentit ou du passeport ayant permis la personne concerne dentrer sur le territoire de lEtat membre daccueil et dobtenir un certificat denregistrement ou une carte de sjour ne constitue pas un motif suffisant pour cet Etat membre pour prendre une mesure dloignement 541. En outre, les articles 5 5 et 8, qui permettent lEtat membre daccueil dimposer aux citoyens de lUnion de signaler leur prsence sur son territoire et de se faire enregistrer auprs des autorits comptentes pour des
Agence Europe, Europe documents, n 2030, 9 avril 1997 ; Voir galement note de GAZIN (F.), Europe, mai 1997, n 5, comm. n 133, p. 9. 535 Voir CJCE, arrt du 7 juillet 1976, Lynne Watson et Alessandro Belmann, aff. C- 118/75, Rec. p. 1185 ; Conclusions de lavocat gnral A. Trabucchi, prsentes le 2 juin 1976, Rec. p. 1201. 536 Id., sp. pt. 20. 537 Soulign par nous ; CJCE, arrt du 8 avril 1976, Royer, op. cit., supra note n 531, pt. 29. 538 Soulign par nous, id., pt. 41. 539 KARYDIS (G.), Lordre public dans lordre juridique communautaire , op. cit., supra note n 298, p. 6. 540 Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467.

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sjours de plus de trois mois, disposent que le non-respect de ces obligations ne peut faire lobjet que de sanctions non discriminatoires et proportionnes 542. Autrement dit, le nonrespect des formalits administratives nest pas une infraction suffisamment grave pour que lEtat membre concern puisse ordonner une expulsion. 150. Dans cette perspective, la Cour de justice a sanctionn une mesure nerlandaise de

dtention, en vue de lexpulsion dun ressortissant franais, prise au titre de la loi sur les trangers de 2000 pour non prsentation dun papier didentit. Dans un premier temps, la Cour prcise que la prsentation dune carte didentit est une simple formalit administrative dont lunique objectif est la constatation par les autorits nationales dun droit qui dcoule directement de la qualit de la personne en cause 543. Dans un second temps, elle rappelle que des mesures demprisonnement ou dloignement fondes exclusivement tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 sur un motif tir du non-accomplissement par lintress de formalits lgales relatives au contrle des trangers portent atteinte la substance mme du droit de sjour directement confr par le droit communautaire et sont manifestement disproportionnes la gravit de linfraction 544. En effet, la directive 73/148 () autorise les tats membres apporter des restrictions au droit de sjour des ressortissants des autres tats membres dans la mesure o elles sont justifies par des raisons dordre public, de scurit publique ou de sant publique 545. Or, et la Cour reprend ici sa jurisprudence constante Royer, le fait de ne pas avoir accompli les formalits lgales relatives laccs, au dplacement et au sjour des trangers ne saurait, en lui-mme, constituer une atteinte lordre et la scurit publics 546. Ds lors, une mesure de dtention dun ressortissant dun autre tat membre, aux fins de son loignement, prise sur le fondement de la non prsentation dune carte didentit

Soulign par nous. Larticle 5 5 sapplique galement aux membres de la famille qui ne sont pas ressortissants dun Etat membre. Concernant ces membres de la famille, la mme protection est prvue dans lhypothse o ils ne satisfairaient pas lobligation de demander la carte de sjour pour les sjours de plus de trois mois ou la carte de sjour permanent (articles 9 3 et 20 2 de la directive 2004/38). 543 CJCE, arrt du 17 fvrier 2005, Salah Oulane contre Ministre des affaires relatives aux trangers et lintgration, aff. C- 215/03, pt. 24, Rec. I- p. 1245 ; Conclusions de lavocat gnral M. P. Lger, prsentes le 21 octobre 2004, Rec. I- p. 1219. Dans la directive n 2004/38, le lgislateur communautaire assimile la carte didentit ou le passeport valide une formalit (cf. le considrant n 9). 544 Id., pt. 40. 545 Id., pt. 41. En ce sens, voir CJCE, arrt du 16 janvier 2003, Commission contre Italie, aff. C- 388/01, Rec. Ip. 721, pt 19. 546 CJCE, arrt du 17 fvrier 2005, Salah Oulane, loc. cit., pt. 42.
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ou dun passeport en cours de validit, constitue un obstacle non justifi la libre prestation des services et, partant, mconnat larticle 49 du TCE547. Par ailleurs, la Cour de justice a jug, dans un arrt en date du 23 mars 2006, que la notification automatique dun ordre dloignement pour dfaut de production, dans le dlai dtermin, des documents requis pour lobtention dun titre de sjour est contraire la lgislation communautaire548.

151.

Le droit de circuler et de sjourner sur le territoire des Etats membres est fragment.

Comme cela a t vu prcdemment, les directives de 1968 et 1973, ainsi que le rglement de 1968 organisent ce droit pour les migrants conomiques. Les agents non conomiques sont tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 apprhends par dautres directives sur le droit de sjour.

b/ Le statut plus fragile des migrants non conomiques

152.

Certains ressortissants communautaires jouissent dun droit de sjour en vertu dautres

dispositions du droit communautaire que celles applicables aux actifs et demandeurs demploi. Ils peuvent invoquer directement larticle 18 1 du TCE en tant que citoyen europen. Cependant, cette seule qualit ne suffit pas leur confrer le droit de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres. Dans son arrt en date du 17 septembre 2002, la Cour de justice a en effet admis leffet direct de larticle 18 1 CE en affirmant quun ressortissant dun Etat membre qui ne bnficie pas ou plus dans lEtat membre daccueil dun droit de sjour en tant que travailleur migrant peut, en sa qualit de citoyen de lUnion, y bnficier dun droit de sjour par

Mme F. KAUFF-GAZIN conteste le fondement utilis par la juridiction communautaire, savoir la directive n 73/148, pour apprcier le droit de circulation et de sjour dun touriste alors quil existe depuis le 28 juin 1990 une directive relative au droit de sjour gnralis, savoir la directive n 90/364/CEE (JOCE n L 180 du 13 juillet 1990, p. 26) : cf. KAUFF-GAZIN (F.), Europe, avril 2005, n 4, comm. n 127, pp. 13-14. 548 CJCE, arrt du 23 mars 2006, Commission contre Royaume de Belgique, aff. C- 408/03, pt. 72, Rec. Ip. 2663 ; Conclusions de lavocat gnral M. D. Ruiz-Jarabo Colomer, prsentes le 25 octobre 2005, Rec. Ip. 2650. Pour les citoyens de lUnion, la directive 2004/38 remplace le titre de sjour par un enregistrement auprs des autorits de lEtat membre daccueil (article 8).

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application directe de larticle 181 CE 549. La Cour sest explique en ajoutant que rien dans le texte du trait ne permet de considrer que des citoyens de lUnion qui se sont tablis dans un autre Etat membre pour y effectuer une activit salarie sont privs des droits qui leur sont confrs par le trait CE en raison de cette nationalit lorsque cette activit prend fin 550. Cependant, ce droit de sjour est reconnu sous rserve des limitations et conditions prvues par ledit trait ainsi que par le droit driv. Lapplication de ces limitations et conditions doit tre faite conformment aux principes gnraux du droit communautaire, notamment le principe de proportionnalit551. Larticle 18 1 renvoie en ralit, pour ce qui concerne ces ressortissants non conomiques, des conditions dtermines par le droit driv. 153. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 A lorigine, les tudiants ainsi que les travailleurs salaris et non salaris ayant cess

leur activit professionnelle relevaient de directives du Conseil qui leur taient respectivement applicables552. Les autres personnes sans emploi sur le territoire communautaire bnficiaient de la directive n 90/364 du Conseil du 28 juin 1990 relative au droit de sjour553. Dans tous les cas, les Etats membres pouvaient droger aux dispositions de ces directives pour des raisons dordre public, de scurit publique ou de sant publique, dans le respect toutefois des rgles prvues par la directive n 64/221554. Les migrants non conomiques avaient un droit de sjour, selon cette lgislation, la condition de disposer pour eux-mmes et les membres de leur famille de moyens dexistence suffisants et dune assurance maladie couvrant lensemble des risques dans lEtat membre
CJCE, arrt du 17 septembre 2002, Baumbast, R contre Secretary of State for the Home Department, aff. C- 413/99, Rec. I- p. 7136, pt. 94. Les conclusions de cette affaire ont t prsentes par lavocat gnral L.-A. Geelhoed le 5 juillet 2001, Rec. I- p. 7094. 550 Id., pt. 83. 551 Id., pt. 91. Quelques commentaires sont consacrs cet important arrt : voy. GAUTIER (Y.), Europe, novembre 2002, n 11, comm. n 369, pp. 18-19 ; MARTIN (D.), A New Frontier as Regards the Right of Residence of EU Citizens and of their Third Country Nationals Family Members, EJML, 2003, vol. 5, n 1, pp. 155-162. Voir aussi les observations faites propos de cet arrt par REICH (N.) et HARBACEVICA (S.), Citizenship and Family on Trial : A Fairly Optimistic Overview of Recent Court Practice with Regard to Free Movement of Persons, CMLR, vol. 40, n 3, juin 2003, pp. 615-638, sp. pp. 624-626 ; BIONDI (A.) et HARMER (K.), in European Union 2002 and 2003 in Luxembourg : recent developments , Eur. Publ. Law, vol. 10, issue 4, dcembre 2004, pp. 581-602, sp. pp. 599-601 ; de faon plus gnrale, sur la citoyennet de lUnion et notamment lapport de la jurisprudence Baumbast, voir DAVIS (R. W.), Citizenship of the Union rights for all ?, Eur. Law Rev., vol. 27, avril 2002, pp. 121-137. 552 Directive n 93/96/CEE du Conseil du 29 octobre 1993 relative au droit de sjour des tudiants, JO n L 317 du 18 dcembre 1993, p. 59 ; directive n 90/365/CEE du Conseil du 28 juin 1990 relative au droit de sjour des travailleurs salaris et non salaris ayant cess leur activit professionnelle, JO n L 180 du 13 juillet 1990, p. 28. 553 Directive n 90/364/CEE du Conseil du 28 juin 1990 relative au droit de sjour, JO n L 180 du 13 juillet 1990, p. 26.
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daccueil. Pour autant, les autorits nationales comptentes de cet Etat membre daccueil ne pouvaient pas loigner un ressortissant relevant dune de ces directives pour lunique motif quil ne remplissait plus ces conditions. Cest dans cette configuration juridique que la Cour de justice des Communauts europennes a rendu son arrt Trojani du 7 septembre 2004555. Ce dernier, ressortissant franais, travaillait en Belgique dans le cadre dun projet individuel dinsertion socioprofessionnelle. Ses ressources ntant pas assez leves, il demanda se voir accorder une prestation sociale minimale. Au regard de la directive 90/364, le droit de sjour ntait accord qu la condition que le ressortissant communautaire disposait dune assurance maladie et de ressources suffisantes556. En effet, lintress ne devait pas tre une charge pour lassistance sociale de lEtat membre daccueil. La directive 90/364 dfinissait les ressources suffisantes comme celles qui sont suprieures au niveau de ressources en de duquel une assistance sociale peut tre accorde par lEtat membre daccueil ses tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 ressortissants 557. Dans lhypothse o le ressortissant ne satisfaisait plus la condition de moyens de subsistance suffisants, lEtat membre daccueil avait la facult de suspendre son droit de sjour. En lespce, le requrant se trouvait bien dans cette situation puisquil sollicitait une aide sociale. La Cour de justice a rappel que le droit de sjourner sur le territoire des Etats membres est reconnu directement tout citoyen de lUnion par larticle 181 CE, puis a considr que la dcision des autorits belges de ne pas accorder le bnfice de la prestation au requrant, alors quil sjournait lgalement en Belgique, tait discriminatoire et par consquent contraire larticle 12 du TCE558. Mais la Cour a ajout qu il reste loisible lEtat membre daccueil de constater que lintress, en ayant recours lassistance sociale, ne remplit plus les conditions auxquelles est soumis son droit

Directive n 64/221/CEE du 25 fvrier 1964 du Conseil, op. cit., supra note n 468. CJCE, arrt du 7 septembre 2004, M. Trojani contre Centre public daide sociale de Bruxelles, aff. C- 456/02, Rec. I- p. 7595 ; Conclusions de lavocat gnral M. L. A. Geelhoed, prsentes le 19 fvrier 2004, Rec. I- p. 7576. 556 Directive n 90/364/CEE du Conseil, 28 juin 1990, op. cit., supra note n 553. 557 A linverse des directives de 1990, la directive du 29 octobre 1993 applicable aux tudiants nexige pas un montant dtermin pour les ressources, ni la production de documents prouvant leur existence, en raison de la situation particulire de ces ressortissants par rapport au sjour des bnficiaires des directives de 1990. Les tudiants doivent simplement assurer lautorit nationale concerne disposer de ressources quivalentes leur vitant de devenir une charge pour les finances publiques de lEtat membre daccueil (directive n 93/96/CEE du Conseil, op. cit., supra note n 552). 558 CJCE, arrt du 7 septembre 2004, M. Trojani, loc. cit., pts. 31 et 44. A propos de cet arrt, C. WILLMANN met clairement en exergue le caractre discriminatoire de la rglementation belge en cause, de mme que la porte du statut de citoyen europen : WILLMANN (C.), in Chronique Lactualit de la jurisprudence communautaire et internationale , RJS, janvier 2005, pp. 3-18, sp. pp. 12-15.
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de sjour 559. Ds lors, la Cour en a conclu que lEtat membre en cause pouvait, dans ce cas, prendre, dans le respect des limites imposes par le droit communautaire, une mesure dloignement 560. 154. Il dcoule de cette jurisprudence que, certes larticle 18 1 du TCE confre aux

citoyens de lUnion un droit de sjour sur le territoire des Etats membres, et que les droits attachs la citoyennet europenne sont limits par les rgles prvues pour leur application par le trait CE et le droit driv. Toutefois, il en ressort que mme si la Cour a dvelopp une jurisprudence caractrise par une interprtation stricte de ces limitations en se basant sur les principes gnraux du droit communautaire et notamment le principe de proportionnalit et le principe de non-discrimination, elle na pas voulu aller au-del de ce que reconnat larticle 18 CE et accorder un traitement quivalent lensemble des citoyens de lUnion quils soient tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 travailleurs salaris, non salaris ou migrants non conomiques. En effet, les migrants actifs bnficient dun droit de sjour en vertu des dispositions du titre III du TCE561 et des mesures prises pour leur mise en oeuvre562, tandis que les autres ressortissants communautaires ne peuvent en disposer en leur seule qualit de citoyen europen qu cette condition de ne pas devenir une charge pour le systme dassistance sociale de lEtat daccueil. Faute de ressources suffisantes, ces derniers sont donc dans une situation moins favorable que les premiers. Cette diffrence a des rpercussions sur lventualit dune mesure dexpulsion
Id., pt. 45. Une note de cette jurisprudence, qui sattache essentiellement au droit aux prestations sociales, figure la RDUE : KOTSCHY (B.), Droit au minimex en vertu de la citoyennet ?, in La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de premire instance Chronique des arrts , RDUE, 2004, n 2, , pp. 319-330, sp. pp. 327-330. 560 Id., pt. 45. 561 Le titre III du TCE est notamment relatif la libre circulation des personnes et des services. 562 Avant que la directive 2004/38 prenne effet au 30 avril 2006, le ressortissant communautaire, qui recherche un travail dans un Etat membre daccueil, y bnficie dun droit de sjour en application de la directive n 68/360 du 15 octobre 1968 (op. cit., supra note n 498) la condition davoir dj accd au march de lemploi dans cet Etat. Dans son arrt Collins, la Cour de justice a alors dcid que le demandeur demploi, qui ne peut pas se prvaloir dun tel rattachement avec le march de lemploi, ne dispose en vertu de cette directive que dun droit de dplacement sur le territoire de lUnion, mais possde galement un droit de sjour en vertu de larticle 39 3 du TCE pour quil puisse rpondre des offres demploi salari. Toutefois, ce droit de sjour est fragile car il peut tre limit dans le temps, les Etats membres pouvant fixer un dlai raisonnable pour cette recherche demploi. Mais, si au-del de ce dlai, lintress apporte la preuve quil est toujours la recherche dun emploi et quil a de vritables chances dtre engag, il ne saurait tre contraint de quitter le territoire de lEtat membre daccueil : CJCE, arrt du 23 mars 2004, Brian Francis Collins, aff. C- 138/02, pt. 37, Rec. I- p. 2703. Sur ce point, la Cour rappelle sa jurisprudence du 26 fvrier 1991, Antonissen, aff. C- 292/89, pt. 21, Rec. I- p. 745. Larticle 6 de la directive 2004/38 attribue un droit de sjour jusqu trois mois aux citoyens de lUnion. Larticle 7 1 accorde au ressortissant communautaire un droit de sjour de plus de trois mois dans un autre Etat membre sil est travailleur salari ou non salari dans cet autre Etat membre. noter galement que larticle 73 de la directive prvoit que le citoyen de lUnion conserve le statut de travailleur pendant au moins six mois aprs avoir t involontairement au chmage pendant les douze premiers mois, [sil] sest fait enregistr en qualit de demandeur demploi () .
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prononce par lEtat membre daccueil puisque, mme si le recours lassistance sociale ne peut pas automatiquement entraner une telle dcision, ce constat peut y contribuer. 155. Or, le droit individuel des ressortissants des Etats membres de circuler et de sjourner

librement sur le territoire de lUnion europenne prsente un caractre fondamental et devrait avoir une porte identique pour tous les citoyens europens, sans distinction de statut. La solution rendue par la Cour de justice dans larrt Trojani a conduit D. SIMON regretter que cette diffrence de traitement entre les migrants non conomiques et les migrants conomiques nait pas t supprime563. En effet, la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004, qui abroge les deux directives de 1990 ainsi que celle du 29 octobre 1993, est dcevante sur ce point car elle ne semble pas avoir rpondu cette attente. Son adoption est motive par la volont de dpasser [l] approche sectorielle et fragmentaire du droit de circuler et de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 sjourner librement 564, et sexplique essentiellement par le fait que llaboration dun acte lgislatif unique est devenue ncessaire sur le plan administratif, pour plus de clart565. La directive de 2004 dispose qu en aucun cas une mesure dloignement ne devrait tre arrte lencontre de travailleurs salaris, non salaris ou de demandeurs demploi tels que dfinis par la Cour de justice, si ce nest pour des raisons dordre public et de scurit publique 566. Elle prvoit linverse que les autres bnficiaires du droit de sjour ne devraient pas faire lobjet de mesures dloignement aussi longtemps quils ne deviennent pas une charge draisonnable pour le systme dassistance sociale de lEtat membre daccueil 567. Il faut dduire de cette directive 2004/38 quest maintenue la distinction entre les deux catgories de migrants. Nanmoins, le lgislateur fait leffort dexiger, pour la validit dune mesure dexpulsion, quil soit dmontr que le bnficiaire constitue une charge

Voir la note sous cet arrt de SIMON (D.), Europe, novembre 2004, n 11, comm. n 347, pp. 10-11, sp. p. 11. 564 Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467, considrant n 4. Notons que la directive est notamment adopte sur la base des articles 12 et 18 du TCE. 565 A. ILIOPOULOU reconnat que la solution dun seul texte, qui remplace un dispositif complexe et intgre un acquis jurisprudentiel important, prsente incontestablement lavantage de la lisibilit et de la transparence. Ladoption dune directive codificatrice satisfait, par consquent, au souci de simplification de textes : ILIOPOULOU (A.), Le nouveau droit de sjour des citoyens de lUnion et des membres de leur famille, op. cit., supra note n 524, p. 533. 566 Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467, considrant n 16. 567 Ibid.

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draisonnable 568. Il prcise cette fin que lEtat membre daccueil devrait examiner sil sagit de difficults dordre temporaire et prendre en compte la dure du sjour, la situation personnelle et le montant de laide accorde 569. Il confirme aussi quune dcision dloignement ne peut pas tre la consquence automatique du recours lassistance sociale. 156. En ralit, ces prcisions sur la nature draisonnable de la charge sont inspires du

considrant n 6 de la directive 93/96 sur le droit de sjour des tudiants570. Cette clause exige que lobtention de ce droit soit conditionne par lexistence de ressources vitant pour son bnficiaire de devenir une charge draisonnable pour les finances publiques de lEtat membre daccueil . Dans son arrt Grzelczyk, la Cour a alors considr que le recours laide sociale ne peut automatiquement donner lieu une mesure restreignant ledit sjour et que la directive admet une certaine solidarit financire des ressortissants de lEtat daccueil tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 avec ceux des autres Etats membres, car les difficults que rencontre le bnficiaire du droit de sjour peuvent tre temporaires571. La directive du 29 avril 2004 tend donc simplement ces rgles lensemble des migrants non conomiques. 157. Il est regrettable que la protection des finances publiques des Etats membres fasse

obstacle ce que les actifs et les inactifs puissent revendiquer les mmes droits tels que ceuxci devraient dcouler de leur seul statut de citoyens europens572. Alors que tous les nationaux des Etats membres sont des citoyens de lUnion, il y a, et la directive 2004/38 la laisse subsister, une dichotomie dans les droits attachs la citoyennet de lUnion rendue ncessaire par lintrt des Etats. Malgr cette discrimination entre les ressortissants des pays membres de lUnion, le lgislateur communautaire rappelle dans cette nouvelle directive que la citoyennet de lUnion devrait constituer le statut de base des ressortissants des Etats membres lorsquils exercent leur droit de circuler et de sjourner librement 573. Labsence
Ibid. Ibid. 570 Directive n 93/96/CEE du 29 octobre 1993 du Conseil, op. cit., supra note n 552. 571 CJCE, arrt du 20 septembre 2001, Rudy Grzelczyk contre Centre public daide sociale dOttignies-Louvainla-Neuve, aff. C- 184/99, pts. 42 45, Rec. I- p. 6229 ; Conclusions de lavocat gnral M. S. Alber, prsentes le 28 septembre 2000, Rec. I- p. 6197. Sur cet arrt, voir la note de ALEMANNO (A.), Libre circulation des citoyens et citoyennet de lUnion, RDUE, 2001, n 4, pp. 1008-1010. 572 A. ILIOPOULOU met laccent sur les craintes tatiques relatives au tourisme des prestations : ILIOPOULOU (A.), Le nouveau droit de sjour des citoyens de lUnion et des membres de leur famille , op. cit., supra note n 524, p. 537. 573 Cest nous qui soulignons : lutilisation du conditionnel nest pas dpourvue de signification. Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467, considrant (3).
569 568

128

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

dune dclaration plus ferme laisse supposer quil se refuse pour le moment renforcer et faire voluer ce statut de citoyen europen. En effet, la directive maintient lacquis existant en la matire 574. Il nest donc gure possible de parler dunification des statuts des citoyens migrants 575, puisque llment conomique conserve encore un rle important dans la dtermination des statuts 576.

158.

Pour assurer un meilleur respect des liberts reconnues aux ressortissants

communautaires et, ce faisant, afin de restreindre la possibilit pour les Etats membres de lUnion europenne dexpulser ces derniers, la Cour a autoris la mise en place dune alternative lexpulsion. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

PARAGRAPHE II : Lalternative lloignement communautaires : linterdiction partielle du territoire

des

ressortissants

159.

Si le droit communautaire permet sous certaines conditions aux Etats membres

dadopter des mesures aussi restrictives pour les liberts des ressortissants dautres Etats membres que des mesures dexpulsion, il devrait galement les autoriser prendre des dcisions entravant ces mmes liberts de faon moindre, telles des interdictions partielles, et non totales, de territoire. Le droit de lUnion nadmet t-il pas que les rgles nationales puissent prsenter un caractre plus protecteur des droits et liberts des citoyens europens ? La question sest pose de savoir si larticle 39 du TCE (ex-article 48 CEE) soppose ce quun Etat membre prononce, lgard dun travailleur migrant ressortissant dun autre Etat membre, des mesures de police administrative limitant le droit de sjour de ce travailleur migrant une partie du territoire national.

ILIOPOULOU (A.), Le nouveau droit de sjour des citoyens de lUnion et des membres de leur famille , op. cit., supra note n 524, p. 533. 575 Ibid. 576 Ibid.

574

129

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

160.

Dans son arrt Rutili du 28 octobre 1975, la Cour de justice des Communauts avait

indiqu que les interdictions de sjour ne peuvent tre prononces, en vertu de la rserve insre () larticle 48 3, que pour lensemble du territoire 577. Elle avait poursuivi son raisonnement en dclarant que des mesures restrictives du droit de sjour limites une partie du territoire national ne peuvent tre prononces, par un Etat membre, lgard de ressortissants dautres Etats membres relevant des dispositions du trait que dans les cas et conditions dans lesquels de telles mesures peuvent tre appliques aux nationaux de lEtat en cause 578. Or dans laffaire Olazabal, la Cour vient souligner que rien dans le libell de larticle 39 3 CE ne permet de conclure que les limitations la libre circulation des travailleurs, justifies par des raisons dordre public, devraient toujours avoir la mme porte territoriale que les droits confrs par cette disposition 579. Elle ajoute que le droit driv qui met en uvre cette libert ne soppose pas une telle interprtation580. La Cour tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 admet quen lespce, des raisons dordre public pourraient justifier une mesure dinterdiction de sjour sur lensemble du territoire 581, par consquent de telles raisons peuvent bien faire obstacle au sjour du travailleur migrant en cause sur une partie seulement du territoire. 161. En matire dloignement, la jurisprudence Rutili nest en ralit pas adapte. En effet,

comme la Cour la jug maintes reprises et le rappelle dans cet arrt Olazabal de novembre 2002, les rserves insres larticle 48 du trait () permettent aux Etats membres de prendre, lgard des ressortissants des autres Etats membres, notamment pour des raisons dordre public, des mesures quils ne sauraient appliquer leurs propres ressortissants, en ce sens quils nont pas le pouvoir dloigner ces derniers du territoire national ou de leur en

CJCE, arrt du 28 octobre 1975, Rutili, op. cit., supra note n 259, pt. 48. Id., pt. 53. 579 CJCE, arrt du 26 novembre 2002, Ministre de lintrieur contre Aitor Oteiza Olazabal, op. cit., supra note n 253, pt. 38. Affaire prsente par IDOT (L.), Europe, janvier 2003, n 1, comm. n 14, pp. 18-19 ; BALLESTER (R.), in La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de premire instance Chronique des arrts , RDUE, 2003, n 1, pp. 273-300, sp. p. 277-279 ; et par KEPPENNE (J.-P.), LAGONDET (F.) et VAN RAEPENBUSCH (S.), in Chronique de jurisprudence Anne 2002 , Cah. dr. eur., 2003, n 3-4, pp. 433-542, sp. pp. 498-500. 580 La Cour reprend ici la remarque de lavocat gnral souleve au point 29 de ses conclusions : conclusions de lavocat gnral M. Antonio Tizzano, prsentes le 25 avril 2002, Rec. I- p. 10983 : nous ne comprenons pas pourquoi les drogations permises par larticle 48 3 du trait doivent ncessairement avoir la mme porte que les droits auxquels elles se rapportent et pourquoi il faudrait, ds lors, exclure la possibilit de ne limiter ceux-ci quen partie . 581 CJCE, arrt du 26 novembre 2002, Olazabal, op. cit., supra note n 253, pt. 36.
578

577

130

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

interdire laccs 582. Par consquent, dans des situations dans lesquelles les ressortissants des autres Etats membres peuvent se voir appliquer des mesures dloignement ou dinterdiction de sjour, ceux-ci sont galement susceptibles de faire lobjet des mesures moins svres que constituent des restrictions partielles de leur droit de sjour, justifies par des raisons dordre public, sans quil soit ncessaire que des mesures identiques puissent tre appliques par lEtat membre en question ses propres ressortissants 583. La Cour oblige simplement les Etats adopter des mesures lencontre dun ressortissant dun autre Etat membre en raison dun comportement qui, dans le chef des ressortissants du premier Etat membre, donne lieu des mesures rpressives ou dautres mesures relles ou effectives destines combattre ce comportement. En loccurrence, il faut donc conforter lopinion de lavocat gnral M. Tizzano selon tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 laquelle il savre possible, en labsence dun indication expresse en sens contraire, de considrer que si les Etats membres peuvent aller jusqu interdire pour des raisons dordre public lentre et le sjour sur leur territoire des travailleurs dautres Etats membres et de les priver ainsi radicalement de la possibilit de se prvaloir de la libre circulation, ils sont alors en droit de prendre des mesures moins contraignantes leur encontre telles que les interdictions de sjour limites une partie du territoire national 584. On se souviendra que dans ses conclusions pour laffaire Rutili, lavocat gnral M. Mayras stait dj demand, puisque les autorits nationales sont en droit dinvoquer la rserve de lordre public pour refuser laccs de leur territoire certains travailleurs communautaires ou pour expulser ceux qui ont t admis y sjourner, mais dont le comportement personnel justifierait quils en soient loigns 585, sil ne serait pas ds lors, draisonnable de priver les Etats membres du droit de prendre, lgard de ces travailleurs, des mesures moins graves limites une interdiction de sjour sur une partie de leur territoire 586. De la sorte, linterdiction partielle de territoire qui frappe M. Olazabal, militant de lE.T.A.587, permet pour ce dernier dviter la mesure plus svre de lexpulsion, et pour lEtat franais de lloigner des frontires espagnoles et de maintenir ainsi la scurit publique et
Id., pt. 40. La Cour de justice se rfre en cela ses arrts du 18 mai 1982, Adoui et Cornuaille, op. cit., supra note n 494, et du 19 janvier 1999, Donatella Calfa, op. cit., supra note n 505. 583 CJCE, arrt du 26 novembre 2002, Olazabal, op. cit., supra note n 253, pt. 41. 584 Conclusions de lavocat gnral M. Antonio Tizzano, prsentes le 25 avril 2002, aff. C- 100/01, Olazabal, op. cit., supra note n 580, pt. 29. 585 Conclusions de lavocat gnral H. Mayras, aff. C- 36/75, op. cit., supra note n 259. 586 Ibid.
582

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

lordre public. Cet avis est partag par O. COTTE qui dclare quavec cette dcision, la Cour restreint ainsi les cas dexpulsions pour des raisons tenant lordre public en autorisant les Etats dicter des mesures moins radicales savoir des interdictions partielles du territoire 588. 162. Sil est vrai quil existe un risque que les autorits nationales utilisent linterdiction

partielle comme demi-mesure alors quelles nauraient pas procd lexpulsion 589, il faut cependant voir dans la possibilit dune telle mesure une avance sagissant des garanties et limitations aux droits et liberts communautaires, et ce faisant une amlioration de la condition du citoyen europen 590. Cette nouvelle perspective pourrait modifier le degr de proportionnalit exige entre une mesure restrictive dune libert fondamentale et le but poursuivi par cette mesure591. La Cour pourrait lavenir tre plus vigilante sur les mesures tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dloignement prises par les Etats membres lencontre de ressortissants dautres Etats membres pour des raisons dordre public ou de scurit publique. A ce titre, elle pourrait indiquer quune mesure moins contraignante, comme une interdiction partielle de sjour ou de circulation, serait plus proportionne592. Cette perspective sinscrirait dans la dmarche interprtative restrictive de la Cour qui prcise que la justification de mesures destines sauvegarder lordre public doit tre apprcie au regard de toutes rgles de droit communautaire ayant pour objet, dune part, de limiter lapprciation discrtionnaire des Etats membres en la matire et, dautre part, de garantir la dfense des droits des personnes soumises, de ce chef, des mesures restrictives 593.
Euskadi Ta Askasuna. COTTE (O.), note de jurisprudence, in LEurope des liberts, Actualit juridique de septembre 2002 janvier 2003 , n 10, fvrier 2003, pp. 38-39. 589 CARLIER (J.-Y.), La libre circulation des personnes dans lUnion europenne. 1er janvier 31 dcembre 2001, Journal des tribunaux, droit europen, mars 2003, pp. 79-86, sp. p. 84. Cette situation ne devrait cependant pas se prsenter, dans la mesure o la Cour a prcis que le droit de sjour dun travailleur ne peut tre limit une partie du territoire national dun Etat membre qu la condition a) que des motifs dordre public ou de scurit publique fonds sur son comportement individuel le justifient , b) que, en labsence dune telle possibilit, ces motifs ne puissent conduire, en raison de leur gravit, qu une mesure dinterdiction de sjour ou dloignement de lensemble du territoire national : CJCE, arrt du 26 novembre 2002, Olazabal, op. cit., supra note n 253, pt. 45. En dautres termes, linterdiction partielle du territoire nest possible que si lEtat daccueil prsente des motifs dordre public ou de scurit publique justifiant lexpulsion. 590 CARLIER (J.-Y.), La libre circulation des personnes dans lUnion europenne. , ibid. 591 Le Professeur agrg F. CHALTIEL parle dune nouvelle forme de conciliation du principe de libre circulation et de la rserve dordre public : cf. CHALTIEL (F.), Lordre public devant la Cour de justice des Communauts europennes. A propos de larrt Olazabal du 26 novembre 2002, RMCUE, fvrier 2003, n 465, pp. 120-123, sp. p. 121. 592 Dailleurs, O. COTTE estime quune telle mesure dinterdiction est directement [inspire] par le principe de proportionnalit : COTTE (O.), op. cit., supra note n 588. 593 CJCE, arrt du 26 novembre 2002, Olazabal, op. cit., supra note n 253.
588 587

132

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

163.

Ainsi que lindique J.-P. LHERNOULD, lapport principal de cet arrt tient dans

labandon du raisonnement fond sur lgalit de traitement entre nationaux et trangers, raisonnement qui depuis larrt Rutili limitait considrablement la marge de manuvre des Etats en matire de police des trangers, tout particulirement pour les interdictions partielles de sjour 594. 164. Cet arrt rendu en assemble plnire suscite tout de mme une certaine

dception puisque le problme port devant la Cour de justice aurait pu tre apprci au regard de lensemble des citoyens de lUnion sur la base de larticle 18 CE et non pas uniquement au regard des seuls travailleurs communautaires595. Le fondement adopt par la Cour, savoir larticle 39 du TCE, laisse en effet penser que la solution pourrait tre diffrente sagissant des autres ressortissants communautaires actifs. Or, tel ne devrait pas tre tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 le cas puisque larticle 22 de la directive n 2004/38 du 29 avril 2004, en prvoyant que des limitations territoriales au droit de sjour et au droit de sjour permanent peuvent seulement tre tablies par les Etats membres dans les cas o elles sont prvues galement pour leurs propres ressortissants 596, ne limite pas son champ dapplication personnel.

165.

Les rgles tablies par le Trait et par la jurisprudence de la Cour prcdemment

prsentes ne sappliquent pas aux ressortissants des Etats tiers lUnion. Comme on la vu, ceux-ci sont soumis des dispositions spcifiques597. Cependant, une partie dentre eux peuvent jouir de drogations ces dispositions et se prvaloir des rgles communautaires sur la libre circulation, au regard de leur statut privilgi.

594

LHERNOULD (J.-P.), note sous larrt Olazabal, JCP, La semaine juridique dition gnrale, n 42, 15 octobre 2003, chronique II 10163, pp. 1833-1837, sp. p. 1836. 595 Cette remarque est souleve par J.-P. LHERNOULD, article prcit, sp. p. 1837. 596 Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467. 597 Voir supra paragraphe II, section II du chapitre I de ce titre.

133

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

SECTION II LES RESTRICTIONS AU DPLACEMENT ET AU SJOUR DES RESSORTISSANTS DES ETATS TIERS PRIVILGIS DANS LUNION EUROPENNE

166.

Les mesures dexpulsion appliques aux ressortissants des Etats tiers sont fonction de

leur statut. Certains dentre eux peuvent se voir accorder une protection spciale598. Sont concerns les rsidents de longue dure et certains travailleurs, pour lesquels des rgles spcifiques sont prvues (Paragraphe II). Quant aux ressortissants de pays tiers, qui sont membres de la famille dun citoyen de lUnion, leur statut samliore de manire consquente tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 depuis le dveloppement rcent de la lgislation les concernant et surtout grce la jurisprudence de la Cour de justice. En effet, les mesures dloignement prises leur encontre ne sont possibles que pour de graves motifs de scurit nationale et dordre public599. La violation des rgles internes relatives lentre et au sjour des trangers ne devrait donc pas pouvoir constituer une raison suffisante pour leur expulsion (Paragraphe I).

PARAGRAPHE I : Les membres de la famille dun ressortissant dun Etat membre

167.

La rglementation communautaire tend lapplication du droit communautaire en

matire dentre et de sjour sur le territoire des Etats membres certains membres de la famille des ressortissants communautaires relevant de ces dispositions. Il sagit notamment des conjoints, de leurs descendants directs de moins de 21 ans ou charge, ainsi que de leurs ascendants respectifs qui sont charge. Peu importe la nationalit de ces membres de la famille des citoyens europens.

598 599

Livre vert de la Commission du 10 avril 2002, op. cit., supra note n 398. Ibid.

134

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

168.

Parmi les bnficiaires, le conjoint est celui qui fait lobjet de la jurisprudence la plus

dense et, peut tre, la plus controverse dans la mesure o le lien quil entretient avec un citoyen de lUnion peut tre cr afin de tirer abusivement profit de la rglementation communautaire, surtout sil est ressortissant dun Etat tiers. De par sa nature, le lien marital peut inquiter plus facilement lEtat membre charg de se dterminer sur lentre ou le sjour du conjoint que lorsquil sagit dautres membres de la famille, comme les descendants ou les ascendants. La qualit de conjoint tait entendue de manire restrictive par la Cour de justice600. Mais ce vocable a volu socialement et juridiquement. La directive 2004/38 largit, par consquent, la notion en spcifiant que le partenaire peut tre celui avec lequel le citoyen de lUnion a contract un partenariat enregistr sur la base de la lgislation dun tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Etat membre 601. Il peut donc sagir dun conjoint de mme sexe ou dun concubin. Le texte de la directive pose toutefois la condition que ce type de partenariat doit tre considr, dans lEtat membre daccueil, comme quivalent au mariage et pass selon les rgles prvues par la lgislation pertinente de cet Etat602. Il admet galement que lentre et le sjour du partenaire avec lequel le citoyen de lUnion a une relation durable, dment atteste , peuvent tre favoriss par lEtat membre daccueil, conformment sa lgislation nationale 603.

Pour des exemples, voy. CJCE, arrt du 17 avril 1986, Etat nerlandais contre Ann Florence Reed, aff. C- 59/85, Rec. p. 1296 ; Conclusions de lavocat gnral C. Otto Lenz, prsentes le 19 fvrier 1986, Rec. p. 1284. Dans cet arrt, la notion de conjoint nest pas interprte de manire extensive, la Cour se refusant assimiler, mme sous certaines conditions, le partenaire ayant une relation stable avec un travailleur ressortissant dun Etat membre au conjoint vis par le rglement 1612/68. Le terme de conjoint est ici utilis dans le sens du droit de la famille, qui entend seulement un rapport fond sur le mariage. Une interprtation large de ce terme aurait pu tre justifie partir du moment o lvolution sociale et juridique de la notion tait constate dans lensemble de la Communaut et non dans un seul ou un petit nombre dEtats membres. 601 Article 2 2 b) de la directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467. La Commission avait propos en 1998 une rvision du rglement et de la directive de 1968 visant amliorer la situation des travailleurs et des membres de leur famille qui se dplacent sur le territoire de lUnion, afin de renforcer le fonctionnement des marchs nationaux de lemploi : voir Communication de la Commission au Parlement europen et au Conseil du 1er juillet 1998, op. cit., supra note n 534. 602 Il appartient la Cour de justice de dfinir ce quil faut entendre par partenariat enregistr quivalent au mariage. 603 Article 3 2 de la directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467. Sur cette dfinition large des bnficiaires de la directive, cf. CANDELA SORIANO (M.), Libre circulation et sjour dans lU.E. : la directive 2004/38 au regard des droits de lhomme, Journal des tribunaux, Droit europen, 2005, n 121, pp. 193-201.

600

135

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

169.

En matire dtablissement et de prestation de services, la directive 73/148 imposait

aux Etats membres de supprimer les restrictions au dplacement et au sjour du conjoint des ressortissants communautaires exerant leur libert de circulation, et ce quelle que soit sa nationalit604. Ces Etats devaient admettre sur leur territoire les citoyens europens et les membres de leur famille, dont les conjoints, sur prsentation dune carte didentit ou dun passeport en cours de validit. De plus, ils devaient faciliter lobtention par le conjoint dun visa dentre sur leur territoire et lui dlivrer un document de sjour ayant la mme validit que celui dlivr au ressortissant communautaire dont il dpendait. La directive 68/360 comprenait les mmes dispositions pour ce qui concernait les conjoints des ressortissants des Etats membres qui circulaient sur le territoire communautaire en vue dexercer une activit salarie. Quant au rglement 1612/68 relatif la libre circulation des travailleurs lintrieur de la Communaut, il prvoyait en son article 10 que le conjoint avait le droit de sinstaller tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 avec ledit travailleur communautaire employ sur le territoire dun autre Etat membre. La directive 2004/38 a modifi ces rgles. Elle prvoit dans ses articles 5 et 6 que les membres de la famille dun ressortissant communautaire, qui nont pas la nationalit dun Etat membre, ont le droit dentrer et de sjourner pendant trois mois sur le territoire des Etats membres sils sont munis dun passeport valide. Ces trangers doivent obtenir un visa dentre, moins de possder une carte de sjour en cours de validit. En outre, en vertu de larticle 7 de la directive de 2004, ils bnficient dun droit de sjour de plus de trois mois si le citoyen de lUnion quils accompagnent ou rejoignent satisfait lui-mme aux conditions de sjour de plus de trois mois qui lui sont imposes. 170. La question sest pose de savoir si une demande de divorce introduite par un citoyen

de lUnion lencontre de son conjoint, ressortissant dun Etat tiers, peut avoir une incidence sur le droit pour ce dernier de sjourner sur le territoire de lEtat membre dorigine de ce citoyen ? Pendant la procdure de divorce, cet Etat membre peut-il refuser ce conjoint loctroi dun titre permanent de sjour et lexpulser ensuite pour stre maintenu sur son territoire sans autorisation ? Dans une affaire dexpulsion traite le 7 juillet 1992, la Cour relve tout dabord que le caractre fictif du mariage nest pas allgu et que sa dissolution ne prjuge en rien du droit de sjour du conjoint pour la priode antrieure la date du jugement

604

Directive 73/148/CEE du Conseil, op. cit., supra note n 498.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

dfinitif de divorce605. Ensuite, elle dduit de larticle 43 CE et de la directive de 1973 que, lorsquun ressortissant communautaire souhaite entrer et sjourner sur le territoire de lEtat dont il a la nationalit, aprs avoir exerc avec son conjoint, ressortissant dun Etat tiers, le droit de circulation quil tire du droit communautaire, ce conjoint doit, au moins, jouir des mmes droits que ceux qui lui seraient consentis, par le droit communautaire, si son poux ou pouse entrait et sjournait sur le territoire dun autre Etat membre 606. En effet, un citoyen de lUnion pourrait tre dissuad de quitter son pays dorigine pour travailler sur le territoire dun autre Etat membre sil ne pouvait bnficier, quand il revient dans son propre pays, des mmes conditions et modalits dentre et de sjour dont il peut disposer sur le territoire dun autre Etat membre. Par consquent, les citoyens de lUnion doivent pouvoir, afin dexercer une activit professionnelle, tre accompagns sur lensemble du territoire communautaire, de leur conjoint, quelle que soit leur nationalit. En loccurrence, la dcision dexpulsion prise tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 avant la date du jugement dfinitif de divorce, une priode o lintress, conjoint dun citoyen de lUnion, disposait dun droit de sjour sur le territoire de lEtat membre en cause dans le litige, semble ds lors contraire au droit communautaire. Il faut sans doute regretter que le droit de sjour du ressortissant dun pays tiers reste li la prennit de son mariage avec un citoyen de lUnion. Le Parlement europen soutient vivement lide que cette constante peut devenir problmatique partir du moment o lpoux divorc a eu des enfants avec ce ressortissant communautaire ou sil exerce une profession dans un Etat membre607. Il estime que dans cette hypothse, la personne concerne devrait avoir le droit [de] demeurer 608 dans cet Etat membre. 171. La directive n 2004/38 envisage lhypothse dans laquelle le citoyen de lUnion, qui

sjourne dans un Etat membre autre que le sien, se spare juridiquement de son conjoint ou de son partenaire, ressortissant dun pays tiers609. Elle garantit celui-ci, ainsi quaux autres membres de la famille du citoyen de lUnion qui nont pas la nationalit dun Etat membre, le
CJCE, arrt du 7 juillet 1992, The Queen contre Immigration Appeal Tribunal et S. Singh, aff. C- 370/90, Rec. I- p. 4288 ; Conclusions de lavocat gnral G. Tesauro, prsentes le 20 mai 1992, Rec. I- p. 4281. 606 Ibid. 607 Rapport de la Commission des liberts et des droits des citoyens, de la justice et des affaires intrieures du 18 juillet 2000 sur le rapport de la Commission sur lapplication des directives 90/364, 90/365 et 93/96 et sur la communication de la Commission au Conseil et au Parlement europen du 19 juillet 1999 sur les mesures spciales concernant le dplacement et le sjour des citoyens de lUnion qui sont justifies par des raisons dordre public, de scurit publique ou de sant publique, Final A5-0207/2000. 608 Ibid.
605

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

maintien de leur droit de sjour sous certaines conditions. Larticle 13 2, alina 1er prvoit quen cas de divorce, dannulation du mariage ou de rupture du partenariat enregistr, ltranger concern conserve son droit de sjour lorsque le mariage ou le partenariat a dur trois ans au minimum avant que la procdure judiciaire de sparation ou la rupture ne dbute, dont un an au moins dans lEtat membre daccueil ; lorsque la garde des enfants du citoyen europen a t confie au conjoint ou au partenaire ; lorsque des situations particulires lexigent, comme le fait davoir subi des violences domestiques pendant le mariage ou le partenariat enregistr ; ou lorsque le conjoint ou le partenaire a un droit de visite lenfant mineur610. 172. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Toujours est-il quun ressortissant dun Etat tiers va pouvoir bnficier du droit de

lUnion en matire dentre et de sjour grce ce lien familial qui le lie un ressortissant communautaire, la condition toutefois que ce dernier exerce sa libert de circulation611. Le droit communautaire ne peut effectivement connatre des situations purement internes612. Cette condition dexercice de la libert communautaire cre le problme de la discrimination rebours613. Concrtement, les membres de la famille dun citoyen de lunion, qui a exerc son droit de libre circulation, peuvent invoquer les droits communautaires qui en dcoulent tant dans lEtat dorigine de ce citoyen que dans nimporte quel autre Etat membre. A linverse, tant que le ressortissant communautaire na pas utilis sa libert de circulation, les membres de sa famille ne peuvent pas bnficier de ces droits ; ils sont soumis aux rgles nationales relatives limmigration. Alors que la libert communautaire est dinterprtation large, le droit national est appliqu strictement, il est donc moins favorable614. Ces facilits communautaires dentre et de sjour sont par consquent logiquement recherches. Il est

Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467. Pour acqurir un droit de sjour permanent, le ressortissant tranger devra toutefois apporter la preuve quil exerce une activit professionnelle, ou quils disposent de ressources suffisantes et dune assurance maladie dans lEtat membre daccueil, ou quil est membre de la famille dune personne remplissant ces conditions : cf. article 13 2, alina 2 de la directive n 2004/38. 611 Voir AKANDJI-KOMB (J.-F.), Les droits des trangers et leur sauvegarde dans lordre communautaire, Cah. dr. eur., 1995, n 3-4, pp. 351-381. 612 CJCE, arrt du 16 janvier 1997, USSL n 47 di Biella, aff. C- 134/95, Rec. I- p. 195, pt. 19 ; CJCE, arrt du 21 octobre 1999, Jgerskild, aff. C- 97/98, Rec. I- p. 7319, pts 42 45. 613 Sur ce problme, voir TAGARAS (H.), Rgles communautaires de libre circulation, discriminations rebours des situations dites purement internes , in Mlanges en hommage M. Waelbroeck, Bruxelles, Bruylant, collection Etudes de droit europen et international, 1999, vol. II, pp. 1499-1538, article cit par COUDERT (P.), La discrimination rebours en droit communautaire : une analyse juridique du comportement discriminatoire des Etats membres dun espace conomique intgr, LPA, 21 aot 2006, n 166, pp. 8-13. 614 Voy. PAPADOPOULOU (R.-E.), Situations purement internes en droit communautaire : un instrument jurisprudentiel double fonction ou une arme double tranchant ?, Cah. dr. eur., 2002, n 1-2, pp. 95- 129.
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frquent en effet quun citoyen de lUnion fasse usage de son droit de libre circulation afin que son conjoint bnficie des droits consentis par le droit communautaire. 173. Ce problme de labus du droit communautaire est soulev dans laffaire Akrich615. M.

Akrich, de nationalit marocaine, a pous une citoyenne britannique. Etant entr et sjournant illgalement au Royaume-Uni, il fut expuls vers lIrlande, o son pouse occupait un emploi. Celle-ci souhaitant retourner dans son pays dorigine pour y exercer une autre activit, M. Akrich demanda la rvocation de lordonnance dexpulsion ainsi quun permis dentrer en tant que conjoint dun ressortissant communautaire, sur le fondement de larrt Singh de 1992. Les autorits britanniques ont refus daccder ces demandes, au motif que le sjour en Irlande semblait avoir t un moyen dviter lapplication de la lgislation nationale et dchapper la dcision dexpulsion. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Dans le point 25 de sa jurisprudence Singh, la Cour de justice des Communauts estimait quun Etat membre doit autoriser lentre et le sjour sur son territoire du conjoint, quelle que soit sa nationalit, du ressortissant de cet Etat qui sest rendu, avec ce conjoint, sur le territoire dun autre Etat membre pour y [travailler] () et qui revient stablir sur le territoire de lEtat dont il a la nationalit 616. Cependant, au point 24, la Cour rappelait, propos des questions de fraude, quil est bien tabli que les facilits cres par le trait ne peuvent avoir pour effet de permettre aux personnes qui en bnficient de se soustraire abusivement lemprise des rgles nationales et donc ne sauraient interdire aux Etats membres de prendre les mesures adquates afin de mettre fin de tels abus617. Il est par consquent abusif de vouloir obtenir un avantage rsultant de la rglementation communautaire en crant artificiellement les conditions requises pour son obtention 618. Cette jurisprudence doit toutefois tre apprcie au regard de larrt Levin, rendu en 1982619. En lespce, la Cour avait estim que les intentions dun travailleur dun Etat membre ayant motiv son dplacement dans un autre Etat membre, ne peuvent pas tre prises en
CJCE, arrt du 23 septembre 2003, Secretaty of State for the Home Department contre Hacene Akrich, aff. C109/01, Rec. I- p. 9665. 616 CJCE, arrt du 7 juillet 1992, Singh, op. cit., supra note n 605. 617 Ibid. Sur cette jurisprudence constante, voy. par exemple CJCE, arrt du 7 fvrier 1979, J. Knoors contre Secrtaire dEtat aux affaires conomiques, aff. C- 115/78, Rec. p. 401 ; Conclusions de lavocat gnral G. Reischl, prsentes le 12 dcembre 1978, Rec. p. 413. 618 Conclusions de lavocat gnral Mr. L.-A. Geelhoed, prsentes le 27 fvrier 2003, aff. C- 109/01, Rec. Ip. 9610.
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considration et sont donc sans pertinence pour apprcier son droit dentre et de sjour sur le territoire de ce dernier Etat, du moment quil exerce ou souhaite exercer une activit relle et effective 620. A cet gard, dans larrt Akrich, la Cour de justice dcide que les intentions qui ont pu inciter un ressortissant communautaire chercher du travail dans un autre Etat membre () ne sont pas davantage pertinentes pour apprcier la situation juridique du couple au moment du retour dans lEtat membre dont le travailleur est ressortissant 621. Selon elle, en dpit de la situation irrgulire du conjoint et mme si les poux ont sjourn dans un autre Etat membre dans le but dobtenir, pour ce conjoint, le bnfice des droits confrs par le droit communautaire, un tel comportement nest pas abusif, partir du moment o le mariage est authentique622. Elle confirme et prcise donc sa solution de 1982623. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Cette rponse de la Cour est sur ce point tout fait remarquable car le champ daction des Etats membres dans le domaine de limmigration se retrouve clairement amoindri. En effet, le fait pour un couple, comme dans le cas de lespce, de provoquer artificiellement lapplication des droits, quil tire des rgles communautaires en circulant sur le territoire de lUnion, afin de dtourner celle des dispositions nationales relatives limmigration, ne constitue un abus que si leur mariage est qualifi de complaisant. Aucune autre circonstance ne devrait permettre dsormais aux Etats de prendre des mesures afin dempcher dventuels abus du droit communautaire. 174. Par contre, et ce niveau la solution rendue par la Cour dans larrt Akrich est

infiniment plus critiquable, la lgalit du sjour dans un Etat membre dun ressortissant dun pays tiers, conjoint dun ressortissant communautaire, est prsent une condition pralable pour que cet tranger puisse se rclamer de lapplication du droit communautaire relatif au dplacement et au sjour, et donc se dplacer vers un autre Etat membre pour suivre le citoyen de lUnion. Or, les dispositions communautaires nexigent rien de tel.
CJCE, arrt du 23 mars 1982, D. M. Levin contre Secrtaire dEtat la justice, aff. C- 53/81, Rec. p. 1037 ; Conclusions de lavocat gnral G. Slynn, prsentes le 20 janvier 1982, Rec. p. 1054. 620 Id., pts. 22 et 23. 621 CJCE, arrt du 23 septembre 2003, Akrich, op. cit., supra note n 615, pts. 55 et 56. 622 Id., pts. 56 et 57.
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175.

Lorsquun citoyen europen se dplace sur le territoire de lUnion pour exercer les

droits qui lui sont confrs par le droit communautaire, les Etats membres peuvent imposer un visa dentre ou une obligation quivalente pour les membres de la famille ne possdant pas la nationalit dun des Etats membres. Un rglement du Conseil fixe la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis cette obligation de visa pour franchir les frontires extrieures des Etats membres et la liste de ceux dont les ressortissants en sont exempts624. En outre, les directives du Conseil prvoient que les Etats membres dlivrent un titre de sjour aux membres de la famille du ressortissant communautaire, qui prsentent le document sous le couvert duquel ils ont pntr sur le territoire ainsi que celui prouvant leur lien de parent avec ce citoyen de lUnion625. Selon cette rglementation, constitue un manquement dEtat le fait de maintenir une tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 rglementation nationale subordonnant la dlivrance dun titre de sjour aux ressortissants dun Etat tiers, membres de la famille dun ressortissant communautaire, lobtention dun visa de sjour626. 176. De mme, la Cour de justice a estim que la dlivrance de ce titre un ressortissant

dun Etat tiers, conjoint dun ressortissant communautaire, ne peut tre subordonne la production dun visa en cours de validit, les directives n 68/360 et 73/148 ne lexigeant pas627. En outre, elle a dcid que le refoulement la frontire de ce conjoint pour absence de visa est disproportionn et, partant, interdit si ledit conjoint est en mesure de prouver son identit ainsi que le lien conjugal et sil nexiste pas dlments de nature tablir quil reprsente un danger pour lordre public, la scurit publique ou la sant publique 628. Au

Note de cet arrt : IDOT (L.), Europe, novembre 2003, n 11, comm. n 353, pp. 22-23. Voir galement la chronique dactualit du droit communautaire de BELORGEY (J.-M.), GERVASONI (S.) et LAMBERT (C.), AJDA, 2004, n 6, pp. 315-327, sp. p. 320. 624 Le rglement (CE) n 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001, fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis lobligation de visa pour franchir les frontires extrieures des Etats membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exempts de cette obligation (JOCE n L 81 du 21 mars 2001, p. 2), a t modifi en dernier lieu par le rglement (CE) n 1932/2006 du Conseil du 21 dcembre 2006, JOUE n L 405 du 30 dcembre 2006, p. 23. 625 Voir larticle 4 3 de la directive 68/360 et larticle 6 de la directive 73/148. 626 CJCE, arrt du 14 avril 2005, Commission contre Royaume dEspagne, aff. C- 157/03, Rec. I- p. 2933 ; Conclusions de lavocat gnral Mme C. Stix-Hackl, prsentes le 9 novembre 2004, Rec. I- p. 2914. 627 CJCE, arrt du 25 juillet 2002, Mouvement contre le racisme, lantismitisme et la xnophobie ASBL (MRAX) contre Etat belge, aff. C- 459/99, Rec. I- p. 6630 ; Conclusions de lavocat gnral Mme C. Stix-Hackl, prsentes le 13 septembre 2001, Rec. I- p. 6595. 628 Id., pt. 62. Le refoulement la frontire pour absence de visa nest pas exclu en principe : cf. CJCE, arrt du 30 mai 1991, Commission c/ Pays Bas, aff. C-68/89, Rec. I- p. 2637.

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demeurant, la Cour, sexprimant de manire analogique par rapport son arrt Royer du 8 avril 1976629, a considr que les articles 4 de la directive de 1968 et 6 de la directive 73/148 doivent tre interprts en ce sens quils nautorisent pas un Etat membre refuser de dlivrer un titre de sjour et prendre une mesure dloignement lencontre du ressortissant dun pays tiers, qui est en mesure de rapporter la preuve de son identit et de son mariage avec un ressortissant dun Etat membre, au seul motif quil est entr irrgulirement sur le territoire de lEtat membre concern 630. De telles dcisions nationales ne peuvent gure plus tre prises lencontre du conjoint, entr cette fois rgulirement sur le territoire de ce dernier, au seul motif que son visa a expir avant quil sollicite un titre de sjour 631. 177. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Il ressort de ce qui prcde que lexpulsion dun ressortissant dun Etat tiers ne peut

tre justifie que pour des motifs dordre public, et que sa situation irrgulire sur le territoire communautaire ne peut pas constituer elle seule de tels motifs632. Ds lors, il ne dcoule pas de ces rgles que le bnfice pour le ressortissant dun pays tiers de la lgislation communautaire soit subordonn la lgalit de son sjour dans lUnion europenne. Pourtant, la Cour considre, dans sa dcision Akrich, que le rglement n 1612/68 ne vise que la libre circulation lintrieur de la Communaut. Il est muet sur lexistence des droits dun ressortissant dun pays tiers, conjoint dun citoyen de lUnion, quant laccs au territoire de la Communaut 633. La Cour ajoute que pour pouvoir invoquer larticle 10 du rglement de 1968, le ressortissant dun Etat tiers, conjoint dun citoyen de lUnion, doit sjourner
CJCE, arrt du 8 avril 1976, Jean-Nol Royer, op. cit., supra note n 531, pts. 40, 47 et 48. Soulign par nous, CJCE, arrt du 25 juillet 2002, MRAX , op. cit., supra note n 627, pt. 80. 631 Id., pt. 91. Voir ventuellement sur cet arrt les observations de THWAITES (N.), in RDUE, 2002, n 3, pp. 601-605. De mme la note sous larrt de LARDINOIS (P.), De la logique de lide aux principes du droit, RDE, n 119, 2002, pp. 448-456 : lun des intrts de cette note rside dans la conclusion, o lauteur souligne la prvisibilit de la Cour de justice, ainsi que le rle important jou par les associations de dfense des droits de lhomme et des droits des trangers. 632 La menace pour lordre public ou le non-respect des rgles sur lentre et le sjour des trangers justifient eux seuls une inscription au systme dinformation de Schengen (SIS). Un tel signalement dans le SIS est suffisant pour loigner ou refuser lentre dans lespace Schengen au sens des rgles du dispositif Schengen mais pas au sens de la directive n 64/221/CEE du 25 fvrier 1964 du Conseil (JO n 56 du 4 avril 1964, p. 850) : CJCE, arrt du 31 janvier 2006, Commission contre Espagne, aff. C- 503/03, Rec. I- p. 1122 ; Conclusions de lavocat gnral Mme J. Kokott prsentes le 10 mars 2005, Rec I- p. 1100. Cette affaire concerne le refus dentre dans lespace Schengen de conjoints de ressortissants communautaires ayant la nationalit algrienne (bnficiant de la directive n 64/221 applicable au moment des faits) au motif quils font lobjet dun signalement dans le SIS pour des condamnations pnales de faible gravit et prononces avant les faits de la prsente espce. Rappelons que le SIS est un systme dinformation commun grce auquel les Etats membres peuvent cooprer en partageant des informations sur des personnes ou des objets, afin de mettre en uvre les politiques indispensables la cration dun espace sans frontires intrieures.
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lgalement dans un Etat membre avant que nait lieu son dplacement vers un autre Etat membre dans lequel ledit citoyen migre pour y exercer un emploi. Cet ajout dune nouvelle condition lentre et au sjour des ressortissants des pays tiers, membres de la famille de ressortissants communautaires 634, vient ralentir les efforts consentis par le lgislateur communautaire et par la Cour elle-mme dans le rapprochement du statut des citoyens de lUnion et des ressortissants des Etats tiers, membres de la famille de ces citoyens. Il faut esprer que cette dcision du 23 septembre 2003 restera un cas despce635. 178. Au final, la Cour oblige le Royaume-Uni prendre en considration lauthenticit du

mariage et apprcier la demande du conjoint dentrer et de sjourner sur son territoire au regard du droit au respect de la vie familiale tel que garanti par larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme, mme si lintress ne peut pas bnficier des droits tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 prvus par larticle 10 du rglement 1612/68, faute davoir sjourn lgalement sur le sol britannique636. 179. Larticle 35 de la directive 2004/38 du 29 avril 2004 prend en compte cette

jurisprudence concernant labus de droit et prvoit que les Etats membres peuvent adopter, condition quelles soient ncessaires et proportionnes, les mesures pour refuser, annuler ou

CJCE, arrt du 23 septembre 2003, Akrich, op. cit., supra note n 615, pt. 49. PLENDER (R.), Quo Vadis ? Nouvelle orientation des rgles sur la libre circulation des personnes suivant laffaire Akrich, Cah. dr. eur., 2004, n 1-2, pp. 261-288, p. 287. Voy. galement la note de KEPPENNE (J.-P.), et VAN RAEPENBUSCH (S.), in Les principaux dveloppements de la jurisprudence de la Cour de justice et du TPI Anne 2003 , Cah. dr. eur., 2004, n 3-4, pp. 437-514, sp. p. 499-501. 635 Lanalyse de laffaire Jia laisse planer le doute. Celle-ci concerne un ressortissant chinois, M. Shenzhi Li, mari une femme de nationalit allemande et sjournant avec elle en Sude. La mre de ce ressortissant chinois, Mme Jia, galement de nationalit chinoise, est entre lgalement dans lespace Schengen et a demand une carte de sjour auprs des autorits sudoises. Ces dernires ont rejet sa demande au motif que la situation de dpendance conomique invoque par lintresse nest pas suffisamment tablie et ont dcid de la renvoyer en Chine. Saisie dans le cadre de cette affaire, la CJCE relve que Mme Jia se trouve lgalement en Sude au moment de lintroduction de sa demande, mais quelle ne peut pas prtendre un droit de sjour de longue dure dans cet Etat faute de remplir la condition de dpendance conomique exige par le droit national. La Cour considre par consquent que la condition de sjour lgal pralable dans un autre Etat membre, telle que formule dans larrt Akrich () ne saurait tre transpose la prsente affaire et ne saurait donc trouver application dans une telle situation . Elle en conclut que le droit communautaire nimpose pas aux Etats membres de soumettre loctroi dun droit de sjour un ressortissant dun pays tiers, membre de la famille dun ressortissant communautaire ayant fait usage de sa libert de circulation la condition que ce membre de la famille ait, au pralable, sjourn lgalement dans un autre Etat membre (nous soulignons) : CJCE, arrt du 9 janvier 2007, YunYing Jia, aff. C- 1/05, pts. 32 et 33. Si le droit communautaire nimpose pas la condition de sjour lgal pralable dans un autre Etat membre, il ne linterdit pas non plus. A tout le moins, par cet arrt, la Cour restreint la porte de la jurisprudence Akrich. 636 CJCE, arrt du 23 septembre 2003, Akrich, op. cit., supra note n 615, pt. 61.
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retirer tout droit confr par la prsente directive en cas dabus de droit ou de fraude, tels que les mariages de complaisance 637. 180. La rgle selon laquelle le droit communautaire sapplique la condition que la libert

de circulation soit exerce est en ralit plus complexe. Que se passe t-il si le ressortissant communautaire fait effectivement usage de son droit de circulation mais ne stablit pas sur le territoire dun Etat membre autre que le sien ? Son conjoint, ressortissant dun Etat tiers, peutil se prvaloir dun droit de sjour dans lEtat membre dorigine de ce citoyen de lUnion ? Tel tait le problme port devant la Cour de justice dans laffaire Carpenter. 181. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Mme Carpenter, de nationalit philippine, a pous un citoyen britannique,

M. Carpenter, qui se dplace dans dautres Etats membres pour les besoins de son entreprise. Afin de rgulariser sa situation, elle a demand lautorisation de sjourner au Royaume-Uni en tant que conjoint dun ressortissant de cet Etat membre, mais elle sest vue opposer un refus et a fait lobjet dune dcision dexpulsion vers les Philippines. La directive 73/148, relative la suppression des restrictions au sjour en matire dtablissement et de prestation de services, sapplique aux ressortissants des Etats membres, et aux membres de leur famille, qui souhaitent stablir sur le territoire dun autre Etat membre. Le but tant de permettre notamment aux conjoints daccompagner les ressortissants communautaires dans leurs dplacements ou sjours dans dautres Etats membres638. La directive reconnat donc un droit de sjour au conjoint du prestataire ou destinataire de services dans un Etat membre daccueil et non pas dans lEtat membre dorigine de ce ressortissant communautaire. La Cour retient cette interprtation stricte de la directive et admet que, puisque les poux sont tablis au Royaume-Uni, Mme Carpenter ne peut pas bnficier dun droit de sjour dans cet Etat en vertu de ladite directive639. Certes la situation de lespce nest pas envisage par cette directive de 1973, et on peut donc logiquement comprendre la position de la Cour de justice. Cette dernire refuse de reprendre sa solution de larrt Singh de 1992, dans la mesure o, mme si dans une affaire

Directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467. Voir la note de jurisprudence de BALLESTER (R.), in RDUE, 2002, n 3, pp. 608-610. 639 CJCE, arrt du 11 juillet 2002, Mary Carpenter c/ Secretary of State for the Home Department, aff. C-60/00, Rec. I- p. 6305 ; Conclusions de lavocat gnral Mme C. Stix-Hackl, prsentes le 13 septembre 2001, Rec. Ip. 6282.
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comme dans lautre le mariage est authentique et le ressortissant communautaire exerce son droit de libre circulation, la situation des poux Carpenter se distingue en ce que le requrant au principal ne sest pas tabli avec son conjoint, ressortissant dun pays tiers, sur le territoire dun autre Etat membre640. En tenant cette diffrence pour essentielle, la Cour ne suit pas lavis de lavocat gnral C. Stix-Hackl, qui rappelle que cette mme juridiction na pas considr dans laffaire Singh que lexercice des droits communautaires correspondait au retour vers le pays dorigine partir dun autre Etat membre mais au fait que Mme Singh stait rendue dans un autre Etat membre pour y faire usage de ses droits communautaires et plus prcisment de la libert de circulation des travailleurs 641. Lavocat gnral estime par consquent que la diffrence entre les deux cas de figure ne peut pas tre significative et ne peut donc constituer une particularit pertinente 642. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 On peut ds lors regretter que la Cour nait pas cherch largir le champ dapplication de la directive ceux des citoyens de lUnion qui se dplacent dans dautres Etats membres sans leur conjoint. Car dune part, on retrouve ici le problme de la discrimination rebours qui veut quun ressortissant dun Etat tiers, mari un ressortissant dun Etat membre et rsidant avec celui-ci dans cet Etat membre, est dans une situation bien moins favorable quun autre ressortissant dun pays tiers, mari avec un ressortissant dun Etat membre mais rsidant avec ce dernier dans un autre Etat membre643. Dautre part et surtout, aucun abus du droit communautaire nest soulev, ni mme napparat. 182. Ceci dit, Mme Carpenter peut-elle disposer dun droit de sjour en vertu dautres

normes du droit communautaire ? La directive 73/148 ntant pas applicable en lespce, le Royaume-Uni, ainsi que la Commission, ont prtendu alors que laffaire tait de nature interne de sorte que le droit de
Pour une tude approfondie de lvolution de la jurisprudence de la Cour quant la frontire entre les situations purement internes et celles entrant dans le champ dapplication du droit communautaire, et plus particulirement pour une analyse des rpercutions de larrt Singh, voir SHUIBHNE (N. N.), Free movement of persons and the wholly internal rule : time to move on ?, CMLR, vol. 39, n 4, aot 2002, pp. 731-771 ; lauteur met galement en exergue la situation particulire de laffaire Carpenter, alors en cours. 641 Conclusions de lavocat gnral Mme C. Stix-Hackl, 13 septembre 2001, aff. C- 60/00, loc. cit. 642 Ibid. 643 Dans ses conclusions, lavocat gnral Mme C. Stix-Hackl proposait doprer une sorte dassimilation , pour un Etat membre donn, entre le statut des ressortissants dEtats tiers maris des nationaux et le statut de ceux maris des ressortissants dautres Etats membres ayant exerc leurs droits communautaires. Elle
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sjour de la requrante serait une question relevant exclusivement du droit national. La Cour estime de manire constante que les dispositions du trait relatives la libre prestation de services, et la rglementation adopte pour leur excution, ne sauraient tre appliques des situations qui ne prsentent aucun lment de rattachement lune quelconque des situations envisages par le droit communautaire 644. 183. En 1988, dj, une ressortissante dun Etat tiers, se prvalant de sa qualit dpouse

dun ressortissant communautaire, avait revendiqu le droit de sjourner sur le territoire de lEtat membre dorigine de ce dernier. Etant donn que celui-ci navait jamais exerc son droit la libre circulation dans un autre Etat membre avec son conjoint, si bien que le droit communautaire ntait pas applicable, la Cour navait pas donn raison la requrante645. Or, dans notre affaire, M. Carpenter exerce sa libert de circulation au sens de larticle 49 CE tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dans la mesure o il fournit un nombre consquent de prestations de services dans tout le march intrieur et se dplace dans dautres Etats membres cette fin. La Cour constate en effet quune partie significative de lactivit professionnelle de M. Carpenter consiste fournir des prestations de services, contre rmunration, des annonceurs tablis dans dautres Etats membres 646. Il semble que la quantit des services fournis ait son importance pour la Cour, alors que larticle 49 CE nexige aucunement un minima. De fait, comme le relve S. ACIERNO, linsistance de la juridiction communautaire sur cette quantit de services fournis dans dautres Etats membres laisse suggrer quil sagit du facteur essentiel qui, mis en corrlation avec la protection dun droit fondamental, permet le rattachement de la situation de lespce au droit communautaire647. Sans limite aucune, quand serait-on en

soulignait dailleurs que ce procd est dj utilis par plusieurs Etats membres : cf. les points 57 et 58 des conclusions, Rec. I- p. 6279. 644 CJCE, arrt du 21 octobre 1999, Jgerskild, aff. C- 97/98, Rec. I- p. 7319, pts 42 45. 645 CJCE, arrt du 18 octobre 1990, Massam Dzodzi contre Etat belge, aff. jtes C- 297/88 et 197/89, pts. 24 28, Rec. I- p. 3783 ; Conclusions de lavocat gnral M. M. Darmon, prsentes le 3 juillet 1990, Rec. I- p. 3763. Sur cet arrt, et plus particulirement sur ces situations purement internes et le problme des discriminations rebours, voy. la trs intressante doctrine de RODIERE (P.), Sur les effets directifs du droit (social) communautaire A propos de deux arrts de la Cour de justice des Communauts europennes, RTD eur., octobre-dcembre 1991, n 4, pp. 565-586. 646 CJCE, arrt du 11 juillet 2002, Carpenter, op. cit., supra note n 639, pts. 29 et 37. 647 ACIERNO (S.), La sentenza Carpenter : diritti fondamentali e limiti dellordinamento comunitario, Il diritto dellUnione Europea, 2002, n 4, pp. 653-670, sp. p. 663. La question qui reste en suspens est celle de savoir de quelle manire cette quantit peut tre mesure.

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prsence de situations purement internes ?648 Quoi quil en soit, la Cour va se rattacher larticle 49 du TCE ainsi quaux droits fondamentaux pour fonder sa comptence649. 184. Le lgislateur communautaire a reconnu limportance dassurer la protection de la vie

familiale des ressortissants des Etats membres afin dliminer les obstacles lexercice des liberts fondamentales garanties par le trait. La Cour, tout en sappuyant sur larticle 49 CE, se base sur le texte de larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme, portant sur le droit au respect de la vie familiale, et sur son interprtation par la Cour europenne pour ne pas lgitimer la mesure entravante650. Elle affirme au pralable que la dcision nationale dexpulsion, entravant lexercice dune libert fondamentale, ne peut tre justifie par des motifs dintrt gnral que si elle est conforme aux droits fondamentaux tels que garantis par la Convention europenne, qui font partie des principes gnraux du droit communautaire et tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dont la Cour de justice assure le respect en vertu de larticle 6 2 du TUE. Dans laffaire au principal, la Cour estime que la mesure dexpulsion constitue une ingrence disproportionne dans le droit de M. Carpenter au respect de sa vie familiale. Seule une atteinte lintrt gnral, un danger pour lordre public et la scurit publique, aurait pu justifier ladoption de ladite mesure. Or, la violation par Mme Carpenter de la lgislation britannique sur limmigration ne peut pas reprsenter une telle menace, non plus son comportement depuis son arrive dans cet Etat651. Elle termine son raisonnement en disant pour droit que larticle 49 CE doit tre lu la lumire du droit fondamental au respect de la vie familiale 652, et conclut que le refus de sjour, et ce faisant la dcision dexpulsion, sont contraires audit article.

Ibid. En ralit, lexplication que propose la Cour de justice pour constater que la situation de lespce relve du droit communautaire est plutt laconique (pts. 37 et 38). Cette politique interventionniste de la Cour a souvent t critique dans le pass : voy. propos du problme de llargissement du champ dapplication de larticle 39 du TCE, les questionnements et les critiques quont suscits les arrts des 13 janvier 2000 (TK-Heimdienst, aff. C- 254/98, Rec. I- p. 151) et 6 juin 2000 (Roman Angonese contre Cassa di Risparmio di Bolzano SpA, aff. C281/98, Rec. I- p. 4139), et notamment la note de E. SPAVENTA propos du premier arrt, CMLR, vol. 37, n 5, 2000, pp. 1265-1275. 650 La protection des droits fondamentaux garantis par la Convention europenne des droits de lhomme pchait au Royaume-Uni lors de lintroduction de cette affaire au dbut de lanne 2000 devant la CJCE, puisquau moment de la saisine en 1999 par Mme Carpenter de la juridiction britannique dappel, le Human Rights Act avait t adopt mais ntait pas encore entr en vigueur (Le Royaume-Uni a ratifi la Conv.EDH en 1951, mais na incorpor les dispositions de la convention dans lordre juridique national quen 1998. Le Human Rights Act de 1998 est entr en vigueur en octobre 2000). 651 CJCE, arrt du 11 juillet 2002, Carpenter, op. cit., supra note n 639, pt. 44. 652 Id., pt. 46.
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Cette solution de la Cour de justice est particulirement audacieuse. Elle tire profit de lexercice par M. Carpenter de son droit de libre prestation et donc de lapplication de larticle 49 du TCE pour chercher dans le droit fondamental prvu larticle 8 de la Conv.EDH le lien de rattachement entre la situation de lespce et le droit communautaire653. De fait, la Cour tend le champ dapplication de la libre prestation de services telle que garantie par larticle 49, rendant dans le mme temps la frontire entre les situations purement internes et celles relevant du droit communautaire plus floue654. Cet arrt a donc invitablement fait ragir beaucoup dauteurs. 185. La doctrine a en gnral favorablement accueilli la solution in fine, nanmoins elle ne

saccorde pas sur le raisonnement emprunt par la Cour. Certains auteurs considrent que la Cour utilise les liberts communautaires comme un instrument permettant de remettre en tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 cause les mesures nationales en se fondant sur les droits de lhomme 655. Ils notent que la dcision rend lapplication de la libert en cause illimite, tant donn que les obstacles cette libert sont entendus trs largement. Ces mmes auteurs observent que la Cour demeure dans le vague en ne cherchant pas dfinir clairement ce quil faut tenir pour une mesure entravante la libre prestation de services, puisquen ralit elle examine si lexpulsion constitue une atteinte la vie familiale du couple, violation qui, elle, empcherait M. Carpenter dexercer son droit quil tire de larticle 49 CE656. Autrement dit, leffet que peut avoir lexpulsion de Mme Carpenter sur la libert communautaire de son poux apparat indirect, voire des plus hypothtiques657. Une grande partie des auteurs estime quen tendant ainsi de faon illimite la porte de larticle 49 du trait CE, la Cour va trop loin658. 186. Par contre, larticulation opre par la juridiction communautaire entre la libre

prestation de services et le droit fondamental au respect de la vie familiale suscite moins la controverse659. Certes, pas une seule fois la Cour ne se rfre au droit de Mme Carpenter au

BALLESTER (R.), op. cit., supra note n 638, sp. p. 610. Ibid. Selon H. TONER, larrt Carpenter breaks new ground in dealing with purely internal situations : commentaire de TONER (H.), in EJML, 2003, vol. 5, n 1, pp. 163-172, p. 172. 655 Traduction de lopinion des ditorialistes de la revue Common Market Law Review, Freedoms unlimited ? Reflections on Mary Carpenter v. Secretary of State , in CMLR, vol. 40, n 3, juin 2003, pp. 537-543, p. 541. 656 Prcision dgage par ces ditorialistes, ibid. 657 ACIERNO (S.), La sentenza Carpenter ..., op. cit., supra note n 647, p. 666. 658 Lavis des ditorialistes de la revue CMLR est notamment partag par H. TONER, supra note n 654. 659 Voir la publication Reflets , sur le site http://curia.eu.int/fr/recdoc/, n 3/2003, p. 31.
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respect de sa vie familiale. Elle parle du droit du couple et du droit de M. Carpenter davoir une vie de famille. Cependant, S. ACIERNO juge la solution finale de la Cour juste 660. 187. En somme, comme le soulve L. IDOT, il nest pas certain que la Cour serait alle

aussi loin si elle navait pu se raccrocher larticle 49 du TCE 661. Pourtant, on attend toujours de la Cour quelle tire enfin toutes les consquences de la citoyennet de lUnion. Dans un arrt rendu le 20 septembre 2001, elle affirmait que le statut de citoyen de lUnion a vocation tre le statut fondamental des ressortissants des Etats membres 662, mais ne dgageait pas de cette rvlation un quelconque effet663. Trois annes auparavant, elle jugeait dans laffaire Martinez Sala quun citoyen de lUnion peut se prvaloir de larticle 12 du trait664 dans toutes les situations relevant du domaine dapplication ratione materiae du droit communautaire665. La Cour prcisait que ces situations comprennent notamment celles tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 relevant de lexercice des liberts fondamentales garanties par le trait et les dispositions prises pour son application, et celles relevant de lexercice de la libert de circuler et de sjourner sur le territoire des Etats membres telle que confre par larticle 18 CE. Toutefois, elle considrait dj que le citoyen de lUnion pouvant bnficier de ces rgles devait rsider lgalement sur le territoire de lEtat membre daccueil666. 188. Le systme de rpartition des comptences entre la Communaut et les Etats membres

veut que lorsque des situations factuelles ne mettent pas en jeu le droit communautaire et demeurent par consquent purement internes, ce dernier ne peut tre applicable. Ainsi, lexistence dune disparit dans le bnfice des droits et liberts communautaires des ressortissants des Etats membres entre eux, et en consquence des membres de leur famille,
ACIERNO (S.), La sentenza Carpenter ..., op. cit., supra note n 647, p. 670. Cet article de Silvia ACIERNO fut lgrement raccourci et reproduit en langue anglaise en 2003 : voy. ACIERNO (S.), The Carpenter judgment : fundamental rights and the limits of the Community legal order, Eur. Law Rev., vol. 28, n 3, juin 2003, pp. 398-407. H. TONER approuve galement cette solution finale, cf. supra note n 654, p. 169. 661 Note de IDOT (L.), in Europe, octobre 2002, n 10, comm. n 335, pp. 21-22, p. 22. 662 CJCE, arrt du 20 septembre 2001, Grzelczyk, op. cit., supra note n 571, pt. 31. 663 GAUTIER (Y.), in Europe, novembre 2001, n 11, comm. n 316, p. 5. Y. GAUTIER accusait alors la Cour de modestie et de se nourrir de rappels un peu triqus de la lettre du trait . 664 Larticle 12 CE dispose que Dans le domaine dapplication du prsent trait, et sans prjudice des dispositions particulires quil prvoit, est interdite toute discrimination exerce en raison de la nationalit () . 665 CJCE, arrt du 12 mai 1998, Maria Martinez Sala contre Freistaat Bayern, aff. C- 85/96, pt. 63, Rec. Ip. 2691.
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ressortissants ou non de pays tiers, est juridiquement justifie car dicte par lexercice effectif de ces liberts667. Mais, on peut se demander, au regard de la notion de citoyennet europenne, si le lgislateur communautaire ne devrait pas remdier ce problme de disparit, dans la mesure o neuf citoyens sur dix nexercent pas leurs droits communautaires668. Quels sont le sens et la relle porte du statut de citoyen europen si les ressortissants des Etats membres ne peuvent bnficier des droits communautaires qu partir du moment o leurs liberts de circulation sont effectivement exerces sur un plan transnational 669 ? Selon un arrt de la Cour de 1997670, larticle 17 CE, instituant la

Id., pt. 61. Lapport de cet arrt essentiel et le rapprochement fait avec laffaire Grzelczyk sont rappels par JACQUESON (C.), Union citizenship and the Court of Justice : something new under the sun ? Towards social citizenship, Eur. Law Rev., vol. 27, juin 2002, pp. 260-281. 667 Dans laffaire Tas-Hagen et Tas, deux ressortissants nerlandais se sont vus refuser par les autorits des PaysBas le versement dune prestation au motif quils rsident en Espagne. La question sest pose de savoir si, pour invoquer larticle 18 CE, il faut, en plus de lexercice de la libert de circulation, que les faits de lespce concernent une matire rgie par le droit communautaire. La Cour a constat que si la prestation telle que celle en cause au principal () relve de la comptence des Etats membres (), ces derniers doivent exercer une telle comptence dans le respect du droit communautaire, en particulier des dispositions du trait relatives la libert reconnue tout citoyen de lUnion de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres . En lespce, les intresss se sont tablis en Espagne et ont donc exerc leur droit de circulation et de sjour dcoulant pour eux de larticle 18 1 CE. La Cour en a dduit que dans la mesure o, pour lobtention dune prestation (), [il est exig] que les demandeurs aient, la date de lintroduction de la demande, leur rsidence aux Pays-Bas, force est de constater que, dans ces conditions, lexercice par les intresss [de ce droit de circulation et de sjour] () a t de nature affecter la possibilit dobtenir le versement de ladite prestation . La Cour en a conclu que lexercice () dun droit reconnu par lordre juridique communautaire ayant eu une incidence sur le droit lobtention dune prestation prvue par la rglementation nationale, une telle situation ne saurait tre considre comme tant purement interne et nayant aucun rattachement au droit communautaire . Voir CJCE, arrt du 26 octobre 2006, K. Tas-Hagen et R. A. Tas, aff. C- 192/05, pts. 17-28, Rec. I- p. 10451 ; Conclusions de lavocat gnral Mme J. Kokott, prsentes le 30 mars 2006, Rec. I- p. 10451. Dans les affaires Morgan et Bucher, lavocat gnral a prcis que cette jurisprudence ne doit toutefois pas tre limite aux cas dans lesquels il y a eu circulation, car elle sapplique galement ceux dans lesquels la circulation est empche ou dcourage, lorsque les aides sont destines la formation dans dautres Etats membres, dmontrant ainsi le lien communautaire ncessaire pour invoquer larticle 18 CE : pt. 87 des conclusions de lavocat gnral M. D. Ruiz-Jarabo Colomer, prsentes le 20 mars 2007, dans les affaires jointes C- 11/06 et C- 12/06, Rhiannon Morgan et Iris Bucher. 668 CARLIER (J.-Y.), La libre circulation des personnes , op. cit., supra note n 589, sp. p. 81. Selon une estimation rendue publique le 2 mai 2006, sept millions de citoyens europens ont exerc leur libert de circulation et de sjour et rsident actuellement dans un autre Etat membre de lUnion : voir MEMO/06/179 du 2 mai 2006, Directive sur le droit la libert de circulation et de sjour dans lUnion Sept millions de citoyens europens vivent dj dans un autre Etat membre , http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do. De nombreux retraits sinstallent en Espagne et en France. Les travailleurs migrent en grande majorit au Royaume-Uni et en Allemagne, mais comme la soulign Vladimr pidla, Commissaire responsable de lemploi et des affaires sociales, il existe une dualit lintrieur du march avec un petit groupe de travailleurs forte mobilit oppos une majorit statique , source : europa newsletter du 11 aot 2006, n 87. 669 VIL COSTA (B.), Lunit et luniversalit des droits de lhomme lpreuve du fractionnement du droit de lUnion europenne. A la recherche dun ensemble cohrent de rgles rgissant le statut des trangers (non communautaires), in ALSTON (P.) (dir.) avec le concours de BUSTELO (M.) et de HEENAN (J.), LUnion europenne et les droits de lhomme , Bruxelles, Bruylant, 2001, 983 p., pp. 429-462, sp. p. 437. 670 CJCE, arrt du 5 juin 1997, Land Nordrhein Westfalen contre Uecker et Jacquet contre Land Nordrhein Westfalen, aff. jtes. C- 64/96 et 65/96, pt. 23, Rec. I- p. 3182 ; Conclusions de lavocat gnral N. Fennely prsentes le 6 fvrier 1997, Rec. I- p. 3171. Voir aussi CJCE, arrt du 2 octobre 2003, Carlos Garcia Avello contre Etat belge, aff. C- 148/02, pt. 26, Rec. I- p. 11635 ; Conclusions de lavocat gnral F. G. Jacobs,

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citoyennet, nest pas destin tendre le champ dapplication du droit communautaire au point que mme des situations internes, qui nont pas de lien avec le droit communautaire, en relveraient 671. Mais pourquoi les ressortissants communautaires devraient-ils faire le choix dexercer leur libert de circulation, plutt que de dcider de demeurer dans leur Etat dorigine, pour avoir la possibilit de bnficier des avantages offerts par le droit communautaire672 ? Nest-il pas heurtant que selon ce choix, la situation des ressortissants dEtats tiers lUnion, membres de famille de citoyens europens, entre soit dans le champ dapplication protecteur du droit de lUnion, soit est purement interne et relve donc du seul, et souvent moins favorable, droit national dun Etat membre ? Il ressort de la jurisprudence de la Cour quen matire daccs et de sjour sur le territoire dun Etat membre, et par consquent en matire dexpulsion, la diffrence est significative. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 189. Ltonnement, puis les ractions plus ou moins vhmentes suscites par la dcision

Carpenter, nont pourtant pas empch les auteurs layant accueillie favorablement de se faire entendre. La solution de la Cour devrait plutt apparatre comme une volution. Sur le problme du lien entre citoyennet et galit, le Professeur J.-Y. CARLIER dclare que la Cour entrouvre une porte en interprtant le droit communautaire de manire extensive673. Selon lui, il semble de plus en plus douteux de maintenir lexclusion des situations purement internes, excluant de la sorte du bnfice de nombreux droits drivs les membres de la famille du citoyen sdentaire alors mme que celui-ci reprsente 95 % des citoyens de

prsentes le 22 mai 2003, Rec. I- p. 11616. Ce dernier arrt porte sur la transmission du nom des enfants qui ont la nationalit de deux Etats membres : pour des explications sur ces lments, cf. les notes de GAUTIER (Y.), Europe, dcembre 2003, n 12, comm. n 374, p. 5, et de KEPPENNE (J.-P.) et VAN RAEPENBUSCH (S.), in Les principaux dveloppements de la jurisprudence de la Cour de justice et du TPI Anne 2003 , Cah. dr. eur., 2004, n 3-4, pp. 437-514, sp. p. 493-494 ; le convaincant commentaire sous arrt de ILIOPOULOU (A.), in RTD eur., juillet-septembre 2004, n 3, pp. 559-579 ; ainsi que la note approfondie sous arrt de POILLOT-PERUZZETTO (S.), Bulletin de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communauts europennes , JDI, octobre-novembre-dcembre 2004, n 4, pp. 1219-1237 ; enfin, voir ltude de LAGARDE (P.), in Rev. crit. DIP, janvier-mars 2004, pp. 192-202. 671 BERNITZ (U.) et LOKRANTZ BERNITZ (H.), Les droits de lhomme et lidentit europenne : le dbat relatif la citoyennet europenne, in ALSTON (P.) (dir.), LUnion europenne et les droits de lhomme , Bruxelles, Bruylant, 2001, 983 p., pp. 523-545, sp. p. 531. 672 VIL COSTA (B.), Lunit et luniversalit des droits de lhomme , op. cit., supra note n 669, p. 437. Dans un arrt du 19 octobre 2004, Zhu et Chen, la Cour de justice a admis que le droit communautaire tait applicable la situation dune enfant, possdant la nationalit irlandaise, et de sa mre, ressortissante chinoise, vivant ensemble sur le territoire du Royaume-Uni : voy. CJCE, arrt du 19 octobre 2004, Catherine Zhu et Man Lavette Chen contre Secretary of State for the Home Department, aff. C- 200/02, Rec. I- p. 9951 ; Conclusions de lavocat gnral M. A. Tizzano prsentes le 18 mai 2004, Rec. I- p. 9927. Cette affaire est traite plus amplement dans ce paragraphe I, infra 196-198. 673 CARLIER (J.-Y.), La libre circulation des personnes , op. cit., supra note n 589, sp. p. 81.

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lUnion ? 674. En ltat actuel du droit, il appartient aux lgislateurs nationaux de corriger les discriminations rebours, rsultant dune telle exclusion675. Larrt Carpenter apporte une interprtation plus souple des situations purement internes , qui deviennent ds lors moins susceptibles dtre bannies du droit communautaire 676. On ne peut que suggrer la Cour doffrir par la suite une interprtation des liberts communautaires semblable celle dveloppe dans sa jurisprudence Carpenter. De mme, on peut esprer que le lgislateur communautaire mette fin cette disparit en tendant le bnfice des droits et liberts communautaires aux nationaux sdentaires et aux membres de leur famille. 190. Toujours est-il que ce fractionnement, voulu par le lgislateur communautaire, nuit au

dveloppement de la notion de citoyennet europenne ainsi qu celui des droits fondamentaux677. La Commission europenne avait dj propos de donner toute sa tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dimension au statut de citoyen de lUnion. Dans une proposition dacte du Conseil du 30 juillet 1997, sur ltablissement dune convention relative aux rgles daccueil des ressortissants de pays tiers par les Etats membres, elle commente larticle 25, relatif la situation des membres de familles de citoyens de lUnion nexerant pas leur droit la libre circulation 678. Ce commentaire faisant parfaitement cho larrt Carpenter rsume bien le problme : () le droit communautaire rgle ladmission par regroupement familial des ressortissants de pays tiers membres de la famille dun citoyen de lUnion qui aurait exerc son droit la libre circulation. Il y a donc une lacune par rapport au regroupement familial des citoyens qui nont pas fait usage de ce droit. Le droit national rgle dans certains cas cette situation, mais de faon plus restrictive en gnral (ge des enfants, ascendants, etc). Etant donn que la citoyennet de lUnion est une citoyennet unique, il convient de combler les lacunes de la situation actuelle en tablissant lgalit de traitement entre tous les

Ibid. Id., p. 82. 676 Ibid. Le Professeur J.-Y. CARLIER reconnat quavec cet arrt, la Cour accepte des situations de circulation virtuelle : CARLIER (J.-Y.), Le devenir de la libre circulation des personnes dans lUnion europenne : regard sur la directive 2004/38, Cah. dr. eur., 2006, n 1-2, pp. 13-34, p. 16. 677 VIL COSTA (B.), Lunit et luniversalit des droits de lhomme , op. cit., supra note n 669, p. 437. Voir sur ce statut de citoyen europen la publication de GAROT (M.-J.), La citoyennet de lUnion, Paris, lHarmattan, 1999, 365 p. Voy. galement, CHICOT (P.-Y.), La citoyennet entre conqute de droits et droits conqurir, RD publ., n 1, janvier-fvrier 2005, pp. 213-240. 678 Proposition de la Commission dun acte du Conseil tablissant la convention relative aux rgles dadmission des ressortissants de pays tiers dans les Etats membres, prsente le 30 juillet 1997, COM(97) 387 final, JOCE n C 337 du 7 novembre 1997, p. 9 (cite par VIL COSTA (B.), Lunit et luniversalit des droits de lhomme , op. cit., supra note n 669, p. 437. Cette proposition na pas eu de suite et, ntant plus dactualit, la Commission la retire le 11 dcembre 2001).
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citoyens de lUnion 679. De mme que cette galit devrait concerner tant les migrants conomiques que les migrants non conomiques, elle devrait sappliquer aux ressortissants qui circulent sur le territoire communautaire comme ceux qui ne souhaitent pas exercer leurs liberts. 191. Les souhaits exprims par la Commission ainsi que les rares et timides tentatives de la

Cour pour donner de lampleur la notion de citoyennet sont malheureusement mis mal par la directive 2004/38/CE du Parlement et du Conseil davril 2004 qui, dans son troisime considrant, rejette indirectement les suggestions progressistes en stipulant que la citoyennet de lUnion devrait constituer le statut de base des ressortissants des Etats membres lorsquils exercent leur droit de circuler et de sjourner librement 680. Les ressortissants communautaires ne peuvent donc jouir des droits dcoulant de leur statut de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 citoyens europens que si le droit de lUnion est activ 681. De mme, les membres de la famille des citoyens europens ne peuvent se rclamer des rgles communautaires qu la condition daccompagner ces derniers dans lEtat membre daccueil. Autrement dit, les droits des ressortissants dEtats tiers continuent de dpendre de ces citoyens. Si on peut comprendre que la Cour de justice ne se soit pas montre encore plus souple, on peut difficilement approuver les positions du lgislateur communautaire. Lide dune Europe seulement conomique est de loin dpasse, la politique communautaire mettant de plus en plus laccent sur les aspects politique, civil et social. Pour le moment, les droits conomiques semblent cependant devoir rester prdominants. La Cour de justice continue donc attribuer aux dispositions relatives la citoyennet europenne un caractre subsidiaire682.
Proposition de la Commission, prcite. Soulign par nous, directive n 2004/38/CE du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467. 681 BERNITZ (U.) et LOKRANTZ BERNITZ (H.), Les droits de lhomme et lidentit europenne , op. cit., supra note n 671, p.531. 682 Cf. CJCE, arrt du 11 juillet 2002, Marie-Nathalie DHoop contre Office national de lemploi, aff. C- 224/98, Rec. I- p. 6212 ; Conclusions de lavocat gnral Mr. L.-A. Geelhoed, prsentes le 21 fvrier 2002, Rec. Ip. 6194. Dans cette affaire, la requrante, qui a exerc son droit la libre circulation aux fins de suivre un enseignement en France, se voit refuser un avantage social par les autorits de son Etat dorigine, la Belgique. Ne pouvant bnficier des rgles sur la libre circulation des travailleurs faute pour Melle DHoop dtre un travailleur au sens du droit communautaire, la Cour dcide sur la base de larticle 18 CE que lingalit de traitement, cre par la rglementation nationale entre les nationaux ayant fait usage de leur libert et ceux ne layant pas exerc, est incompatible avec les principes qui sous-tendent le statut de citoyen europen. Voir le commentaire de Gautier (Y.), in Europe, octobre 2002, n 10, comm. 316, pp. 12-13 ; celui de MARTIN (D.), qui insiste sur [the] prohibition for a Member State to discriminate Against its Own Students Who Have Exercised their Right to Free Movement as Students, EJML, 2003, vol. 5, n 1, pp. 143-146 ; et lanalyse
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Le droit de rsidence du conjoint dun ressortissant dun Etat membre ayant travaill

sur le territoire dun autre Etat membre revt cependant une certaine autonomie en cas de dcs de ce dernier. Le rglement du 29 juin 1970, qui sest appliqu jusquen avril 2006 aux ressortissants communautaires ayant exerc un emploi dans un Etat membre autre que le leur, ainsi quaux membres de leur famille, prvoyait en effet que ceux-ci pouvaient demeurer titre permanent dans cet autre Etat membre, mme aprs le dcs du travailleur683. Le dcs du travailleur transformait par consquent le droit de demeurer des membres de sa famille en un droit propre. Toutefois, si le travailleur dcdait avant davoir acquis ledit droit, les membres de la famille en bnficiaient sous certaines conditions. Cette hypothse fut la situation de laffaire Givane porte devant la CJCE684. 193. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Larticle 3 2 du rglement du 29 juin 1970 prvoyait que (), si le travailleur est

dcd au cours de sa vie professionnelle, et avant davoir acquis le droit de demeurer sur le territoire de lEtat en question, les membres de la famille ont le droit dy demeurer titre permanent condition que le travailleur ait rsid, la date de son dcs, de faon continue sur le territoire de cet Etat membre depuis au moins deux annes ; ou bien que son dcs soit d aux suites dun accident du travail ou dune maladie professionnelle . M. Givane, ressortissant portugais, est dcd dune affection non considre comme une maladie professionnelle. Son pouse, de nationalit indienne, a introduit une demande dautorisation de sjour dune dure indtermine au Royaume-Uni en application de la disposition prcite. Le litige portait sur le point de savoir si la dure de rsidence continue dau moins deux annes doit prcder immdiatement la date du dcs du travailleur ou sil suffit que ce dernier ait rsid dans lEtat membre daccueil pendant deux ans un moment du pass plus loign de ladite date. La Cour, aprs avoir relev que le libell de larticle 3 2, premier tiret, du rglement est plus ou moins prcis selon ses diffrentes versions linguistiques, constate que la priode de deux ans est expressment lie aux termes la date de son dcs. Elle ajoute que cette condition vise tablir un lien substantiel entre lEtat membre daccueil
approfondie de ILIOPOULOU (A.) et TONER (H.), A new approach to discrimination against free movers ? DHoop v Office National de lEmploi, Eur. Law Rev., vol. 28, n 3, juin 2003, pp. 389-397. 683 Rglement (CEE) n 1251/70 de la Commission, 29 juin 1970, relatif au droit des travailleurs de demeurer dans un Etat membre aprs y avoir occup un emploi, JOCE n L 142 du 30 juin 1970, p. 24. Ce rglement a t abrog par le rglement (CE) n 635/2006 de la Commission du 25 avril 2006, JOUE n L 112 du 26 avril 2006, p. 9.

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et le travailleur et sa famille, ainsi qu assurer un certain niveau dintgration de ces derniers dans la socit concerne 685. Sur ce lien chronologique entre la rsidence continue de deux ans et la date du dcs, la Cour de justice dcide donc que lexistence dun lien substantiel entre lEtat membre et le travailleur ne saurait tre assur si le droit de demeurer sur le territoire de lEtat concern tait acquis ds lors quun travailleur a sjourn durant au moins deux ans dans cet Etat une poque quelconque de sa vie, mme dans un pass lointain 686. Ainsi, la priode de deux annes prvue par larticle 3 2 doit prcder immdiatement le dcs du travailleur 687. 194. Il semble que la nouvelle lgislation, applicable depuis avril 2006, nait pas modifi

cette condition. En effet, la directive 2004/38, qui a repris une grande partie des dispositions du rglement du 29 juin 1970, prvoit dans son article 17 4 que les membres de la famille tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dun travailleur salari ou non salari qui dcde alors quil exerce encore un emploi dans un Etat membre daccueil et qui ny a pas encore acquis le droit de sjour permanent, peuvent dtenir un tel droit688. Pour cela, il faut que a) le travailleur [concern] ait sjourn la date de son dcs de faon continue sur le territoire de cet Etat membre pendant deux ans, ou que b) son dcs soit d un accident de travail ou une maladie professionnelle, ou que c) le conjoint survivant ait perdu la nationalit de cet Etat membre la suite de son mariage avec le travailleur salari ou non . Hormis donc le cas de laffaire Akrich, lvolution de sa jurisprudence montre que la Cour sattache de plus en plus, en sappuyant sur les rgles et lobjectif du trait, rapprocher le statut du conjoint, ressortissant dun Etat tiers, de celui de son poux ou pouse ressortissant(e) de lUnion. 195. Dautres membres de la famille dun citoyen de lUnion sont protgs par le trait et

les directives communautaires. Sont concerns les enfants de moins de 21 ans du ressortissant
CJCE, arrt du 9 janvier 2003, Nani Givane e. a. contre Secretary of State for the Home Department, aff. C257/00, Rec. I- p. 366 ; Conclusions de lavocat gnral M. S. Alber, prsentes le 16 mai 2002, Rec. I- p. 347. 685 Id., pt. 49. 686 Id., pt. 50. 687 Id., pt. 53. Sur cet arrt, voy. la mention qui en est faite par MAUBERNARD (C.), in PICHERAL (C.) et SURREL (H.) (dir.) , Droit communautaire des droits fondamentaux Chronique de la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes - 2003 , Institut de droit europen des droits de lhomme, RTDH, 1er juillet 2004, n 59, pp. 721-745, sp. pp. 727-728. De mme, IDOT (L.), Europe, mars 2003, n 3, comm. n 99, pp. 16-17.
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communautaire mais galement les ascendants et descendants de ce ressortissant et de son conjoint qui sont charge, comme lillustre laffaire suivante. 196. Dans laffaire Zhu et Chen du 19 octobre 2004, une ressortissante chinoise et son

enfant, qui avait obtenu la nationalit irlandaise, demandaient un permis de sjour de longue dure au Royaume-Uni. Lun des problmes tait de savoir si lenfant mineure disposait dun droit de sjour sur le territoire dun Etat membre daccueil, en lespce le Royaume-Uni. La Cour de justice des Communauts, statuant en assemble plnire, a dcid quun enfant en bas ge peut bnficier du droit de sjour dcoulant de larticle 18 CE partir du moment o il dispose, en vertu de la directive 90/364, la fois dune assurance maladie et de ressources suffisantes, lesquelles en lespce sont fournies par sa mre, ressortissante dun Etat tiers689. Ainsi, un citoyen de lUnion na pas avoir lui-mme de telles ressources et peut se prvaloir tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 de celles dun membre de la famille. Peu importe donc do viennent ces ressources. Ce qui est exig par la clause de la directive, cest den disposer . Et le fait, comme lont suggr les Etats membres en cause dans cette affaire, dajouter cette condition de suffisance des ressources une exigence tenant leur provenance, constituerait une ingrence disproportionne dans lexercice du droit fondamental de libre circulation et de sjour garanti par larticle 18 CE car non ncessaire la ralisation de lobjectif poursuivi par la directive, savoir la protection des finances publiques des Etats membres690. Cette jurisprudence a t confirme et prcise dans laffaire Commission contre Belgique du 23 mars 2006, o trouvait sappliquer la mme directive n 90/364691. La Commission rappelait quil nest pas exig que les ressources du citoyen de lUnion lui soient propres et avancait quelles peuvent tre constitues ou compltes par celles dun parent ou dun

Directive n 2004/38/CE du Parlement europen et du Conseil, op. cit., supra note n 467. CJCE, arrt du 19 octobre 2004, Catherine Zhu et Man Lavette Chen contre Secretary of State for the Home Department, aff. C- 200/02, pt. 28, Rec. I- p. 9951 ; Conclusions de lavocat gnral M. A. Tizzano prsentes le 18 mai 2004, Rec. I- p. 9927. D. SIMON relve que refuser un mineur la possibilit de se prvaloir de ce droit de sjour reviendrait oprer une confusion entre la capacit de jouissance de droits et la capacit dexercice de ces mmes droits : SIMON (D.), Europe, dcembre 2004, n 12, comm. n 401, pp. 14-16, sp. p. 15. Notez galement la doctrine de GAUTIER (M.), in Chronique de jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de premire instance des Communauts (juillet-dcembre 2004) , Rev. aff. eur., 2003-2004, n 4, pp. 673-680 ; le commentaire du Professeur CARLIER (J.-Y.), in CMLR, vol. 42, n 4, 2005, pp. 1121-1131 ; et lanalyse de TRYFONIDOU (A.), C- 200/02 Kunqian Catherine Zhu and Man Lavette Chen v. Secretary of State for the Home Department : Further Cracks in the Great Wall of the European Union ?, Eur. Publ. Law, vol. 11, issue 4, 2005, pp. 527-541. 690 CJCE, arrt du 19 octobre 2004, Zhu et Chen, loc. cit., pt. 33. 691 CJCE, arrt du 23 mars 2006, Commission contre Royaume de Belgique, aff. C- 408/03, Rec. I- p. 2663 ; Conclusions de lavocat gnral M. D. Ruiz-Jarabo Colomer, prsentes le 25 octobre 2005, Rec. I- p. 2650. Prcisons que lEtat dfendeur tait soutenu dans cette affaire par le Royaume-Uni.
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tiers, par exemple une personne cohabitant avec le titulaire du droit de sjour ou se portant garant de ce dernier () 692. La Cour a suivi la Commission et, aprs avoir rappel que la provenance des ressources importe peu, a dcid que lexigence relative lexistence dun lien juridique, tel que prconis par le Royaume de Belgique, entre le dispensateur et le bnficiaire des ressources [est] disproportionne () 693. Le dispensateur peut donc tre une tierce personne, telle un partenaire rsidant dans ltat membre daccueil, et na pas lobligation dcoulant de la directive et de larticle 18 CE de conclure une convention devant le notaire contenant une clause dassistance694. 197. Dans laffaire Chen, la question se posait cependant de savoir si le parent de cet enfant

pouvait galement demeurer sur le territoire de lEtat membre daccueil. Selon larticle 1er de la directive de 1990, le titulaire du droit de sjour peut tre accompagn de ses ascendants qui tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 sont sa charge. Or, en loccurrence, les rles sont inverss. Cest lenfant, titulaire de ce droit, qui est la charge de son ascendant. Lintresse na donc pas la qualit dascendant charge et ne peut alors prtendre pouvoir accompagner son enfant en application de la directive. Pourtant, si lon sen tient la lettre de larticle 1er et si par voie de consquence la mre, ressortissante dun Etat tiers, ne peut jouir dun droit de sjour au mme titre que son enfant, national dun Etat membre, ce dernier voit son droit priv de tout effet utile. En effet, il est vident que la jouissance du droit de sjour de ce jeune enfant implique que la personne, qui assure sa garde et lui apporte les moyens financiers suffisants pour ne pas dpendre draisonnablement de lassistance sociale de lEtat daccueil, rside avec lui sur le territoire de ce dernier pendant son sjour. La Cour dcide donc que la requrante peut sjourner dans lEtat membre daccueil de son enfant en vertu de la directive de 1990695.

Id., pt. 30. Id., pts. 40 et 46. La Cour ajoute au pt. 47 de son arrt que La perte de ressources suffisantes est toujours un risque latent, que celles-ci soient personnelles ou quelles proviennent dune tierce personne, et ce alors mme que cette dernire se serait engage soutenir financirement le titulaire du droit de sjour . 694 Id., pt. 51. 695 Mme si la raison du sjour des enfants tait diffrente, la Cour a dj reconnu par un mcanisme semblable, dans son arrt Baumbast, que les parents devaient galement tre autoriss sjourner dans lEtat membre daccueil pour rendre le droit de sjour desdits enfants effectif : lorsque des enfants bnficient dun droit de sjour dans un Etat membre daccueil afin dy suivre des cours denseignement gnral conformment larticle 12 du rglement n 1612/68, cette disposition doit tre interprte en ce sens quelle permet au parent qui a effectivement la garde de ces enfants, quelle que soit leur nationalit, de sjourner avec eux de manire faciliter lexercice dudit droit nonobstant le fait que les parents ont entre-temps divorc ou que le parent qui a la qualit de citoyen de lUnion europenne nest plus un travailleur migrant dans lEtat membre daccueil : CJCE, arrt du 17 septembre 2002, Baumbast, op. cit., supra note n 549, pt. 75. Voir les observations sous arrt de ROBERT (P.), RDE, n 130, octobre-novembre-dcembre 2004, pp. 645-654, sp. pp. 648-651.
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Une dcision en sens contraire dans laffaire Chen aurait conduit les deux protagonistes dans une situation pour le moins fort dlicate. Car, sans le droit de sjourner longuement sur le territoire de lEtat membre daccueil de lenfant, la mre aurait d un moment donn sen loigner volontairement ou de force. Or, en tant que ressortissant communautaire, lenfant ne peut sjourner en Chine, Etat dorigine de sa mre, que pour une dure maximale de trente jours. La solution de la juridiction communautaire ne peut que ds lors tre bien accueillie, tant au niveau juridique que sur le plan humain696. 198. La directive n 2004/38/CE du 29 avril 2004 prvoit en son article 7 2 que le droit de

sjour de plus de trois mois sur le territoire dun autre Etat membre stend aux membres de la famille nayant pas la nationalit dun Etat membre lorsquils accompagnent ou rejoignent dans lEtat membre daccueil le citoyen de lUnion , pour autant que ce dernier dispose de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 ressources suffisantes et dune assurance maladie complte. Cette disposition devrait tre interprte la lumire de la jurisprudence Zhu et Chen697. En outre, fait partie des bnficiaires de ce droit de sjour de plus de trois mois, prvu par la directive de 2004, le membre de la famille, quelle que soit sa nationalit, qui dans le pays de provenance est la charge du citoyen de lUnion ou dont, pour des raisons de sant graves, celui-ci doit soccuper.

199.

A ct des ressortissants de pays tiers, membres de famille de citoyens de lUnion,

dautres trangers peuvent jouir des droits et liberts communautaires.

Dans son commentaire sur cette affaire, B. KOTSCHY met laccent sur la question de labus de droit souleve par le gouvernement du Royaume-Uni : cf. KOTSCHY (B.), La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de premire instance Chronique des arrts , RDUE, 2004, n 3, pp. 589-591. 697 Lorsque la demande de dcision prjudicielle fut introduite devant la Cour en 2002, le texte de la directive tait en cours dlaboration. Dans ses conclusions du 18 mai 2004, lavocat gnral M. A. Tizzano nvoque pas la directive alors adopte quelques jours auparavant (conclusions prsentes le 18 mai 2004, aff. C- 200/02, Rec. I- p. 9927). Cependant, on ne peut sempcher de se demander si larrt de la Cour na pas t adopt dans lesprit de cette directive.

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PARAGRAPHE II : Les travailleurs et les rsidents de longue dure

200.

Certains trangers, qui dsirent travailler et rsider dans un Etat membre, peuvent

bnficier du droit dy entrer et dy sjourner en vertu dun accord dassociation, ayant notamment trait la libert de circulation, pass entre leur Etat dorigine et la Communaut europenne698. Un exemple daccord de ce type est laccord relatif lespace conomique europen (EEE), conclu avec certains pays membres de lAssociation europenne de librechange (AELE)699, et qui prvoit que les nationaux de ces Etats tiers disposent des quatre liberts communautaires selon les mmes conditions que les citoyens europens. 201. Il existe galement des accords avec des pays non europens. Un accord dassociation

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

a par exemple t conclu en 1963 avec la Turquie, Etat candidat ladhsion lUnion europenne700. Il tend favoriser lintgration des ressortissants turcs dans lEtat membre daccueil et porte donc notamment sur ltablissement progressif de la libre circulation des travailleurs. Il rsulte de cet accord et du protocole additionnel701 que les principes, admis dans le cadre des articles 39 CE 41 CE, sont transposs aux ressortissants turcs bnficiant des droits reconnus par la dcision n 1/80 prise pour le dveloppement de cette association702. Cette dcision contient des dispositions relatives lemploi et la libre circulation des travailleurs. Plus particulirement, son article 6 1 tiret 3 prvoit que le travailleur turc, appartenant au march rgulier de lemploi dun Etat membre () bnficie, dans cet Etat membre, aprs quatre ans demploi rgulier, du libre accs toute activit

Ce type daccord a pour base juridique larticle 310 du TCE : La Communaut peut conclure avec un ou plusieurs Etats ou organisations internationales des accords crant une association caractrise par des droits et obligations rciproques, des actions en commun et des procdures particulires . 699 Trait de Stockholm du 20 novembre 1959. 700 Accord dassociation Communaut conomique europenne - Turquie, op. cit, supra note n 519. Le Groupement dIntervention et de Soutien aux Travailleurs Immigrs (GISTI) a rappel que La Communaut europenne et les Etats membres ont conclu des accords dassociation ou de coopration avec la quasi-totalit des Etats tiers, dont le principal objectif est dinstituer une coopration conomique. Toutefois certains comportent un volet social intressant, selon les cas, les conditions de travail et de rmunration, la protection sociale et le droit de travailler et de sjourner dans un Etat membre : GISTI, La circulation des trangers dans lespace europen, Plein Droit, Supplment n 39, Expressions, Paris, septembre 1998, 47 p., p. 29. 701 Protocole additionnel, sign Bruxelles le 23 novembre 1970, conclu, approuv et confirm au nom de la Communaut conomique europenne par le rglement (CEE) n 2760/72 du Conseil du 19 dcembre 1972, JO n L 293, p. 1. 702 Dcision n 1/80 du Conseil dassociation, institu par laccord dassociation, 19 septembre 1980, relative au dveloppement de lassociation.

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salarie de son choix 703. Pour leffet utile de cette disposition, la Cour de justice a dcid que ledit travailleur turc peut rsider sur le territoire de lEtat membre o il exerce son activit704. Cela na malheureusement pas empch les autorits allemandes de refuser loctroi dun titre de sjour un travailleur turc, faisant partie du march rgulier de lemploi et de lexpulser. Saisie sur renvoi prjudiciel, la Cour rappelle quun tel ressortissant turc, qui a travaill sur le territoire de lEtat membre en cause pendant une priode ininterrompue de quatre annes au moins, y bnficie du droit doccuper lemploi salari de son choix et du droit corrlatif de sjour 705. Mais un problme se posait propos de la loi allemande sur les trangers, dont larticle 8 2 dispose quun tranger qui a t expuls ou reconduit la frontire ne peut pas revenir en Allemagne ou y sjourner. Aucun titre de sjour ne lui sera tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dlivr, mme si les conditions lui confrant un droit un tel titre selon la prsente loi sont remplies. Les effets dcrits dans la premire et la deuxime phrase seront gnralement assortis dun dlai sil en est fait la demande. Le dlai commencera courir au moment de la sortie du territoire . Concernant donc la question relative aux rapports entre les dispositions de la dcision n 1/80 et celles du droit national sur les trangers, la Cour affirme quun Etat membre nest pas autoris modifier unilatralement la porte du systme dintgration progressive des ressortissants turcs dans le march de lemploi. Par consquent, lEtat membre daccueil ne saurait adopter une rglementation en matire de police des trangers, ni appliquer une mesure relative au sjour sur son territoire dun ressortissant turc, de nature entraver lexercice des droits expressment confrs par le droit communautaire un tel
703 704

Ibid. CJCE, arrt du 20 septembre 1990, S-Z Sevince contre Staatssecretaris Von Justitie, aff. C- 192/89, Rec. Ip. 3497 ; Conclusions de lavocat gnral M. M. Darmon, prsentes le 15 mai 1990, Rec. I- p. 3473. Dans cette affaire, la Cour reconnat leffet direct de la dcision 1/80. De la mme manire, certaines dispositions dun accord de partenariat peuvent se voir reconnatre un effet direct, nonobstant le fait que la mise en uvre de ces dispositions est effectue sur la base de recommandations dun conseil de coopration : voir laccord de partenariat et de coopration tabli entre les Communauts europennes et leurs Etats membres, et la Fdration de Russie sign le 24 juin 1994 et approuv le 30 octobre 1997, et tout spcialement larticle 23 1 (posant une interdiction de discrimination fonde sur la nationalit, en ce qui concerne les conditions de travail, de rmunration ou de licenciement, des ressortissants russes lgalement employs sur le territoire dun Etat membre par rapport aux nationaux de cet Etat membre) dont leffet direct a t reconnu par la CJCE dans son arrt du 12 avril 2005, Igor Simutenkov c/ Ministerio de Educacin y Cultura et Real Federacin Espaola de Ftbol, aff. C- 265/03, pt. 25, Rec. I- p. 2596 ; Conclusions de lavocat gnral Mme C. Stix-Hackl, prsentes le 11 janvier 2005, Rec. I- p. 2581. 705 CJCE, arrt du 19 novembre 2002, Blent Kurz contre Land Baden-Wrttemberg, pt. 31, aff. C- 188/00, Rec. I- p. 10712 ; Conclusions de lavocat gnral M. P. Lger, prsentes le 25 avril 2002, Rec. I- p. 10694. Sur la notion de travailleur, voir les pts. 30 36, de mme que le dveloppement explicatif du Professeur CARLIER (J.-Y.), La libre circulation des personnes , op. cit., supra note n 589, sp. p. 83.

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ressortissant. Selon la Cour, il en rsulte que lorsquun ressortissant turc qui remplit les conditions prvues [par] la dcision 1/80 et, partant, bnficie des droits que celle-ci lui confre a fait lobjet dune expulsion, le droit communautaire soppose lapplication dune rglementation nationale en vertu de laquelle la dlivrance dun titre de sjour doit tre refuse tant que les effets de ladite mesure dexpulsion nont pas t limits dans le temps 706. 202. Concernant les droits reconnus aux ressortissants turcs, il est prvu larticle 14 1 de

la dcision n 1/80 que les Etats membres ne peuvent les limiter que pour des raisons dordre public, de scurit publique et de sant publique. Daprs la jurisprudence de la Cour, cette exception dordre public doit tre interprte de la mme manire que celle prvue notamment par les dispositions du trait relatives la circulation des travailleurs. Dans une dcision en tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 date du 11 novembre 2004, la Cour de justice relve que, aux fins de dcider si un ressortissant dun autre Etat membre peut tre expuls dans le cadre de lexception tire des raisons dordre public, les autorits nationales comptentes doivent dterminer au cas par cas si la mesure ou les circonstances qui ont donn lieu [la] condamnation font apparatre lexistence dun comportement personnel constituant une menace actuelle pour lordre public 707. La Cour ajoute que des limites analogues simposent auxdites autorits lorsquelles prennent une mesure dexpulsion lencontre de ressortissants turcs708. Ds lors, un ressortissant de nationalit turque, qui entre dans le champ dapplication de larticle 6 1 tiret 3 de la dcision 1/80, cest--dire qui a travaill rgulirement pendant au moins quatre ans dans un Etat membre, peut accder lactivit salarie de son choix dans cet Etat et y sjourner. Des limitations peuvent tre prises par ledit Etat membre pour les mmes motifs dordre public, de scurit publique ou de sant publique qui pourraient tre invoqus lencontre dun ressortissant dun autre Etat membre. 203. Ces rgles jurisprudentielles dinterprtation sont-elles applicables lorsque le

travailleur turc est dtenu ou incarcr ? Car, ds lors quil est priv de sa libert, la question se pose de savoir sil fait toujours partie du march rgulier de lemploi. Si oui, le migrant
Id., pt. 70. Cette dcision est commente par IDOT (L.), in Europe, janvier 2003, n 1, comm. n 15, p. 19. CJCE, arrt du 11 novembre 2004, Cetinkaya, op. cit., supra note n 518, pt. 44. 708 Id., pt. 46. Voir sur cet arrt le commentaire de MARIATTE (F.), Europe, janvier 2005, n 1, comm. n 8, p. 13. De mme, voy. la trs bonne analyse de CHV, in Chronique de jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de premire instance des Communauts (juillet-dcembre 2004) , Rev. aff. eur., 2003-2004, n 4, pp. 656-672.
707 706

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continue de relever de larticle 6 1 tiret 3 et ne peut donc faire lobjet dune expulsion automatique du territoire de lEtat membre daccueil. Sinon, il perd le bnfice de ses droits de travail et de sjour, et pourrait tre frapp dune expulsion automatique. Selon larticle 62 de la dcision 1/80, certaines absences sont assimiles aux priodes demploi rgulier, dautres, sans tre assimiles ces priodes, ne portent pas atteinte aux droits acquis en vertu de la priode demploi antrieure709. Lincarcration nest malheureusement pas expressment prvue parmi les causes de ces absences. Dans lhypothse dune dtention prventive dune dure dun an suivie dune condamnation une peine demprisonnement prononce avec sursis, la Cour de justice a cependant estim quune telle dtention nentrane pas la perte pour lintress de ses droits de travail et de sjour, le sursis ne lcartant pas du march de lemploi710. En revanche, que tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 se passe t-il dans lhypothse dune peine demprisonnement ferme ? la Cour a rsolu le problme dans son arrt Dogan du 7 juillet 2005 concernant un travailleur turc condamn trois ans de prison711. Dans un premier temps, elle observe qu partir du moment o le migrant turc satisfait aux conditions de larticle 6 1 tiret 3, le paragraphe 2 na plus lieu de sappliquer712. Dans un second temps, la Cour considre que larticle 6 1 tiret 3 doit tre interprt en ce sens qu[il] ne vise pas le seul exercice dun emploi () [mais aussi larrt dune] activit professionnelle pour en rechercher une autre () 713. Elle note en effet que cette disposition nexige pas lexercice () ininterrompu dun emploi 714. Par consquent, dans lhypothse dune telle interruption, le travailleur turc continue dappartenir au march rgulier de lemploi. La Cour prcise toutefois quil en va ainsi quelle que soit la cause de labsence de lintress du march du travail de ltat membre daccueil, pour autant que cette absence revt un caractre provisoire 715. Or, une absence provisoire peut tre due lexcution dune peine demprisonnement ferme. A linverse, dans le cas o lintress, une fois libr, ne pourrait plus intgrer le march du travail ou aurait dpass le dlai raisonnable
Plus prcisment, larticle 6 2 dispose que Les congs annuels et les absences pour cause de maternit, daccident de travail ou de maladie de courte dure sont assimils aux priodes demploi rgulier. Les priodes de chmage involontaire, dment constates par les autorits comptentes, et les absences pour cause de maladie de longue dure, sans tre assimiles des priodes demploi rgulier, ne portent pas atteinte aux droits acquis en vertu de la priode demploi antrieure . 710 CJCE, arrt du 10 fvrier 2000, Nazli, aff. C- 340/97, Rec. I- p. 957. 711 CJCE, arrt du 7 juillet 2005, E. Dogan, aff. C- 383/03, Rec. I-p. 6239. 712 Id., pt. 16. 713 Id., pt. 18. 714 Ibid. 715 Id., pt. 20.
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pour trouver un autre emploi, il ne pourrait plus tre considr comme appartenant au march rgulier de lemploi. Il rsulte de cette jurisprudence que le travailleur turc, qui remplit les conditions de larticle 6 1 tiret 3 de la dcision n 1/80, conserve le droit daccder lactivit salarie de son choix, mme sil est incarcr, partir du moment o son absence nest que provisoire et peut ds lors tre expuls, non pas automatiquement en raison dune condamnation pnale, mais, uniquement si son comportement personnel rvle un risque concret de nouvelles perturbations graves de lordre public. 204. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Dans le mme sens, le bnficaire de larticle 7 alina 1 de la dcision 1/80, lequel

porte sur le libre accs lemploi des membres de la famille des travailleurs turcs716, ne peut tre expuls automatiquement au motif quil aurait t condamn une longue peine de prison suivie dune cure de dsintoxication de longue dure717. Cette interprtation de la Cour simpose dautant plus que, la diffrence de larticle 6 1 de la dcision n 1/80 concernant les travailleurs turcs, la naissance des droits en matire demploi des membres de la famille dun tel travailleur est subordonne, conformment larticle 7 alina 1 de cette dcision, non pas lappartenance de ces membres de la famille au march rgulier du travail de ltat concern et lexercice dune activit salarie pendant une certaine dure, mais simplement une condition de rsidence effective avec le travailleur, dont ils tirent leurs droits, durant une priode initiale de trois ans 718. Comme le souligne F. MARIATTE, cette diffrence cre une discrimination entre les travailleurs turcs et les membres de leur famille, tant donn que les motifs dexpulsion sont plus nombreux pour les premiers que pour les seconds719. Il remarque en effet que compte tenu que le membre de la famille du travailleur nest, lui, pas soumis la condition tenant lappartenance au march rgulier de lemploi (), il faut ncessairement en dduire que, une fois consolid son droit, il nest plus expulsable que sur le seul fondement de larticle 14 720.
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Larticle 7 alina 1 de la dcision n 1/80 prvoit que Les membres de la famille dun travailleur turc appartenant au march rgulier de lemploi dun tat membre, qui ont t autoriss le rejoindre : 1 - ont le droit de rpondre sous rserve de la priorit accorder aux travailleurs des tats membres de la Communaut - toute offre demploi lorsquils y rsident rgulirement depuis trois ans au moins ; 2 - y bnficient du libre accs toute activit salarie de leur choix lorsquils y rsident rgulirement depuis cinq ans au moins . 717 CJCE, arrt du 7 juillet 2005, C. Aydin Li, aff. C- 373/03, pt. 28, Rec. I- p. 6183. 718 Id., pt. 29. 719 MARIATTE (F.), note in Europe, octobre 2005, n 9, comm. n 335, pp. 21-22. 720 Id., p. 22.

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205.

Selon larticle 7 alina 2 de la dcision 1/80, Les enfants des travailleurs turcs ayant

accompli une formation professionnelle dans le pays daccueil pourront, indpendamment de leur dure de rsidence dans cet Etat membre, condition quun des parents ait lgalement exerc un emploi dans lEtat membre intress depuis trois ans au moins, rpondre dans ledit Etat membre toute offre demploi . Ce second alina tant moins strict que le premier alina du mme article, les ressortissants turcs qui entrent dans son champ dapplication ne peuvent pas tre traits de manire plus restrictive que les bnficiaires du premier alina de larticle 7. Les limitations de leurs droits dcoulant de ce second alina ne devraient donc pas tre plus nombreuses que celles prvues pour ledit alina premier. Prenons le cas de M. Torun, fils dun salari turc. Ayant termin en Allemagne une formation professionnelle, il bnficie dun droit lemploi et du droit corrlatif de sjour en vertu de larticle 7, second alina. Condamn trois ans et trois mois de prison pour vol main arme et acquisition tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 illgale de stupfiants, il est incarcr en 1998. Les autorits nationales comptentes prennent une dcision dexpulsion son encontre en 1999. Or, la Cour considre dans son arrt rendu sur cette affaire le 16 fvrier 2006 que les limites aux droits confrs par larticle 7, second alina, de la dcision n 1/80 ne peuvent tre que de deux ordres, savoir soit la prsence du travailleur migrant turc sur le territoire de lEtat membre daccueil constitue, en raison de son comportement personnel, un danger rel et grave pour lordre public, la scurit ou la sant publiques, au sens de larticle 14 1 de la mme dcision, soit lintress a quitt le territoire de cet Etat pendant une priode significative et sans motifs lgitimes 721. Il en rsulte en lespce que M. Torun ne peut pas tre priv de son droit lemploi et de son droit de sjour pour non-exercice dun emploi d une peine privative de libert de plus de trois ans. Pour lexpulser, les autorits allemandes devront donc rechercher si son comportement personnel risque de perturber gravement lordre public, la scurit publique ou la sant publique. Dans son arrt, la Cour prcise que larticle 7 alina 2 de la dcision n 1/80 ne vise pas seulement les enfants mineurs des travailleurs turcs appartenant au march rgulier de lemploi, mais aussi leurs enfants majeurs722. 206. Pendant longtemps, il y a eu un dcalage drangeant entre ces trangers, bnficiant

de rgles favorables du fait dun accord dassociation, et les ressortissants non


CJCE, arrt du 16 fvrier 2006, E. Torun, aff. C- 502/04, pt. 25, Rec. I- p. 1565. Id., pt. 27. La Cour de justice explique en effet que larticle 7 alina 2 de la dcision n 1/80 ne sadresse pas exprssement quaux seuls enfants mineurs, et quoprer pareille interprtation viderait ladite disposition de sa substance et serait plus restrictive que ce qui est prvu lalina premier du mme article.
722 721

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communautaires qui rsident et/ou travaillent rgulirement dans un Etat membre depuis une certaine dure et qui, eux, ne peuvent pas exercer les droits et liberts communautaires. Concernant les rsidents de longue dure, il a notamment t demand que leur soit attribu un droit de sjour propre723. 207. Un nombre important dtrangers, qui participent activement par leur travail au

dveloppement conomique des Etats membres et rsident en toute lgalit sur le territoire de lUnion, attendait que leurs droits soient clairement dfinis724. Tandis que les droits des ressortissants communautaires voluent, lentement mais srement, travers leur statut de citoyens europens, ceux des travailleurs non communautaires ont t longtemps mis mal par un immobilisme dconcertant de la politique communautaire. A ce titre, B. VIL COSTA a exprim son regret quant l absence dlibre dune vritable dclaration systmatique tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 des droits formule en termes clairs et suffisamment prcis et applicable tous les trangers qui sont intgrs et occupent un emploi rmunr au sein de lUnion europenne 725. Il est donc apparu inadmissible que la situation juridique de ces personnes demeure aussi prcaire. Il suffisait que leur permis de travail ne soit pas renouvel pour quils puissent faire lobjet, faute de permis de sjour, de mesures dexpulsion dans des conditions qui ne pouvaient pas tre satisfaisantes au regard notamment de leur vie familiale. 208. Ds lors, il appartenait la Communaut de mettre en place un ensemble de rgles

rgissant le statut minimal de ces personnes installes durablement dans les Etats membres et permettant vritablement leur intgration726. Le Conseil a adopt le 25 novembre 2003, sur la base de larticle 63 du TCE, la directive n 2003/109 relative au statut des ressortissants de pays tiers rsidents de longue dure 727, qui pose les conditions
En 2000, le Parlement europen a dplor que les ressortissants des Etats tiers qui sont ns dans un Etat membre de lUnion et qui y sjournent, ou qui y vivent depuis lenfance ne bnficient pas, au mme titre que ceux faisant partie de la famille dun ressortissant communautaire, dun statut privilgi. Il a estim que le problme se pose galement pour les personnes tablies de longue date sur le territoire de lUnion et qui ont des liens culturels, sociaux et familiaux dans le pays de sjour. Voir la rsolution du Parlement europen du 6 septembre 2000 sur le rapport de la Commission au Conseil et au Parlement europen sur lapplication des directives 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE (droit de sjour) et sur la communication de la Commission du 19 juillet 1999, T5-0367/2000, JOCE n C 135 du 7 mai 2001, p. 83. 724 VIL COSTA (B.), Lunit et luniversalit des droits de lhomme, op. cit., supra note n 669, p. 436. 725 Id., p. 435. 726 Id., p. 434. Rappelons que le rapprochement du statut juridique des ressortissants des Etats tiers avec celui des citoyens de lUnion sinscrit dans la mise en place progressive de lespace de libert, de scurit et de justice. 727 Directive n 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers rsidents de longue dure, JOUE n L 16 du 23 janvier 2004, p. 44. Sur cette directive, voy. BOELAERTSUOMINEN (S.), Non-EU Nationals and Council Directive 2003/109/EC on the Status of Third-Country
723

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

dacquisition de ce statut et rglemente le droit de sjour dans les autres Etats membres. Le statut de rsident de longue dure est accord aux trangers qui ont rsid de manire lgale et ininterrompue sur le territoire dun Etat membre pendant les cinq annes ayant immdiatement prcd lintroduction de la demande, et qui apportent la preuve quils disposent, pour eux et les membres de leur famille charge, dune assurance maladie et de ressources stables et suffisantes pour subvenir leurs besoins sans recourir au systme daide sociale de lEtat concern728. Ce statut peut tre retir notamment en cas dadoption dune mesure dloignement. De mme la perte du statut peut mener lloignement729. Le Conseil a considr que les ressortissants de pays tiers ayant obtenu le statut de rsident de longue dure devraient bnficier dune protection renforce contre lexpulsion. Ainsi, les Etats membres ne peuvent prendre une dcision dloignement leur encontre que tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 lorsquils reprsentent une menace relle et suffisamment grave pour lordre public ou la scurit publique730. En outre, le Conseil a prcis que cette protection contre lloignement sinspire des critres fixs par la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme. Selon larticle 12 3 de la directive 2003/109, avant de prendre une dcision dloignement, les Etats membres doivent donc prendre en considration la dure de la rsidence sur leur territoire, lge de la personne en cause, les consquences pour elle ainsi que pour les membres de sa famille, et les liens avec le pays de rsidence ou labsence de liens avec le pays dorigine. Enfin, il est rappel que, dans lhypothse o une telle mesure est arrte, les Etats membres doivent prvoir le droit un recours effectif devant des instances juridictionnelles.

Nationals who are Long-Term Residents : Five Paces Forward and Possibly Three Paces Back, CMLR, vol. 42, n 4, 2005, pp. 1011-1052 ; et HANDOLL (J.), The Long-Term Residents Directive, in CARLIER (J.-Y.) et DE BRUYCKER (P.) (dir.), Immigration and Asylum Law of the EU : Current Debates Actualit du droit europen de limmigration et de lasile , Bruxelles, Bruylant, 2005, 681 p., sp. pp. 144-160. 728 Directive prcite, ibid. Larticle 5 de la directive prvoit que les Etats membres peuvent galement exiger que les ressortissants de pays tiers satisfassent des conditions dintgration conformment leur droit national. Le permis de sjour de rsident de longue dure CE ainsi obtenu est mis selon les rgles et le modle type prvus par le rglement (CE) n 1030/2002 du Conseil en date du 13 juin 2002 tablissant un modle uniforme de titre de sjour pour les ressortissants de pays tiers, JOCE n L 157 du 15 juin 2002, p. 1. 729 Larticle 7 de la directive dispose que lorsque le retrait ou la perte du statut de rsident de longue dure ne conduit pas lloignement, lEtat membre autorise la personne concerne rester sur son territoire si elle remplit les conditions prvues par sa lgislation nationale et si elle ne constitue pas une menace pour lordre public ou la scurit publique . 730 Il est prcis quune telle dcision ne peut tre justifie par des raisons conomiques.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

209.

Le texte de la directive 2003/109 du 25 novembre 2003, qui permet sous certaines

conditions aux titulaires du statut de sjourner dans les autres Etats membres, soppose ce que la survenance de maladies aprs la dlivrance du premier titre de sjour dans le deuxime Etat membre puisse justifier le refus de renouvellement du titre ou lloignement du territoire731. Mais tant que le ressortissant dun pays tiers na pas obtenu le statut de rsident de longue dure, ce deuxime Etat membre peut lexpulser de son territoire pour des motifs graves relevant de lordre public ou de la scurit publique. Dans ce cas, il prend toutes les mesures ncessaires la mise en uvre de cette dcision et en informe le premier Etat membre, qui a lobligation de radmettre immdiatement et sans formalits le ressortissant concern et les membres de sa famille. 210. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Cette directive donne certains ressortissants dEtats tiers, rsidents de longue dure,

un statut juridique particulier et plus favorable quauparavant, leur assurant une galit de traitement avec les nationaux dans un certain nombre de domaines, de mme quune protection contre lloignement. Toutefois, leur libert de circulation parat fort restreinte et, pour ce qui concerne leur droit de sjour, le fait quil ny ait pas de reconnaissance mutuelle des titres complique et fragilise leur situation732. Si cet acte prcise quelque peu les droits des rsidents de longue dure, il ne rapproche pas de manire satisfaisante leur statut de celui des ressortissants communautaires, ni ne laligne sur celui des membres de la famille de ces citoyens de lUnion. Pour rgler ce problme de dcalage, une partie de la doctrine propose daccorder le statut de citoyen europen aux ressortissants dEtats tiers, qui sont des travailleurs rguliers rsidant dans un Etat membre depuis une dure suffisamment longue. Or, admettre une telle proposition reviendrait remettre fondamentalement en cause la notion et le statut de citoyennet europenne en les vidant de tout leur sens et, partant, de toute leur substance juridique.

731 732

Article 18 3 de la directive n 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003, op. cit., supra note n 727. Y. GAUTIER partage ce scepticisme sur cette directive : cf. GAUTIER (Y.), in Europe, mars 2004, n 3, comm. n 72, pp. 17-18.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

Conclusion du Titre I

211.

Ltude des motifs dexpulsion en droit international atteste que la prise en compte des

droits de lHomme et des liberts fondamentales sexerce lors de lapprciation de ces motifs, notamment dans la recherche dune proportionnalit de la mesure dexpulsion. Ainsi, la notion dordre public sinterprte strictement, les mesures dexpulsion fondes sur ce motif devant notamment viser un comportement personnel de lindividu prsentant un degr important de gravit. 212. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Cette analyse montre galement que le droit de lUnion europenne tend dvelopper

un corpus juridique diffrenci de ltranger, selon que celui-ci est membre ou non de la famille dun ressortissant communautaire. Une approche plus globale du statut de ltranger, notamment du rsident de longue dure, permettrait une meilleure protection des droits fondamentaux mais galement une plus grande cohrence des normes applicables. Pour le ressortissant communautaire, le dveloppement de droits attachs la notion de citoyennet europenne permettrait datteindre galement ces buts et de dpasser les fondements conomiques sur lesquels est btie lUnion europenne. Cette volution semble ncessaire dans le cadre de la construction dune Europe politique.

213.

Ainsi, en droit europen comme en droit international, le respect des droits individuels

et des liberts fondamentales apparat comme la principale limite pose au pouvoir dexpulsion des Etats.

168

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

TITRE SECOND LES LIMITES AU DROIT DEXPULSION DES TATS

214.

Dans son arrt Barcelona Traction du 5 fvrier 1970, la Cour internationale de justice

a affirm que ds lors quun Etat admet sur son territoire () des ressortissants trangers (), il est tenu de leur accorder la protection de la loi et assume certaines obligations quant leur traitement. Une distinction essentielle doit () tre tablie entre les obligations des tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Etats envers la communaut internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis--vis dun autre Etat (). Par leur nature mme, les premires concernent tous les Etats. [Elles] sont des obligations erga omnes [et] dcoulent par exemple, dans le droit international contemporain, de la mise hors la loi des actes dagression et du gnocide mais aussi des principes et des rgles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine (). Certains droits () sont confrs par des instruments internationaux de caractre universels ou quasi universel 733. Ainsi, si la Cour admet que les Etats ont le pouvoir dadmettre et dloigner les trangers, elle estime quils autolimitent leur pouvoir en adhrant aux instruments de protection des droits fondamentaux. 215. La Convention europenne des droits de lhomme ninterdit pas aux Etats parties

dloigner, par une mesure dextradition, dexpulsion ou de reconduite la frontire, les trangers de leur territoire734. Autrement dit, la Convention ne garantit pas aux trangers un droit ne pas tre expuls ou extrad. Toutefois, lorsquune dcision nationale dloignement risque de porter atteinte, par ses consquences, lexercice dun droit garanti par [cette] convention, [ladite dcision] peut () faire jouer les obligations dun Etat contractant au titre de la disposition correspondante 735.

733

CIJ, arrt du 5 fvrier 1970, Belgique c/ Espagne, Barcelona Traction Light and Power Company, Rec. 1970, p. 3, 33-34. 734 Larticle 4 du Protocole n 4 viendra seulement interdire en 1963 les expulsions collectives dtrangers. Sur ce point, voir infra partie II, titre II, chapitre I, section II, paragraphe I. 735 CEDH, arrt du 7 juillet 1989, Soering contre Royaume-Uni, 85, srie A n 161.

169

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

Les trangers ne sont pas spcialement viss par le texte de la Convention. Mais toute personne relevant de la juridiction dun Etat partie peut selon larticle 1er se prvaloir de ses dispositions. En vertu de cet article, les Hautes Parties contractantes reconnaissent toute personne relevant de leur juridiction les droits et liberts dfinis au titre I de la prsente Convention . En outre, sauf accorder certaines garanties procdurales736, la Convention ne consacre aucune disposition la matire de lloignement des trangers. La Cour va, ds lors, au fil de sa jurisprudence dvelopper tout un ensemble de rgles de protection par ricochet 737 des liberts et droits individuels des personnes loignes. Dans ce cadre, ltranger frapp dune mesure nationale dloignement est en droit de revendiquer la violation dun ou plusieurs de ces droits ou liberts. A ce titre, R. B. LILLICH considre que la Convention offre un exemple classique de la manire dont on peut () extraire dinstruments juridiques nayant en apparence quun rapport minime ou nul avec le sujet des tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 principes relatifs aux droits fondamentaux des trangers 738. 216. Le juge europen a mis en place une protection des trangers expulss en les faisant

bnficier de manire indirecte dun certain nombre de droits qui sont garantis par la Convention. Les moyens de dfense gnralement invoqus lencontre dune dcision nationale dloignement sont tirs des articles 3 et 8 de la Conv.EDH739. En 1982, le secrtaire de la Commission europenne des droits de lhomme indiquait que la Commission a examin de trs nombreuses affaires dans lesquelles le requrant sest plaint de son extradition ou de son expulsion imminente du territoire dune des parties la Convention. Abstraction faite du Protocole n 4, de tels griefs ne sont pas directement couverts par la Convention. Ils peuvent toutefois soulever certains problmes sous langle de larticle 3, si un requrant est menac dtre renvoy dans un pays o, par exemple, il pourrait tre soumis des reprsailles politiques ou une peine exagre, ou sous langle de

Sur cette question, cf. infra partie II, titre I, chapitre I, section II. Expression utilise par le Doyen COHEN-JONATHAN (G.), La Convention europenne des droits de lhomme, Paris, Economica, 1989, 616 p., p. 84. 738 LILLICH (R. B.), The Human Rights of Aliens in Contempory International Law, Manchester University Press, 1984, 177 p., p. 94: texte cit par LAMBERT (H.), La situation des trangers au regard de la Convention europenne des Droits de lHomme, Dossier sur les droits de lhomme n 8 rvis, Conseil de lEurope, Strasbourg, 2001, 80 p., p. 17. 739 Sur linvocation frquente de ces moyens, cf. BRIBOSIA (E.), Droit des trangers Droits fondamentaux de la personne (1997-1999), RDE, 1999, n 106, pp. 746-765. La violation de larticle 2 de la Convention europenne relatif au droit la vie peut galement tre allgue : voir par exemple CEDH, dcision sur la recevabilit du 31 aut 1999, Mamatkulov et Abdurasulovic contre Turquie, req. n 46827/99 et 46951/99, concernant lextradition de deux ressortissants ouzbeks vers leur pays dorigine.
737

736

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

larticle 8, si sa vie familiale risque de ce fait dtre perturbe de faon draisonnable 740. Une expulsion peut donc avoir pour effet soit de risquer de soumettre lintress la torture ou des peines inhumaines ou dgradantes, soit de porter atteinte sa vie familiale ou sa vie prive.

Ds lors, il incombe denvisager linterdiction reconnue de renvoyer un tranger sur les frontires dun Etat dont il craint des perscutions (Chapitre I) avant de dmontrer que le respect de la vie familiale est un moyen important de protection contre lexpulsion de ltranger (Chapitre II).

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

Traduction non officielle, KRGER (H. C.), Bilan de la Convention europenne des droits de lhomme, 1982, p. 174 (version anglaise), texte cit par DRZEMCZEWSKI (A.), La situation des trangers au regard de la Convention europenne des Droits de lHomme, Dossier sur les droits de lhomme n 8, Conseil de lEurope, Strasbourg, 1993, rimpression de ldition de 1984, 52 p., p. 15.

740

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CHAPITRE I LE NON-RENVOI VERS UN PAYS RISQUE

217.

Linterdiction impose aux Etats de renvoyer des non-nationaux sur les territoires

dautres Etats o ils risqueraient de subir des mauvais traitements a trouv une premire traduction dans le principe de non-refoulement. 218. Le principe de non-refoulement trouve son origine dans la Convention du 28 octobre

1933 relative au statut international des rfugis russes, armniens et assimils741. Son article 3 interdit en effet aux Etats contractants dloigner de leur territoire par application de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 mesures de police, telles que lexpulsion ou le refoulement, les rfugis ayant t autoriss y sjourner rgulirement () sur les frontires de leur pays dorigine . Larticle 33 1 de la Convention de Genve de 1951 relative au statut des rfugis reprend ce principe. Toutefois, il envisage une protection beaucoup plus large que la Convention de 1933 et que ce que suggrait lInstitut de droit international en 1936 lors de sa session de Bruxelles, savoir qu en aucun cas, lEtat ne pourra diriger ou refouler un rfugi vers le territoire de lEtat dont il tait ressortissant 742. Dune part, larticle 33 1 sapplique lensemble des rfugis, quils soient en situation rgulire ou irrgulire dans lEtat daccueil743. Dautre part, il vise le renvoi du rfugi vers lensemble des territoires o sa vie ou sa libert serait menace, et non plus seulement vers son pays dorigine. 219. Le principe de non-refoulement est reconnu par la communaut internationale

comme une norme du droit international coutumier , liant tous les Etats, mme ceux nayant pas adhr la Convention de Genve744. Aussi, il sera repris dans dautres instruments

ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, Paris, PUF, 2002, 693 p., p. 224. Institut de Droit international, Rsolution du 24 avril 1936, Statut juridique des apatrides et des rfugis , session de Bruxelles, 1936, article 10. 743 A linverse de larticle 32 de la mme Convention. 744 Amnesty International, La protection des rfugis en droit international , document du 13 aot 2002, http://www.amnesty.org/ . Un certain nombre dauteurs conteste toutefois ce caractre coutumier au motif que de nombreux Etats dAsie nont pas ratifi la Convention. Pour N. COLEMAN par exemple, le principe de nonrefoulement est plutt une rgle coutumire internationale rgionale, assurment europenne : COLEMAN (N.), Non-Refoulement Revised : Renewed Review of the Status of the Principle of Non-Refoulement as Customary International Law, EJML, 2003, vol. 5, n 1, pp. 23-68, p. 49.
742

741

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internationaux. Notamment, larticle 22 8 de la Convention amricaine relative aux droits de lhomme prvoit qu en aucun cas ltranger ne peut tre refoul ou renvoy dans un autre pays, que ce soit son pays dorigine ou non, lorsque son droit la vie ou la libert individuelle risque de faire lobjet de violation en raison de sa race, de sa nationalit, de sa religion, de sa condition sociale ou en raison de ses opinions politiques 745. 220. Par ailleurs, dcoulant de linterdiction de la torture, cette rgle de non-refoulement se

retrouve consacre dans la Convention des Nations Unies contre la torture et dans la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, de mme que par la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme et celle du Comit des droits de lhomme des Nations Unies. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

221.

Ds lors, il convient de dfinir ce principe de non-refoulement tel quil est applicable

aux rfugis (Section I). Il faut aussi porter notre attention sur linterdiction de la torture et autres mauvais traitements qui simpose aux Etats lgard de toutes les personnes quils envisagent dloigner de leur territoire, que ces personnes soient ou non des rfugis (Section II).

SECTION I LINTERDICTION DE REFOULEMENT

222.

Le principe de non-refoulement est juridiquement li la matire de lasile. Cette

matire est frquemment en interaction avec la question de la protection internationale des droits de lhomme. Aucun texte international de force juridique contraignante ne consacre le droit dasile en tant que droit de lhomme746. La Dclaration universelle des droits de

La Convention amricaine relative aux droits de lhomme du 22 novembre 1969 est entre en vigueur le 18 juillet 1978. 746 ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, op. cit., supra note n 741, p. 42.

745

173

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lhomme et la Dclaration amricaine des droits et devoirs de lhomme747, qui en font un droit de lhomme respectivement aux articles 14 et 27, nont certes pas de caractre contraignant mais une certaine valeur juridique. Concernant la Dclaration universelle, les pays dEurope centrale et orientale (PECO) ont depuis longtemps [exprim] leur attachement ce texte748. De mme, de nombreux instruments internationaux y font expressment rfrence, tels que le Pacte international relatifs aux droits civils et politiques de 1966 et la Convention europenne des droits de lhomme dans leur prambule respectif749. 223. Qualifie de principal instrument universel de protection des rfugis 750, la

Convention de Genve du 28 juillet 1951 ne confre pas aux demandeurs dasile un droit dentre ou un droit de sjour sur le territoire dun quelconque Etat. Selon Amnesty International, elle tablit des normes minimales pour le traitement des rfugis en laissant tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 aux Etats la possibilit daccorder un traitement plus favorable 751. Elle se contente dimposer aux Parties contractantes un certain nombre d obligations ngatives 752. Parmi celles-ci, figure larticle 33 1 de la Convention le principe de non-refoulement, auquel les Etats ne peuvent pas formuler de rserve en vertu de larticle 42 (Paragraphe I). Nanmoins, sont prvues au second paragraphe de larticle 33 des exceptions ce principe (Paragraphe II).

Ces deux dclarations furent adoptes en 1948. TAVERNIER (P.), La Dclaration universelle des droits de lhomme dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, in Mlanges en hommage Pierre Lambert, Les droits de lhomme au seuil du troisime millnaire , Bruxelles, Bruylant, 2000, 1072 p., pp. 859-875, sp. p. 873. 749 Dans le prambule de la Conv.EDH, les Etats europens se sont dits rsolus () prendre les premires mesures propres assurer la garantie collective de certains des droits noncs dans la Dclaration universelle . De mme, la Cour de Strasbourg utilise parfois, explicitement ou implicitement, cette Dclaration afin dinterprter la Convention europenne. 750 Amnesty International, La protection des rfugis en droit international , op. cit., supra note n 744. 751 Ibidem. 752 ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, op. cit., supra note n 741, p. 224.
748

747

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

PARAGRAPHE I : Le principe de non-refoulement

224.

Selon larticle 1er A 2. de la Convention de Genve, le terme rfugi sappliquera

toute personne qui craignant avec raison dtre perscute du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalit, de son appartenance un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalit et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se rclamer de la protection de ce pays ; ou qui, si elle na pas de nationalit et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa rsidence habituelle ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner . Cette disposition est une clause dinclusion, cest-dire quelle fixe les conditions dattribution de la qualit de rfugi753. La Convention prvoit tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 galement des clauses dexclusion larticle 1er F : ne peuvent tre reconnus comme des rfugis les personnes dont on aura des raisons srieuses de penser a) quelles ont commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre lhumanit ; b) quelles ont commis un crime grave de droit commun en dehors du pays daccueil avant dy tre admises comme rfugies ; c) quelles se sont rendues coupables dagissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies . Cependant, la Convention ne fixe pas les rgles de dtermination de lEtat responsable dune demande dasile. Cela contribue au phnomne dit des rfugis en orbite, daprs lequel les Etats se renvoient mutuellement la responsabilit de lexamen de la demande dasile 754. LUnion europenne a cependant mis en place un corpus de rgles concernant ce problme de responsabilit des demandes dasile afin de garantir aux rfugis une protection approprie conformment la Convention de Genve. La Convention relative la dtermination de lEtat responsable de lexamen dune demande dasile, dite Convention de Dublin, fut ainsi adopte en 1990755. Lobjectif est dharmoniser les diffrentes politiques dasile des Etats membres pour que tout demandeur dasile soit assur que sa demande serait examine par lun des Etats membres et pour viter ainsi quil

Sur la dfinition de la notion de rfugi , voir TIBERGHIEN (F.), Statut de rfugi et perscution par des agents non publics, RFD adm., mars-avril 1998, n 2, pp. 244-257. Pour une analyse compare de la notion, voy. CARLIER (J.-Y.), HULLMANN (K.), PEA GALIANO (C.) et VANHEULE (D.), Quest-ce quun rfugi, Bruxelles, Bruylant, 1998, 859 p. 754 Amnesty International, La protection des rfugis en droit international , op. cit., supra note n 744. 755 Convention relative la dtermination de lEtat responsable de lexamen dune demande dasile prsente dans lun des Etats membres des Communauts europennes, 15 juin 1990, JOCE n C 254 du 19 aot 1997, p. 1.

753

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soit renvoy inlassablement dun Etat un autre sans quaucun de ces Etats membres ne se reconnaisse comptent pour lexamen de la demande dasile. Mais des difficults pratiques et juridiques ont rendu la Convention de 1990 difficilement applicable de sorte quelle fut remplace par le rglement du Conseil du 18 fvrier 2003756. Ces problmes touchaient au rapprochement des familles, et plus spcifiquement la prservation de lunit de la famille des demandeurs dasile, et consistaient en la lenteur du traitement des demandes dasile, ainsi quen la brivet des dlais pour la mise en uvre des transferts vers lEtat responsable. Le but du rglement du Conseil du 18 fvrier 2003 est toujours dassurer que nul ne sera renvoy l o il risque dtre nouveau perscut. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

225.

A lvidence, laccs la procdure de reconnaissance du statut de rfugi est le

corollaire au principe de non-refoulement 757. Cette imbrication conceptuelle apparat expressment dans larticle 33 1 de la Convention qui dispose qu aucun des Etats contractants nexpulsera ou ne refoulera, de quelque manire que ce soit, un rfugi sur les frontires des territoires o sa vie ou sa libert serait menace en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalit, de son appartenance un certain groupe social ou de ses opinions politiques . De surcrot, le principe de non-refoulement (A) bnficie extensivement dautres personnes que celles qui ont obtenu le statut de rfugi (B).

Rglement (CE) n 343/2003 du Conseil du 18 fvrier 2003 tablissant les critres et mcanismes de dtermination de lEtat membre responsable de lexamen dune demande dasile prsente dans lun des Etats membres par un ressortissant dun pays tiers, JOCE n L 050 du 25 fvrier 2003, p. 1. Ce rglement, dit Dublin II, rgle certains problmes mais en cre dautres : la responsabilisation dun Etat membre dune demande dasile risque de dresponsabiliser tous les autres ; surtout depuis lentre dans lUnion europenne des nouveaux membres au 1er mai 2004 et au 1er janvier 2007, la charge de la plupart des demandes dasile risque dincomber ceux dentre eux situs la frontire orientale de lUnion. Sur ce problme, voy. ltude de DELOUVIN (P.), MONFORTE (P.) et TEULE (C.), Lourdes menaces sur le droit dasile en Europe, Hommes et Migrations, janvier-fvrier 2005, n 1253, pp. 98-104. Les modalits dapplication de ce rglement n 343/2003 sont apportes par le rglement (CE) n 1560/2003 de la Commission du 2 septembre 2003, JOCE n L 222 du 5 septembre 2003, p. 3. 757 Amnesty International, La protection des rfugis en droit international , op. cit., supra note n 744.

756

176

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A. La signification du principe

226.

Le principe de non-refoulement signifie que si des perscutions sont redouter de la

part de nimporte quel Etat de destination, les Etats contractants sengagent ne pas y renvoyer les rfugis concerns758 (1). Le cas chant, ils conservent lalternative de les renvoyer vers un pays dit sr (2).

1) Le non-refoulement justifi par la crainte de perscutions

227. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

Afin daccorder le statut de rfugi aux personnes qui demandent lasile et pour viter

de renvoyer ces personnes vers un pays dangereux pour leur vie ou leur libert, les Etats doivent examiner les demandes au fond. Un pays risque peut tre lEtat dorigine de lintress ou un autre territoire ou Etat dont celui-ci pourrait craindre des perscutions ou quil le renvoie vers son pays dorigine. 228. Il ny a pas de dfinition communment admise de la notion de perscution.

Nanmoins, les termes de larticle 33 1 de la Convention nous donnent des indications claires, quoique partielles. Par rapport ce texte, le Haut Commissariat des Nations Unies pour les rfugis (HCR) prcise que linterprtation de la notion de perscution ne saurait tre uniforme et que, ds lors, la question de savoir si dautres actions prjudiciables ou menaces de telles actions constituent des perscutions dpendra des circonstances de chaque cas 759. Sur ce point, il prcise que le caractre subjectif de la crainte dtre perscut implique une apprciation des opinions et des sentiments de lintress 760. Les craintes peuvent tre personnelles ou lies lappartenance un certain groupe ; autrement dit, dfaut de pouvoir invoquer des craintes lies lappartenance un
Le libell de larticle 33 ne vise pas lextradition, pourtant il est gnralement admis, et la pratique des Etats le montre, que le principe de non-refoulement protge les rfugis contre leur extradition vers leur pays dorigine. 759 Haut Commissariat des Nations Unies pour les rfugis, Guide des procdures et critres appliquer pour dterminer le statut de rfugi au regard de la Convention de 1951 et du Protocole de 1967 relatifs au statut de rfugis, Genve, 1992, 52. Ce guide fut pour la premire fois dit en 1979. 760 Ibid.
758

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groupe social, ethnique ou encore religieux, les rfugis doivent faire tat de craintes personnelles de perscution 761. 229. Dfinir le critre dappartenance un certain groupe social nest pas chose aise. La

Convention de Genve ne donne aucune explication sur cette notion mais le Haut Commissariat indique quelle signifie gnralement lappartenance un groupe ayant la mme origine et le mme mode de vie ou le mme statut social [et que] la crainte dtre perscut du fait de cette appartenance se confondra souvent en partie avec une crainte dtre perscut pour dautres motifs, tels que la race, la religion ou la nationalit 762. De la mme manire, aux Etats-Unis, le Board of Immigration Appeals a tent de cerner cette notion. Il a en effet estim qu tre membre dun certain groupe social signifie tre membre dun groupe de personnes qui partagent une caractristique commune et immuable. Cette tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 caractristique commune peut tre inne comme le sexe, la couleur ou les liens familiaux, ou dans quelques circonstances il peut sagir dune exprience passe en commun telle quune exprience de dirigeant militaire (). [Elle est] une caractristique que les membres du groupe ne peuvent changer, ou ne devraient pas tre obligs de changer car elle est fondamentale leur identit personnelle ou leur conscience 763. Dans la pratique, les Etats concluent rarement la perscution de groupe. Toutefois, en 1951 lors de la Confrence de Genve, laccent fut mis sur la ncessit de protger les individus faisant partie de groupes perscuts tels les juifs et les communistes764. Aussi, la jurisprudence amricaine a dcid dlargir la notion dappartenance un certain groupe social permettant ainsi lacceptation des [revendications] spcifiquement fminines et des personnes homosexuelles 765.

ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, op. cit., supra note n 741, p. 348-350. Haut Commissariat des Nations Unies pour les rfugis, Guide des procdures et critres appliquer pour dterminer le statut de rfugi, op. cit., supra note n 759, pt. 77. 763 Board of Immigration Appeals, Matter of Acosta, Int. Dec. 2986, 9 mars 1985, 19 I. & N.Dec. 211, in 77 Int. Rel. 1285 du 1er septembre 2000 : dcision cite par GOLESTANIAN (M.), Rfugis, vers un largissement progressif de la notion de certain groupe social - Particular Social Groupe aux Etats-Unis , RDIDC, 2001, n 4, pp. 325-339, p. 326. 764 ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, op. cit., supra note n 741, p. 348. 765 GOLESTANIAN (M.), Rfugis, vers un largissement progressif de la notion de certain groupe social , loc. cit., p. 327. Lauteur indique que les revendications spcifiquement fminines sont celles fondes sur la violence domestique lgard des femmes, sur la mutilation gnitale des femmes ou tout simplement sur le fait dtre une femme .
762

761

178

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230.

Les agents de perscution sont gnralement les autorits de lEtat, mais, comme

lindique le HCR, les perscutions peuvent tre aussi le fait de groupes de la population qui ne se conforment pas aux normes tablies par les lois du pays 766. Il peut sagir d intolrance religieuse, allant jusqu la perscution, dans un pays par ailleurs lac mais o dimportantes fractions de la population ne respectent pas les convictions religieuses dautrui. Lorsque des actes ayant un caractre discriminatoire grave ou trs offensant sont commis par le peuple, ils peuvent tre considrs comme des perscutions sils sont sciemment tolrs par les autorits ou si les autorits refusent ou sont incapables doffrir une protection efficace 767. En 2004, le Conseil de lUnion europenne a adopt une directive posant les conditions que doivent remplir les ressortissants de pays tiers ou les apatrides pour bnficier du statut de rfugi768. Il a prvu, conformment la Convention de Genve, que les auteurs des perscutions peuvent tre, outre lEtat et les partis ou organisations contrlant tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 lEtat, des acteurs non tatiques, sil peut tre dmontr que [lEtat ou les partis], y compris les organisations internationales, ne peuvent pas ou ne veulent pas accorder une protection contre les perscutions () 769. Le Conseil dfinit aussi ce quil faut entendre par appartenance un certain groupe social : on est en prsence dun tel groupe lorsque ses membres partagent une caractristique inne ou une histoire commune qui ne peut tre modifie, ou encore une caractristique ou une croyance ce point essentiel pour lidentit ou la conscience quil ne devrait pas tre exig dune personne quelle y renonce () 770. Cette dfinition est trs proche de celle propose par le Board of Immigration Appeals. Le Conseil prcise mme que la caractristique commune peut tre une orientation sexuelle.

Haut Commissariat des Nations Unies pour les rfugis, Guide des procdures et critres appliquer pour dterminer le statut de rfugi, loc. cit., pt. 65. 767 Ibid. 768 Directive n 2004/83/CE du Conseil, 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prtendre au statut de rfugi ou les personnes qui, pour dautres raisons, ont besoin dune protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts, JOUE n L 304 du 30 septembre 2004, p. 12. 769 Id., article 6. Dans une position commune sur lapplication harmonise de la dfinition du terme de rfugi, il avait dj t considr que les perscutions commises par des tiers sont comprises dans le champ dapplication de la Convention de Genve lorsque, en se fondant sur les motifs de larticle 1, A de la Convention et en ayant un caractre personnalis, les pouvoirs publics les encouragent ou les autorisent : position commune cite par DE BRUYCKER (P.), Dun systme europen dasile vers un droit europen des rfugis, in CARLIER (J.-Y.) et VANHEULE (D.), Europe and Refugees. A Challenge ? LEurope et les rfugis : un dfi ? , La Haye, Kluwer Law International, 1997, 280 p., sp. pp. 159-185. 770 Id., article 10.1 d).

766

179

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

231.

Si les Etats ne peuvent pas expulser ou refouler les rfugis vers un Etat ou un

territoire o ils risquent dtre perscuts, il leur est toujours possible de les loigner vers un Etat tiers sr.

2) La possibilit de renvoi vers un pays tiers sr

232.

A dfaut de pouvoir maintenir un rfugi sur son territoire pour des raisons de scurit

nationale ou dordre public, lEtat daccueil peut le renvoyer vers un autre Etat que celui dont il craint des perscutions. Larticle 33 ninterdit pas de refouler un rfugi vers un Etat o sa vie et sa libert ne sont pas menaces. A partir de ce constat, les Etats ont dvelopp la notion tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 de pays tiers sr. Le problme est que cette dernire na ni fondement juridique, ni dfinition rendant possible un encadrement de son utilisation par les Etats daccueil, puisquelle nest gure prvue dans le texte de la Convention de Genve. Le Comit excutif du HCR a simplement prcis quun renvoi vers un pays tiers est autoris si le rfugi est protg dans ce pays contre des mesures de refoulement 771 et sil lui est permis dy demeurer tout en tant trait conformment aux normes humanitaires 772. Il nen reste pas moins que la marge dapprciation des Etats quant la dtermination des pays tiers srs nest pas limite, ce qui se traduit videmment par des variations dun pays un autre. Les Etats membres de lUnion europenne sont toutefois considrs comme respectant le principe de non-refoulement, et donc comme des pays srs773.

233.

Les rfugis reconnus comme tels par un Etat donn en application de la Convention

de 1951 ne sont pas les seuls bnficier du principe de non-refoulement.

Source : Amnesty International, La protection des rfugis en droit international , op. cit., supra note n 744. 772 Ibid. 773 Quoique cette ide, que la Commission europenne des droits de lhomme partageait (voy. par exemple Comm.EDH, dcision du 12 janvier 1998, Luis Iruretagoyena c. France, req. n 32829/96), semble tre remise en cause par la Cour europenne dans sa dcision du 7 mars 2000, T. I. contre Royaume-Uni, req. n 43844/98, cf. infra dans ce chapitre, section II, paragraphe II, B. 2).

771

180

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

B. Les bnficiaires du principe autres que les rfugis

234.

Le principe de non-refoulement ne sapplique pas quaux rfugis reconnus comme

tels par un Etat donn. Il bnficie galement aux rfugis considrs comme tels par un autre Etat. De mme, il est applicable aux demandeurs dasile tant quil na pas t statu sur leur demande dasile, pour ne pas prjuger de lissue de celle-ci. Les demandeurs dasile sont des rfugis potentiels, cest--dire des personnes nayant pas obtenu le statut de rfugi dans un Etat donn mais cherchant lobtenir. Les Etats ainsi que le Haut Commissariat pour les rfugis en ont dcid ainsi afin de ne pas priver le principe de non-refoulement de son effet utile. Les demandeurs dasile bnficient de ce principe alors mme quils rclament protection la frontire dun Etat. Ce dernier aura, par consquent, pour obligation dentendre et de rpondre leurs demandes. A lorigine, cette rgle nallait pourtant pas de soi en raison du flou smantique 774 entourant le terme de refoulement. Les rdacteurs de la Convention de Genve avaient apprhend la notion sur la base de sa signification anglaise, selon laquelle le refoulement implique davoir t physiquement prsent sur le territoire de lEtat daccueil775. Puis, aprs ladoption de la Convention, linterprtation a volu dans un sens plus large et plus respectueux de lesprit du texte de 1951. LAssemble gnrale des Nations Unies a par exemple, dans une dclaration sur lasile territorial, rappel que larticle 14 de la Dclaration universelle des droits de lhomme dispose que Devant la perscution, toute personne a le droit de chercher asile et de bnficier de lasile en dautres pays , et recommand ce titre qu aucune personne () ne sera soumise des mesures telles que le refus dadmission la frontire ou, si elle est dj entre dans le territoire o elle cherchait asile, lexpulsion ou le refoulement vers tout Etat o elle risque dtre victime de perscutions 776. Surtout, plusieurs reprises, le Comit excutif du HCR rappela
ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, op. cit., supra note n 741, p. 229. Ibid. 776 Cest nous qui soulignons. Rsolution 2312 (XXII) de lAssemble gnrale des Nations Unies, 14 dcembre 1967, Dclaration sur lasile territorial , U.N. Doc. A/6716 (1967). Cette dclaration, ainsi que la Convention de Genve de 1951, ont inspir larticle 2 3 de la Convention de lOUA rgissant les aspects propres aux problmes des rfugis en Afrique, adopte le 10 septembre 1969 et entre en vigueur le 20 juin 1974, qui prescrit que Nul ne peut tre soumis par un Etat membre des mesures telles que le refus dadmission la frontire, le refoulement ou lexpulsion qui lobligeraient retourner ou demeurer dans un territoire o sa vie, son intgrit corporelle ou sa libert seraient menaces pour les raisons [tenant sa race, sa religion, sa nationalit, son appartenance un certain groupe social et ses opinions politiques] .
775 774

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limportance dune application de ce principe la frontire. Dans une Conclusion de 1977, il souligne the fundamental importance of the observance of the principle of non-refoulement both at the border and within the territory of a State
777

. Ultrieurement, dautres normes

internationales, comme le rglement du Conseil de lUnion europenne du 18 fvrier 2003 concernant les rgles de dtermination de lEtat responsable de lexamen dune demande dasile, affirmrent lapplicabilit du principe de non-refoulement tant pour les demandes dasile prsentes sur les territoires que celles prsentes aux frontires778. 235. Toujours en faveur de ce champ dapplication du principe de non-refoulement,

E. LAUTERPACHT et D. BETHLEHEM, chargs par le HCR dexaminer la porte et le contenu du principe de non-refoulement en droit international, dvelopprent largument daprs lequel larticle 33 1 de la Convention de Genve ne prvoit pas de limite tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 gographique ce principe. Ils rapportrent que conduct amounting to rejection at the frontier, as also in transit zones or on the high seas, will in all likelihood come within the jurisdiction of the State and would engage its responsibility. As there is nothing in Article 33 1 of the 1951 Convention to suggest that it must be construed subject to any territorial limitation, such conduct as has the effect of placing the person concerned at risk of persecution would be prohibited 779. 236. On ne peut toutefois pas ignorer la multiplication des cas dafflux massifs de

personnes dplaces et les lourds problmes qui en dcoulent pour les Etats de destination. Nanmoins, le texte de larticle 33 1 de la Convention nexclut pas lapplication du principe de non-refoulement aux situations dafflux massif. Comme le rappellent E. LAUTERPACHT et D. BETHLEHEM, the requirement to focus on individual circumstances (...) must not be
Conclusion n 7 (XXVIII) (1977) du Comit excutif du Haut Commissariat des Nations Unies pour les rfugis, cite par LAUTERPACHT (E.) (Sir) et BETHLEHEM (D.), The scope and content of the principle of non-refoulement : Opinion, 2001, disponible sur http://www.unhchr.ch/. Traduit par nous : limportance fondamentale du respect du principe de non-refoulement la fois la frontire et sur le territoire dun Etat . 778 Cf. larticle 3 du rglement n 343/2003 du Conseil, 18 fvrier 2003, op. cit., supra note n 756 : Les Etats membres examinent toute demande dasile prsente par un ressortissant dun pays tiers lun quelconque dentre eux, que ce soit la frontire ou sur le territoire de lEtat membre concern . 779 LAUTERPACHT (E.) (Sir) et BETHLEHEM (D.), The scope and content of the principle of nonrefoulement: Opinion, 2001, pt. 83, disponible sur http://www.unhchr.ch/. Traduit par nous : la conduite quivalant un rejet la frontire, comme dans les zones de transit ou en haute mer, entrera selon toute vraisemblance dans le cadre de la juridiction de lEtat et engagerait sa responsabilit. Comme rien dans larticle 33 1 de la Convention de 1951 ne suggre quil doit tre interprt sous rserve dune quelconque limitation territoriale, une telle conduite ayant pour effet de placer la personne concerne face un risque de perscution serait prohibe .
777

182

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

taken as detracting in anyway from the application of the principle of non-refoulement in cases of the mass influx of refugees or asylum seekers. (...) The words of Article 33 1 give no reason to exclude the application of the principle to situations of mass influx. On the contrary, read in the light of the humanitarian object of the treaty and the fundamental character of the principle, the principle must apply unless its application is clearly excluded780. Ces situations dafflux massif ont pris des proportions importantes ces dernires annes en Europe. LUnion europenne a donc t amene prendre des dispositions particulires permettant de faire face ce phnomne. A cet effet, le Conseil de lUnion a adopt, sur la base de larticle 63 2 du TCE, des mesures applicables aux personnes dplaces ne pouvant rentrer dans leur pays dorigine et affluant de faon massive aux portes tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 de lUnion. Est ainsi intervenue la directive sur les normes minimales pour loctroi dune protection temporaire en cas dafflux massif de personnes dplaces781. Cette directive repose sur la solidarit entre les Etats membres782. Elle prvoit que si le Conseil dcide de mettre fin la protection temporaire, il se fonde sur la constatation que la situation dans le pays dorigine permet un retour sr et durable des personnes qui en ont bnficie dans le respect des droits de lhomme et des liberts fondamentales ainsi que des obligations des Etats membres en matire de non-refoulement 783. De plus, la directive prvoit que le retour

Id., pt. 103. Traduit par nous : lexigence consistant prendre en considration les circonstances individuelles () ne doit pas tre intreprte comme rduisant dune manire ou dune autre lapplication du principe de non-refoulement dans les cas dafflux massif de rfugis ou de demandeurs dasile. () Les termes de larticle 33 1 ne donnent aucune raison dexclure lapplication du principe aux situations dafflux massif. Au contraire, lu la lumire de lobjectif humanitaire du trait et du caractre fondamental du principe, celui-ci doit sappliquer moins que son application ne soit clairement exclue . 781 Directive n 2001/55/CE du Conseil du 20 juillet 2001 relative des normes minimales pour loctroi dune protection temporaire en cas dafflux massif de personnes dplaces et des mesures tendant assurer un quilibre entre les efforts consentis par les Etats membres pour accueillir ces personnes et supporter les consquences de cet accueil, JOCE n L 212 du 7 aot 2001, p. 12. Les personnes dplaces sont les ressortissants de pays tiers ou apatrides qui ont d quitter leur pays ou rgion dorigine ou ont t vacus, notamment la suite dun appel lanc par des organisations internationales, dont le retour dans des conditions sres et durables est impossible en raison de la situation rgnant dans ce pays () . La protection temporaire ne prjuge pas de la reconnaissance du statut de rfugi au titre de la Convention de Genve. Les personnes dplaces peuvent en effet relever du champ dapplication de cette convention. 782 Pendant longtemps, la question des rfugis fut apprhende comme un fardeau, voy. par exemple les termes employs par lAssemble gnrale des Nations Unies dans sa dclaration de 1967 prcdemment cite (note n 776): Lorsquun Etat prouve des difficults donner asile, les Etats doivent () envisager les mesures quil y aurait lieu de prendre () pour soulager le fardeau de cet Etat . 783 Article 6 2 de la directive n 2001/55/CE prcite. Les termes du Conseil doivent tre entendus comme rappelant aux Etats leurs obligations dcoulant de la Convention europenne des droits de lhomme et de larticle 33 de la Convention de Genve puisque, dans ses amendements du texte propos par la Commission, le Parlement europen faisait rfrence pour cet article 6 2 ces deux conventions (voir la proposition prsente

780

183

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

forc des personnes dont la protection temporaire a pris fin doit se drouler dans le respect de la dignit humaine. Aussi, tant que leur tat de sant le rclame, par exemple si elles devaient ptir gravement dune interruption de leur traitement, () ces personnes ne sont pas loignes 784. 237. Certains ressortissants dEtats tiers et apatrides, qui sont demandeurs dasile mais ne

remplissent pas les critres permettant dobtenir le statut de rfugi, peuvent se rclamer dun autre type de protection internationale. LUnion europenne prvoit que ces personnes peuvent bnficier dune protection subsidiaire si leur vie ou libert est gravement menace en raison par exemple de conflit arm interne ou international785. Les Etats membres ont lgard des bnficiaires de cette protection internationale lobligation de respecter le principe de non-refoulement en vertu de leurs obligations internationales 786. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

238.

Le principe de non-refoulement prvu larticle 33 1 de la Convention de Genve

nest pas absolu. En effet, lEtat de refuge peut, en application de larticle 33 2, dcider de renvoyer le rfugi aux frontires des territoires o sa vie ou sa libert serait menace, lorsquil y a des raisons srieuses de le considrer comme un danger pour la scurit du pays ou lorsquil constitue une menace pour la communaut de ce pays.

PARAGRAPHE II : Les exceptions au principe de non-refoulement

239.

Selon larticle 33 2 de la Convention de Genve, le bnfice du paragraphe 1er ne

pourra () tre invoqu par un rfugi quil y aura des raisons srieuses de considrer comme un danger pour la scurit du pays o il se trouve ou qui, ayant t lobjet dune
par la Commission le 24 mai 2000, COM(2000) 303, JOCE n C 311E du 31 octobre 2000, p. 251 ; et lavis du Parlement europen du 13 mars 2001, T5-123/2001, JOCE n C 343 du 5 dcembre 2001, p. 22). 784 Article 23 de la directive n 2001/55 prcite en note n 781. 785 Article 15 de la directive n 2004/83/CE du Conseil, 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prtendre au statut de rfugi , op. cit., supra note n 768, p. 12. 786 Id., article 21.

184

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

condamnation dfinitive pour un crime ou dlit particulirement grave, constitue une menace pour la communaut dudit pays . Les rdacteurs navaient pas, dans un premier temps, eu lintention dassortir le principe de non-refoulement de rserves mais, dans un second temps, la souverainet des Etats eut raison du caractre absolu du principe afin que la Convention soit signe par le plus grand nombre787. 240. Ces deux exceptions au principe de non-refoulement ne sont pas dfinies par la

Convention. De fait, leur interprtation relve de lapprciation souveraine des Etats. Toutefois, dans la mesure o elles constituent des exceptions une garantie, () elles doivent tre interprtes strictement 788. En outre, il incombe aux autorits nationales de prendre des mesures dloignement qui soient proportionnes ces motifs ayant trait lintrt gnral du pays , donc de mettre en balance les diffrents intrts en prsence789. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Surtout, selon E. LAUTERPACHT et D. BETHLEHEM, the application of these exceptions is conditional on the strict compliance with principles of due process of law and the requirement that all reasonable steps must first be taken to secure the admission of the individual concerned to a safe third country 790. 241. Concernant la premire exception, la Cour europenne des droits de lhomme cherche

dterminer si les motifs qui ont fond la mesure nationale dloignement prsentent un caractre srieux et si la prsence du rfugi constitue un rel danger pour la scurit de lEtat en cause. Le rfugi doit constituer un danger prsent ou futur, et non pass, pour le seul pays daccueil. Ce danger sera apprci au regard du comportement du rfugi dans le pays de refuge et non sur la base de faits pour lesquels il serait recherch dans son pays dorigine 791.

ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, op. cit., supra note n 741, pp. 231-232. Id., p. 661. 789 Ibid. 790 LAUTERPACHT (E.) (Sir) et BETHLEHEM (D.), The scope and content of the principle of nonrefoulement..., op. cit., supra note n 777, pt. 253. Traduit par nous : lapplication de ces exceptions est soumise au strict respect des principes de procdure lgale et lexigence que toutes les mesures raisonnables doivent avant tout tre prises afin de garantir lindividu concern son admission par un Etat tiers sr . 791 Amnesty International, La protection des rfugis en droit international , op. cit., supra note n 744. Voy. aussi ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, op. cit., supra note n 741, pp. 661662.
788

787

185

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

Cette premire exception pourrait tre rapproche des raisons de scurit nationale ou dordre public justifiant la mesure dexpulsion qui sont nonces larticle 32 1 de la Convention de Genve. Mais en ralit le premier motif de larticle 33 2 est plus strict que les motifs prvus par larticle 32 1 ; en effet, interprter ces diffrentes raisons de manire identique reviendrait considrer que tout loignement permet un renvoi vers nimporte quel Etat792. Par menace la scurit du pays, il faut notamment entendre lespionnage, le sabotage dinstallations militaires, les activits terroristes ou visant au renversement du gouvernement 793. 242. Sagissant de la seconde exception, le juge europen vrifie le caractre

particulirement grave de linfraction ayant conduit la condamnation dfinitive du rfugi et justifiant de considrer ce dernier comme une menace pour la communaut. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

243.

Au regard de ce qui prcde, il est clair que le principe de non-refoulement des

rfugis tel que prvu par la Convention de Genve ne prsente pas de caractre absolu. Or, cela heurte dautres dispositions internationales nonant la rgle intangible de linterdiction de la torture. Les demandeurs dasile, et les rfugis expulss au titre de larticle 33 2, peuvent donc se rclamer de ces autres normes internationales faisant du droit ne pas tre refoul vers un pays risque un droit absolu.

SECTION II LINTERDICTION DE LA TORTURE ET AUTRES MAUVAIS TRAITEMENTS

244.

Seules la Convention contre la torture de 1984 et la Charte des droits fondamentaux de

lUnion europenne prvoient expressment linterdiction dexpulsion vers un pays risque.

792 793

ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, op. cit., supra note n 741, p. 662. Amnesty International, La protection des rfugis en droit international , op. cit., supra note n 744.

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Larticle 3 de la Convention de 1984 interdit aux Etats parties dexpulser, de refouler, et dextrader une personne vers un autre Etat o il y a des motifs srieux de croire quelle risque dtre soumise la torture 794. Larticle 19-2 de la Charte des droits fondamentaux prcise que nul ne peut tre loign, expuls ou extrad vers un Etat o il existe un risque srieux quil soit soumis la peine de mort, la torture ou dautres peines ou traitements inhumains ou dgradants 795. La Convention europenne des droits de lhomme et le Pacte international de 1966 interdisent la torture, les peines ou traitements inhumains ou dgradants mais ne prvoient pas lapplication de cette interdiction aux mesures dloignement. Les juridictions garantes de ces textes ont eu loccasion de statuer sur la question. La Cour europenne des droits de lhomme et le Comit des droits de lhomme ont d dvelopper, travers leur travail de protection par ricochet, la rgle absolue selon laquelle il est interdit aux Etats contractants dloigner un tranger, rfugi ou non, vers un Etat o il risque dtre tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 soumis ces mauvais traitements. Ds lors, il sest avr ncessaire de reconnatre que linterdiction des mauvais traitements est applicable aux mesures dloignement (Paragraphe I) et prsente un caractre absolu (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : Lapplicabilit de linterdiction aux mesures dloignement

245.

Lorsquune dcision dloignement viole par ses effets un droit garanti par la

Convention europenne des droits de lhomme, elle peut engager la responsabilit de lEtat qui la prise. Le problme est quun tel loignement a des rpercussions risquant de se manifester en dehors de la juridiction de lEtat en cause en raison de mauvais traitements infligs dans lEtat de destination796. Larticle 3 de la Convention, en vertu duquel nul ne
Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, adopte par lAssemble gnrale des Nations Unies dans sa rsolution n 39/46 du 10 dcembre 1984 et entre en vigueur le 26 juin 1987. 795 Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, 7 dcembre 2000, JOCE n C 364 du 18 dcembre 2000, p. 1. 796 Le fait mme dloigner peut constituer un traitement prohib par larticle 3 de la Conv.EDH. Voy. ce propos CEDH, arrt du 12 octobre 2006, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga contre Belgique : dans cette
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peut tre soumis la torture ni des peines ou traitements inhumains ou dgradants 797, peut-il alors sappliquer ? Larticle 1er prvoit que les Hautes Parties Contractantes reconnaissent toute personne relevant de leur juridiction les droits et liberts dfinis au Titre I . La Cour europenne des droits de lhomme reconnat que cet article fixe une limite territoriale au domaine de la Convention. En particulier, () la Convention ne rgit pas les actes dun Etat tiers, ni ne prtend exiger des Parties contractantes quelles imposent ses normes pareil Etat 798. La Cour considre ds lors que, larticle 1 ne saurait sinterprter comme consacrant un principe gnral selon lequel un Etat contractant () ne peut livrer un individu sans se convaincre que les conditions escomptes dans le pays de destination cadrent pleinement avec chacune des garanties de la Convention 799. 246. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Toutefois, la Commission europenne des droits de lhomme a trs tt admis

lapplicabilit de larticle 3 la matire de lextradition800. Une telle mesure peut en effet violer larticle 3 de la Convention lorsquelle est envisage vers un Etat o, en raison de la nature mme du rgime de ce pays ou de la situation particulire qui y rgne, des droits humains fondamentaux, tels que ceux qui sont garantis par la Convention, pourraient tre soit grossirement viols, soit entirement supprimes 801. La Commission explique que lengagement pris par les Hautes parties contractantes lgard de toute personne relevant de leur juridiction stend, dans le domaine de larticle 3, lobligation de ne pas exposer cette personne une situation irrmdiable de danger objectif en dehors de leur juridiction802. Elle a galement t davis que lexpulsion dun individu vers un pays o il y a des raisons de croire quil sera soumis un traitement contraire larticle 3 pose un problme sous langle de cet article 803.

affaire, une enfant de cinq ans a t refoule vers son pays dorigine sans tre accompagne dune personne adulte lors du voyage de retour, et sans que soit garantie sa prise en charge effective dans le pays de retour. 797 Pour une dfinition des termes torture , peine inhumaine , peine dgradante , traitement inhumain et traitement dgradant , voy. ALLEWELDT (R.), Protection against Expulsion Under Article 3 of the European Convention on Human Rights, EJIL, 1993, vol. 4, n 3, pp. 360-376, sp. pp. 363-364. 798 CEDH, arrt du 7 juillet 1989, Soering, op. cit., supra note n 735, 86. 799 Ibid. 800 Comm.EDH, dcision du 29 mai 1961, X contre Belgique, req. n 984/61. Voir aussi Comm.EDH, 6 octobre 1962, X contre RFA, req. n 1465/62. 801 Comm.EDH, 6 octobre 1962, ibid. 802 Comm.EDH, dcision du 2 dcembre 1986, K. et F. contre Pays-Bas, req. n 12543/86, D. R. 51, p. 272. 803 Comm.EDH, dcision du 8 mars 1989, El Makhour contre Allemagne, req. n 14312/88, D. R. 60, p. 284. Il existe en outre les hypothses dans lesquelles des dcisions dexpulsion successives peuvent emporter violation de larticle 3 : cf. Comm.EDH, dcision du 4 octobre 1978, X c/ RFA, req. n 8100/77 : dans certaines circonstances, lexpulsion rpte dun tranger ne disposant daucun titre didentit et de voyage et dont lEtat

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247.

Il faut attendre laffaire Soering du 7 juillet 1989, concernant un problme

dextradition, pour que la Cour europenne entrine cette jurisprudence804. La Convention europenne doit, selon elle, se lire en fonction de son caractre spcifique de trait de garantie collective des droits de lhomme et des liberts fondamentales805. Lobjet et le but de cet instrument de protection des tres humains appellent comprendre et appliquer ses dispositions dune manire qui en rende les exigences concrtes et effectives806. Ainsi, si en principe il nappartient pas aux organes de la Convention de statuer sur l'existence ou labsence de violations virtuelles de celle-ci, une drogation la rgle gnrale s'impose pourtant si un fugitif allgue que la dcision de lextrader enfreindrait larticle 3 au cas o elle recevrait excution, en raison des consquences en attendre dans le pays de destination ; il y va de lefficacit de la garantie assure par ce texte, vu la gravit et le caractre irrparable de la souffrance prtendument risque 807. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 248. La violation que le juge europen peut tre amen apprcier peut ds lors tre

virtuelle808. La protection indirecte de larticle 3 serait vide de son effet utile si la dcision dloignement devait avoir t excute. Comme lexprime parfaitement le Professeur F. SUDRE, il est clair que la protection drive de larticle 3 demeure sans porte pratique si elle est subordonne la ralisation de la mesure dexpulsion ou dextradition 809. Dans son arrt Soering, la Cour a donc considr quil appartient aux Etats contractants, notamment au regard de larticle 3, de prendre en considration les consquences prvisibles qu une

dorigine est inconnu ou refuse la radmission sur son territoire pourrait soulever un problme au regard de larticle 3 de la Convention, qui prohibe les traitements inhumains ou dgradants . 804 CEDH, arrt du 7 juillet 1989, Soering, op. cit., supra note n 735. 805 CEDH, arrt du 18 janvier 1978, Irlande contre Royaume-Uni, srie A n 25, 239. 806 CEDH, arrt du 7 juillet 1989, Soering, op. cit., supra note n 735, 87. 807 Id., 90. 808 La disparition de menace de violation potentielle peut rsulter de la dlivrance dun permis de sjour faisant suite une dcision jurisprudentielle rendue prcdemment par une autre juridiction internationale : voir la radiation du rle effectue par la CEDH dans son arrt du 30 octobre 1997, Ernesto Paez contre Sude, 29, recueil 1997-VII, et les constatations du Comit contre la torture des Nations Unies du 28 avril 1997, concernant la Communication n 39/1996, Gorki Ernesto Tapia Paez contre Sude, prsente le 19 janvier 1996, CAT/C/18/D/39/1996, 28 avril 1997. Sur cette rare jurisprudence, cf. TAVERNIER (P.), in Chronique de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme (1997) , JDI, 1998, n 1, pp. 165-217, sp. pp. 226227. 809 SUDRE (F.), commentaire de larticle 3 de la Convention europenne des droits de lhomme, in PETTITI (L.-E.), DECAUX (E.) et IMBERT (P.-H.) (dir.), La convention europenne des droits de lhomme : commentaire article par article , Paris, Economica, 1999, 2me dition, 1230 p., pp. 155-175, sp. pp. 172-173. Lauteur cite en exemple laffaire Amekrane, concernant un individu qui sera excut une fois remis aux autorits marocaines par le Royaume-Uni : Comm.EDH, dcision du 11 octobre 1973, Amekrane contre Royaume-Uni, req. n 5961/72, recueil 44, p. 101.

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extradition entrane en dehors de leur juridiction 810 et a conclu que la dcision de livrer le requrant aux Etats-Unis violerait larticle 3 si elle recevait excution en raison des mauvais traitements que lintress risquerait de subir dans cet Etat de renvoi811. Ds lors, partir du moment o la dcision dloignement est prise par les autorits nationales comptentes, elle tombe sous le coup de larticle 3 mme si elle na pas reu excution812. Larticle 3 de la Convention europenne, lu en combinaison avec larticle 1er, fait par consquent peser sur les Etats parties une obligation ngative : celle de ne pas loigner un tranger vers un pays risque. Dans lapprciation de la responsabilit de ces Etats contractants, il est ncessaire danalyser la situation dans le pays de destination laune des exigences de larticle 3. A cet gard, la Cour tient prciser qu il ne sagit pas pour autant de constater ou prouver la responsabilit de ce pays en droit international gnral, en vertu tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 de la Convention ou autrement. Dans la mesure o une responsabilit se trouve ou peut se trouver engage sur le terrain de la Convention, cest celle de lEtat contractant qui extrade, raison dun acte qui a pour rsultat direct dexposer quelquun des mauvais traitements prohibs 813. 249. Applicable la matire de lextradition, larticle 3 lest aussi en matire dexpulsion.

En effet, dans laffaire Cruz Varas, la Commission europenne des droits de lhomme envisage lutilisation de larticle 3 dans le cas o lapplication de la mesure incrimine telle une expulsion ou une extradition imminente entrane un dommage irrparable pour le requrant une fois celui-ci arriv dans lEtat de destination. Statuant sur cette affaire en 1991, la Cour rappela tout dabord que dans son arrt Soering de 1989, elle avait dcid que la dcision dun Etat contractant dextrader un fugitif peut soulever un problme au regard de larticle 3, donc engager la responsabilit de lEtat en cause au titre de la Convention, lorsquil y a des motifs srieux et avrs de croire que lintress, si on le livre lEtat requrant, y courra un risque rel dtre soumis la torture ou des peines ou traitements
CEDH, arrt du 7 juillet 1989, Soering, op. cit., supra note n 735, 86. Id., 111. Il existe une doctrine abondante sur laffaire Soering. Voy., par exemple GANSHOF VAN DER MEERSCH (W.), Lextradition et la Convention europenne des droits de lhomme. Laffaire Soering, RTDH, 1990, pp. 5-24. 812 SUDRE (F.), commentaire sous larrt Soering, in SUDRE (F.), MARGUENAUD (J.-P.), ANDRIANTSIMBAZOVINA (J.), GOUTTENOIRE (A.) et LEVINET (M.) sous la direction de D. TRUCHET, Les grands arrts de la Cour europenne des Droits de lHomme , Paris, PUF, 2004, 2e dition, 645 p., pp. 123-133, sp. p. 128.
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inhumains ou dgradants 814. Elle reconnut ensuite quen lespce, laffaire concerne certes une expulsion et non une extradition mais admit que le principe nonc plus haut sapplique galement aux dcisions dexpulsion et, a fortiori, aux expulsions effectives 815. Autrement dit, ce qui tait valable pour lextradition lest a fortiori pour lexpulsion 816. 250. Ultrieurement, le juge europen admettra lapplicabilit de larticle 3 lensemble

des mesures dloignement817. 251. Cette obligation qui pse ainsi sur les Etats de protger toute personne contre le risque

de mauvais traitements a t admise de manire semblable par la Cour interamricaine des droits de lhomme818. Larticle 5 2 de la Convention amricaine relative aux droits de lhomme prvoit que nul ne peut tre soumis la torture ni des peines ou traitements tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 cruels, inhumains ou dgradants . Dans une dcision du 29 juillet 1988, la Cour interamricaine a dcid que les Etats contractants ne peuvent pas violer le droit lintgrit de la personne garanti larticle 5819. En outre, elle a jug que lesdits Etats ont pour obligation de prvenir les violations de ce droit, en considrant que la garantie reconnue du droit de toute personne lintgrit physique () implique la prvention raisonnable de situations

CEDH, arrt du 7 juillet 1989, Soering, op. cit., supra note n 735, 91. CEDH, arrt du 20 mars 1991, Cruz Varas et autres contre Sude, 69, srie A n 201. 815 Id., 70. En loccurrence, laffaire Cruz Varas concernait lexpulsion dun demandeur dasile. Ni la Convention europenne des droits de lhomme, ni ses Protocoles ne consacrent le droit lasile politique. Nanmoins, un demandeur dasile, quil soit physiquement prsent sur le territoire dun Etat contractant ou quil soit en zone dattente ou de transit internationale, relve de la juridiction de cet Etat et peut donc se rclamer de la protection de la Convention en cas dloignement. La CEDH a admis qu en dpit de sa dnomination, ladite zone ne bnficie pas du statut dextraterritorialit : CEDH, arrt du 25 juin 1996, Amuur contre France, 52, recueil 1996-III. 816 LABAYLE (H.), Lloignement des trangers devant la Cour europenne des droits de lhomme, RFD adm., septembre-octobre 1997, n 5, pp. 977-998, sp. p. 978. 817 Concernant le refoulement, la Cour lassimile la mesure dexpulsion et rappelle sa dcision Cruz Varas du 20 mars 1991 : CEDH, arrt du 30 octobre 1991, Vilvarajah et autres contre Royaume-Uni, 103, srie A n 215. Pour de plus amples dveloppements ce sujet, voir la thse de ALLEWELDT (R.), Forcible return and torture : the relevance of article 3 of the European Convention on Human Rights for decisions on expulsion, admission and extradition of persons who are threatened with, or have been subjected to, torture or inhuman or degrading treatment or punishment, Florence : European University Institute, 1992 ; ou larticle du mme auteur inspir de cette thse : ALLEWELDT (R.), Protection against Expulsion Under Article 3 of the European Convention on Human Rights, EJIL, 1993, vol. 4, n 3, pp. 360-376. 818 SUDRE (F.), commentaire de larticle 3 de la Convention europenne des droits de lhomme, op. cit., supra note n 809, p. 156. 819 Cour interamricaine des droits de lhomme, arrt du 29 juillet 1988, Velasquez Rodriguez contre Honduras, 175.
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virtuellement attentatoires [au droit protg] 820. De mme, propos de lexpulsion dun ressortissant iranien effectue par les autorits canadiennes, le Comit des droits de lhomme a soulign que, comme pour le droit la vie, le droit de ne pas tre soumis la torture impose ltat partie non seulement de sabstenir de commettre lui-mme la torture mais aussi de prendre avec diligence les mesures voulues pour viter quun individu en situation de risque soit soumis un tel traitement dans un tat tiers 821. 252. Certes, une dcision dloignement peut savrer contraire larticle 3 de la

Convention europenne. Encore faut-il que le moyen tir de cet article soit recevable. En dautres termes, dans des circonstances normales, larticle 3 nest pas applicable la mesure dloignement 822. Il lest dans des cas exceptionnels dloignement forc 823. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 253. Parfois, la Cour europenne considre que la violation constate dun autre article de

la Convention, tel larticle 8, suffit rparer le prjudice subi par lindividu frapp dexpulsion et nestime donc pas ncessaire dexaminer le grief tir de la violation de larticle 3824. 254. Les arrts de la Cour posent par ailleurs la question problmatique de la preuve. En

effet, les problmes majeurs pour les trangers, rfugis ou non, frapps dune mesure dloignement rsident dans la difficult pour eux non seulement de faire jouer larticle 3, mais aussi dapporter la preuve des motifs srieux et avrs. Force est de constater que concrtement, la Cour fait de larticle 3 une application stricte, dune part, par rapport la preuve que doit apporter lintress relativement aux motifs srieux et avrs quil a de croire un risque rel de traitements incompatibles avec larticle 3 , et dautre part concernant les critres permettant datteindre le seuil de gravit minimum exig par cet article. Il y a des motifs srieux et avrs lorsquil existe des raisons plausibles de croire
Id., 187. Sur cette dcision, voir COHEN-JONATHAN (G.), Cour interamricaine des droits de lhomme. Larrt Velasquez, RGDI publ., 1990, pp. 455-471 : lauteur tient prciser quil sagit de la premire sentence judiciaire internationale concernant un cas relevant dune pratique de disparitions forces . Pour un autre cas de disparitions forces et de violation reconnue de larticle 5 de la Convention amricaine relative aux droits de lhomme, voy. Cour interamricaine des droits de lhomme, arrt du 1er mars 2005, Hermanas Serrano Cruz contre El Salvador. 821 Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 29 mars 2004, Mansour Ahani contre Canada, communication n 1051/2002 du 10 janvier 2002, CCPR/C/80/D/1051/2002, 14 juin 2004, 10.7. 822 SUDRE (F.), commentaire de larticle 3 de la Convention europenne des droits de lhomme, op. cit., supra note n 809, p. 163. 823 Ibid.
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que lexpulsion va avoir lieu, la question tant donc de savoir si lexpulsion est certaine et imminente et si le pays de destination infligera un tel traitement la personne vise 825. Quant au risque, il doit tre individualis et certain, cest--dire que les mauvais traitements doivent tre prvisibles. A ce stade, la Cour europenne a considr que les incohrences et les contradictions qui ressortent des dpositions des requrants et de leurs tmoins naffectent pas la crdibilit des tmoignages 826. Pour dterminer sil y a des motifs srieux et avrs de croire un risque rel de mauvais traitements, la Cour doit sappuyer sur lensemble des donnes quon lui fournit ou, au besoin, quelle se procure doffice 827. Plus prcisment, pour apprcier lexistence de ce risque, elle examine en priorit les circonstances dont lEtat en cause avait ou devait avoir connaissance au moment de lexpulsion , mais elle peut tout aussi bien prendre en tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 considration des renseignements ultrieurs qui peuvent servir confirmer ou infirmer la manire dont la Partie contractante concerne a jug du bien-fond des craintes du requrant 828. 255. Par ailleurs, pour tomber sous le coup de larticle 3, le juge europen considre quun

mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravit. En ce sens, lapprciation de ce minimum est relative () et dpend de lensemble des donnes de la cause, et notamment de la nature et du contexte du traitement ou de la peine ainsi que de ses modalits dexcution, de sa dure, de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de lge et de ltat de sant de la victime 829. Lors de son examen, la Cour apprcie la situation au moment o il a t procd lloignement. Si celui-ci na pas encore eu lieu, la date retenir doit

Voir par exemple CEDH, arrt du 13 juillet 1995, Nasri contre France, 48, srie A n 320 B. LAMBERT (H.), La situation des trangers au regard de la Convention europenne des Droits de lHomme, op. cit., supra note n 738, p. 31. 826 CEDH, arrt du 24 avril 1998, Selcuk et Asker c/ Turquie, 56, recueil 1998-II. 827 CEDH, arrt du 20 mars 1991, Cruz Varas, op. cit., supra note n 814, 75. 828 Id., 76. 829 Id., 83. Voir aussi, mutatis mutandis, CEDH, arrt du 7 juillet 1989, Soering, op. cit., supra note n 735, 100 ; CEDH, arrt du 25 mars 1993, Costello-Roberts contre Royaume-Uni, 30, Srie A n 247-C ; CEDH, arrt du 22 juin 2006, D. et autres contre Turquie, 49. Dans cette dernire affaire, la Cour europenne des droits de lhomme a jug que serait contraire larticle 3, si elle tait excute, lexpulsion vers son pays dorigine dune ressortissante iranienne dnonant non pas le risque de se voir infliger un chtiment corporel , mais le risque dexcution, imminent et certain, de la peine de cent coups de fouets, laquelle elle a t () condamne ( 47). La Cour sest fonde sur les informations, non contestes, relatives aux modalits dexcution des peines (inhumaines) de flagellation en Iran et fait notamment tat des nombreux cas de ces violences physiques pratiques publiquement par la puissance tatique.
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tre celle de lexamen de laffaire 830. Les faits historiques peuvent tre utiles car ils permettent dclairer la situation actuelle et son volution probable. En consquence, la Cour statue en tenant compte des circonstances prsentes 831. 256. En octobre 1991, dans laffaire Vilvarajah relative la situation de citoyens sri lankais

dorigine ethnique tamoule, la Cour a jug que, pour mener bien son examen dune question touchant au renvoi de demandeurs dasile, elle doit se concentrer sur les consquences prvisibles du renvoi vers leur Etat dorigine, compte tenu de la situation gnrale dans cet Etat et des circonstances propres au cas de chacun des requrants832. En lespce, les preuves fournies quant au contexte gnral au Sri Lanka ntablissaient pas, selon la Cour, que la situation personnelle des intresss ft pire que celle de la gnralit des membres de la communaut tamoule ou des autres jeunes Tamouls de sexe masculin qui regagnaient leur tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 pays. Ainsi, bien quil releva que la conjoncture restant instable, ils se trouvaient devant un risque de dtention ou de mauvais traitements, qui stait dj ralis pour certains dentre eux par le pass 833, le juge europen considra qu une simple possibilit de mauvais traitements nentrane pas en soi une infraction larticle 3 834 et conclut, par huit voix contre une, la non violation de larticle 3 de la Convention. 257. Dans son opinion dissidente, le juge M. Carlo Russo rappela que larticle 3 fait partie

du noyau dur de la Convention et qu il faut donc veiller avec soin ne pas restreindre limportance dun droit aussi fondamental pour la protection des droits de lhomme 835. Il admit que la question des rfugis concerne presque tous les pays dEurope et pose un problme daccueil mais quen loccurrence, les requrants risquaient rellement de subir des mauvais traitements graves leur retour dans leur Etat dorigine. A ce titre, il fait rfrence aux opinions dassociations ou organisations particulirement qualifies, comme le Haut Commissariat des Nations Unies pour les rfugis ou Amnesty International836. La Cour

CEDH, arrt du 15 novembre 1996, Chahal contre Royaume-Uni, 86, recueil 1996-V. Ibidem. 832 CEDH, arrt du 30 octobre 1991, Vilvarajah, op. cit., supra note n 817, 108. 833 Id., 111. 834 Ibid. 835 Opinion dissidente du juge M. C. Russo, sur larrt de la CEDH en date du 30 octobre 1991, Vilvarajah, op. cit., supra note n 817. 836 La Cour europenne peut aussi prendre en considration les recommandations contenues dans les diffrents rapports tablis par le Comit europen pour la prvention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dgradants, institu par la Convention europenne du 26 novembre 1987 entre en vigueur le 1er fvrier 1989.
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europenne a toutefois repris cette jurisprudence dans son arrt Mslim du 26 avril 2005837. A propos dun ressortissant irakien dorigine turkmne craignant dtre extrad par les autorits turques vers lIrak et invoquant les articles 2 et 3, elle considre que les preuves fournies la Cour quant aux antcdents du requrant et au contexte gnral en Irak ntablissent aucunement que la situation personnelle de lintress pourrait tre pire que celle dautres membres de la minorit turkmne, ni mme, peut tre, que celle des autres habitants de lIrak du Nord, rgion qui () parat moins touche par les violences que les autres parties du pays 838. De surcrot, la Cour ajoute qu une simple possibilit de mauvais traitements en raison dune conjoncture instable dans un pays nentrane pas en soi une infraction larticle 3 dautant moins quen lespce une volution dmocratique est en cours en Irak et que lon est en mesure desprer que cela entrane lavenir une amlioration de la conjoncture actuelle 839. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 258. Par ailleurs, il est particulirement ardu de dmontrer quun loignement vers un Etat

contractant, et surtout vers un Etat membre de lUnion europenne, est contraire larticle 3840. Les Etats europens sont gnralement considrs comme des pays srs, cest--dire comme tant conomiquement stable et respectant les droits de lhomme841. Or, faut-il rappeler quoutre la Turquie et le Royaume-Uni notamment, la France a dj t plusieurs fois condamne pour violation de cet article ?842 De mme, Amnesty International a rcemment
CEDH, arrt du 26 avril 2005, Mslim contre Turquie. Id., 68. 839 Id., 70. Cette svrit quant au seuil de gravit exig se retrouve dans laffaire Mamatkulov de 2005 concernant lextradition dopposants politiques ouzbeks vers leur pays dorigine : CEDH, arrt du 4 fvrier 2005, Mamatkulov et Askarov contre Turquie, recueil 2005-I. 840 La Commission europenne des droits de lhomme prsumait que les Etats contractants ayant reconnu le recours individuel devant la Cour leurs ressortissants respectaient la Conv.EDH et dclarait irrecevables les requtes allguant quune expulsion vers un de ces Etats contractants pourrait violer larticle 3. Par consquent, les personnes loignes vers un Etat tiers la Convention pouvaient bnficier de la protection de cet article alors que celles renvoyes vers un Etat contractant ne le pouvaient pas. 841 Les Etats membres de lUnion europenne ont valid cette notion de pays sr au niveau communautaire (Voir Convention relative la dtermination de lEtat responsable de lexamen dune demande dasile prsente dans lun des Etats membres des Communauts europennes, op. cit., supra note n 755. Voir aussi le Protocole (n 29) annex au TCE sur le droit dasile pour les ressortissants des Etats membres de lUnion europenne (1997), dont larticle unique nonce que vu le niveau de protection des droits fondamentaux et des liberts fondamentales dans les Etats membres (), ceux-ci sont considrs comme constituant des pays dorigine srs les uns vis--vis des autres pour toutes les questions juridiques et pratiques lies aux affaires dasile. En consquence, toute demande dasile prsente par un ressortissant dun Etat membre ne peut tre prise en considration () par un autre Etat membre [que dans certains cas exceptionnels]). 842 Voir CEDH, arrt du 18 dcembre 1996, Aksoy contre Turquie, recueil 1996-VI ; CEDH, arrt du 27 aot 1992, Tomasi contre France, srie A n 241-A ; CEDH, arrt du 28 juillet 1999, Selmouni contre France, recueil 1999-V. On songe par ailleurs tout particulirement au refus prononc en juin 2002 par la Haute Cour de justice britannique dextrader vers la France le ressortissant algrien Rachid Ramda, suspect davoir perptr des actes de terrorisme en France en 1995, au motif quil risquerait dy subir des traitements inhumains
838 837

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condamn une dcision de la Cour dappel dAngleterre et du Pays de Galles daot 2004 autorisant lobtention de preuves par la torture en application de la loi de 2001 sur la scurit et la lutte contre la criminalit et le terrorisme, ce procd heurtant gravement larticle 3 de la Convention des Nations Unies contre la torture de 1984843.

259.

Le principe dinterdiction de la torture et autres mauvais traitements ne peut tre

effectif que sil revt un caractre absolu.

PARAGRAPHE II : Le caractre absolu de linterdiction tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

260.

Afin que la protection de linterdiction de la torture et autres mauvais traitements

pose dans les diffrents textes internationaux soit effective, les instances internationales garantes de ces textes vont devoir affirmer le caractre absolu de linterdiction dloigner un individu vers un Etat o il risque dtre lobjet de ce type de traitements (A). De plus, pour viter que cette protection ne soit amoindrie, ces instances internationales vont prciser que ce caractre absolu emporte le respect de certaines rgles (B).

et dgradants. Le ministre de lintrieur (Home Office) du Royaume-Uni a exig en avril 2005 la remise de Rachid Ramda aux autorits franaises, mais lintress a introduit un recours pour vice de procdure devant la Haute Cour de justice de Londres au mois doctobre 2005. Celle-ci a rejet la demande de rvision de laffaire le 17 novembre 2005 et lintress a t extrad le 1er dcembre 2005 vers la France. Sur cette affaire, voy. larticle de LANGELLIER (J.-P.), Londres ordonne lextradition de Rachid Ramda, suspect dans les attentats de 1995 Paris, Le Monde, 10 juin 2005. Les juridictions britanniques considrent en outre que la France ne respecte pas la Convention de 1951 relative au statut des rfugis : voir sur ce point MALABRE (J.-E.), La France, un pays sr ?, Plein Droit, dcembre 1999, n 44, pp. 29-30. 843 A ce sujet, voir la publication en ligne dAmnesty International, Le Fil dAI , mars 2005, document public NWS 21/002/2005, http://web.amnesty.org/library/index/franws210022005.

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A. La dtermination du caractre absolu de linterdiction

261.

Les organes internationaux de protection des droits de lhomme vont affirmer le

caractre absolu de linterdiction de la torture et autres mauvais traitements en matire dexpulsion (1). A ce titre, la Cour europenne des droits de lhomme considre expressment que les exceptions au principe de non-refoulement admises larticle 33 2 de la Convention de 1951 relative au statut des rfugis sont incompatibles avec les exigences de la Convention europenne (2).

1) La dtermination jurisprudentielle du caractre absolu tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

262.

Dans son arrt Soering, la Cour europenne a affirm le caractre absolu de larticle 3

de la Conv.EDH en matire dextradition. Elle a jug que ledit article ne mnage aucune exception, et larticle 15 ne permet pas dy droger en temps de guerre ou autre danger national. Cette prohibition absolue () de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dgradants montre que larticle 3 consacre lune des valeurs fondamentales des socits dmocratiques qui forment le Conseil de lEurope 844. Par consquent, la Cour refuse de mettre en balance les exigences de lintrt gnral de la communaut et les impratifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de la personne expulse ou refoule, partir du moment o le respect de larticle 3 est en jeu. 263. Le juge europen eut confirmer le caractre absolu de larticle 3 de la Convention

suite aux tentatives de certains Etats de ne pas le respecter malgr tout. Dans laffaire Chahal, le Gouvernement du Royaume-Uni soulignait que lexpulsion avait t dcide pour des raisons de scurit nationale et affirmait cet gard que les garanties prvues larticle 3 de la Convention ne revtent pas un caractre absolu lorsquun Etat contractant a lintention

Linterdiction de la torture est une norme de jus cogens. Voy. DE WET (E.), The Prohibition of Torture as an International Norm of jus cogens and Its Implications for National and Customary Law, EJIL, fvrier 2004, vol. 15, n 1, pp. 97-121. 844 CEDH, arrt du 7 juillet 1989, Soering, op. cit., supra note n 735, 88. Voy. COHEN-JONATHAN (G.), La Convention europenne des droits de lhomme, op. cit., supra note n 737, p. 286.

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dexpulser un individu de son territoire 845. Selon lui, la faon dont serait trait lintress dans lEtat de destination tait trs hypothtique et incertaine, si bien quil savrait ncessaire de prendre notamment en compte le danger que la personne en question reprsente pour la scurit du pays hte. Ainsi, larticle 3 comporterait une restriction implicite permettant un Etat contractant dexpulser un individu vers un pays, mme en cas de risque rel de mauvais traitements, lorsque cette expulsion est ncessaire pour protger la scurit nationale 846. Au soutien de cette thse, le Gouvernement se rfrait la jurisprudence Soering de la Cour qui permet dinvoquer des restrictions implicites, tout en rappelant que le droit dasile peut tre limit conformment aux articles 32 et 33 de la Convention de 1951 relative au statut des rfugis. En outre, le Gouvernement considrait que la menace quun individu reprsente pour la scurit nationale devait tre mise en balance avec linterdiction pose larticle 3. Le Royaume-Uni justifiait sa position en prtendant que le risque de mauvais traitements tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 connat diffrents degrs, [de sorte que] plus ce risque est lev, moins on accordera dimportance la menace pour la scurit nationale 847. A linverse, si lexistence dun tel risque est srieusement mise en doute 848, la menace pour lintrt gnral de la communaut pserait davantage dans la balance des intrts. Pour le Gouvernement, la situation de lespce relevait de cette dernire hypothse. Il estimait en consquence que la menace que M. Chahal constituerait pour la scurit du Royaume-Uni justifierait de lexpulser 849. La Commission rejeta ces arguments et estima que les garanties prvues larticle 3 nadmettent aucune drogation. De mme, la Cour rappela que la Convention pose une interdiction absolue de la torture, des peines ou traitements inhumains ou dgradants, quels que soient les agissements de la victime850. Au final, il ny a pas lieu pour la Cour dexaminer les allgations [du Gouvernement] en ce qui concerne les activits terroristes du requrant et la menace quil reprsente pour la scurit nationale 851. Surtout la Cour, qui avait affirm dans sa dcision du 20 mars 1991 Cruz Varas que larticle 3 est applicable la matire de lexpulsion comme il lest celle de lextradition,

845 846

CEDH, arrt du 15 novembre 1996, Chahal, op. cit., supra note n 830, 76. Ibid. 847 Ibid. 848 Ibid. 849 Ibid. 850 Id., 79. 851 Id., 82.

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opre ici le mme raisonnement en nonant que si linterdiction des mauvais traitements nonce larticle 3 est absolue en matire dextradition, elle est tout aussi absolue en matire dexpulsion. Ainsi, chaque fois quil y a des motifs srieux et avrs de croire quune personne courra un risque rel dtre soumise des traitements contraires larticle 3 si elle est expulse vers un autre Etat, () les agissements de la personne considre, aussi indsirables ou dangereux soient-ils, ne sauraient entrer en ligne de compte 852. La Cour refuse ds lors expressment que le risque de mauvais traitements et les raisons invoques pour lexpulsion soient mis en balance853. 264. Il parat essentiel de remarquer que cette rgle du caractre absolu de larticle 3 de la

Convention europenne ne fut pourtant pas affirme lunanimit. En effet, pas moins de sept juges sur 19 exprimrent une opinion dissidente sur cette question. Ils concdrent tout tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dabord que certes des considrations de scurit nationale ne sauraient tre invoques pour justifier des mauvais traitements de la part dun Etat contractant lintrieur de sa juridiction et que la protection prvue larticle 3 est en ce sens absolue 854. Cependant, ils ajoutrent ensuite que la situation est diffrente lorsque seule lapplication extraterritoriale ou indirecte de larticle est en jeu 855. Selon eux, un Etat contractant qui projette dexpulser un tranger peut lgitimement mettre en balance () la nature de la menace que cette personne reprsenterait pour la scurit nationale si elle restait dans ce pays et () la gravit du risque potentiel de mauvais traitements quelle courrait dans le pays de destination 856. Les sept juges affirmrent enfin que dans la mesure o il existe des doutes srieux quant la probabilit que ces risques de mauvais traitements se matrialisent, la menace pour la scurit nationale peut peser dun grand poids dans la balance 857. En ce sens, ces juges partageaient lavis du Gouvernement britannique. Il faut se rallier lavis de la majorit qui a la volont de garantir une protection forte du droit individuel des personnes frappes dune mesure nationale dloignement. Il nest
Id., 80. La Cour rappelle rgulirement le caractre absolu de linterdiction pose larticle 3 de la Convention en matire dexpulsion : voy. par exemple CEDH, arrt du 22 juin 2006, D. et autres contre Turquie, 45. 853 CEDH, arrt du 15 novembre 1996, Chahal, op. cit., supra note n 830, 81. 854 Paragraphe 1er de lopinion partiellement dissidente commune aux juges M. Glckl, M. Matscher, Sir J. Freeland, M. Baka, M. Mifsud Bonnici, M. Gotchev et M. Levits, dans laffaire Chahal contre Royaume-Uni prcite. 855 Ibid. 856 Ibid.
852

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gure acceptable que des actes de torture ou autres mauvais traitements puissent tre autoriss, mme dans des situations particulirement exceptionnelles. Les cas chants, daucuns suggrent que les Etats contractants devraient explorer [diverses] options 858 afin de protger la fois leur scurit et le droit pour chaque tranger de ne pas tre maltrait. Lalternative une expulsion de ltranger vers son pays dorigine ne pourrait-elle pas tre de lloigner vers un Etat o il ny aurait aucun risque de torture ou autres mauvais traitements, ni aucun risque dtre refoul par cet Etat vers ledit pays dorigine ? Le problme est que ltranger, dans une telle situation, aura assurment de grandes difficults pour trouver un Etat qui accepte de laccueillir, tant donn les charges pesant ou ayant pes contre lui et la menace quil peut alors reprsenter. 265. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Au fil de sa jurisprudence, la Cour a fix un niveau de protection salignant sur celui

garanti par la Convention des Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants qui dispose en son article 3 qu aucun Etat partie nexpulsera, ne refoulera, ni nextradera une personne vers un autre Etat o il y a des motifs srieux de croire quelle risque dtre soumise la torture 859. Le libell de cette disposition ne prvoit aucune exception cette interdiction et le Comit contre la torture va en affirmer le caractre absolu dans ses constatations : le critre nonc larticle 3 de la Convention est absolu [et] la nature des activits auxquelles lintress sest livr nest pas une considration pertinente quand on prend une dcision conformment 860 cet article. Selon le Comit, ce dernier est applicable que lintress ait commis des crimes ou non et quelle que soit la gravit de ceux-ci 861. 266. Dj, dans une recommandation de 1977, lAssemble parlementaire du Conseil de

lEurope avait estim que les Etats contractants ne devraient pas procder lexpulsion ou lextradition dun terroriste vers un Etat tiers au cas o la Commission et, le cas chant, la
Ibid. RUDOLF (B.), in International decisions , commentaire de larrt Chahal, AJIL, vol. 92, janvier 1998, n 1, pp. 70-74, sp. p. 74. 859 Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, op. cit., supra note n 794. Sur lapplication de cet article 3, voir lobservation gnrale du Comit contre la torture du 27 novembre 1997, CAT Observation Gnrale 1., http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ 860 Constatations du Comit contre la torture des Nations Unies, 28 avril 1997, Gorki Ernesto Tapia Paez contre Sude, op. cit., supra note n 808, pt. 14(5). Pour une confirmation de ces constatations, voir Constatations du Comit contre la torture des Nations Unies, 9 mai 1997, concernant la Communication n 34/1995, Seid Mortesa Aemei contre Suisse, prsente le 26 octobre 1995, CAT/C/18/D/34/1995, 29 mai 1997, pt. 9(8).
858 857

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Cour sont appeles se prononcer sur les allgations relatives un risque srieux dun traitement non conforme aux exigences de la Convention europenne des droits de lHomme dont la personne pourrait faire lobjet dans lEtat tiers 862. Dans le mme sens, la Commission interamricaine des droits de lhomme a considr que les actes dune personne, aussi dangereux soient-ils, ne peuvent en aucun cas remettre en cause linterdiction absolue de renvoi vers un pays risque. En effet, le 28 fvrier 2000, elle a affirm que le fait quun individu soit suspect ou jug davoir des liens avec le terrorisme ne modifie pas lobligation pour lEtat de sabstenir de le renvoyer l o il y a des raisons srieuses de croire quil courrait un risque rel de subir des traitements inhumains 863. De son ct, le Comit des droits de lhomme a rappel, dans une affaire concernant lexpulsion dun citoyen iranien du Canada motive par des raisons de scurit nationale, que linterdiction de la torture, telle que garantie par larticle 7 du Pacte de 1966, est une interdiction absolue qui ne souffre dtre tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 mise en balance avec aucune autre considration 864. 267. Dans le cadre de lUnion europenne, larticle 3 de la Convention europenne tel quil

est interprt par la Cour europenne fut pris en compte dans certains textes. On peut citer par exemple la recommandation de 1995 du Conseil sur lharmonisation des moyens de lutte contre limmigration illgale et le travail clandestin qui se rfre explicitement larticle 3 de la Conv.EDH, tel quinterprt par la Cour europenne865.
Constatations du Comit contre la torture des Nations Unies, 5 mai 1999, concernant la Communication n 104/1998, M.B.B. contre Sude, prsente le 12 dcembre 1997, CAT/C/22/D/104/98, 21 juin 1999, pt. 6(4). 862 Recommandation n 817(1977) du 7 octobre 1977 de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope relative certains aspects du droit dasile. LAssemble faisait notamment rfrence la Convention europenne pour la rpression du terrorisme du 27 janvier 1977 (Srie des Traits europens n 90) qui ne peut justifier lextradition dune personne ayant commis un acte vis dans cette Convention vers le pays quelle avait fui par crainte dtre perscute ou poursuivie pour des considrations de race, de religion, de nationalit ou dopinion politique . 863 Traduit par nous (The fact that a person is suspected of or deemed to have some relation to terrorism does not modify the obligation of the State to refrain from return where substantial grounds of a real risk of inhuman treatment are at issue) : Commission interamricaine des droits de lhomme, 28 fvrier 2000, Report on the Situation of Human Rights of Asylum Seekers within the Canadian Refugee Determination System, 154, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 40 rev., http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/country-reports/canada2000 La Cour interamricaine rappelle rgulirement que linterdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, prvue larticle 5 2 de la Convention amricaine, est absolue, mme dans les circonstances les plus difficiles, comme la guerre, la menace de guerre, la lutte contre le terrorisme ou tout autre crime, (...) ltat durgence (...) : voir, par exemple, Cour interamricaine des droits de lhomme, arrt du 18 novembre 2004, De la Cruz-Flores contre Prou, 125 ; Cour interamricaine des droits de lhomme, arrt du 11 mars 2005, Caesar contre Trinit-et-Tobago, 59. 864 Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 29 mars 2004, Mansour Ahani contre Canada, op. cit., supra note n 821, 10.10. 865 Recommandation du 22 dcembre 1995 du Conseil sur lharmonisation des moyens de lutte contre limmigration illgale et le travail clandestin ainsi que sur lamlioration des moyens de contrle prvus cet effet, JOCE n C 5 du 10 janvier 1996, p. 1.
861

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268.

Cependant, la donne juridique essentielle rside dans le fait que lUnion europenne

se soit dote dune Charte des droits fondamentaux qui raffirme les droits rsultant notamment des obligations internationales communes aux Etats membres, de la Convention europenne des droits de lhomme et de la jurisprudence de la Cour europenne866. 269. La Charte a fait lobjet de plusieurs projets. Dans lun dentre eux, larticle 4-2

incorporait la jurisprudence de la Cour europenne sur larticle 3 de la Conv.EDH en stipulant que Nul ne peut tre expuls ni extrad vers un Etat o il serait menac dtre soumis la peine de mort, la torture ou dautres traitements inhumains 867. Mais, la version finale de larticle 4 est ampute de ce second tiret et reprend uniquement le libell de larticle 3 de la Conv.EDH. La phrase ainsi supprime sera ajoute et modifie dans un article 19-2 relatif la matire de lloignement selon lequel nul ne peut tre loign, expuls ou extrad vers un tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Etat o il existe un risque srieux quil soit soumis la peine de mort, la torture ou dautres peines ou traitements inhumains ou dgradants 868. La Charte codifie ainsi le principe de non-refoulement des trangers869. Dans son explication de larticle 4 de la Charte, le Prsidium indique quil correspond exactement au droit qui est garanti par larticle 3 de la Conv.EDH et quil a le mme sens et la mme porte que ce dernier article870. A propos de larticle 19, le Prsidium a de nouveau indiqu que le paragraphe 2 incorpore la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme relative larticle 3 de la Convention europenne 871. Il cite notamment larrt Soering du 7 juillet 1989 de la Cour europenne. Ni larticle 4, ni larticle 19-2 ne peuvent donc faire lobjet de drogations.

Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, 7 dcembre 2000, op. cit., supra note n 795. La doctrine et les ouvrages parus sur la Charte sont innombrables ; une liste exhaustive savre impossible. Voici certaines rfrences intressantes concernant lavenir de la Charte : TAVERNIER (P.), Linsertion de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne dans le systme europen de protection des Droits de lHomme et des liberts fondamentales, revue hellnique des droits de lhomme, 2003, p. 1069 ; TURPIN (F.), Lintgration de la Charte des droits fondamentaux dans la Constitution europenne, RTD eur., octobredcembre 2003, n 4, pp. 615-636 ; DOUGLAS-SCOTT (S.), The Charter of fundamental Rights as a constitutional document, EHRLR, n 1, 2004, pp. 37-50 ; YOUNG (A. L.), The Charter, Constitution and Human Rights : is this the Beginning or the End for Human Rights Protections by Community Law ?, Eur. Publ. Law, vol. 11, issue 2, juin 2005, pp. 219-240. 867 Voir lexpos des motifs par le Prsidium des dispositions du projet de Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, Bruxelles, 11 mai 2000, Doc. Charte 4284/1/00, REV 1/convent 28. 868 Projet de Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, 28 juillet 2000, Doc. Charte 4422/00, convent 45. 869 DUHAMEL (O.), Pour lEurope Le texte intgral de la Constitution, expliqu et comment, Paris, Seuil, 2003, 442 p., p. 268. 870 Explications de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne tablies sous la responsabilit du Prsidium.

866

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270.

La protection que la Charte assure en cas dloignement, dexpulsion et dextradition

est plus large que celle offerte par les rgles relatives aux droits de lhomme prexistantes et auxquelles elle fait rfrence, dans la mesure o, en sus, elle prend en compte le risque dexposition la peine de mort872. Cette protection est garantie quelle que soit la mesure dloignement. A cet gard, M. O. DUHAMEL souligne que cette conception large de la protection a t introduite partir dun avis de la Commission nationale consultative des droits de lhomme en France 873. Un bmol doit cependant tre mis lencontre de cet article 19-2. Celui-ci emploie les termes de risque srieux comme dans larticle 3 de la Convention contre la torture, tandis que la Cour europenne demande un risque rel 874, cest--dire vritable. Ds lors, si la Charte accrot le niveau quantitatif des risques encourus 875 en prenant en tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 considration la peine de mort, elle rduit le niveau qualitatif 876 en exigeant un risque srieux. A ce propos, le Professeur J.-Y. CARLIER aurait souhait que le niveau de risque soit laiss lapprciation volutive dun instrument vivant au mme titre que les notions de torture et de traitements inhumains et dgradants 877.

Ibid. Cet ajout nest pas surprenant tant donn que le Protocole n 6 la Conv.EDH concernant labolition de la peine de mort a t ratifi par les 15 Etats membres de lpoque. A ce sujet, le Protocole n 13 sur labolition de la peine de mort en toutes circonstances est entr en vigueur le 1er juillet 2003 (Srie des Traits du Conseil de lEurope n 187). Dans larrt calan de 2003, la Cour europenne a estim, dans le contexte dune expulsion excute dun ressortissant turc vers son pays dorigine, quon peut prtendre que lexcution de la peine de mort doit tre considre comme un traitement inhumain et dgradant contraire larticle 3 et que le fait de prononcer la peine de mort lencontre du requrant lissue dun procs inquitable sanalyse en un traitement inhumain contraire larticle 3 : CEDH, arrt du 12 mars 2003, calan contre Turquie, 198 et 213 ; pour confirmation voir CEDH, arrt du 12 mai 2005, calan contre Turquie, 165. Sur cette affaire, voy. le commentaire suivant : TRILSCH (M.) et RTH (A.), in International Decisions edited by D. Bodansky, AJIL, janvier 2006, vol. 100, n 1, pp. 180-213, sp. pp. 180-186. La Cour interamricaine des droits de lhomme a galement estim que le fait dtre condamn la peine de mort lissue dun procs, pendant lequel il y a eu violation des garanties judiciaires, constitue une atteinte lintgrit de la personne. En effet, dans son arrt du 20 juin 2005, Fermn Ramrez contre Guatemala, la Cour a relev que el seor Fermn Ramrez fue condenado a la pena capital por la comisin de un delito que no se le haba acusado, al final de un proceso en el que hubo violacin de sus garantas judiciales ; (...) et a considr que el Estado viol el artculo 51 y 52 de la Convencin ( 119). 873 DUHAMEL (O.), Pour lEurope , op. cit., supra note n 869, p. 269. 874 Voy. par exemple CEDH, arrt du 7 juillet 1989, Soering, op. cit., supra note n 735, 91 ; ou encore CEDH, arrt du 15 novembre 1996, Chahal, op. cit., supra note n 830, 74. 875 CARLIER (J.-Y.), La place des ressortissants de pays tiers dans la Charte, in CARLIER (J.-Y.) et DE SCHUTTER (O.) (dir.), La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, son apport la protection des droits de lhomme en Europe , Bruxelles, Bruylant, 2002, 304 p., pp. 179-200, p. 191. 876 Ibid.
872

871

203

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

271.

Lors de sa proclamation Nice, la Charte de lUnion ne fut pas intgre dans les

traits. Elle est politiquement importante mais est dpourvue de force juridique contraignante878. 272. Aprs avoir affirm le caractre absolu de linterdiction pose larticle 3 de la

Convention europenne en matire dexpulsion, la Cour europenne des droits de lhomme a conclu, dans son arrt Chahal du 15 novembre 1996, que la protection assure par ledit article est donc plus large que celle prvue larticle 33 de la Convention de Genve de 1951, qui prvoit des exceptions au principe de non refoulement879. Se rfrant cette jurisprudence, la Commission interamricaine des droits de lhomme constate galement que linterdiction de la torture en tant que norme de jus cogens telle que codifie dans la Dclaration amricaine de manire gnrale et larticle 3 de la Convention des Nations-Unies contre la torture tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dans le contexte de lexpulsion est applicable au-del des termes de la Convention de 1951 880.

877

Ibid. Le Professeur J.-Y. CARLIER renvoie pour ces notions larrt de la CEDH du 28 juillet 1999, Selmouni contre France, op. cit., supra note n 842. 878 Ds son adoption, les avocats gnraux y ont pourtant fait rfrence dans leurs conclusions des affaires concernant les droits fondamentaux : voir par exemple les conclusions du 8 fvrier 2001 de lavocat gnral M. A. Tizzano, Bectu contre Secretary of State of Trade and Industry, aff. C- 173/99, Rec. I- p. 4881. De mme le Tribunal de premire instance en fit un principe gnral de lEtat de droit : cf. TPICE, arrt du 30 janvier 2002, Max. mobil Telekommunication Service GmbH contre Commission, aff. T- 54/99, Rec. IIp. 313. Sur cet arrt, voir JACQU (J.-P.), Le Tribunal de premire instance et la protection juridictionnelle des droits fondamentaux dans lUnion, LEurope des liberts, Actualit juridique janvier 2002-avril 2002 , n 8, mai 2002, pp. 3-7. La Cour de justice des Communauts europennes na pour la premire fois fait rfrence la Charte que dans son arrt Parlement europen contre Conseil du 27 juin 2006. Elle juge que si cette Charte ne constitue pas un instrument juridique contraignant, le lgislateur communautaire a cependant entendu en reconnatre limportance en affirmant, au deuxime considrant de la directive [n 2003/86/CE du 22 septembre 2003], que cette dernire respecte les principes qui sont reconnus non seulement par larticle 8 de la Conv.EDH, mais galement par la charte : CJCE, arrt du 27 juin 2006, Parlement europen contre Conseil, aff. C- 540/03, 38, Rec. I- p. 5809 ; Conclusions de lavocat gnral Mme J. Kokott, prsentes le 8 septembre 2005, Rec. I- p. 1776. La Cour, qui statue en grande chambre, fait galement application de la Charte au point 58 de cet arrt. Cette reconnaissance confre la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne une valeur juridique. Sur cette affaire, voy. la note de BURGORGUE-LARSEN (L.), Lapparition de la Charte des droits fondamentaux de lUnion dans la jurisprudence de la CJCE ou les vertus du contrle de lgalit communautaire, AJDA, dcembre 2006, n 41, pp. 2285-2288. 879 CEDH, arrt du 15 novembre 1996, Chahal, op. cit., supra note n 830, 80. 880 Traduit par nous (the prohibition of torture as a norm of jus cogens - as codified in the American Declaration generally, and Article 3 of the UN Convention against Torture in the context of expulsion - applies

204

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2) Le problme de compatibilit du caractre absolu de linterdiction avec le principe de non-refoulement

273.

Lopinion de la Cour europenne exprime dans son arrt Chahal fut raffirme un

mois plus tard dans larrt Ahmed881 et mise en vidence en 2002 par un Rapporteur spcial de la Commission des droits de lhomme dans un rapport intrimaire sur la torture alors quil rappelait la prminence du principe de non-refoulement882. 274. Les demandeurs dasile dbouts et les rfugis, devant tre expulss vers leur pays

dorigine pour un des motifs prvus larticle 33 2 de la Convention de 1951, sont en droit de revendiquer le bnfice de larticle 3 de la Convention europenne lorsque lEtat expulsant tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 est partie cette dernire, et sont donc, comme nimporte quel tranger, protgs de manire absolue contre un tel renvoi. Dans ses lignes directrices du 11 juillet 2002, le Comit des ministres du Conseil de lEurope rappelle lobligation incombant aux Etats de sassurer que le refoulement ventuel du demandeur dasile dans son pays dorigine ou dans un autre pays ne lexposera pas la peine de mort, la torture ou des peines ou traitements inhumains ou dgradants883. Il prcise qu il en va de mme en cas dexpulsion 884. Cette obligation vaut mme si lintress est suspect davoir particip des activits terroristes. De mme, dans une recommandation de 2005, le Comit renvoie expressment larticle 3 de la Convention europenne pour rappeler que les personnes exclues du statut de rfugi continuent dtre protges par cette disposition885. Il note que Eu gard leur caractre absolu, les droits reconnus par larticle 3 ne peuvent faire lobjet daucune exception ou restriction au nom de lintrt gnral ni daucune drogation, mme en temps de guerre ou dautres situations de crise. En consquence, un individu qui a t exclu de la protection de la Convention de 1951

beyond the terms of the 1951 Convention) : Commission interamricaine des droits de lhomme, 28 fvrier 2000, Report on the Situation of Human Rights of Asylum Seekers , op. cit., supra note 863, 154. 881 CEDH, arrt du 17 dcembre 1996, Ahmed contre Autriche, 41, recueil 1996-VI. 882 Rapport intrimaire du 2 juillet 2002 du Rapporteur spcial de la Commission des droits de lhomme, Theo van Boven, charg dexaminer les questions se rapportant la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, soumis lAssemble gnrale des Nations Unies en application de sa rsolution n 56/143 du 19 dcembre 2001, A/57/173. 883 Lignes directrices du 11 juillet 2002 du Comit des Ministres du Conseil de lEurope sur les droits de lhomme et la lutte contre le terrorisme. 884 Ibidem. 885 Recommandation Rec(2005) 6 du 23 mars 2005 du Comit des Ministres du Conseil de lEurope relative lexclusion du statut de rfugi dans le contexte de larticle 1 f de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des rfugis. Cette recommandation fut adopte la suite des attentats du 11 septembre 2001.

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restera nanmoins toujours protg contre lexpulsion vers un pays o il risque dtre maltrait, au sens de larticle 3 886. 275. La jurisprudence de la Cour europenne simpose aux Etats contractants, dont les Etats

membres de lUnion europenne. Dans leur Recommandation du 30 novembre 1992 sur les pratiques des Etats membres en matire dloignement 887, les ministres chargs de limmigration affirmaient que les Etats membres sassureront que leurs politiques et pratiques dans le domaine de lexpulsion sont conformes avec leurs obligations dcoulant de la Convention de Genve et du Protocole de New York. A ce titre, taient prsents les principes de base respecter lors dune expulsion, en accord avec les principes de la Convention et du protocole. Les ministres ajoutaient que devraient tre pris en compte dautres instruments internationaux tels la Convention europenne des droits de lhomme. Toutefois, le respect des tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 droits fondamentaux tels que garantis par cette Convention europenne ntait pas clairement exig. Tous les Etats membres sont pourtant signataires de la Convention888. Par consquent, il aurait () t appropri dassurer au minimum [que les mesures internes] donnent effet aux rgles de [la Cour europenne des droits de lhomme] 889, et tout spcialement en ce qui concerne la protection contre la torture et les mauvais traitements garantie par larticle 3 de la Conv.EDH. En 1995, le Conseil de lUnion europenne est plus prcis et rappelle, dans sa rsolution sur les garanties minimales pour les procdures dasile, le respect intgral du principe de non-refoulement en tant que principe universel garanti par larticle 33 de la Convention de 1951890. Toutefois, pour les Etats membres parties la Conv.EDH, la jurisprudence de la Cour europenne depuis larrt Soering de 1989 est applicable cette Convention des Nations Unies. Il est clair que lobligation de non-refoulement est [donc] inextricablement 891 lie linterdiction de la torture.
886 887

Ibid. Recommandation du 30 novembre 1992 des ministres chargs de limmigration relative aux pratiques des Etats membres en matire dloignement, non publie au JO. 888 Voir le commentaire de cette recommandation par Elspeth Guild : GUILD (E.), The Developing Immigration and Asylum Policies of the European Union : Adopted Conventions, Resolutions, Recommendations, Decisions and Conclusions, The Hague, Kluwer Law International, 1996, 528 p., sp. p. 232. 889 Ibid. 890 Rsolution du Conseil du 20 juin 1995 sur les garanties minimales pour les procdures dasile, JOCE n C 274 du 19 septembre 1996, p. 13. 891 GUILD (E.), The Developing Immigration and Asylum Policies of the European Union ..., ouvrage prcit, sp. p. 433.

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276.

Cette connexion entre les deux obligations fut souleve dans le cadre des Nations

Unies. Dans un rapport prsent la session de fvrier 2002 de la Commission des droits de lhomme, le Rapporteur spcial soulignait le lien existant entre le caractre intangible de linterdiction de la torture et autres formes de mauvais traitements, dune part, et le principe de non-refoulement, dautre part892. Il faisait alors rfrence lobservation gnrale no 20 sur larticle 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, article qui reprend pratiquement lidentique les termes de larticle 3 de la Conv.EDH, dans laquelle le Comit des droits de lhomme dclare que les Etats parties ne doivent pas exposer des individus un risque de torture ou de peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants en les renvoyant dans un autre pays en vertu dune mesure dextradition, dexpulsion et de refoulement . Le Rapporteur affirmait que cet article 7 et larticle 3 de la Convention des Nations Unies contre la torture sinscrivent dans lobligation fondamentale dordre gnral tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dviter de contribuer de quelque faon que ce soit la violation de linterdiction de la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants 893. De fait, il estimait que les rfugis et les demandeurs dasile doivent tre protgs contre les perscutions mme sils savrent tre de grands criminels, car le principe de non-refoulement assure une protection imprative et devrait donc tre interprt de manire compatible avec ces dispositions internationales postrieures. Le Rapporteur spcial concluait que le fondement juridique et moral de linterdiction de la torture et dautres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants est absolu et impratif et ne saurait en aucun cas cder le pas ou tre subordonn dautres intrts, politiques et pratiques 894. 277. La protection des droits fondamentaux sest accrue dans le droit de lUnion

europenne avec ladoption de la Charte de lUnion. A la lecture de ses dispositions, il est clair que les rfugis et les demandeurs dasile ne peuvent pas tre renvoys vers un pays risque, quels quaient t leurs actes. La Charte prvoit larticle 18 que le droit dasile est garanti dans le respect des rgles de la convention de Genve du 28 juillet 1951 et du protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des rfugis () 895. Il faut remarquer quil

Rapport du Rapporteur spcial sur la torture de la Commission des droits de lhomme, Theo van Boven, prsent la Commission conformment sa rsolution 2001/62 lors de sa cinquante-huitime session, Droits civils et politiques et, notamment, questions de la torture et de la dtention , 26 fvrier 2002, E/CN.4/2002/137. 893 Id., 14. 894 Id., 15. 895 La Charte projetait daccorder un droit dasile aux seuls ressortissants des pays tiers : cf. Article 21 1 du projet de Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, Bruxelles, 11 mai 2000, op. cit., supra note n

892

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est seulement exig une garantie dans le respect de la Convention de 1951 et non en conformit avec celle-ci. Lexplication doit sans doute tre trouve dans le texte mme de ladite Convention laquelle ne prvoit pas un tel droit lasile896. Dans son explication du texte de cet article 18, le Prsidium se contente de prciser que la disposition se fonde sur larticle 63 du TCE qui impose lUnion de respecter la Convention de Genve sur les rfugis 897. En outre, tant donn que ce droit dasile nest inspir ni du TCE, ni de la Conv.EDH, il peut tre limit en vertu de larticle 52-1 de la Charte898. Nanmoins, le principe de non-refoulement nadmet aucune exception. Car larticle 4 de la Charte interdit la torture, les peines ou traitements inhumains ou dgradants, et surtout larticle 19-2 interdit aux Etats membres dloigner quiconque vers un Etat o il existe un risque srieux quil soit soumis la peine de mort ou de mauvais traitements. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 278. Dans son rapport de fvrier 2002 prsent la Commission des droits de lhomme, le

Rapporteur spcial juge ncessaire de souligner un aspect particulier de linterdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, savoir que cette interdiction nest susceptible daucune drogation. Daucuns diront que mettre laccent sur cette question revient enfoncer des portes ouvertes et que rien ne sert de rappeler un aspect qui est trop bien connu de toutes les personnes au fait des prceptes et des principes des instruments internationaux relatifs aux droits de lhomme et du droit humanitaire international
899

. Pourtant, alors que lexercice des droits de lhomme et des liberts

fondamentales risque de ptir de la protection et de la dfense dintrts nationaux et internationaux en matire de scurit, il nest pas inutile de redfinir et de raffirmer les fondements de la protection des droits de lhomme et, surtout, de rappeler que certains droits ne sont en aucun cas susceptibles de drogation, mme en cas de danger public

867. Larticle 18 de la version finale ne prcise pas les bnficiaires de ce droit mais concerne essentiellement les ressortissants des Etats tiers, puisquil prvoit que le droit est garanti conformment au TCE dont le protocole relatif lasile annex au trait dAmsterdam dispose que toute demande dasile prsente par un ressortissant dun Etat membre ne peut [quexceptionnellement] tre prise en considration ou dclare admissible () par un autre Etat membre . 896 PEERS (S.), Immigration, Asylum and the European Union Charter of Fundamental Rights, EJML, 2001, vol. 3, n 2, pp. 141-169, sp. p. 161. 897 Explications de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne tablies sous la responsabilit du Prsidium. Elles nont pas de valeur juridique et sont simplement destines clairer les dispositions de la Charte. 898 PEERS (S.), Immigration, Asylum ..., op. cit., supra note n 896, p. 162. 899 Rapport du Rapporteur spcial sur la torture de la Commission des droits de lhomme, 26 fvrier 2002, op. cit., supra note 892, 8.

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exceptionnel 900. Cette proccupation tait galement celle des dix-sept experts indpendants de la Commission des droits de lhomme exprime dans leur dclaration le 10 dcembre 2001 : We () remind States that under international human rights law some rights cannot be derogated from under any circumstances, including in times of public emergency. These include : the right to life, the prohibition of torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment (...) 901. 279. Le rappel du caractre absolu de linterdiction ne savre en effet pas inutile. Dans son

examen du rapport sur les procdures dexpulsion conformes aux droits de lhomme et excutes dans le respect de la scurit et de la dignit, lAssemble du Conseil de lEurope a constat avec inquitude que des personnes dclares inadmissibles immdiatement leur arrive aux frontires des Etats membres du Conseil de lEurope taient [aussitt refoules] tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 parce que lon prive la personne en question du droit de demander protection et asile 902. Concernant ces personnes refoules la frontire, leur demande dasile nest pas considre sur le fond [et] la dcision dexpulsion est immdiatement excutoire 903. Dans certains Etats, des personnes ont ainsi t renvoyes dans les deux ou trois heures suivant leur arrive, la plupart du temps sans quelles aient pu dposer une demande dasile ou mme () voir un conseiller juridique 904. De tels procds constituent selon lAssemble une violation manifeste des droits de lhomme ainsi que du droit international des rfugis, et plus particulirement du principe de non-refoulement. Amnesty International a galement soulev le problme de ces politiques dasile plus ou moins strictes905. Cette situation ne devrait malheureusement pas samliorer, par exemple en Sude o, aprs les attentats perptrs sur le territoire amricain le 11 septembre 2001, les autorits ont

Ibid. Message de 17 experts indpendants de la Commission des droits de lhomme loccasion de la journe des droits de lhomme, 10 dcembre 2001, en annexe du rapport du Rapporteur spcial sur la torture de la Commission des droits de lhomme, 26 fvrier 2002, op. cit., supra note n 892. Traduit par nous : Nous () rappelons aux Etats quen vertu du droit international des droits de lhomme, il ne peut tre drog certains droits, quelles que soient les circonstances, mme en cas de danger public. Cela inclut : le droit la vie, linterdiction de la torture ou des traitements ou peines cruels, inhumains ou dgradants () . 902 Voir Commission des migrations, des rfugis et de la dmographie du Conseil de lEurope, rapport relatif aux procdures dexpulsion conformes aux droits de lhomme et excutes dans le respect de la scurit et de la dignit, 10 septembre 2001, doc. 9196. 903 Ibid. 904 Ibid. 905 Voir les communiqus de presse de lorganisation sur http://www.amnestyinternational.be/doc/
901

900

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procd lexpulsion de demandeurs dasile suspects de terrorisme vers des Etats o ils risquaient la torture et la peine de mort 906. 280. Paralllement, aprs le 11 septembre 2001, que les Etats aient poursuivi leur politique

restrictive, comme la France, lItalie et les Pays-Bas, ou durci leur lgislation, comme le Royaume-Uni ou le Canada, ils ont tous largi leur interprtation des conditions de drogation loctroi du statut de rfugi, violant en cela la Convention de Genve. Si cette dernire prvoit effectivement des clauses dexclusion dudit statut, le HCR a prcis, dans son Guide des procdures, queu gard leur nature et aux consquences graves que leur application entrane pour une personne qui redoute la perscution, ces clauses devraient tre appliques de manire restrictive907. Ainsi, une demande doctroi du statut de rfugi prsente par un individu ayant, ou suspect davoir, commis des actes de violence, tels des actes de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 terrorisme, doit tout dabord tre examine du point de vue des clauses dinclusion prvues par la Convention de Genve908. Les politiques dasile visant contrer lapproche [dinclusion], de prfrence lexclusion , prconise par le HCR, heurtent donc le texte de 1951909. 281. Le 10 dcembre 2001, dix-sept experts indpendants de la Commission des droits de

lhomme dclaraient que On the occasion of the United Nations Human Rights Day, the undersigned independent experts of the Commission on Human Rights strongly remind States of their obligation under international law to uphold human rights and fundamental freedoms in the context of the aftermath of the tragic events of 11 September 2001. We express our deep concern over the adoption or contemplation of anti-terrorist and national security legislation and other measures that may infringe upon the enjoyment by all of human rights and fundamental freedoms. We deplore human rights violations and measures that have

CHAMPEIL-DESPLAT (V.), Les consquences du 11 septembre 2001 sur le droit des trangers : perspective comparative, Colloque de Nanterre organis par le CEJEC et le CREDOF, Droits de lhomme et droit des trangers depuis le 11 septembre 2001 : approche compare France, Europe, Etats-Unis , 20 mai 2003, actes publis la Gazette du Palais, 19-21 octobre 2003, n 292 294, pp. 2-24, sp. pp. 12-19, p. 15. 907 Haut Commissariat des Nations Unies pour les rfugis, Guide des procdures et critres appliquer pour dterminer le statut de rfugi, op. cit., supra note n 759, 180. 908 Id., 176. 909 Rapport intrimaire du Rapporteur spcial sur la torture de la Commission des droits de lhomme, 2 juillet 2002, op. cit., supra note n 882.

906

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particularly targeted groups such as human rights defenders, migrants, asylum-seekers and refugees, religious and ethnic minorities 910.

B. La porte du caractre absolu de linterdiction

282.

Le caractre absolu de linterdiction des mauvais traitements en matire dexpulsion

implique la prise en compte de diffrents critres quant lorigine de ces traitements (1), quant au choix de lEtat de destination (2) et exige ladoption de mesures provisoires de protection (3). tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

1) Lorigine des mauvais traitements

283.

Le risque invoqu au titre de larticle 3 de la Conv.EDH par les divers requrants peut

provenir des autorits de lEtat ou de particuliers. En effet, il y a tout dabord les cas o le danger provient de lEtat, ensuite ceux o le gouvernement est complice, et enfin ceux o lEtat nintervient pas. Il est ainsi fort heureux que la Cour europenne ait admis que lEtat partie expulsant est responsable, en cas de mise excution de la dcision dexpulsion, du risque de mauvais traitements encourus quels quen soient les auteurs. On peut trouver les prmisses de cette position dans larrt Ahmed rendu en 1996911. Cette affaire concernait un requrant de nationalit somalienne ayant demand et obtenu le statut de rfugi en Autriche. Dchu de ce statut suite une dcision de justice layant condamn deux ans et demi de prison, le requrant avait saisi la Commission europenne des droits de lhomme. Il fut
Message de 17 experts indpendants de la Commission des droits de lhomme loccasion de la journe des droits de lhomme, 10 dcembre 2001, op. cit., supra note 901. Traduit par nous : loccasion de la journe des Nations Unies pour les droits de lhomme, les (soussigns) experts indpendants de la Commission des droits de lhomme rappellent vivement aux Etats leur obligation qui dcoule pour eux du droit international de faire observer les droits de lhomme et les liberts fondamentales dans le contexte des suites des vnements tragiques du 11 septembre 2001. Nous exprimons notre intrt profond concernant ladoption ou le projet de lgislation anti-terroriste et protgeant la scurit nationale, ainsi que dautres mesures susceptibles de porter atteinte la jouissance par tous des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Nous dplorons les violations des droits de lhomme et les mesures qui ont tout particulirement vis des groupes comme les dfenseurs des droits de lhomme, les migrants, les demandeurs dasile et les rfugis, les minorits religieuses et ethniques .
910

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constat que la Somalie tait toujours en proie la guerre civile et aux combats que se livraient plusieurs clans pour le contrle du pays, [que] rien nindiquait que les dangers encourus () [avaient] cess dexister ou quune autorit publique et pu le protger 912. De plus, la Cour mit en vidence labsence de pouvoir tatique 913 dans cet Etat. 284. Dans laffaire HLR contre France, la Cour reconnat qu en raison du caractre

absolu du droit garanti, la Cour nexclut pas que larticle 3 trouve aussi sappliquer lorsque le danger mane de personnes ou de groupes de personnes qui ne relvent pas de la fonction publique 914. En lespce, le risque invoqu par le requrant ne provenait pas des autorits publiques mais des trafiquants de drogue qui pourraient vouloir se venger en raison de certaines dclarations faites par le requrant la police franaise. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Lorsque les autorits de lEtat de destination sont en cause, le risque de mauvais traitements est plus facile prvoir que lorsquil provient de particuliers. Qui plus est, le fait de prouver quun tel risque existe rellement de la part de particuliers ne suffit pas emporter lapplication de larticle 3. La Cour exige quil faut encore dmontrer que les autorits de lEtat de destination ne sont pas en mesure dy obvier par une protection approprie 915. 285. En tout tat de cause, que lauteur des mauvais traitements craints soit lEtat de

destination ou un groupe de particuliers, la violation de larticle 3 est imputable non ces derniers mais lEtat partie expulsant : larticle 3 de la Conv.EDH ne peut en effet imposer une quelconque obligation un Etat non contractant916.

CEDH, arrt du 17 dcembre 1996, Ahmed, op. cit., supra note n 881. Id., 44. 913 Id., 46. 914 CEDH, arrt du 29 avril 1997, HLR contre France, 40, recueil 1997-III. 915 Ibid. En loccurrence, la Cour considre que si, parfois, en cas de dlation, les narcotrafiquants cherchent se venger, aucun lment pertinent ne prouve, sagissant de H.L.R., la ralit du risque allgu. () Par ailleurs, aucun document ntaye lallgation selon laquelle la situation personnelle de lintress serait pire, en cas de renvoi, que celle des autres Colombiens . De mme, le requrant n'a pas dmontr que les autorits colombiennes sont incapables de lui offrir une protection approprie. 916 A ce propos, suite larticle de S. KARAGIANNIS, intitul Expulsion des trangers et mauvais traitements imputables lEtat de destination ou des particuliers Vers une volution de la jurisprudence europenne ? (RTDH, 1999, n 37, pp. 33-88), le Professeur F. RIGAUX estime que la violation de larticle 3 ne saurait tre impute ni lEtat de destination ni des particuliers, elle est la consquence (hypothtique) du risque assum par lEtat contractant : RIGAUX (F.), Limmigration : droit international et droits fondamentaux, in Mlanges en hommage Pierre Lambert, Les droits de lhomme au seuil du troisime millnaire , Bruxelles, Bruylant, 2000, 1072 p., pp. 693-722, sp. p. 718.
912

911

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286.

Le caractre absolu de larticle 3 de la Conv.EDH va permettre la Cour europenne

den largir encore le champ dapplication. Laffaire D. contre Royaume-Uni concernait une personne originaire dune le des Carabes frappe dune mesure dexpulsion aprs avoir purg sa peine demprisonnement alors quelle tait en phase terminale de la maladie du sida917. La Cour reconnat que, jusqualors, elle a eu traiter daffaires o le risque que la personne soit soumise lun quelconque des traitements interdits dcoulait dactes intentionnels des autorits publiques du pays de destination ou de ceux dorganismes indpendants de lEtat contre lesquels les autorits ntaient pas en mesure de lui offrir une protection approprie 918. La Cour doit cependant admettre que dautres cas de figure peuvent senvisager et doit donc adapter son interprtation du champ dapplication de larticle 3 de la Conv.EDH. A cette fin, elle sautorise examiner, au regard de cet article 3, la situation dans laquelle le risque ne peut pas maner des autorits publiques du pays de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 destination, ou rsulte de facteurs qui, pris isolment, nenfreignent pas par eux-mmes les normes de cet article 919. Limiter le cas chant le champ dapplication de larticle 3 reviendrait en attnuer le caractre absolu 920. 287. Face un tel contexte, la Cour doit toutefois apprcier rigoureusement toutes les

circonstances de laffaire, et tout spcialement la situation personnelle du requrant dans lEtat expulsant. En loccurrence, la Cour constate que le requrant se trouve en phase terminale dune maladie incurable. Elle note quil est particulirement bien soign grce au traitement et aux mdicaments quil reoit dans le pays hte. Or, linterruption brutale de ces soins lui causerait un grave prjudice. Il nest pas contest que son renvoi contribuerait lacclration de la dtrioration de son tat. En effet, les conditions qui lattendent SaintKitts sont des plus dfavorables et entraneraient pour le requrant de grandes souffrances : les conditions de vie y sont mauvaises, les problmes sanitaires trs importants et laccs aux soins non garantis. De plus, aucun lment nindique quil bnficierait dun quelconque soutien moral ou social. La Cour estime que mme si lon ne peut dire que la situation qui serait celle du requrant dans le pays de destination constitue en soi une violation de larticle 3, son
917 918

CEDH, arrt du 2 mai 1997, D. contre Royaume-Uni, recueil 1997-III. Id., 49. 919 Ibid 920 Ibid.

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expulsion lexposerait un risque rel de mourir dans des circonstances particulirement douloureuses 921 et que par consquent la mise excution de la dcision de lexpulser constituerait, de la part de lEtat dfendeur, un traitement inhumain contraire larticle 3. 288. Cette dcision fut prise en raison des circonstances trs exceptionnelles de laffaire et

des considrations humanitaires imprieuses en jeu. La Cour prcise en effet que les nonnationaux, qui ont purg leur peine demprisonnement et sont sous le coup dun arrt dexpulsion, ne peuvent en principe revendiquer le droit de rester sur le territoire dun Etat contractant afin de continuer bnficier de lassistance mdicale, sociale ou autre, assure durant leur sjour en prison par lEtat qui expulse 922. Par exemple, lexpulsion dun ressortissant algrien, soign pour schizophrnie, nemporte pas selon la majorit des membres de la Cour un risque suffisamment concret pour tre considre comme contraire tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 larticle 3 de la Convention car, dune part, le risque de dtrioration de ltat de sant du requrant et le manque allgu de soutien ou de soins adquats relvent dans une large mesure de la spculation , dautre part, une rechute savre possible quel que soit le lieu o il se trouve923. La condition de circonstances exceptionnelles est donc interprte strictement et le fait quun individu frapp dexpulsion souffre de la maladie du sida ne cre pas pour lEtat expulsant lobligation de ne pas lcarter de son territoire. Cette jurisprudence est reprise en droit interne. A propos dune ressortissante de lOuganda atteinte de cette maladie et entre au Royaume-Uni avec un faux passeport, la House of Lords refuse de reconnatre la violation de larticle 3 de la Convention si elle tait expulse car lintresse a t longuement soigne et son tat de sant est dsormais relativement bon924. 289. La sant de ltranger et le risque dun manque de soins appropris dans lEtat tiers de

renvoi sont galement pris en compte par le Comit des droits de lhomme dans sa jurisprudence. Concernant par exemple lexpulsion dun ressortissant iranien envisage par
Id., 53. Id., 54. Cet arrt D. fut pourtant confirm dans larrt de la CEDH, B.B. c/ France, du 7 septembre 1998, recueil 1998-VI, pour une personne se trouvant un stade avanc de la maladie du sida. 923 CEDH, arrt du 6 fvrier 2001, Bensad contre Royaume-Uni, recueil 2001-I. 924 House of Lords, Opinions of the Lords of Appeal for judgment in the cause, 5 mai 2005, N. (FC) versus Secretary of State for the Home Department. Ce jugement est publi sur le site suivant :
922 921

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lAustralie pour entre irrgulire, le Comit a estim dans un premier temps que le maintien en dtention de lauteur [dans lattente de son expulsion], alors que lEtat partie connaissait son tat de sant mentale et quil na pas pris les mesures ncessaires pour viter la dtrioration de son tat, a constitu une violation du droit de lauteur en vertu de larticle 7 du Pacte 925, lequel prvoit que nul ne sera soumis la torture ni des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants . Dans un second temps, il a dcid que lexpulsion de lauteur vers un pays o il est peu probable quil puisse obtenir le traitement ncessaire pour soigner la maladie provoque, en tout ou partie, par la violation des droits de lauteur de la part de lEtat partie, constituerait [galement] une violation de larticle 7 926. 290. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Lors de sa 925e runion le 4 mai 2005, le Comit des Ministres du Conseil de lEurope

a adopt vingt principes directeurs sur le retour forc des trangers en situation irrgulire927. Dans ces principes, il rappelle lobligation quont les autorits de lEtat daccueil de ne prendre une dcision dloignement que si elles sont convaincues, dans la mesure du raisonnable, que le respect ou la mise en uvre de cette dcision nexposera pas la personne devant tre loigne a) un risque rel dtre excute ou soumise la torture ou des traitements ou peines inhumains ou dgradants, b) un risque rel dtre tue ou soumise des traitements inhumains ou dgradants par des agents non tatiques, si les autorits de lEtat de retour, les partis ou les organisations qui contrlent lEtat ou une portion substantielle de son territoire, y compris les organisations internationales, nont pas la possibilit ou la volont de fournir une protection adquate et efficace 928. Lutilisation du

http://www.parliament.the-stationary-office.co.uk. Sur ce jugement, voy. PALMER (S.), Aids, Expulsion and Article 3 of the European Convention on Human Rights, EHRLR, n 5, 2005, pp. 533-540. 925 Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 28 octobre 2002, M.C. contre Australie, communication n 900/1999 du 23 novembre 1999, CCPR/C/76/D/900/1999, 13 novembre 2002, 8.4. 926 Id., 8.5. 927 Comit des Ministres du Conseil de lEurope, vingt principes directeurs sur le retour forc, 925e runion des Dlgus des Ministres, 4 mai 2005, documents CM, CM(2005) 40 final 9 mai 2005. Le site du Conseil de lEurope prsente un rsum explicatif de ladoption de ces principes directeurs. Ainsi, le Comit des Ministres a dcid de regrouper dans ce texte unique les diffrentes normes labores en matire de retour forc des trangers en situation irrgulire suite plusieurs accidents mortels intervenus pendant ce type de retour, tels que constats par lAssemble parlementaire en 2002 (voir Recommandation n 1547(2002) du 22 janvier 2002 de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope relative aux procdures dexpulsion conformes aux droits de lhomme et excutes dans le respect de la scurit et de la dignit). Aussi, ces principes directeurs doivent tre diffuss largement auprs des autorits nationales responsables du retour des trangers ; http://wcd.coe.int/. 928 Comit des Ministres du Conseil de lEurope, vingt principes directeurs sur le retour forc, ibid., principe n 2. Lors de ladoption de cette dcision, le Reprsentant permanent du Royaume-Uni a indiqu que son gouvernement se rservait le droit de se conformer ou non ce principe directeur.

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prsent de lindicatif indique que le caractre obligatoire des normes correspond aux obligations dj existantes des Etats membres.

291.

La relative indiffrence des instances internationales quant lorigine des mauvais

traitements permet celles-ci de garantir un haut niveau de protection des droits de lHomme. La mise en uvre effective de cette protection passe cependant par la ncessit de sassurer du bon choix de lEtat de destination.

2) Le choix de lEtat de destination

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

292.

Dans ses principes directeurs sur le retour forc des trangers en situation irrgulire

adopts en mai 2005, le Comit des Ministres du Conseil de lEurope a rappel que si lEtat de retour nest pas lEtat dorigine, la dcision dloignement ne devrait tre prise que si les autorits de lEtat daccueil sont convaincues, dans la mesure du raisonnable, que lEtat de retour nexpulsera pas la personne vers un Etat tiers o elle se verrait expose un risque rel [de mort ou de mauvais traitements] 929. Il est regrettable que cette dernire disposition soit formule au prsent du conditionnel, car le caractre absolu de linterdiction de la torture et des mauvais traitements exigerait une forme plus imprative. 293. Dans le cadre de lUnion europenne, la Convention de Dublin de 1990 prvoyait

certaines mesures destines veiller ce que les demandeurs dasile voient leurs demandes examines par lun des Etats membres et ce quils ne soient pas adresss successivement dun Etat membre un autre930. Les articles 4 8 exposaient les critres permettant de dterminer quel tait le seul Etat membre responsable de lexamen dune demande dasile. En vertu de larticle 7, la responsabilit de lexamen dune demande dasile incombait lEtat membre responsable du contrle de lentre de ltranger sur le territoire des Etats membres. Ds lors, un autre Etat membre saisi dune demande dasile de la part dun tranger dbout dune premire demande prsente dans lEtat membre juridiquement responsable aurait donc
929 930

Ibid. Convention relative la dtermination de lEtat responsable de lexamen dune demande dasile prsente dans lun des Etats membres des Communauts europennes, 15 juin 1990, op. cit., supra note n 755.

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le droit dexpulser ledit demandeur vers cet Etat membre auteur de la dcision de rejet. Or, selon la Cour europenne, cette mesure dloignement peut poser un problme au regard de larticle 3 de la Conv.EDH. Dans laffaire T. I. contre Royaume-Uni, le requrant tait menac dtre refoul vers lAllemagne, o une dcision dexpulsion avait t prise prcdemment en vue de son renvoi au Sri Lanka. Le requrant ntait pas proprement parler menac dun traitement contraire larticle 3 en Allemagne 931. Cependant, son refoulement vers cet Etat constituait un maillon dune ventuelle chane de circonstances pouvant dboucher sur son retour Sri Lanka, o il [tait allgu quil aurait couru] un risque rel de subir un tel traitement 932. La Cour va alors estimer que le refoulement indirect vers un pays intermdiaire qui se trouve tre galement un Etat contractant na aucune incidence sur la responsabilit du Royaume-Uni, qui doit veiller ne pas exposer le requrant un traitement contraire larticle 3 de la Convention europenne par sa dcision de lexpulser 933. En tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 outre, lorsque des Etats tablissent () des accords internationaux pour cooprer dans certains domaines dactivit, la protection des droits fondamentaux peut sen trouver affecte 934. Or, il serait contraire au but et lobjet de la [Conv.EDH] que les Etats contractants soient ainsi exonrs de toute responsabilit au regard de [celle-ci] dans le domaine dactivit concern 935. En lespce, la Cour va nanmoins considrer que lexistence dun risque rel que lAllemagne expulse le requrant vers Sri Lanka en violation de larticle 3 de la Convention nest pas tablie 936. Donc, malgr sa dcision de refouler le requrant vers cet autre Etat membre de lUnion, le Royaume-Uni na () pas failli ses obligations dcoulant de cette disposition 937.

294.

Le renvoi dune personne vers un pays risque peut lui causer un prjudice

irrparable. Ainsi, lorsquune expulsion est envisage par un Etat contractant, la Cour europenne invite parfois ledit Etat prendre des mesures provisoires, comme la suspension de la procdure dexpulsion.

931 932

CEDH, dcision du 7 mars 2000, T. I. contre Royaume-Uni, req. n 43844/98. Ibid. 933 Ibid. 934 Ibid. 935 Ibid. 936 Ibid. 937 Ibid.

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3) Lexigence de mesures provisoires de protection

295.

Ce sont dans les affaires dexpulsion et dextradition que la Cour europenne des

droits de lhomme prononce le plus grand nombre de mesures provisoires. Selon larticle 39 de son rglement, la Cour est habilite indiquer des mesures provisoires par exemple en cas de danger imminent pour la vie du requrant ou en cas de risque de torture ou de traitements inhumains ou dgradants938. La question est de savoir si le non respect des mesures proposes par la Cour peut entraner la violation de larticle 34 de la Conv.EDH, relatif aux requtes individuelles, qui dispose en particulier que Les Hautes Parties contractantes sengagent nentraver par aucune mesure lexercice efficace de ce droit . Il arrive rarement que les Etats ne se conforment pas aux sollicitations de la Cour. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 296. Dans laffaire Cruz varas, lEtat en cause avait mis excution la dcision dexpulsion

malgr lindication de la Commission selon laquelle il serait souhaitable de ne pas procder lexpulsion939. Pour la Cour, le recours aux mesures provisoires ne sert qu signaler lEtat que le requrant risque de subir un dommage irrversible en cas dexpulsion et que cette mesure peut emporter la violation de larticle 3 de la Convention940. Elle estima par consquent que les mesures provisoires nont pas de force obligatoire. Toutefois, neuf juges ne partagrent pas la dcision de la majorit. Ils constatrent qu une violation grave des droits de lhomme conscutive lexpulsion tait parfaitement envisageable et affirmrent que laccent devait tre mis sur le but et lobjet de la Convention ainsi que sur lefficacit de son mcanisme de contrle que doivent assurer les Etats contractants941.

Le paragraphe 1 de larticle 39 du rglement intrieur de la Cour europenne des droits de lhomme prvoit que La chambre ou, le cas chant, son prsident peuvent, soit la demande dune partie ou de toute autre personne intresse, soit doffice, indiquer aux parties toute mesure provisoire quils estiment devoir tre adopte dans lintrt des parties ou du bon droulement de la procdure . 939 CEDH, arrt du 20 mars 1991, Cruz Varas, op. cit., supra note n 814. 940 Id., 103. 941 Opinion dissidente commune MM. Les juges J. Cremona, Thr Vilhjlmsson, B. Walsh, R. Macdonald, J.-D. De Meyer, S.-K. Martens, R. Bernhardt, I. Foighel et J.-M. Morenilla, sur larrt prcit. Voir ltude sur cette affaire de GARCIA DE ENTERRIA (E.), De la lgitimit des mesures provisoires prises par la Commission et la Cour europennes des droits de lhomme, RTDH, 1er juillet 1992, n 11, pp. 251-280. Voy. galement GARRY (H. R.), When Procedure Involves Matters of Life and Death : Interim Measures and the European Convention on Human Rights, Eur. Publ. Law, vol. 7, issue 3, septembre 2001, pp. 399-427.

938

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297.

La Cour va tarder revenir sur sa jurisprudence Cruz Varas. Il faut en effet attendre

laffaire Mamatkulov de 2003942. Ressortissant de la Rpublique dOuzbkistan, M. Mamatkulov entra sur le territoire turc avec un visa de touriste. Souponn de tentative dattentat contre le prsident de la Rpublique dOuzbkistan, ce dernier Etat demanda son extradition. Le requrant allgua notamment que son extradition constituerait une violation de larticle 3. Conformment une convention bilatrale signe entre les deux Etats, la Turquie lextrada vers la Rpublique dOuzbkistan, en dpit de la demande de la Cour se suspendre lextradition. Dans cette affaire, le juge europen ne reconnat pas la violation de larticle 3. Par contre, concernant le non respect de la mesure provisoire indique, il va tout dabord estimer que lobjet et le but de la Convention europenne appellent comprendre et appliquer ses dispositions dune manire qui en rende les exigences concrtes et effectives, dans le systme des requtes individuelles 943. Ainsi, selon lui, lengagement de ne pas tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 entraver lexercice efficace du droit de recours interdit les ingrences dans lexercice du droit pour lindividu de porter et dfendre effectivement sa cause devant la Cour 944. Puis, la Cour tient compte des principes gnraux du droit international et sinspire cet gard de la jurisprudence du Comit des droits de lhomme, du Comit contre la torture des Nations Unies, de la Cour interamricaine des droits de lhomme ainsi que de la Cour internationale de justice concernant la force obligatoire des mesures conservatoires945. Elle constate alors quil dcoule de larticle 34 que, dune part, un requrant a droit lexercice efficace de son droit de recours () et, dautre part, un requrant qui invoque une violation de larticle 3 de la Convention a le droit de bnficier dun examen efficace du point de savoir si une extradition ou une expulsion envisage constituerait une violation de larticle 3. Une indication donne par la Cour, comme dans les cas despce, en vertu de larticle 39 de son rglement, permet celle-ci dexaminer efficacement une requte et de sassurer de
CEDH, arrt du 6 fvrier 2003, Mamatkulov et Abdurasulovic contre Turquie. Voir les observations sous larrt de TIGROUDJA (H.), La force obligatoire des mesures provisoires indiques par la Cour europenne des droits de lhomme, RGDI publ., 2003, n 3, pp. 601-633. 943 Id., 93. 944 Id., 95. Voir mutatis mutandis, CEDH, arrt du 17 janvier 2006, Aoulmi contre France, 102. 945 Le Professeur H. TIGROUDJA estime que la Cour sest mprise en prenant une dcision fonde sur la pratique de ces autres instances internationales dans la mesure o certaines dentre elles ont un statut procdural trs diffrent : cf. TIGROUDJA (H.), La force obligatoire des mesures provisoires , op. cit., supra note n 942, p. 613. Or, P. FRUMER est davis que la rfrence de la Cour europenne ces instances tait tout fait pertinente puisque lide tait danalyser leur pratique de mesures provisoires nonces dans le but de protger des droits fondamentaux : voir FRUMER (P.), Un arrt dfinitif sur les mesures provisoires : la Cour europenne des droits de lhomme persiste et signe, RTDH, 1er octobre 2005, n 64, pp. 799-826, sp. pp. 810-813. Selon notre analyse, il est ncessaire que la Cour europenne assure une protection quivalente des droits fondamentaux celle garantie par les autres instances internationales de protection des droits de lhomme compte tenu de sa place parmi celles-ci et de son rle.
942

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lefficacit de la protection prvue par la Convention 946. En consquence, la Cour estime enfin que lextradition de M. Mamatkulov a rduit nant son droit de recours et que la Turquie a ds lors viol larticle 34 de la Convention947. 298. Cet arrt, qui reconnat le caractre obligatoire des mesures provisoires, fit lobjet dun

renvoi devant la Grande Chambre qui confirma en 2005 le revirement dcid le 6 fvrier 2003948. Non seulement la Grande Chambre confirme, mais aussi elle insiste davantage sur le risque de prjudice irrparable sil tait procd lloignement et sur limportance dautant plus leve de la protection juridictionnelle assure par larticle 34 de la Convention. Elle estime en effet que dans ce type daffaires, o lexistence dun risque de prjudice irrparable la jouissance par le requrant de lun des droits qui relvent du noyau dur des droits protgs par la Convention est allgue de manire plausible, une mesure provisoire a tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 pour but de maintenir le statu quo en attendant que la Cour statue sur la justification de la mesure 949. Par consquent, lorsque le requrant demande une telle mesure, la Cour laccorde, en vue de faciliter lexercice efficace du droit de recours individuel garanti par larticle 34 de la Convention, cest--dire de prserver lobjet de la requte lorsquelle estime quil y a un risque que celui-ci subisse un dommage irrparable en raison dune action ou omission de lEtat dfendeur 950. En outre, la Cour justifie sa dcision en faisant le parallle entre dune part, leffet suspensif parfois exig, au titre de larticle 13 de la Convention, du recours introduit en droit interne contre une mesure dloignement et, dautre part, la suspension de la procdure nationale dloignement demande dans des domaines dlimits par la Cour dans le cadre de la procdure internationale par le biais de mesures provisoires sur la base de larticle 39 de son rglement951. Pour la Cour, il est difficile denvisager que ce principe de leffectivit du recours offert lindividu pour assurer la protection de ses droits de lhomme ne soit pas inhrent la Convention pour la procdure au niveau international devant la Cour, alors quil vaut pour la procdure prvue par lordre juridique interne 952. La Cour entend par l quil serait contradictoire de reconnatre quen matire dloignement leffectivit du recours garanti par larticle 13, invoqu lappui de larticle 3, implique quil
CEDH, arrt du 6 fvrier 2003, Mamatkulov et Abdurasulovic, op. cit., supra note n 942, 107. Id., 109 et 111. 948 CEDH, arrt du 4 fvrier 2005, Mamatkulov et Askarov contre Turquie, recueil 2005-I. 949 Id., 108. Cest nous qui soulignons. 950 Ibid. Voir mutatis mutandis, CEDH, arrt du 17 janvier 2006, Aoulmi contre France, 103. 951 Sur les garanties procdurales, et notamment sur larticle 13 de la Convention europenne des droits de lhomme, cf. infra partie II, titre I, chapitre I, section II, paragraphe II, A.
947 946

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soit suspensif, et de ne pas considrer que la mesure provisoire quest la suspension de lexcution de lloignement savre obligatoire lorsque par exemple la violation du mme article 3 est allgue. 299. Au regard dune jurisprudence de la Cour en date du 12 avril 2005953, il aurait t

toutefois prmatur de conclure que linobservation des mesures provisoires entrane systmatiquement la violation de larticle 34 de la Convention954. Dans cette affaire, la Cour semble plutt considrer que le non respect de ces mesures peut dans certains cas despce955 constituer une violation de larticle 34. A propos de lextradition de ressortissants de nationalits russe et gorgienne de la Gorgie vers la Russie, la Cour indique en effet que lexercice du droit de recours garanti par larticle 34 de la Convention na, en tant que tel, aucun effet suspensif en droit interne, notamment sur lexcution dune dcision tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 administrative ou judiciaire. Or, la question de savoir si le fait pour un Etat de ne pas se conformer lindication de la Cour, dcide en vertu de larticle 39 de son rglement, peut passer pour une violation de son obligation au titre de larticle 34 de la Convention doit sapprcier au regard des circonstances propres laffaire concerne 956. Cette jurisprudence apparat quelque peu suspecte : logiquement, la Cour dcide que des mesures provisoires sont ncessaires lorsquelle estime que le requrant pourrait vritablement subir un grave prjudice pour son intgrit physique sil tait procd son renvoi957. Pour preuve, la Cour avoue elle-mme dans son arrt Mamatkulov du 4 fvrier 2005 qu en principe ce
CEDH, arrt du 4 fvrier 2005, Mamatkulov et Askarov, op. cit., supra note n 948, 124. CEDH, arrt du 12 avril 2005, Chamaev (Shamayev) et autres contre Gorgie et Russie, recueil 2005-III. Pour un commentaire approfondi de cette affaire, voy. GAVOUNELI (M.), in International Decisions edited by D. Bodansky, AJIL, juillet 2006, vol. 100, n 3, pp. 664-689, sp. pp. 674-683. 954 Certains auteurs estiment que la Cour europenne a dcid du caractre contraignant des mesures provisoires afin dassurer lefficacit du droit au recours individuel tel que pos larticle 34 de la Convention : cf. entre autres COHEN-JONATHAN (G.), Sur la force obligatoire des mesures provisoires, RGDI publ., 2005, n 2, pp. 421-434 ; ainsi que la note sur larrt du 4 fvrier 2005 de RIOU (N.), Confirmation du caractre obligatoire des mesures provisoires en vertu de larticle 34 Conv.EDH, LEurope des Liberts, Actualit juridique janvier 2005-avril 2005 , n 12, septembre 2005, p. 15 (lauteur reconnat toutefois la fragilit de cette nouvelle interprtation de la Cour). Par ailleurs, le juge M. R. Trmen exprima, dans ces deux arrts de 2003 et 2005, son dsaccord sur ce caractre obligatoire. Il considre, dans larrt du 6 fvrier 2003, que le texte de la Convention ne prvoit pas que les mesures provisoires ont un effet obligatoire de sorte que la dcision de la Cour manque de base lgale. A lappui de son avis, il rappelle que les Etats contractants nont pas exprim leur intention dattribuer un caractre obligatoire aux mesures provisoires, lors de la rdaction de la Convention : voir lopinion partiellement dissidente de M. le juge Trmen, sur larrt du 6 fvrier 2003, Mamatkulov, op. cit., supra note n 942. En ce sens, voir galement la note sur larrt de la Grande chambre du 4 fvrier 2005 de TAVERNIER (P.), in Chronique de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , JDI, juillet-aot-septembre 2006, n 3, pp. 1071-1173, sp. pp. 1077-1079. 955 Soulign par nous. 956 CEDH, arrt du 12 avril 2005, Chamaev, op. cit., supra note n 953, 472. 957 FRUMER (P.), Un arrt dfinitif sur les mesures provisoires, op. cit., supra note n 945, p. 821.
953 952

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nest que lorsquil y a risque de dommage irrparable et que le risque est imminent que la Cour applique larticle 39 958. Nanmoins, dans un arrt du 10 aot 2006, la Cour europenne signale que la ncessit dune mesure conservatoire est value dans un moment historique prcis en raison de lexistence dun risque qui pourrait entraver lexercice effectif du droit de recours garanti par larticle 34 959. En lespce, les faits postrieurs la dcision de la Cour dappliquer une mesure provisoire montrent qu la diffrence des affaires Mamatkulov et Chamaev, il ny a pas eu entrave au droit au recours effectif du requrant. En dpit de cette constatation, la Cour estime que la force de la mesure provisoire doit tre juge obligatoire [car] la dcision de lEtat quant au respect de la mesure ne peut pas tre reporte dans lattente dune ventuelle confirmation de lexistence dun risque 960. Par consquent, elle tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 conclut que la simple inobservation dune mesure provisoire dcide par la Cour en fonction de lexistence dun risque est, en soi, une grave entrave, dans ce moment prcis, lexercice effectif du droit de recours individuel 961. Il apparat donc que le non respect dune mesure conservatoire emporte la violation systmatique de larticle 34 de la Conv.EDH, alors mme quil ne serait pas constat postrieurement dentrave lexercice effectif du droit de recours individuel. 300. Larticle 86 du rglement intrieur du Comit des droits de lhomme permet galement

celui-ci de demander un Etat de prendre des telles mesures962. A propos de celles-ci, le Comit a prcis, dans sa dcision du 19 octobre 2000 Piandiong et autres contre Philippines, que tout Etat partie qui adhre au Protocole facultatif reconnat que le Comit des droits de lhomme a comptence pour recevoir et examiner des communications manant de particuliers qui se dclarent victimes de violations de lun quelconque des droits noncs

Nous soulignons ; CEDH, arrt du 4 fvrier 2005, Mamatkulov et Askarov, op. cit., supra note n 948, 104. CEDH, arrt du 10 aot 2006, Olaechea Cahuas contre Espagne, 81. 960 Ibid. 961 Ibid. 962 Larticle 86 est ainsi libell : Avant de faire connatre lEtat partie intress ses vues dfinitives sur la communication, le Comit peut informer cet Etat de ses vues sur lopportunit de prendre des mesures provisoires pour viter quun prjudice irrparable ne soit caus la victime de la violation allgue. Ce faisant, le Comit informe lEtat partie que lexpression de ses vues sur ladoption desdites mesures provisoires nimplique aucune dcision sur la communication quant au fond .
959

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dans le Pacte () 963. Cela implique quun Etat partie qui prend une dcision venant perturber le bon droulement et lefficacit de la procdure contentieuse faillit ses obligations dcoulant de ce Pacte. En consquence, un Etat ne doit pas rendre laction du Comit sans objet et lexpression de ses constatations sans valeur et de nul effet 964. De mme, dans laffaire Mansour Ahani, le Comit a reconnu le manquement de lEtat canadien ce Protocole pour avoir, au mpris de la demande de mesures conservatoires, expuls le requrant vers lIran avant quil nait pu statuer sur le grief. Le Comit relve que la torture est, avec limposition de la peine capitale, la plus grave et la plus irrparable des consquences que peuvent avoir sur une personne les mesures prises par ltat partie et que lexpulsion affaiblit la protection des droits noncs dans le Pacte 965. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 301. Les systmes de protection de la Cour europenne, du Comit des droits de lhomme

et de la Cour interamricaine des droits de lhomme ont inspir la mise en place des mesures provisoires devant la Commission africaine des droits de lhomme966. Nanmoins, lesdites mesures nont pas de caractre obligatoire et la plupart des Etats ne les respectent pas967. 302. Le non-renvoi vers un pays risque constitue donc un principe caractre quasi-

absolu, permettant ainsi de sassurer que le droit dexpulsion des Etats respecte les droits humains les plus fondamentaux, tels que le droit la vie et la dignit humaine. Le respect de la vie familiale sest vue cependant accorder une porte plus relative.

Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 19 octobre 2000, Dante Piandiong, Jesus Morallos et Archie Bulan contre Philippines, communication n 869/1999 du 15 juin 1999, CCPR/C/70/D/869/1999, 19 octobre 2000, pt. 5.1. 964 Id., pt. 5.2. Autrement dit, le non-respect de la demande de mesures provisoires, savoir par exemple lexcution de la dcision dexpulsion du requrant en cause, sape la protection des droits consacrs dans le Pacte assure par le Protocole facultatif (pt. 5.4). 965 Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 29 mars 2004, Mansour Ahani contre Canada, op. cit., supra note n 821, pts. 8.1 et 8.2. 966 Article 111 du rglement intrieur de la Commission africaine des droits de lhomme. 967 Voir par exemple la communication 239/2001 de la Commission africaine des droits de lhomme, 2 mai 2002, Interights (on behalf of J. D. Sikunda) v. Namibie, dans laquelle la Commission demande lEtat en cause de ne pas procder lexpulsion dune personne vers lAngola au motif que celle-ci craignait de subir des tortures et dtre tue pour appartenance un mouvement rebelle. Le gouvernement namibien rejeta la demande : communication cite par le Professeur FLAUSS (J.-F.), Notule sur les mesures provisoires devant la Commission africaine des droits de lhomme et des peuples, RTDH, 2003, n 55, pp. 923-930, p. 926.

963

223

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

CHAPITRE II LE RESPECT DE LA VIE FAMILIALE

303.

La Cour europenne des droits de lhomme a dvelopp une jurisprudence audacieuse,

bien quvolutive, en affirmant que la dcision dexpulsion ne doit pas compromettre le droit au respect de la vie familiale garanti par la Conv.EDH (Section I). Linfluence que peut exercer cette juridiction au niveau international est illustre par lapproche analogue queffectuent dautres instances de protection des droits de lhomme (Section II).

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

SECTION I LA PROTECTION DE LA VIE FAMILIALE PAR LE DROIT EUROPEN DES DROITS DE LHOMME

304.

A lgard des trangers frapps dune mesure dloignement, la Cour europenne a

dvelopp, comme pour larticle 3 de la Convention europenne des droits de lhomme, la protection par ricochet du droit au respect de leur vie prive et familiale, garanti par larticle 81 de la Convention. Larticle 82 autorise lingrence des autorits nationales dans lexercice de ce droit la condition quelle soit prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui 968. Larticle 8 peut avoir pour objet soit une demande dadmission sous

Le Professeur V. COUSSIRAT-COUSTRE prcise que cette clause, restreignant lexercice du droit garanti au paragraphe 1 de larticle 8, a pour origine larticle 29 2 de la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 selon lequel Dans lexercice de ses droits et dans la jouissance de ses liberts, chacun nest soumis quaux limitations tablies par la loi exclusivement en vue dassurer la reconnaissance et le respect des droits et liberts dautrui et afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de lordre public et du bien-tre gnral dans une socit dmocratique , voir COUSSIRAT-COUSTRE (V.), commentaire de larticle 8 2 de la Convention, in PETTITI (L.-E.), DECAUX (E.) et IMBERT (P.-H.) (dir.), La convention europenne des

968

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

le couvert dun projet de regroupement familial 969, soit une action contre une mesure dloignement pour rupture de liens () forms ou consolids sur le territoire de lEtat [daccueil] 970 (Paragraphe I). Dans cette dernire hypothse, les consquences de la violation de larticle 8 peuvent tre dautant plus graves lorsquelles concernent les trangers intgrs. La Cour a, leur gard, une position tantt souple, tantt svre (Paragraphe II). Par ailleurs, le champ dapplication de larticle 8 ntant pas clairement dfini, le droit des trangers au respect de leur seule vie prive est insuffisamment protg (Paragraphe III).

PARAGRAPHE I : Lapplicabilit de larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme aux mesures dloignement tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

305.

Le lien entre le respect de la vie familiale et la matire de limmigration fut tabli trs

tt par la Commission europenne des droits de lhomme971. Il fut dgag pour la premire fois par la Cour dans larrt Abdulaziz en 1985 propos dune question touchant lentre de personnes trangres sur le territoire dun Etat partie la Conv.EDH972. Cette affaire mettait en cause une demande de regroupement familial prsente par des pouses tablies lgalement et en permanence au Royaume-Uni et souhaitant que leurs conjoints de nationalit trangre sy installent avec elles. Le Gouvernement britannique soutenait que les questions relatives au contrle de limmigration ne relvent pas de larticle 8, si bien que des griefs fonds sur le fonctionnement dudit contrle ne sauraient aboutir en vertu de [cette disposition] 973. Rejetant cette thse, la Commission estima que si le droit, pour un tranger, dentrer ou demeurer dans un pays nest pas garanti en soi par la Convention, le contrle de limmigration doit nanmoins sexercer dune manire compatible avec les
droits de lhomme : commentaire article par article , Paris, Economica, 1999, 2me dition, 1230 p., pp. 323-351, p. 324. Sur les restrictions prvues au paragraphe 2 de larticle 8, voy. HARVEY (C.), Promoting Insecurity : Public Order, Expulsion and the European Convention on Human Rights, in GUILD (E.) et MINDERHOUD (P.), Security of Residence and Expulsion , The Hague, Kluwer Law International, 2001, 250 p., pp. 41-57. 969 RIGAUX (F.), Limmigration : droit international et droits fondamentaux, op. cit., supra note n 916, p. 713. 970 Ibid. 971 Voir Comm.EDH, dcision du 15 juillet 1967, Alam et Khan ; Singh c/ Royaume-Uni, req. n 2991/66 et 2992/66, recueil 24, p. 116. 972 CEDH, arrt du 28 mai 1985, Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, srie A n 94. 973 Id., 57.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

exigences de celle-ci et le fait dcarter quelquun du territoire dun Etat o vivent des membres de sa famille peut poser un problme au regard de larticle 8 974. Sur ce point, la Cour marqua son accord avec la Commission en notant qu on ne saurait exclure que des mesures prises dans le domaine de limmigration risquent de porter atteinte larticle 8975. Elle souligna toutefois que ltendue de lobligation, pour un Etat, dadmettre sur son territoire des parents dimmigrs, dpend de la situation des intresss 976. Elle ajouta quelle ne saurait oublier que le prsent litige a trait non seulement la vie familiale, mais aussi limmigration, et que daprs un principe de droit international bien tabli les Etats ont le droit () de contrler lentre des non-nationaux sur leur sol 977. En lespce, laffaire ne concernait pas des immigrants qui auraient laiss leur famille dans un autre pays jusqu ce que leur soit reconnu le droit de rester au Royaume-Uni. Les requrantes ne se sont maries quune fois tablies dans cet Etat daccueil. Or larticle 8 ne saurait sinterprter tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 comme imposant un Etat contractant lobligation gnrale de respecter le choix, par des couples maris, de leur domicile commun et daccepter linstallation de conjoints non nationaux dans le pays 978. Et la Cour de conclure que les requrantes nayant pas prouv lexistence dobstacles qui les aient empches de mener une vie familiale dans leur propre pays, ou dans celui de leur mari, () il ny a pas eu manque de respect pour la vie familiale, ni donc infraction larticle 8 979. 306. La Cour europenne refuse dimposer aux Etats contractants une obligation de laisser

entrer des trangers sur leur territoire au nom du regroupement familial lorsquil y a une possibilit pour la famille de vivre dans un autre pays que le pays daccueil. Larticle 8 de la Conv.EDH ne fonde pas en effet une telle obligation positive , il pose linverse l obligation ngative de ne pas loigner lorsque lloignement rompt lunit familiale 980. 307. Peu aprs larrt Abdulaziz, qui rappelle le pouvoir discrtionnaire des Etats de

dfendre leur ordre public, la Cour se prononce sur ltendue de la protection que larticle 8 de la Conv.EDH garantit ltranger sous le coup dune mesure dloignement. Dans la

974 975

Id., 59. Id., 60. 976 Id., 67. 977 Ibid. 978 Id., 68. 979 Id., 68-69. 980 ALLAND (D.) et TEITGEN-COLLY (C.), Trait du droit de lasile, op. cit., supra note n 741, p. 122.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

dcision Berrehab de 1988, la Cour prcise que lorsque ltranger possde sur le territoire de lEtat o il rside des liens familiaux rels et que la mesure dloignement est de nature compromettre le maintien de ces liens, cette mesure nest justifie au regard de larticle 8 que si elle est proportionne au but lgitime poursuivi, cest--dire en dautres termes si latteinte la vie familiale qui en rsulte nest pas excessive eu gard lintrt public quil sagit de protger 981. Cette dcision dmontre que la Cour cherche davantage assurer le maintien du lien familial des trangers qu protger leur vie familiale982. Par ailleurs, elle permet de confirmer que larticle 8 est applicable la matire de lloignement des trangers, en particulier toute mesure dloignement forc, quil sagisse dune dcision administrative dexpulsion, comme ici dans laffaire Berrehab, ou dune mesure judiciaire dinterdiction du territoire983. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 308. Dans son contrle des mesures nationales dloignement des trangers, la Cour

recherche lexistence dune ingrence dans le droit au respect de la vie prive et familiale, tel que protg par larticle 8 1 de la Convention. En outre, si une telle ingrence est reconnue, la Cour examine, au regard de larticle 8 2, si celle-ci tait prvue par la loi, inspire par un ou plusieurs buts lgitimes et ncessaire dans une socit dmocratique. De cette manire, la Cour va sattacher mnager un juste quilibre () entre les intrts concurrents de lindividu et de la socit dans son ensemble 984.

309.

Une tape importante a t franchie lorsque la Cour europenne a dvelopp une

jurisprudence toute spcifique la faveur des trangers intgrs. Toutefois, cette dernire ne sest pas rvle convaincante, car dpourvue dun vritable fil conducteur.

CEDH, arrt du 21 juin 1988, Berrehab contre Pays-Bas, srie A n 138. ANDRIANTSIMBAZOVINA (J.), Le maintien du lien familial des trangers, contribution au colloque des 22 et 23 mars 2002 sur Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention europenne des droits de lhomme , organis par lInstitut de droit europen des droits de lhomme, Facult de droit de lUniversit Montpellier I, dont les actes sont publis chez Bruylant, collection Droit et justice , 2002, 410 p., pp. 211-239, p. 213. 983 Cf. CEDH, arrt du 21 octobre 1997, Boujlifa contre France, recueil 1997-VI. 984 CEDH, arrt du 28 novembre 1996, Ahmut contre Pays-Bas, 63, recueil 1996-VI.
982

981

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PARAGRAPHE II : Lexpulsion des trangers intgrs dlinquants

310.

La jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme en matire

dloignement des trangers intgrs dlinquants a t lobjet de divers revirements. A la fin des annes 1980, la Cour a dcid de protger tout particulirement ces trangers intgrs, avant de prendre davantage en compte le comportement de ces derniers partir de 1996 (A). Enfin, elle est revenue rcemment une position moins svre mais son raisonnement laisse planer doutes et interrogations, sa mthode dapprciation demeurant imprvisible (B).

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

A. Les hsitations de la jurisprudence

311.

Dans un premier temps, le juge europen a fait prvaloir les droits individuels sur la

protection de lordre public. 312. Dans laffaire Moustaquim, le requrant de nationalit marocaine fut frapp

dexpulsion par les autorits belges pour de multiples infractions sanctionnes par vingt-six mois demprisonnement985. Lingrence de lEtat dans lexercice de son droit une vie familiale, prvue par la loi du 15 dcembre 1980 sur laccs au territoire, le sjour, ltablissement et lloignement des trangers, avait pour objectif la dfense de lordre public. Il restait savoir si cette ingrence des autorits belges tait ncessaire dans une socit dmocratique, cest--dire justifie par un besoin social imprieux et, notamment, proportionne au but lgitime poursuivi. La Cour rappelle quelle ne sous-estime nullement le souci des Etats contractants dassurer lordre public 986. Toutefois, elle note que les agissements imputs M. Moustaquim remontaient tous son adolescence et un dlai relativement long stait coul entre la commission de la dernire infraction et ladoption de larrt dexpulsion. Par ailleurs, le requrant avait pass environ vingt ans auprs de sa
CEDH, arrt du 18 fvrier 1991, Moustaquim c/ Belgique, srie A n 193. Voir les observations sous larrt Moustaquim de MARTENS (P.), Respect de la vie familiale et sauvegarde de lordre public, RTDH, 1er juillet 1991, n 7, pp. 377-394, sp. pp. 385-394. 986 Id., 43.
985

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

famille, qui rsidait depuis longtemps en Belgique, et ntait retourn au Maroc qu deux occasions. Ds lors, la Cour a estim que la mesure dexpulsion tait disproportionne dans la mesure o les autorits nauraient pas mnag un juste quilibre entre lintrt du requrant mener une vie familiale et lintrt gnral la dfense de lordre 987. 313. Deux juges conclurent nanmoins la non violation de larticle 8, au motif que la vie

familiale de la personne en cause ne satisfaisait pas au caractre troit et rgulier qui sattache gnralement cette notion 988. Ils estimrent que doit tre vit labus de la notion datteinte la vie familiale dans des cas de rpression dactivits dlictueuses 989. 314. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Dans laffaire Beldjoudi, le pass pnal de lintress est apparu beaucoup plus charg

que celui de M. Moustaquim : plusieurs infractions de vols et de coups et blessures volontaires. La Cour devait donc rechercher si dautres circonstances pouvaient compenser ces griefs. Dune part, le requrant tait n en France de parents franais et avait t de nationalit franaise, nationalit quil perdit le 1er janvier 1963 faute pour ses parents davoir souscrit de dclaration recognitive. Ceci ne lempcha pas dexprimer la volont de recouvrer ladite nationalit partir de 1970. Dautre part, M. Beldjoudi tait mari une ressortissante franaise depuis vingt ans, avait pass son existence entire en France, y avait suivi sa scolarit et ne semblait pas connatre la langue arabe. De plus, il ne paraissait pas avoir avec lAlgrie dautres liens que celui de la nationalit 990. Quant Mme Beldjoudi, elle tait galement ne en France de parents franais et y avait toujours vcu. Si elle avait du suivre son mari aprs lexpulsion, elle aurait probablement du sinstaller en Algrie, pays dont elle ignorait sans doute la langue. En outre, un tel dracinement aurait pu lui causer de grandes difficults dadaptation991. La Cour en conclut que lingrence litigieuse risquerait de mettre en pril lunit, voire lexistence du mnage, [si bien que] la dcision dexpulser

Id., 41. Id., opinion dissidente des juges Mme Bindschedler-Robert et M. Valticos. 989 Ibid. 990 CEDH, arrt du 26 mars 1992, Beldjoudi contre France, 77, srie A n 234 A. 991 Ibid. La Commission europenne des droits de lhomme a trs tt estim que si les membres de la famille de ltranger loign ne pouvaient pas suivre ce dernier afin de reconstituer leur vie familiale sur le territoire de lEtat de destination, la mesure nationale dloignement constituait une ingrence dans le droit au respect de la vie prive et familiale : voir Comm.EDH, dcision du 16 juillet 1965, X. contre RFA, req. n 2535/65. Il aurait t plus juste que la Commission prenne en compte ce facteur lors de son apprciation de la proportionnalit de lingrence plutt que de son existence : sur cette remarque, cf. ROUSSET (D.), Ltranger en situation irrgulire dans les Etats membres de lUnion europenne Entre police de limmigration et droits fondamentaux, thse, Lille 2, ss. la dir. de COUSSIRAT-COUSTRE (V.), 2004, 591 p., sp. pp. 152-153.
988

987

229

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

M. Beldjoudi, si elle recevait excution, ne serait pas proportionne au but lgitime poursuivi et violerait donc larticle 8 992. 315. Dans ces affaires, les mesures dexpulsion sont prvues par la loi et tournes vers un

but lgitime. Quant la troisime condition permettant de lgitimer ces mesures, elle nest jamais remplie. La Cour a en effet dgag un faisceau dindices conduisant le plus souvent la condamnation de lEtat. Elle met en exergue lexistence de la vie familiale de lintress ainsi que labsence de liens avec son pays dorigine, par contre, elle ne prend pas vritablement en considration son pass pnal mme fortement charg. 316. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 La Cour maintient sa jurisprudence, quel que soit donc la gravit des faits reprochs au

requrant, mme lorsquil sagit du crime de viol comme dans le cas Nasri. Si cette dernire infraction apparat bien plus grave que celles commises par MM. Moustaquim et Beldjoudi, la Cour conclut la violation par lEtat en cause de larticle 8993. Il est vrai que le cas de lintress est particulier : il est sourd-muet, analphabte et ne matrise pas le langage des sourds-muets. Du coup, M. Nasri aurait de notables difficults pour communiquer sil tait loign de sa famille, seule pouvoir le comprendre. En effet, depuis 1965, cette dernire na jamais quitt la France, et certains de ses membres ont acquis la nationalit franaise. En outre, le requrant ne connatrait pas la langue arabe. Concernant linfraction de viol lorigine de son expulsion, forfait qui remonte lanne 1983, il fut reconnu implicitement que M. Nasri nen avait pas t linstigateur et que depuis, il navait pas rcidiv. Enfin, lintress naurait jamais reu les soins psychiatriques que son tat ncessitait. La Cour considra que la dcision dexpulsion serait disproportionne si elle tait excute, eu gard ce cumul de circonstances particulires, notamment la situation dun homme sourd, muet, ne pouvant trouver un minimum dquilibre psychologique et social que dans sa famille, compose en majorit de citoyens franais nayant eux-mmes aucune attache avec lAlgrie 994. 317. Ces affaires ont nettement fait apparatre la question de la lgitimit de lexpulsion des

trangers ns dans un Etat partie la Convention ou ayant pass une grande partie de leur vie dans un tel Etat. Plus particulirement, est soulev le problme de lloignement des trangers
992 993

CEDH, arrt du 26 mars 1992, Beldjoudi, op. cit., supra note n 990, 79. CEDH, arrt du 13 juillet 1995, Nasri contre France, srie A n 320 B.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

de seconde, voire de troisime gnration, qui dans la majorit des cas nont pas ou plus de liens effectifs avec le pays de leur nationalit. Force est de constater qu lgard de cette catgorie dtrangers, la Cour a jusquici fait prvaloir la protection de leur vie prive et familiale sur la protection de lintrt public des Etats. On peut alors observer trois lectures de larticle 8 995. Selon B. BOISSARD, ltranger non intgr relve de larticle 81, exceptionnellement ltranger dlinquant relve de larticle 82, et exception de lexception, ltranger dlinquant intgr relve [du paragraphe 2] mais la protection de lordre public ne suffit pas justifier son loignement 996. 318. Curieusement, dans leur recommandation de 1993 sur le contrle et lexpulsion des

ressortissants dEtats tiers rsidant ou travaillant sans autorisation 997, les ministres des Etats membres des Communauts europennes chargs de limmigration ne prirent pas en compte tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 cette jurisprudence dveloppe par la Cour europenne dans ses arrts Moustaquim et Beldjoudi. A ce titre, E. GUILD remarque qu linverse de la recommandation de 1992 sur les pratiques des Etats membres en matire dloignement 998, lesdits ministres nont pas prvu dexception, tenant des considrations humanitaires, lexpulsion des personnes tant entres ou ayant sjourn illgalement dans un Etat membre ni celle des personnes susceptibles dloignement pour des raisons dordre public ou de scurit nationale999. Les Etats membres auraient d donner effet la jurisprudence de la Cour europenne, daprs laquelle des motifs tenant lordre public ne suffisent pas justifier lexpulsion dun tranger rsidant auprs des membres de sa famille depuis une longue priode dans un Etat1000. 319. La mme anne, M. Schermers, membre de la Commission europenne des droits de

lhomme, donnait son opinion dans le cadre de laffaire Lamguindaz et reconnaissait comme la Cour que les Etats ont selon un principe de droit international bien tabli le droit de

994 995

Id., 46. BOISSARD (B.), Lloignement des trangers : le dbat sur lintgration, Cahiers du CREDHO, 2000, n 6, pp. 179-203, sp. p. 181. 996 Ibid. 997 Recommandation des ministres chargs de limmigration du 1er juin 1993. 998 Recommandation non publie au JO. 999 GUILD (E.), The Developing Immigration and Asylum Policies of the European Union ..., op. cit., supra note n 888, p. 282. 1000 Id., p. 283.

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

contrler lentre sur leur territoire des trangers1001. Il soulevait cependant le fait que le droit international relatif lexpulsion des trangers tait probablement en train de changer de manire importante suite lattention grandissante pour les droits de lhomme et en raison du besoin de solidarit peru entre les Etats dans le cadre des nouvelles relations intergouvernementales1002. M. Schermers attirait alors lattention sur la responsabilit des Etats vis--vis des trangers admis sur leur territoire : les individus tels que le requrant, en lespce, reprsentent un fardeau pour toute socit. Mme indpendamment de considrations relatives aux droits de lhomme, je doute que le droit international permette quun Etat qui a duqu les enfants dtrangers admis sur son territoire, expulse ces enfants lorsquils deviennent un fardeau. Au regard du droit international, il nest plus aussi videmment admissible de faire supporter ce fardeau par lEtat dorigine des parents. Le droit du pays daccueil de renvoyer les immigrs qui se rvlent peu satisfaisants est en tout tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 cas sujet caution 1003. Ce faisant, M. Schermers formulait clairement ce quexprimait implicitement la Cour depuis 1991. 320. Le fait est que les Etats ne tireraient pas les consquences de lintgration de ces

trangers. Certains juges vont par la suite se montrer assez insistants sur ce point. Ainsi, propos de lexpulsion envisage de M. Nasri, le juge Morenilla faisait valoir que la mesure dexpulsion [des] non-ressortissants dangereux peut savrer expdiente pour lEtat qui se dbarrasse ainsi de personnes considres comme indsirables (). LEtat qui, pour des raisons de convenance, accueille les travailleurs immigrs et autorise leur rsidence, devient responsable de lducation et de la socialisation des enfants de ces immigrs tout comme il lest des enfants de ses citoyens. En cas dchec de cette socialisation, dont les comportements marginaux ou dlictueux sont la consquence, cet Etat est aussi tenu dassurer leur rinsertion sociale au lieu de les renvoyer dans leur pays dorigine, qui na aucune responsabilit pour ces comportements et o les possibilits de rhabilitation dans un milieu social tranger savrent illusoires 1004. Pourtant, ces juges nont pu imposer une conception qui aurait rgl le problme, et qui repose sur la reconnaissance dune nouvelle
Opinion mi-concordante, mi-dissidente de M. H. G. Schermers, Comm.EDH, rapport du 13 octobre 1992, Lamguindaz contre Royaume-Uni, req. n 16152/90, et CEDH, arrt du 23 juin 1993, Lamguindaz contre Royaume-Uni, srie A n 258-C (radiation du rle). Affaire cite par E. GUILD dans son ouvrage prcit, p. 283. 1002 Voir GUILD (E.), The Developing Immigration and Asylum Policies of the European Union ..., op. cit., supra note n 888. 1003 Opinion mi-concordante, mi-dissidente de M. H. G. Schermers, loc. cit.
1001

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Lexpulsion des trangers en droit international et europen

catgorie juridique, celle des quasi-nationaux 1005. Les dfenseurs dune assimilation des trangers intgrs ou de seconde gnration aux nationaux se sont toujours vus opposer des refus catgoriques. A ce sujet, le juge L. Wildhaber estimait que ce serait aller trop loin que de considrer quil est impossible dexpulser des immigrs de la deuxime gnration. Selon lui, il doit rester possible dexpulser, conformment aux principes gnraux du droit international, des immigrs de la deuxime gnration ayant commis des crimes trs graves (homicide, viol, trafic de drogue) 1006. 321. A partir de 1996, la Cour europenne modifie sans raison apparente son approche de

larticle 8 et prend davantage en compte la gravit du comportement de lintress1007. Sans doute, prend-elle conscience des problmes rencontrs par les Etats notamment dans leur lutte contre le trafic de drogue, infraction la plus couramment en cause dans ces affaires avec les tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 vols et les infractions caractre sexuel. En tous les cas, cette inflexion soudaine ne doit pas surprendre, les arrts antrieurs ntant jamais pris lunanimit1008. En ce sens, larrt Moustaquim du 18 fvrier 1991 rvle les dissensions qui existent au sein de la Cour, deux de ses membres critiquant sa conception large de leffectivit de la vie familiale1009. Dsormais, cest la combinaison du parcours pnal et des liens affaiblis avec le pays daccueil du fait dune attache existant avec le pays dorigine, autre que la nationalit, qui va amener la Cour ne pas condamner lEtat. Cette nouvelle dmarche rpond mieux pour certains lesprit du paragraphe 2 de larticle 81010. En effet, en prenant davantage en compte le motif gnrateur de la mesure dexpulsion , la Cour applique le principe de proportionnalit avec moins de souplesse quauparavant 1011. 322. La Cour rappelle le devoir des Etats contractants dassurer lordre public, puis

examine si lexpulsion a respect un juste quilibre entre les intrts en prsence. Dans les
Opinion partiellement dissidente de M. J.-M. Morenilla sur CEDH, arrt du 13 juillet 1995, Nasri, op. cit., supra note n 993. 1005 BOISSARD (B.), Lloignement des trangers , op. cit., supra note n 995, p. 181. 1006 Opinion concordante du juge M. L. Wildhaber sur CEDH, arrt du 13 juillet 1995, Nasri, op. cit., supra note n 993. 1007 Voir CEDH, arrt du 24 mars 1996, Boughanemi contre France, recueil 1996-II. 1008 BOISSARD (B.), Lloignement des trangers , op. cit., supra note n 995, p. 181. 1009 Opinion dissidente des juges Mme Bindschedler-Robert et M. Valticos sur larrt Moustaquim du 18 fvrier 1991, op. cit., supra note n 985. 1010 Voir CHARRIER (J. L.), Code de la Convention europenne des droits de lhomme, Paris, Litec, Editions du Juris-Classeur, 2002, 383 p., p. 139.
1004

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arrts rendus entre 1996 et 2000, la Cour a conclu la non violation de larticle 8 de la Conv.EDH chaque fois que le requrant stait rendu coupable de trafic de drogue, sauf dans larrt Mehemi1012. Celui-ci peut paratre isol mais la solution est motive lunanimit par labsence dattaches avec le pays dorigine et par ses liens avec lEtat daccueil. En effet, le requrant est n en France, y a suivi toute sa scolarit, et y a vcu jusqu lge de trente-trois ans. Ses parents et ses quatre frres et surs y rsident, ainsi que son pouse et ses trois enfants mineurs, lesquels y sont ns et en ont la nationalit. En consquence, mme si la Cour conoit que les autorits fassent preuve dune grande fermet lgard de ceux qui contribuent activement la propagation [du] flau [que constituent les ravages de la drogue dans la population] 1013 et qu ce titre la circonstance que le requrant ait import une quantit importante de haschisch joue fortement son encontre, il est non avr quil a des liens autres que sa nationalit avec lAlgrie. Ds lors, selon la Cour, la mesure tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dinterdiction dfinitive du territoire, [qui] a pour effet de le sparer de ses enfants mineurs et de son pouse, () ntait pas proportionne aux buts poursuivis 1014. 323. Dans une affaire rendue le mme jour, les mmes juges aboutirent la dcision

inverse pour les mmes faits1015. Cette divergence tient sans doute dans les liens plus faibles que le requrant avait avec lEtat daccueil. Les quelques liens avec le pays dorigine que la Cour sefforce de relever joue beaucoup en dfaveur de lintress : il ne prtend ni ignorer larabe ni ne jamais tre retourn dans ce pays avant lexcution de la mesure litigieuse dinterdiction du territoire. Il semble aussi quil na jamais manifest la volont de devenir Franais 1016. Ainsi, contrairement laffaire Mehemi, la Cour conclut que mme si lessentiel de ses attaches familiales et sociales se trouve en France, il nest pas avr que le requrant a perdu avec son pays dorigine tous liens autres que la nationalit 1017.

1011 1012

Ibid. CEDH, arrt du 26 septembre 1997, Mehemi contre France, recueil 1997-VI. 1013 Id., 37. 1014 Ibid. Cette absence de liens avec le pays dorigine est conteste par une partie de la doctrine : cf. par exemple le commentaire du Professeur M. RENUCCI (J.-F.), recueil Dalloz, 1998, 21e cahier, sommaires comments, sp. pp. 210-211 ; lauteur fait valoir que le requrant a volontairement opt pour sa nationalit dorigine sa majorit et quil a effectu de nombreux voyages en Afrique du Nord. 1015 CEDH, arrt du 26 septembre 1997, El Boujadi contre France, recueil 1997-VI. 1016 Id., 41. 1017 Ibid. Comme dans larrt Mehemi, la Cour considre que la gravit de linfraction pse lourd dans la balance , arrt 41. De la mme manire, dans une dcision du 9 mars 1999, elle estimera que la gravit de linfraction est un lment essentiel pour lvaluation de la proportionnalit de la mesure dexpulsion : CEDH, dcision du 9 mars 1999, Djad contre France, req. no 38687/97.

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324.

Les autres arrts se sont galement conclus par un constat de non-violation. Les

solutions retenues dans ces affaires sont toutes motives par la gravit des infractions et antcdents pnaux ainsi que par les liens entretenus par les requrants avec leur pays dorigine, quoique sur ce dernier point la Cour ne procde pas une apprciation trs approfondie. Toujours est-il que concernant ce motif, la Cour semble retenir les arguments suivants : comprhension de la langue de lEtat dorigine, sjours rguliers dans cet Etat et absence de volont dacqurir la nationalit de lEtat daccueil. Dans larrt Boughanemi, elle remarque que les circonstances de la prsente espce diffrent de celles des affaires Moustaquim, Beldjoudi et Nasri, toutes relatives lexpulsion de dlinquants trangers condamns 1018 mais nexplique pas en quoi elles diffrent, ce qui est non seulement suspect au regard de larticle 45-1 de la Convention selon lequel les arrts sont motivs , mais aussi fcheux puisque cest ce qui va guider la Cour dans sa dcision finale1019. Sur le fond, tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 elle note que lintress, de nationalit tunisienne, non seulement a t condamn plusieurs annes demprisonnement pour proxntisme aggrav mais galement quil na jamais manifest la volont de devenir franais 1020 et a vraisemblablement conserv avec la Tunisie des liens autres que la seule nationalit. Il en va de mme pour M. Bouchelkia : la Cour valide la dcision dexpulsion de lintress au motif quil entretenait, lpoque des faits, des liens avec son pays dorigine et quil navait pas, lorsque larrt dexpulsion reut excution, de vie familiale en France1021. En effet, il na fond sa propre famille que postrieurement larrt dexpulsion, consolidant ainsi ses attaches familiales en France 1022. Ces deux espces attestent que la Cour exclut systmatiquement que la naissance dun enfant ou la cration de liens familiaux aprs lordre dexpulsion soit prise en considration1023. Cela ne signifie pas pour autant que la naissance dun enfant avant la

CEDH, arrt du 24 mars 1996, Boughanemi contre France, recueil 1996-II. JULIEN-LAFERRIERE (F.), Lloignement des trangers et la Convention europenne des droits de lhomme (article 5 et 8). Affaires Nasri, Boughanemi et Amuur, Cahiers du CREDHO, 1997, n 3, pp. 59-74, sp. p. 64. 1020 CEDH, arrt du 24 mars 1996, Boughanemi, loc. cit., 44. 1021 CEDH, arrt du 29 juin 1997, Bouchelkia contre France, recueil 1997-I. 1022 Id., 41. 1023 DEMBOUR (M.-B.), Etrangers ou quasi-nationaux ? Le choix des droits de lhomme, observations sous larrt Ezzouhdi contre France, RTDH, octobre 2002, n 52, pp. 963-982, sp. p. 972. Sur cette position constante, voir CEDH, arrt du 19 fvrier 1998, Dalia contre France, recueil 1998-I, affaire concernant une ressortissante algrienne arrive en France lge de 17 ans donc ne pouvant pas tre considre comme immigre de la seconde gnration (voy. sur cet arrt lintervention de MENDEL-RICHE (F.),
1019

1018

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dcision dloignement protge ltranger. En effet, dans laffaire C. contre la Belgique1024, lexistence dun enfant n antrieurement larrt royal ordonnant lexpulsion ne compense ni la gravit des infractions commises, savoir la dtention illicite de stupfiants et lassociation de malfaiteurs, ni les liens importants que le requrant semble avoir conserv avec le Maroc1025. 325. Le refus de la Cour de prendre en compte les liens familiaux ns aprs la mesure

dexpulsion est critiqu non seulement par une partie de la doctrine, mais aussi par certains juges composant la Cour. La juge E. Palm souligne propos de laffaire Bouchelkia que celuici a nou la quasi-totalit de ses attaches avec sa nouvelle patrie et qu en rgle gnrale, les immigrs de la seconde gnration doivent tre traits de la mme manire que les nationaux 1026. En outre, E. Palm indique que le requrant a t condamn pour les dlits qui tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 lui taient reprochs et quil a purg sa peine : cela devrait donc suffire, tout comme cela suffit pour des dlits analogues commis par des ressortissants nationaux 1027. Refusant nouveau de considrer les trangers intgrs comme des quasi-nationaux, la Cour dcide finalement que lvolution, postrieurement larrt dexpulsion et en situation illgale, dune vie familiale nouvelle ne permet pas de considrer, a posteriori, que lexpulsion ordonne et excute en 1990 ne simposait pas 1028. 326. Les arrts Boughanemi et Bouchelkia permettent de mieux cerner lapprciation par le

juge europen du lien de ltranger avec son pays dorigine. Cette valuation tant trs succincte, elle ne devrait pas jouer en faveur de lexpulsion. Dailleurs, sagissant de la premire espce, le Professeur F. JULIEN-LAFERRIERE a observ que les liens entretenus par le requrant avec son pays dorigine ne sont tablis que par des vraisemblances (il aurait appartenu M. Boughanemi dapporter la preuve du contraire)1029. De mme, exprimant son
Lloignement des trangers entre dfense de lordre public et impratifs humanitaires Affaires Dalia et B.B., Cahiers du CREDHO, 1999, n 5, pp. 135-145). 1024 CEDH, arrt du 7 aot 1996, C. contre Belgique, recueil 1996-III. 1025 La Cour suppose que si le requrant na pas quitt son pays dorigine avant lge de onze ans, il a d y apprendre la langue et y tisser ses premiers liens sociaux et scolaires. Elle voque galement le dcs de son pre dans ce pays et rappelle quil sy est mari avec une femme marocaine, quil y a divorc et conclu avec elle un accord attribuant la garde de leur enfant (cf. 34 de larrt). 1026 Opinion dissidente du juge Mme E. Palm sur CEDH, arrt du 29 juin 1997, Bouchelkia, op. cit., supra note n 1021. Cet avis est partag par le juge S. K. Martens dans laffaire Boughanemi, et le sera encore dans dautres arrts ultrieurs (voir par exemple lopinion de I. Foighel dans larrt El Boujadi prcit). 1027 Ibid. 1028 CEDH, arrt du 29 juin 1997, Bouchelkia, op. cit., supra note n 1021, 52. 1029 JULIEN-LAFERRIERE (F.), Lloignement des trangers , op. cit., supra note n 1019, p. 65.

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dsaccord avec la majorit, Mme E. Palm conteste, dans la seconde espce, la ralit des liens de M. Bouchelkia avec son pays dorigine puisquau moment des faits ses grands-parents taient dj dcds et que, hormis un oncle, il na aucun parent proche en Algrie 1030. cela, elle ajoute qu il ne parle, ni ne lit larabe 1031. On peut donc regretter que les membres de la majorit ne soient pas alls plus loin dans la recherche dune attache relle et effective de ltranger intgr avec le pays de sa nationalit. Par ailleurs, le fait que la Cour conclut son apprciation de la question des liens avec le pays dorigine par des expressions comme il est non avr que ou il est vraisemblable que pourrait ventuellement dissimuler des hsitations. 327. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 En outre, une partie de la doctrine stonne que la Cour persiste prendre en compte la

nationalit du requrant. A ce titre, rappelant lopinion du juge J.-M. Morenilla sur larrt Nasri1032, le Professeur F. JULIEN-LAFERRIERE estime que les liens des trangers intgrs avec lEtat daccueil sont parfois si importants que le lien de la nationalit na plus alors quun caractre purement juridique 1033. Il poursuit sa rflexion en se demandant si expulser un tranger du pays dans lequel il est n ou a vcu la plus grande partie de sa vie ne revient-il pas, en pratique, lexpulser de son propre pays, ds lors quil na plus dattache () avec le pays dont il a la nationalit et quon appelle son pays dorigine () ? 1034. Si on considre les termes de larticle 12 4 du Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966, nul ne peut tre arbitrairement priv du droit dentrer dans son propre pays . Les mesures nationales dloignement nempchent-elles pas les trangers intgrs de revenir dans leur propre pays ?1035 J.-M. Morenilla faisait remarquer que lgalit de traitement entre trangers et nationaux devient de plus en plus apparente lorsquil sagit des immigrs intgrs dans la communaut o ils travaillent. Selon les termes de larticle 12 4 du Pacte, leur propre pays est celui o ils sont ns ou dans lequel ils ont grandi et qui est le leur malgr les difficults dadaptation inhrentes une origine trangre ou lappartenance une culture familiale diffrente 1036. Or, si lon se rfre la
1030

Opinion dissidente du juge Mme E. Palm sur CEDH, arrt du 29 juin 1997, Bouchelkia, op. cit., supra note n 1026. 1031 Ibid. 1032 Cf. supra dans ce A. 320. 1033 JULIEN-LAFERRIERE (F.), Lloignement des trangers , op. cit., supra note n 1019, p. 72. 1034 Id., p. 73. 1035 Ibid. 1036 Opinion partiellement dissidente de M. J.-M. Morenilla sur CEDH, arrt du 13 juillet 1995, Nasri, op. cit., supra note n 1004.

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jurisprudence du Comit des droits de lhomme sur la question, il ne semble pas que les trangers immigrs soient tous concerns par cette disposition. Dans ses constatations du 1er novembre 1996, le Comit admet que la notion recouverte par les termes son propre pays est plus vaste que celle de pays de sa nationalit 1037, que dailleurs elle recouvre. Il prcise que lexpression sapplique aux personnes qui sont des nationaux et certaines catgories de personnes qui, tout en ntant pas des nationaux au sens strict du terme, ne sont pas non plus des trangers 1038. Par consquent, tant donn quelle nest pas limite la nationalit, savoir la nationalit confre la naissance ou acquise par la suite, la notion de propre pays est applicable toute personne qui, en raison des liens particuliers quelle entretient avec un pays donn ou des revendications quelle a cet gard, ne peut pas tre considre dans ce mme pays comme un simple tranger. Tel serait le cas par exemple de nationaux dun pays auxquels la nationalit aurait t retire en violation du droit tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 international et de personnes dont le pays de nationalit aurait t intgr ou assimil une autre entit nationale au sein de laquelle elles nauraient pas t reconnues comme des nationaux 1039. De plus, le libell du paragraphe 4 de larticle 12 du Pacte pourrait, selon le Comit, viser dautres catgories de rsidents long terme, en particulier les apatrides. Le Comit semble donc considrer que certains non-nationaux, de qualit bien particulire et dont il donne quelques exemples, ne peuvent faire lobjet, au mme titre que les nationaux, de mesures dexpulsion. En ce sens, le Comit cite le contre-exemple des personnes qui ne tirent pas parti de la possibilit offerte par le pays de rsidence aux immigrants dobtenir le statut de nationaux. Dans ce cas, ces trangers peuvent tre considrs comme ayant choisi de demeurer des trangers [et doivent donc en] assumer les consquences 1040. Cette dernire hypothse fut confirme dans une jurisprudence du Comit en date du 26 juillet 2004 : conformment la jurisprudence dgage dans laffaire Stewart, [une] personne qui entre dans un Etat donn, en vertu de la lgislation de cet Etat en matire dimmigration et sous rserve des conditions nonces dans cette lgislation, ne peut pas normalement considrer que cet Etat est son propre pays alors quelle nen a pas acquis la nationalit et

Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 1er novembre 1996, Charles E. Stewart c/ Canada, communication n 538/1993 du 18 fvrier 1993, CCPR/C/58/D/538/1993, 16 dcembre 1996 voir pt. 12.3 des dlibrations. 1038 Ibid. 1039 Id., pt. 12.4. 1040 Id., pt. 12.8. Voir le commentaire de BOSSUYT (M.), Chronique de jurisprudence du Comit des droits de lhomme (1993-1997), RTDH, 1er juillet 1998, n 35, pp. 507-565.

1037

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quelle conserve la nationalit de son pays dorigine , moins que des obstacles draisonnables [aient t] poss lacquisition de la nationalit 1041. 328. Si on considre que de telles personnes doivent tre distingues de celles entrant dans

les catgories dcrites prcdemment par le Comit, les trangers de seconde gnration nayant pas cherch obtenir la nationalit du pays daccueil au moment o ils en avaient la possibilit ne peuvent prtendre tre assimils des quasi-nationaux lorsquune dcision dloignement est rendue leur encontre. Tel semble bien tre le cas notamment de M. Boughanemi et de M. C alors mme quils avaient des frres et surs naturaliss. Lopinion de J.-M. Morenilla et de ceux qui la partagent doit ds lors tre tempre, mme sil est vrai que la dcision du Comit des droits de lhomme na pas t approuve pleinement par tous ses membres. Parmi ces derniers en effet, certains ont jug la position du Comit trop tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 svre. Par exemple, E. Evatt, C. Quiroga et F. J. Aguilar Urbina observent que le Comit a envisag la notion de propre pays sous un angle trop restreint car si les personnes ne peuvent pas tre prives du droit dentrer dans leur propre pays, [cest parce qu] il est inacceptable de priver une personne de contacts troits avec sa famille ou ses amis ou, de faon gnrale, avec lensemble des personnes avec qui elle est en contact et qui constituent son environnement social 1042. Selon eux, telle est la raison pour laquelle ce droit est nonc larticle 12 du Pacte, lequel viserait donc les personnes se trouvant lgalement sur le territoire dun Etat et non pas [celles] ayant des liens formels avec cet Etat 1043. Ils ajoutent quun individu peut avoir plusieurs nationalits et navoir que des liens tnus ou nentretenir aucun lien de rsidence et de famille avec lun ou lautre des Etats en question 1044. En conclusion, les termes son propre pays ne peuvent donc que suggrer la prise en considration de facteurs tels que les nombreuses annes de rsidence, les liens personnels et familiaux troits et lintention de demeurer (ainsi que labsence de tels liens ailleurs). Lorsquune personne na pas la nationalit du pays en question, les liens devront tre trs forts pour porter conclure quil sagit de son propre pays 1045. Finalement, ils
1041

Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 26 juillet 2004, Francesco Madafferi et Anna Maria Immacolata Madafferi contre Australie, communication n 1011/2001 du 16 juillet 2001, CCPR/C/81/D/1011/2001, 26 aot 2004, 9.6. 1042 Opinion individuelle de Mme E. Evatt et de Melle C. Medina Quiroga, cosigne par M. F. J. Aguilar Urbina sur les constatations du 1er novembre 1996 du Comit des droits de lhomme des Nations Unies, prcites en note 1031. 1043 Ibid. 1044 Ibid. 1045 Ibid.

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estiment quun tranger est en droit de prouver lexistence de tels liens afin de pouvoir ensuite se prvaloir de la protection de larticle 12 4 du Pacte. Dautres membres du Comit souscrirent cette opinion individuelle mais la conception de lexpression propre pays adopte par la majorit des membres du Comit rejoint de prs celle tablie dans la Conv.EDH, dont le protocole n 4 prvoit larticle 3-2 que nul ne peut tre priv du droit dentrer sur le territoire de lEtat dont il est le ressortissant , le terme de ressortissant tant intimement li la notion de nationalit1046. On peut esprer une volution de la jurisprudence du Comit. Comme le rappelle certains auteurs, une premire version du projet du pacte restreignait le champ dapplication de cet [article 12 4] aux nationaux. La version dfinitive a t explicitement retenue pour englober les trangers qui entretiennent un lien particulirement fort avec lEtat sur le territoire tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 duquel ils vivent 1047. Cela impliquerait que dautres catgories dtrangers, en dehors des cas particuliers numrs dans laffaire Stewart, pourraient tre viss par ledit article1048. 329. Les raisonnements de la Cour europenne demeurent obscurs, tant la mthode

dapprciation des circonstances est fluctuante1049. En effet, la Cour produit des arrts incohrents dans lesquels des faits similaires donnent lieu des conclusions diffrentes 1050. Ds lors, travers cette approche casuistique et ses motivations, la Cour ne convainc gure. Gageons quelle devrait dterminer les critres lui permettant de se prononcer en faveur de lEtat ou de lindividu frapp dexpulsion et sy conformer. Cette revendication de rigueur et de prcision nest pas rcente. A loccasion de laffaire Nasri, un des juges entrevoyait dj cette ncessit : la Cour europenne sera probablement conduite, l'avenir, prciser les

1046 1047

BOISSARD (B.), Lloignement des trangers , op. cit., supra note n 995, p. 197. VALETTE (M.-F.), Lintgration des trangers dlinquants laune de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, LPA, 22 juillet 2004, n 146, pp. 19-28, p 25, note n 20 faisant rfrence louvrage de NOWAK (M.), U.N. Covenant on civil and Political Rights, C.C.P.R. Commentary, N.P. Engel, 1993, sp. pp. 219-220. 1048 Cest galement lavis du Rapporteur Mme M. Aguiar exprim dans son expos des motifs du rapport de la Commission des migrations, des rfugis et de la dmographie du Conseil de lEurope sur la non-expulsion des immigrs de longue dure, 27 fvrier 2001, doc. 8986, pt. III-36. 1049 M. C. WARBRICK reconnat que le caractre imprvisible de la jurisprudence de la CEDH est indniable mais rejette lide avance par certains membres de la Cour selon laquelle cette mme jurisprudence serait arbitraire : WARBRICK (C.), The Structure of Article 8, EHRLR, n 1, 1998, pp. 32-44. Pour un rsum complet de la jurisprudence de la Cour de Abdulaziz Dalia, cf. VAN DIJK (P.), Protection of Integrated Aliens against Expulsion under the European Convention on Human Rights, in GUILD (E.) et MINDERHOUD (P.), Security of Residence and Expulsion , op. cit., supra note n 968, pp. 23-39. 1050 AGUIAR (M.), expos des motifs du rapport de la Commission des migrations, des rfugis et de la dmographie du Conseil de lEurope, op. cit., supra note n 1048, pt. III-34.

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critres quelle entend adopter : seuils de condamnations et de rcidives, handicaps physiques et linguistiques pris en considration, nature des crimes et dlits, contenu de la vie familiale et dfinition de la communaut familiale protger au sens de larticle 8 1051. 330. Cette seconde priode dans la jurisprudence de la Cour europenne se clt en 1999

avec larrt Baghli1052. Dans cet arrt, la juridiction continue de conclure la non violation de larticle 8 de la Conv.EDH, mme si ltranger a des attaches importantes avec son pays daccueil, ds lors que le requrant a t condamn pour une infraction pnale grave1053 ou, pire, constituant comme le trafic de stupfiants un flau 1054, et quil a conserv quelques liens avec son pays dorigine1055. compter de laffaire Ezzouhdi, la Cour semble revenir une jurisprudence plus favorable aux trangers1056. Cet assouplissement sera confirm par les arrts ultrieurs. Pourtant, lorigine, rien ne permettait davancer que M. Ezzouhdi tait dans tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 une situation plus avantageuse que M. Baghli. Au contraire, il fut condamn une peine plus lourde que M. Baghli pour infractions la lgislation sur les stupfiants, arriva plus tard que le second en France et, clibataire et sans enfant, nentretenait apparemment pas de relations particulires avec une femme franaise. A la diffrence toutefois il est vrai de M. Baghli, M. Ezzouhdi napparaissait pas avoir avec son pays natal dautres attaches que la nationalit. Il navait vcu au Maroc que dans sa prime jeunesse et prtendait ignorer la langue arabe. Aussi, la Cour estima que les infractions commises par le requrant, qui possde des liens intenses avec la France, ne sauraient tre considres comme tant dune particulire gravit. 331. Sans les arrts ultrieurs, cette dcision aurait pu sinscrire dans la continuit de la

jurisprudence antrieure du juge europen puisque selon cette dernire labsence de liens rels
Opinion concordante du juge M. L.-E. Pettiti sur CEDH, arrt du 13 juillet 1995, Nasri, op. cit., supra note n 993. 1052 CEDH, arrt du 30 novembre 1999, Baghli contre France, recueil 1999-VIII. 1053 Il sagit des violences sexuelles (Boughanemi, Bouchelkia) et des vols aggravs (CEDH, arrt du 21 octobre 1997, Boujlifa, op. cit., supra note n 983). 1054 Sur ce qualificatif, voir CEDH, arrt du 19 fvrier 1998, Dalia, op. cit., supra note n 1023, 54 ; CEDH, arrt du 30 novembre 1999, Baghli, loc. cit., 48. 1055 Les liens de M. Baghli avec la France sont affaiblis par ceux quil conserve avec le pays de sa nationalit : il a gard sa nationalit algrienne et na jamais prtendu ignorer la langue arabe. Il a effectu son service militaire dans son pays dorigine et sy est rendu en vacances plusieurs reprises. Il semble aussi quil na jamais manifest la volont de devenir franais quand il tait en droit de le faire. Ainsi, mme si ses attaches familiales et sociales se trouvent pour lessentiel en France, il est avr () que le requrant a conserv avec son pays natal des liens autres que la seule nationalit , arrt 48. Cette minoration des liens avec lEtat daccueil est notamment critique dans des observations sous arrt par LEVINET (M.), La Cour europenne des droits de lhomme de plus en plus comprhensive lgard des mesures dloignement des trangers dlinquants, RTDH, 1er avril 2000, n 42, pp. 301-313.
1051

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avec son pays dorigine et la lgret de linfraction pnale pouvaient difficilement conduire la non-violation de larticle 8 de la Conv.EDH. Rendu lunanimit, larrt Ezzouhdi aurait pu ainsi tre rapproch en partie de larrt Mehemi1057. Dailleurs, M.-B. DEMBOUR constate que le requrant semble avoir eu de la chance et que le constat de violation sexpliquerait non par un rejet de principe de la jurisprudence antrieure, mais par rfrence aux seuls faits de laffaire 1058.

332.

Quoi quil en soit, la Cour semble avoir trouv un meilleur quilibre dans sa mise en

balance des intrts en prsence1059. Mais cest bien plus larrt Boultif qui va savrer dterminant dans la protection des trangers contre lloignement. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

B. Lassimilation des trangers ordinaires aux immigrs de seconde gnration

333.

Dans larrt Baghli, deux juges ont exprim et expliqu leur dsaccord quant

labsence de violation de larticle 8. Ils ont ouvertement mis lindex la jurisprudence de la juridiction telle que dveloppe depuis 1996 : nous reconnaissons () que la jurisprudence de la Cour, au moins depuis larrt Boughanemi contre France, sest inflchie dans le sens de la svrit : au cours des annes 1996 1998, sagissant dtrangers expulss ou ayant fait lobjet dune interdiction du territoire, les arrts concluant la non-violation de larticle 8 sont nettement plus nombreux que linverse, mme si la Cour est souvent partage dans les votes 1060. Lopinion dissidente de ces deux juges a-t-elle contribu au changement de position de la Cour ? Une rponse affirmative est permise puisquils font partie, avec
1056 1057

CEDH, arrt du 13 fvrier 2001, Ezzouhdi contre France. En partie seulement parce que, la grande diffrence de M. Mehemi, M. Ezzouhdi avait de faibles attaches familiales en France. 1058 DEMBOUR (M.-B.), Etrangers ou quasi-nationaux ?..., op. cit., supra note n 1023, p. 977. 1059 LEVINET (M.), commentaire de larrt Ezzouhdi, in Chronique de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme : affaires franaises (2001) , RD publ., 2002, n 3, pp. 675-710, sp. pp. 699-702, p. 699. 1060 Opinion dissidente commune des juges M. J.-P. Costa et Mme F. Tulkens sur arrt du 30 novembre 1999, Baghli, op. cit., supra note n 1052. Leur opinion est partage par une certaine doctrine : cf. par exemple JULIEN-LAFERRIERE (F.), Les droits de ltranger, Actes du colloque sur le Cinquantime anniversaire de la Convention europenne des droits de lhomme organis les 26 et 27 octobre 2000 par lEcole nationale de la magistrature, la Facult Jean Monnet, lOrdre des avocats la cour de Paris et lAssociation franaise pour lHistoire de la Justice, publis chez Bruylant, Nemesis, collection Droit et Justice , 2002, 322 p., pp. 207-218, sp. p. 217.

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M. P. Kuris et M. K Traja, des membres ayant galement dlibr dans laffaire Ezzouhdi, dont la dcision fut prise lunanimit. 334. Larrt Boultif fut galement rendu lunanimit le 2 aot 20011061. Elle concernait un

ressortissant de nationalit algrienne qui il fut ordonn de quitter le territoire suisse et refus le renouvellement de son autorisation de sjour pour brigandage, atteinte aux biens et port illgal darmes. Si linfraction commise par le requrant pouvait laisser craindre que celui-ci constituait lavenir un danger pour lordre et la sret publics, la Cour estima que les circonstances particulires de lespce attnuaient ces craintes. Cest en effet sur la base de lapprciation de lensemble des faits pertinents de lespce que la Cour conclut la violation de larticle 8 de la Convention1062. La juridiction retient au profit du requrant le fait quil exerait un emploi, labsence de rcidive, sa conduite irrprochable en prison, et surtout tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 limpossibilit pour lui de mener sa vie familiale dans un autre pays notamment parce quon ne peut attendre de son pouse suisse quelle le suive en Algrie1063. Cet arrt est le point de dpart dune jurisprudence nouvelle et innovante. En effet, la Cour ne fait plus de distinction entre les trangers ordinaires et les immigrs de la seconde gnration. Cette protection identique accorde lensemble des trangers sera confirme1064. 335. En outre, mme si la Cour value globalement chaque situation, le requrant a

certainement tir avantage de son mariage avec une ressortissante suisse1065. La mme remarque peut tre faite propos de laffaire Amrollahi, dans laquelle la Cour europenne refuse, de nouveau lunanimit, de donner raison au Danemark. Celui-ci avait dcid dexpulser un ressortissant iranien condamn trois annes demprisonnement pour trafic de drogue mais mari une femme de nationalit danoise avec qui il avait eu deux enfants1066. Il
1061 1062

CEDH, arrt du 2 aot 2001, Boultif contre Suisse, recueil 2001-IX. Prcision exprime dans lopinion concordante des juges M. A.-B. Baka, M. L. Wildhaber et M. P. Lorenzen sur larrt Boultif, ci-dessus prcit. 1063 La Cour indique quun des problmes concernant lpouse du requrant est quelle ne parle pas la langue arabe. Sur ce point, le Professeur J.-F. FLAUSS estime quil faudrait que la Cour dfinisse limportance quelle entend accorder ce paramtre linguistique. En clair, lloignement est-il automatiquement contraire larticle 8 ds lors que le conjoint ne pratique pas la langue du pays de destination ? : FLAUSS (J.-F.), Actualit de la Convention europenne des Droits de lHomme Novembre 2000/Octobre 2001 , AJDA, 2001, pp. 1060-1075, sp. p. 1072. 1064 Voy. les arrts de la Cour du 11 juillet 2002, Amrollahi contre Danemark, du 31 octobre 2002, Yildiz contre Autriche et du 6 fvrier 2003, Jakupovic contre Autriche. 1065 Cet aspect est soulev par MOCK (H.), Selon que vous serez mari ou misrable Eloignement des trangers dlinquants : le mariage, une meilleure garantie que lintgration contre la double peine ?, RTDH, 2002, pp. 477-495, p. 491. 1066 CEDH, arrt du 11 juillet 2002, Amrollahi, loc. cit.

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est constat que son pouse et ses enfants auraient les plus grandes difficults vivre en Iran tant donn que la premire na aucun lien avec le pays dorigine de son mari. En conclusion, un renvoi dfinitif du territoire du Danemark aurait pour rsultat de sparer la famille dans la mesure o il est impossible pour les intresss de continuer mener une vie familiale en dehors de cet Etat. 336. Le 15 juillet 2003, la Cour europenne rend la dcision Mokrani1067. Le sieur Mokrani,

ressortissant algrien, est n en France, y a vcu depuis sa naissance et y a suivi lintgralit de sa scolarit. Ses parents, ses frres et surs, dont certains ont la nationalit franaise, vivent galement dans cet Etat. Le requrant fut condamn en juillet 1992 une peine demprisonnement de quatre ans pour trafic de stupfiants. En mars 1995, le ministre de lIntrieur prit un arrt dexpulsion son encontre. La mme anne, M. Mokrani dbutait une tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 relation avec une citoyenne franaise. Partant, la procdure dexpulsion tant dj engage, il ne pouvait ignorer la relative prcarit de sa situation 1068. Mais le requrant et sa compagne eurent un enfant en juin 1999 et se marirent en 2001. La Cour conoit que les Etats contractants fassent preuve dune grande fermet lgard de ceux qui contribuent la propagation du flau que sont les dlits de stupfiants1069. Nanmoins, le requrant a lessentiel de ses attaches sociales en France, et au moment o la mesure dexpulsion critique est devenue dfinitive, sa relation sentimentale durait alors depuis plus de quatre ans. La Cour constate en outre que le requrant et son pouse ne pourraient pas tablir une vie familiale ailleurs quen France. Ces lments, et surtout lintensit des liens personnels du requrant avec ce pays, suffisent la Cour pour conclure que ladite mesure, si elle recevait excution, ne serait pas proportionne aux buts poursuivis 1070. 337. Si on compare cette affaire avec larrt Benhebba rendu cinq jours auparavant, la

remarque souleve sur le mariage des trangers avec des nationaux de lEtat daccueil, suite larrt Boultif, devient un vritable dbat1071. En effet, M. Benhebba, immigr de seconde gnration comme M. Mokrani, fut condamn deux ans fermes demprisonnement pour trafic de drogue assortis dune interdiction du territoire franais dune dure de dix ans,
CEDH, arrt du 15 juillet 2003, Mokrani contre France. Id., 34. 1069 Id., 32. 1070 Ibid. 1071 DOCQUIR (P.-F.), Droit la vie prive et familiale des ressortissants trangers : vers la mise au point dune protection floue du droit de sjour ?, RTDH, octobre 2004, n 60, pp. 921-949, p. 941 sqq.
1068 1067

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interdiction dont la Cour souligne le caractre temporaire et quelle considre comme tant ncessaire la dfense de l'ordre et la prvention des infractions pnales 1072. Il faut donc se demander, alors que les deux requrants avaient lessentiel de leurs attaches sociales en France et avaient t condamns pour des dlits qualifis de graves par la haute juridiction, quel est celui des facteurs qui conduit celle-ci conclure que dans le premier cas il y a violation de larticle 8 et dans le second cas absence dune telle violation ? P.-F. DOCQUIR pose la question de savoir si ce serait le caractre limit de linterdiction de territoire () qui la rend conforme au paragraphe 2 1073 dudit article ; ou bien si cest le mariage qui offrirait aux trangers la meilleure garantie contre lexpulsion 1074. Depuis larrt Boultif, la question reste en suspens. 338. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Il ne peut pas tre affirm que le mariage avec un ressortissant du pays daccueil et

limpossibilit pour ce dernier de suivre ltranger dans le pays de renvoi protgent eux seuls les trangers contre lloignement. Nanmoins, il apparat que ces facteurs sont dterminants dans le constat du caractre disproportionn dune mesure dexpulsion. Laffaire Yilmaz du 17 avril 2003 illustre de nouveau cette perspective, la Cour considrant que si la mesure dexpulsion du requrant ntait pas en soi disproportionne aux buts lgitimes poursuivis par les autorits nationales, () le fait quelle a t arrte sans lassortir dune limitation dans le temps sanalyse en une ingrence disproportionne, compte tenu des circonstances de lespce, savoir, dune part, la situation familiale du requrant, en particulier la naissance de son fils () ainsi que le jeune ge de celui-ci et, dautre part le fait quil bnficiait dun titre de sjour illimit en Allemagne au moment o la mesure dexpulsion fut arrte 1075. De mme, dans son arrt en date du 31 octobre 2002, la Cour a qualifi la mesure dinterdiction de rsidence de cinq ans de disproportionne notamment parce que les autorits comptentes navaient pas recherch si lpouse du requrant pouvait
1072 1073

CEDH, arrt du 10 juillet 2003, Benhebba contre France, 37. DOCQUIR (P.-F.), Droit la vie prive et familiale des ressortissants trangers, op. cit., supra note n 1071, p. 943. Dans laffaire ner, la Cour prend notamment en compte la dure temporaire de la mesure dloignement pour conclure labsence de violation de larticle 8 : CEDH, arrt du 5 juillet 2005, ner contre Pays-Bas. 1074 Ibid. 1075 CEDH, arrt du 17 avril 2003, Yilmaz contre Allemagne, 48. Voir DOCQUIR (P.-F.), Le droit au respect de la vie prive et familiale des trangers comme fondement du droit au sjour, Le journal du juriste, 24 juin 2003, p. 10. Dans laffaire Radovanovic, la Cour donne galement de limportance la dure illimite de lloignement pour conclure la violation de larticle 8. En particulier, elle dcide que (...) the imposition of a residence prohibition of unlimited duration was an overly rigorous measure. A less intrusive measure, such as a residence prohibition of a limited duration would have sufficed : CEDH, arrt du 22 avril 2004, Radovanovic contre Autriche, 37.

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suivre celui-ci en Turquie, et en particulier si elle parlait la langue turque et avait maintenu des liens, autres que la nationalit avec ce pays1076. Par consquent, que le conjoint de ltranger dlinquant ait ou non la nationalit de lEtat expulsant, il appartient celui-ci de sassurer que lunit familiale puisse tre normalement reconstitue en dehors de son territoire. Certes, ces facteurs sont dterminants, mais ils sont sans doute utiliss par la juridiction pour protger davantage le conjoint ou/et lenfant national de lEtat daccueil que le requrant. La remarque pouvait dores et dj tre faite propos de larrt Beldjoudi, certains auteurs estimant que ce nest pas ltranger dlinquant lui-mme qui est le sujet de la protection confre par larticle 8 de la Convention mais sa femme et ses enfants car ce qui motive la Cour est le souci de ne pas les draciner en les obligeant sexpatrier pour suivre mari et pre 1077. Lobjectif premier de la Cour semble tre de ne pas contraindre indirectement lpouse et les enfants de quitter le territoire de lEtat dont ils sont les tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 ressortissants. Lgitimer une dcision dexpulsion dun tranger dans une telle hypothse ne reviendrait-il pas admettre dans le mme temps lloignement forc de nationaux, alors mme que cette mesure est formellement prohibe par larticle 3 du protocole n 4 ? Finalement, il faut reconnatre que la jurisprudence Boultif ne devrait pas avoir pour effet daccorder une meilleure protection aux trangers maris qu ceux qui peuvent se prvaloir dun long sjour dans le pays, voire y sont ns 1078. 339. Larrt Boultif fait dautant plus date que la haute juridiction y a dress une liste des

lments qui lui permettent de mener de faon cohrente son examen des affaires relatives lloignement des trangers arrivs adultes sur le territoire dun Etat contractant et, depuis lors, rappelle rgulirement cette numration de critres dans ses dcisions. La Cour remarque quelle na connu que dun nombre restreint daffaires dans lesquelles le principal obstacle lexpulsion rsidait dans les difficults pour les poux de demeurer ensemble et, en particulier, pour un conjoint et/ou des enfants, de vivre dans le pays dorigine

CEDH, arrt du 31 octobre 2002, Yildiz, op. cit., supra note n 1064. COUSSIRAT-COUSTRE (V.), Les politiques migratoires au sein de lUnion europenne et la Convention europenne des droits de lhomme, in Mlanges en hommage L.-E Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, 791 p., pp. 207-230, p. 229, note n 56. Voir aussi VALETTE (M.-F.), Lintgration des trangers , op. cit., supra note n 1047, p. 26. 1078 MOCK (H.), Selon que vous serez mari ou misrable Eloignement des trangers dlinquants , op. cit., supra note n 1065, p. 492.
1077

1076

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de lautre conjoint 1079. Par ailleurs, la Cour estime qu elle est donc appele dfinir des principes directeurs pour examiner si la mesure tait ncessaire dans une socit dmocratique 1080. A ce titre, la Cour dcide de prendre en compte la nature et la gravit de linfraction commise par le requrant, la dure de son sjour dans le pays do il va tre expuls, la priode qui sest coule depuis la perptration de linfraction ainsi que la conduite de lintress durant cette priode, la nationalit des diverses personnes concernes, la situation familiale du requrant, par exemple la dure de son mariage, et dautres lments dnotant le caractre effectif de la vie familiale dun couple, le point de savoir si le conjoint tait au courant de linfraction au dbut de la relation familiale, la naissance denfants lgitimes et, le cas chant, leur ge 1081. En outre, la Cour estime ncessaire dexaminer tout autant la gravit des difficults que risque de connatre le conjoint dans le pays dorigine de son poux ou pouse, bien que le simple fait quune personne risque de se tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 heurter des difficults en accompagnant son conjoint ne saurait en soi exclure une expulsion 1082. 340. La Cour a confort son raisonnement dans larrt Benhebba en prcisant que les

mmes critres doivent plus forte raison tre utiliss pour les immigrs de la seconde gnration ou des trangers arrivs dans leur prime jeunesse, pour autant que ceux-ci aient fond une famille dans leur pays daccueil. Si tel nest pas le cas, la Cour naura gard quaux trois premiers dentre eux. Sajoutent toutefois ces diffrents critres, les liens particuliers que ces immigrs ont tisss avec le pays daccueil o ils ont pass lessentiel de leur existence. Ils y ont reu leur ducation, y ont nou la plupart de leurs attaches sociales et y ont donc dvelopp leur identit propre. Ns ou arrivs dans le pays daccueil du fait de lmigration de leurs parents, ils y ont le plus souvent leurs principales attaches familiales. Certains de ces immigrs nont mme conserv avec leurs pays natal que le seul lien de la nationalit 1083.

CEDH, arrt du 2 aot 2001, Boultif, op. cit., supra note n 1061, 48. Ibid. 1081 Ibid. 1082 Ibid. Avec cette liste de critres, la Cour satisfait la demande du juge M. L.-E. Pettiti exprime sur CEDH, arrt du 13 juillet 1995, Nasri, op. cit., supra notes n 993 et 1051. 1083 CEDH, arrt du 10 juillet 2003, Benhebba, op. cit., supra note n 1072, 33 ; voir aussi CEDH, arrt du 15 juillet 2003, Mokrani, op. cit., supra note n 1067, 31.
1080

1079

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A cet gard, la Cour se rfre la Recommandation du 14 mars 2001 de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope relative la non-expulsion des immigrs de longue dure1084. Dans cette recommandation, lAssemble fait le constat que les immigrs lgaux, qui vivent depuis longtemps dans le pays hte et dont certains sont ns ou ont t levs dans ce pays, se sont intgrs dans la socit daccueil et ne sont plus ni humainement ni sociologiquement des trangers. Cela est particulirement vrai pour la deuxime gnration dimmigrs pour qui le pays dorigine de leurs parents est bien souvent terrain inconnu 1085. Elle est davis, bien que cela semble un peu trop catgorique, que ce manque de scurit de rsidence que reprsente la seule perspective dexpulsion fragilise le processus dintgration dans la socit () 1086. Ainsi, elle propose que lexpulsion ne devrait en aucun cas sappliquer aux personnes nes ou leves dans le pays daccueil, ou aux enfants mineurs 1087. A tout le moins, elle considre qu une expulsion ne peut sappliquer que tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dans des cas tout fait exceptionnels et quand il est prouv () que la personne concerne reprsente un danger rel pour lEtat 1088. 341. Il apparat, nanmoins, que les revendications de certains membres de la Cour

concernant spcialement le sort des trangers de seconde gnration ainsi que les proccupations vhicules par les membres de la Commission des migrations, des rfugis et de la dmographie1089 naient que partiellement port leurs fruits, car mme si la haute juridiction sefforce dadopter une position plus claire en thorie sur lexpulsion des immigrs de longue dure, des progrs sont encore faire en pratique. Dans son arrt Benhebba, alors mme quelle se livre lnumration des critres utiliser pour les immigrs de la seconde gnration et pour les trangers arrivs trs jeunes dans un Etat daccueil, et quelle laisse entendre que ces trangers ont non seulement nou des liens particuliers avec leur pays daccueil mais nont aussi conserv avec leur pays dorigine que le seul lien de la nationalit, la Cour conclut par cinq voix contre deux la non-violation de larticle 81090. Cest la premire fois que la majorit des membres en vient une telle conclusion alors mme quelle
1084 1085

CEDH, arrt du 10 juillet 2003, Benhebba, op. cit., supra note n 1072, 33. Recommandation n 1504(2001) du 14 mars 2001 de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope relative la non-expulsion des immigrs de longue dure, pt. 2. 1086 Id., pt. 4. 1087 Id., pt. 7. 1088 Id., pt. 10. 1089 A la base de la Recommandation, figure le rapport de la Commission des migrations, des rfugis et de la dmographie du Conseil de lEurope en date du 27 fvrier 2001, op. cit., supra note n 1048.

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reconnat le caractre uniquement juridique du lien du requrant avec son Etat dorigine 1091. Jusqu cette dcision, la Cour avait vit de valider une mesure dloignement quand ltranger, qui en faisait lobjet, navait pas dautres attaches que le lien de nationalit avec son pays dorigine1092. En effet, il existe un vrai dcalage entre une relation effective avec son pays dorigine et un simple lien juridique. Ce recul dans la protection des immigrs de longue dure contre les mesures dloignement est donc surprenant vu les progrs oprs par la jurisprudence de la Cour depuis larrt Boultif. Le malaise est dautant plus perceptible que les membres de la Cour sont diviss sur la question. Dans leur opinion dissidente, les juges M. Cabral Barreto et M. Kris estiment que larticle 8 na pas t viol eu gard lintensit des liens personnels du requrant avec la France et labsence dattaches autres que le lien de nationalit avec lAlgrie 1093. Ils insistent sur ce dernier argument en affirmant que le fait que la dure de la mesure dinterdiction du territoire tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 fut limite dix ans nest pas dterminant en lespce, du fait de l'absence de liens autres que la nationalit avec lAlgrie 1094. La solution est dautant moins convaincante quun des juges ose avouer quil a conclu la non-violation de larticle 8 par discipline contentieuse et pour que larrt soit cohrent avec la jurisprudence relative aux mesures dloignement forc dtrangers du territoire de lEtat dfendeur 1095. 342. Il rsulte de ces deux dcisions que la crainte exprime propos de la premire dentre

elles par M. H. MOCK sur la diffrence de traitement opre par la Cour entre les trangers maris et les immigrs de longue dure ne peut qutre maintenue. 343. Dans laffaire ner du 5 juillet 2005, la Cour est tout aussi svre avec les immigrs

de longue dure mais larrt suscite moins de regrets tant donn les faits1096. Laffaire concernait un ressortissant turc, arriv aux Pays-Bas lge de douze ans avec sa famille, et
1090

CEDH, arrt du 10 juillet 2003, Benhebba, op. cit., supra note n 1072. Dans cette affaire, il a t reconnu que M. Benhebba na plus dattaches autres que le lien de nationalit avec son pays dorigine. 1091 VALETTE (M.-F.), Lintgration des trangers , op. cit., supra note n 1047, p. 24. 1092 Ibid. 1093 Opinion dissidente commune des juges M. I. Cabral Barreto et M. P. Kris sur larrt du 10 juillet 2003, Benhebba, op. cit., supra note n 1072. 1094 Ibid. 1095 Opinion concordante du juge M. J.-P. Costa sur larrt du 10 juillet 2003, Benhebba, op. cit., supra note n 1072.

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frapp dune peine demprisonnement et dun ordre dexpulsion dune dure de dix annes pour homicide volontaire. La Cour rappelle ses jurisprudences Boultif et Benhebba en reprenant notamment la liste des critres dterminants lui permettant dapprcier au mieux la situation litigieuse, et reconnat que le requrant a tiss des liens avec le pays daccueil. En particulier, il y a rsid lgalement pendant 18 annes, y a toute sa famille et entretient une relation personnelle avec une ressortissante nerlandaise avec laquelle il a eu deux enfants. Toutefois, la Cour doute que M. ner ne comprenne pas la langue turque et ne puisse pas sinstaller durablement en Turquie. Elle ne voit donc aucun obstacle insurmontable ce que sa partenaire et ses enfants partent sy tablir avec lui, alors quils ne parlent pas le turc. De plus, la Cour note la gravit de linfraction reproche, observe quaucun lment ne permet dtablir quil ne reprsente plus un danger pour lordre et la scurit publics et rappelle que pour bnficier de la protection de larticle 8, les liens entre adultes ne suffisent pas ; or, les tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 annes passes en prison lont spar pendant un long moment de ses enfants. La Cour dduit de ces lments de fait, ainsi que de la dure limite de lexpulsion, quil ny a pas eu violation de larticle 8 de la Conv.EDH1097. 344. Au final, il faut convenir que les affaires examines par la Cour europenne des droits

de lhomme demeurent motives par les seules circonstances de fait1098. Elle ne fixe pas encore de principe gnral1099 applicable aux trangers hautement intgrs dans un Etat daccueil. De plus, il parait presque vain danalyser les arguments des diffrentes solutions de la Cour et de les comparer les uns aux autres tant donn que limportance relative de chaque facteur varie dune affaire lautre, au gr des assemblages 1100. Quoi quil en soit, depuis 2001, la Cour a conclu davantage la violation qu labsence de violation de larticle 8 de la Conv.EDH. Les graves infractions comme le trafic de drogue et les liens que les requrants conservent avec leur pays dorigine nentranent plus systmatiquement la nonviolation de cette disposition.

1096 1097

CEDH, arrt du 5 juillet 2005, ner, op. cit., supra note n 1073. Le juge M. A. B. Baka considre au contraire quil y a eu violation de larticle 8, dans la mesure o le requrant entretient de trs faibles liens avec la Turquie et que la sparation de dix ans avec sa famille et surtout ses enfants sera irrversible : voir son opinion dissidente sur larrt prcit. La Cour a toutefois confirm la dcision du 5 juillet 2005 dans un arrt du 18 octobre 2006, ner contre Pays-Bas, 54-67. 1098 DEMBOUR (M.-B.), Etrangers ou quasi-nationaux ?..., op. cit., supra note n 1023, p. 979. 1099 Ibid. 1100 DOCQUIR (P.-F.), Droit la vie prive et familiale des ressortissants trangers, op. cit., supra note n 1071, p. 947.

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345.

Au-del des considrations tenant au respect de la vie familiale, il faut remarquer que

ds laffaire Moustaquim le juge europen napprhenda pas pareillement la vie familiale et la vie prive. Cette dernire catgorie a rarement t utilise par la Cour en matire dloignement des trangers posant alors la question de son rle et donc de ltendue de la protection quelle peut et pourrait garantir ceux-ci.

PARAGRAPHE III : La protection de la vie prive

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

346.

La Cour a dvelopp une interprtation plutt extensive de la notion de vie familiale.

Le concept sur lequel repose larticle 8 ne se limite pas aux couples maris et leurs enfants. Il recouvre galement les seules relations entre poux et les relations parents-enfants hors mariage. Cela implique quun enfant issu dune union maritale sinsre de plein droit dans cette relation1101. Du seul fait de sa naissance, il existe entre lui et ses parents un lien constitutif de vie familiale que des vnements ultrieurs ne peuvent briser que dans des circonstances exceptionnelles1102. Jusqu prsent, la vie familiale des trangers ne se limitait pourtant pas au noyau familial, mme si, selon la Cour, les relations qui peuvent exister entre personnes adultes ne bnficient pas automatiquement de la protection de larticle 8 Conv.EDH moins que ne soit dmontre lexistence dlments supplmentaires de dpendance autres que des liens affectifs normaux 1103. Or, la Cour a rcemment jug que les parents dune personne majeure sont des adultes qui ne faisaient pas partie du noyau familial et dont il na pas t dmontr quils taient la charge de la famille de la requrante1104. Dans cette affaire Slivenko, elle a tout de mme considr que les rapports entre cette dernire et ses parents doivent tre pris en compte dans le cadre de la vie prive.

CEDH, arrt du 28 novembre 1996, Ahmut contre Pays-Bas, op. cit., supra note n 984. CEDH, arrt du 21 juin 1988, Berrehab contre Pays-Bas, op. cit., supra note n 981, 21 ; arrt du 19 fvrier 1996, Gl contre Suisse, recueil 1996-I. 1103 CEDH, dcision du 7 novembre 2000, J. W. Kwakye-Nti et Akua Dufie c/ Pays-Bas, requte n 31519/96 (dclare irrecevable). Jurisprudence confirme dans CEDH, arrt du 17 avril 2003, Yilmaz, op. cit., supra note n 1075, 44 ; ainsi que CEDH, dcision partielle de la deuxime section sur la recevabilit du 15 fvrier 2001, Nina Shevanova et J. evanovs contre La Lettonie, req. n 58822/00 ; et CEDH, arrt du 15 juin 2006, Nina Shevanova contre la Lettonie, 67. 1104 CEDH, arrt du 9 octobre 2003, Slivenko contre la Lettonie, recueil 2003-X.
1102

1101

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Cette jurisprudence est dune importance remarquable car la Cour europenne a presque toujours refus dexaminer la situation des requrants trangers sous le volet de leur droit au respect une vie prive en tant que tel (A). Il semble quavec larrt Slivenko la Cour ait manifest sa volont de donner la protection due la vie prive une relle efficacit et une porte propre, indpendamment du droit de mener une vie familiale normale (B).

A. Les incertitudes de la Cour quant la signification de la notion de vie prive

347. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

Dans ses premires dcisions, la Cour considrait inutile de rechercher si lexpulsion

avait mconnu, en plus du droit du requrant au respect de sa vie familiale, le droit au respect de sa vie prive1105. En effet, une fois la violation de larticle 8 reconnue au titre de la vie familiale, elle estimait inopportun doprer un examen distinct sur la base de la seule vie prive : il apparat, quant au respect de la vie familiale des requrants, que la dcision dexpulser [le requrant], si elle recevait excution, violerait larticle 8 ; () pareille conclusion dispense la Cour de rechercher si lexpulsion mconnatrait aussi le droit des intresss au respect de leur vie prive 1106. Dans sa dcision Nasri, la Cour ne prit mme pas le temps de sattarder sur une telle prcision, se contentant seulement dinvoquer le droit au respect de la vie familiale1107. Par la suite, elle employa la formule englobante de vie prive et familiale, expression qui atteste de son refus de dissocier vie prive et vie familiale 1108. Pour apprcier cette vie prive et familiale , la Cour recherche si le requrant est n dans le pays daccueil ou y est arriv dans sa prime jeunesse, sil y a vcu de nombreuses annes, sil y a suivi toute sa scolarit ou encore sil y exerce un emploi. Or, ces

CEDH, arrt du 18 fvrier 1991, Moustaquim, op. cit., supra note n 985, 47 ; CEDH, arrt du 26 mars 1992, Beldjoudi, op. cit., supra note n 990, 80. 1106 CEDH, arrt du 26 mars 1992, Beldjoudi, op. cit., supra note n 990, 79-80. 1107 CEDH, arrt du 13 juillet 1995, Nasri, op. cit., supra note n 993. 1108 LEVINET (M.), Lloignement des trangers dlinquants et larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme, RTDH, 1999, n 37, pp. 89-118, sp. pp. 109-110. F. SUDRE parle de nbuleuse ou encore de concept-gigogne de vie prive et familiale : SUDRE (F.), La construction par le juge europen du droit au respect de la vie familiale, Rapport introductif au colloque des 22 et 23 mars 2002 sur Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention europenne des droits de lhomme , organis par lInstitut de droit europen des droits de lhomme, Facult de droit de lUniversit Montpellier I, dont les actes sont publis chez Bruylant, collection Droit et justice , 2002, 410 p., pp. 11-54, sp. pp. 27 et 28.

1105

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lments sont constitutifs de la vie prive et non de la vie familiale1109. Dans sa dcision Niemietz, la Cour a jug quil serait trop restrictif de limiter la notion de vie prive un cercle intime o chacun peut mener sa vie personnelle sa guise et den carter entirement le monde extrieur ce cercle. Le respect de la vie prive doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour lindividu de nouer et dvelopper des relations avec ses semblables. Il parat, en outre, ny avoir aucune raison de principe de considrer cette manire de comprendre ladite notion comme excluant les activits professionnelles ou commerciales 1110. Il faut pourtant attendre larrt Sidabras et Dziautas de juillet 2004 pour que la Cour affirme clairement que le droit dexercer une activit professionnelle relve de la vie prive1111. Elle devrait par consquent apprcier les deux catgories sparment afin dclaircir leur dfinition dune part, et dtendre la protection des trangers menacs dexpulsion dautre part. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 348. La Cour europenne examina une seule fois une violation possible de la vie prive

aprs stre prononce sur la vie familiale. Dans sa dcision C., elle rappelle ce quelle entend par la notion de famille, puis se dtermine quant la ralit des liens sociaux du requrant dans lEtat daccueil : il y a habit depuis lge de onze ans, y a reu une formation scolaire puis professionnelle et y a travaill pendant plusieurs annes 1112. La Cour conclut clairement que lintress y a donc tabli aussi une vie prive au sens de larticle 8 1113. Ce raisonnement ne fut malheureusement pas rutilis pendant longtemps1114. 349. Il reste que ce raisonnement est des plus adquats pour ces situations o la vie prive

des immigrs de la seconde gnration est gnralement trs dveloppe et correspond mieux,

1109

Sur ce mlange des notions en droit des trangers, voir SUDRE (F.), Les alas de la notion de vie prive dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, in Mlanges en hommage L.-E Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, 791 p., pp. 687-705, sp. pp. 697-698. 1110 CEDH, arrt du 16 dcembre 1992, Niemietz contre Allemagne, 29, srie A n 251-B. La vie prive comprend alors les relations personnelles ainsi que les relations sociales (cf. MARGUNAUD (J.-P.), La Cour europenne des droits de lhomme, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du droit , 1997, sp. p. 64). 1111 CEDH, arrt du 27 juillet 2004, Sidabras et Dziautas contre Lituanie, recueil 2004-VIII. Sur cette dcision, voir GARCIA-JOURDAN (S.), De la transition dmocratique en Lituanie la conscration du droit dexercer une activit professionnelle dans le secteur priv, RTDH, 1er avril 2005, n 62, pp. 363-384. 1112 CEDH, arrt du 7 aot 1996, C. contre Belgique, op. cit., supra note n 1024, 25. 1113 Ibid, soulign par nous. 1114 Sur cette jurisprudence isole mais novatrice, voy. VAN MUYLDER (C.), Le droit au respect de la vie prive des trangers, RFD adm., juillet-aot 2001, n 4, pp. 797-806.

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par consquent, la ralit1115. Le droit au respect de la vie prive ne pourrait-il donc pas tre invoqu, seul, lencontre dune mesure nationale dloignement ? En tous les cas, il semble au regard de ce qui prcde quil ne garantit pas une protection aussi importante que le droit au respect de la vie familiale.

B. Vers lautonomie de la notion de vie prive ?

350.

En 1992, le juge S. K. Martens faisait valoir propos de laffaire Beldjoudi quil aurait

prfr que la Cour fonde sa dcision sur une atteinte au droit au respect de la vie prive1116. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Selon lui, si les trangers intgrs menacs dexpulsion ne sont pas tous maris, tous ont une vie prive (). Lexpulsion rompt de manire irrvocable tous les liens sociaux entre lexpuls et la communaut o il vit 1117. Lensemble de ces liens devrait donc pouvoir tre considr comme relevant de la notion de vie prive au sens de larticle 8. Il poursuivait en mettant en lumire la nette diffrence qui existe entre la vie prive et la vie familiale : il y a des proches avec lesquels on na pas de vie de famille au sens strict. Nanmoins, les rapports avec de telles personnes, par exemple ses parents, entrent, nen pas douter, dans la sphre dont larticle 8 exige le respect. On peut en dire autant des relations [entretenues avec les amants et les amis] 1118. Dans larrt Nasri du 13 juillet 1995, le juge J.-M. Morenilla prcisait son tour que larticle 8 de la Convention reconnat le droit au respect par lautorit publique de la sphre prive de lindividu, de sa vie personnelle qui () comprend sa vie prive et familiale, son domicile et sa correspondance. La mesure dexpulsion du pays o lon a vcu ds la naissance ou ds l'enfance se traduit en une ingrence dans cette sphre prive ou personnelle lorsquelle comporte, comme dans le cas despce, la sparation de la personne
Cet argument est rgulirement avanc par la doctrine et certains membres de la Cour. Voy. notamment LABAYLE (H.), Lloignement des trangers devant la Cour europenne des droits de lhomme, op. cit., supra note n 816, sp. pp. 987-988. 1116 Opinion concordante de M. S. K. Martens sur larrt du 26 mars 1992, Beldjoudi, op. cit., supra note n 990. 1117 Ibid. 1118 Ibid. Certains auteurs considrent au contraire quune tude spare de la vie prive et de la vie familiale savre inutile car ne peut quengendrer des rptitions : voy. le commentaire compar des arrts Mehemi, El Boujadi, Bouchelkia et Boujlifa de LECLERCQ-DELAPIERRE (D.), in Chronique de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme Anne 1997 , JDI, 1998, n 1, pp. 165-217, sp. pp. 169-171.
1115

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affecte () davec son entourage vital, son cercle social et affectif, y compris sa famille 1119. De la mme manire, le juge L. Wildhaber interpellait la fois le requrant et la Cour qui ninvoquaient que le droit au respect de [la] vie familiale 1120. Il dclarait que cette faon de voir est quelque peu artificielle, car il y manque la composante du respect de la vie prive de lintress. En pareille situation, il serait plus raliste de considrer lensemble du tissu social qui a de limportance pour le requrant, la famille ntant quune partie, certes essentielle, de ce contexte global 1121. 351. Ces proccupations des juges, relayes par une grande partie de la doctrine1122,

neurent gure dcho et restrent lettre morte pendant longtemps. La Cour aurait pourtant pu saventurer sur le terrain de la vie prive dans larrt Baghli, eu gard la relation sentimentale 1123 du requrant1124. De mme, dans sa dcision Ezzouhdi, elle admet une tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 ingrence de la mesure nationale dinterdiction temporaire du territoire dans le droit du requrant au respect non seulement de sa vie prive mais galement de sa vie familiale 1125, mais se contente ensuite dinvoquer le droit au respect de la vie prive et familiale1126. Pour reprendre F. SUDRE, le choix de la Cour semble rpondre une proccupation exclusivement finaliste, qui est daccorder lintress la protection la plus favorable, sachant que, au vu de la jurisprudence europenne, seule une vie familiale dont la ralit est incontestable est de nature faire chec une mesure dloignement du territoire 1127. 352. La jurisprudence C., dans laquelle la Cour examina le grief tir de la violation de la vie

prive, demeura donc isole jusquen 2003. Cette anne l, le juge europen accepta denvisager la dimension sociale de la vie des trangers frapps dloignement dans le cadre

1119

Opinion partiellement dissidente de M. J.-M. Morenilla sur CEDH, arrt du 13 juillet 1995, Nasri, op. cit., supra notes n 993 et 1004. 1120 Opinion concordante du juge M. L. Wildhaber sur CEDH, arrt du 13 juillet 1995, Nasri, op. cit., supra notes n 993 et 1006. 1121 Ibid. 1122 Voir notamment LABAYLE (H.), Larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme et le droit de ltranger au respect de sa vie prive et familiale, in FULCHIRON (H.) (dir.), Les trangers et la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales , Paris, LGDJ, 1999, 383 p., pp. 92-94 ; COUSSIRAT-COUSTRE (V.), commentaire de larticle 8 2 de la Convention, in PETTITI (L.-E.), DECAUX (E.) et IMBERT (P.-H.) (dir.), La convention europenne des droits de lhomme , op. cit., supra note n 968, sp. p. 348. 1123 CEDH, arrt du 30 novembre 1999, Baghli, op. cit., supra note n 1052, sp. 17. 1124 BOISSARD (B.), Lloignement des trangers , op. cit., supra note n 995, p. 192. 1125 CEDH, arrt du 13 fvrier 2001, Ezzouhdi, op. cit., supra note n 1056, 26. 1126 Cest nous qui soulignons. 1127 SUDRE (F.), La construction par le juge europen , op. cit., supra note n 1108, pp. 30-31.

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dun examen part entire loccasion de laffaire Slivenko1128. Celle-ci concerne des citoyens de lex-URSS, dont une mre et sa fille, ne en Lettonie, expulses de ce dernier Etat en vertu du Trait russo-letton sur le retrait des forces armes russes davril 1994. Tandis que M. Slivenko est parti stablir volontairement en Russie, les deux requrantes ont contest la mesure dloignement prise leur encontre en 1996. En 1999, elles ont dcid daller sinstaller en Russie auprs de M. Slivenko et ont acquis la nationalit russe. Dans sa dcision, la Cour rappelle en premier lieu que dans sa jurisprudence, elle a toujours envisag lexpulsion de rsidents de longue date aussi bien sous le volet de la vie prive que sous celui de la vie familiale 1129. Elle constate en second lieu que mme si les requrantes ont bien une vie familiale en Lettonie, les mesures dexpulsion navaient pas pour objectif de briser la vie familiale et nont pas eu cet effet 1130. Sur ce point elle tient prciser que les intresses ne pouvaient invoquer lexistence dune vie familiale propos des parents gs de tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 la mre, puisquils ne faisaient pas partie du noyau familial et dont il na pas t prouv quils taient la charge de la famille des requrantes. La Cour considre nanmoins que cette relation avec lesdits parents doit tre prise en compte dans lapprciation de la vie prive des intresses. Elle porte alors aussitt la suite de son examen sur lingrence invoque par ces dernires dans le droit au respect de leur vie prive et dcide que cette ingrence tait non justifie. Pour en arriver cette conclusion, la Cour note que les requrantes ont pass presque toute leur vie en Lettonie, y ont nou des liens personnels, sociaux et conomiques, et nont apparemment pas nou de tels liens en Russie. En somme, la Cour dmontre quelles taient suffisamment intgres la socit lettonne. 353. Si on peut se rjouir de lissue du litige, savoir la violation de larticle 8 Conv.EDH

pour irrespect de la vie prive et non de la vie prive et familiale, on peut toutefois partager lavis du juge M. Kovler au sujet de lattitude de la Cour sur lapprciation de la notion de vie familiale. En interprtant celle-ci comme les liens existant au sein du noyau familial, la Cour a opt pour le concept traditionnel de la famille fonde sur la pacte conjugal, cest-dire de la famille qui comprend un pre, une mre et des enfants mineurs, tandis que les
CEDH, arrt du 9 octobre 2003, Slivenko, op. cit., supra note n 1104. Pour un rsum de la solution de la Cour, voy. DEFFAINS (N.), in Europe, mai 2004, n 5, comm. n 162, p. 36 ; SUDRE (F.), in Droit de la Convention europenne des droits de lhomme , JCP, La semaine juridique dition gnrale, n 5, 28 janvier 2004, chronique I 107, n 16, pp. 181-186, sp. pp. 184-185 ; CAMERON (I.), in European Court of Human Rights October 2003- December 2004 , Eur. Publ. Law, vol. 11, issue 3, septembre 2005, pp. 297-344, sp. pp. 325-327. 1129 CEDH, arrt du 9 octobre 2003, Slivenko, loc. cit., 95.
1128

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enfants adultes et les grands-parents sont exclus de ce cercle 1131. Or, si cette notion de famille restreinte () est la base de la protection accorde par la Convention 1132, la Cour avait estim dans son arrt Marckx de 1979 que la vie familiale au sens de larticle 8 englobe pour le moins les rapports entre proches parents, lesquels peuvent y jouer un rle considrable, par exemple entre grands-parents et petits-enfants 1133. Dailleurs, dans sa jurisprudence antrieure sur les mesures dloignement, elle prenait souvent en compte, afin dapprcier lexistence de la vie familiale de ltranger, le fait que la famille proche, savoir les parents, les frres et les surs, vivait galement dans le pays daccueil depuis un long moment et entretenait des relations troites avec lintress. Dans larrt Slivenko, et partant pour ce qui concerne la matire du droit des trangers, le juge europen restreint sans raison, ni justification, la notion de vie familiale. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Quels sont la raison et lintrt dune telle attitude de la Cour ? Pourquoi une telle confusion entre le concept de famille et la notion beaucoup plus large de vie familiale ?1134 Le but des revendications concernant ces deux catgories tait quelles soient examines de manire spare, et selon leur dfinition large tablie jusqualors par la Cour. Sa dcision ne peut donc, encore une fois, tre accueillie quen partie, car la juridiction progresse pour aussitt rgresser. Si elle cherche largir les possibilits dinvocation du droit au respect une vie prive, pourquoi se donne t-elle la peine dans le mme temps dattribuer une moindre protection au droit au respect une vie familiale ? Ne serait-il pas plus simple de clari[fier] le champ dapplication de larticle 8 de la Convention 1135 ? Pareilles interrogations dmontrent que la Cour demeure tout aussi imprvisible et soulve tout autant lincomprhension.

Id., 97. Opinion en partie concordante et en partie dissidente du juge M. Kovler sur larrt du 9 octobre 2003, Slivenko, op. cit., supra note n 1104. 1132 RUSSO (C.), commentaire de larticle 8 1 de la Convention, in PETTITI (L.-E.), DECAUX (E.) et IMBERT (P.-H.) (dir.), La convention europenne des droits de lhomme : commentaire article par article , Paris, Economica, 1999, 2me dition, 1230 p., pp. 305-321, p. 316. 1133 CEDH, arrt du 13 juin 1979, Marckx contre Belgique, 45, srie A n 31. 1134 De surcrot, le juge M. Kovler fait remarquer que la notion restrictive de la famille telle quentendue par la Cour est en passe de devenir obsolte, vu les changements vidents dont tmoigne la lgislation rcente de plusieurs Etats europens en matire de droit de la famille. En mme temps, la tradition de la famille largie, si forte dans les pays de lEurope de lEst et dEurope du Sud, est consacre par les lois fondamentales de ces Etats , voy. son opinion sur larrt du 9 octobre 2003, Slivenko, op. cit., supra note n 1104. Le juge D. Spielmann exprime aussi sa dsapprobation quant cette approche restrictive de la notion de vie familiale : voy. son opinion en partie concordante sur CEDH, arrt du 15 juin 2006, Nina Shevanova contre la Lettonie. 1135 DOCQUIR (P.-F.), Droit la vie prive et familiale des ressortissants trangers , op. cit., supra note n 1071, p. 935.
1131

1130

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354.

Il est tout aussi curieux de remarquer que la Cour considre la relation des requrantes

avec respectivement leurs parents et grands-parents comme faisant partie non de leur vie familiale mais de leur vie prive. Comme il a t dmontr prcdemment, la logique aurait voulu que ce lien, ou ce rapport, de nature familiale soit pris en compte dans lapprciation de leur vie familiale. Mme si la Cour sen tait tenue aux lments constitutifs de la vie familiale effective tels quelle les envisageait dans sa jurisprudence antrieure, il est toutefois permis de douter quelle aurait ncessairement dduit des circonstances de fait une atteinte la vie familiale des requrantes. En effet, il ne faut pas oublier quelle a toujours considr que la Convention ne garantit aux trangers aucun droit dtablir leur vie familiale dans un pays donn1136. Autrement dit, ils ne peuvent pas choisir le lieu dexercice le plus appropri pour dvelopper tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 leur vie familiale1137. En loccurrence, les requrantes avaient rejoint courant 1999 leur mari et pre en Russie qui y rsidait dj et avaient acquis la citoyennet russe, leur loignement na donc pas mis en pril lunit familiale. Par ailleurs, il est ni dmontr que les parents de la premire requrante sont dpendants, ni quils ne pourraient pas la suivre dans le pays de renvoi. A lappui de ces remarques, il convient de rappeler certaines considrations de la Cour exprimes dans sa dcision Sulejmanovic du 14 mars 20021138 : elle y constate que la mesure dexpulsion litigieuse a frapp des requrants majeurs, et que, dans le cas des deux premiers requrants, ceux-ci ont t loigns avec leurs enfants mineurs : cela a prserv lunit du foyer familial 1139. La Cour admet que le retour en Bosnie-Herzgovine des requrants peut poser quelques difficults, toutefois, il nexiste pas proprement parler dobstacles au dveloppement dune vie familiale dans ce pays. En ce qui concerne les liens familiaux des deux premiers requrants avec leur fils rest en Italie, la Cour prend en compte le fait que ce dernier est majeur, a fond sa propre famille et quaucun lment () montre quil lui serait impossible de se rendre ltranger pour rendre visite aux requrants et maintenir ainsi les contacts jusquau moment o linterdiction du territoire frappant les requrants aura expir 1140. La Cour considre en consquence quaucun lment touchant

1136 1137

En ce sens, CEDH, arrt du 28 mai 1985, Abdulaziz, op. cit., supra note n 972, 68. Voir par exemple CEDH, arrt du 28 novembre 1996, Ahmut, op. cit., supra note n 984. 1138 CEDH, dcision de recevabilit du 14 mars 2002, Sulejmanovic et Sultanovic contre Italie, req. n 57574/00 ; la Cour a ray du rle cette affaire par arrt du 8 novembre 2002. Voy. aussi la dcision rendue le 14 mars 2002, Sejdovic et Sulejmanovic contre Italie, req. n 57575/00, galement raye du rle. 1139 CEDH, dcision du 14 mars 2002, Sulejmanovic, loc. cit., 5. 1140 Ibid.

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au respect de la vie familiale lemporte sur les considrations relatives au droit de lEtat de faire respecter la lgislation sur limmigration 1141. 355. Ainsi, sur le problme des trangers intgrs, Mme M. Aguiar, Rapporteur, constatait

en 2001 que de nombreux immigrs vivent dans nos pays comme des quasi-nationaux. Ils se sont intgrs la socit daccueil par la force dune longue rsidence et par les liens affectifs et professionnels quils y ont tisss. Ceux quon appelle les immigrs de la deuxime gnration sont ns ou ont grandi dans le pays daccueil. Ils en partagent lducation, la culture et la langue et nentretiennent souvent que des relations faibles, voire inexistantes, avec le pays dorigine de leur famille. Ces personnes ne sont plus dun point de vue humain et sociologique des trangers 1142. La Cour europenne se refuse pourtant employer la notion de quasi-national. Ces personnes restent des trangers dun point de vue juridique car leur tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 statut ne leur donne pas le droit de sjourner dans le pays sans avoir craindre lexpulsion. Contrairement aux nationaux, [ceux] qui troublent lordre public sont sanctionns par lexpulsion 1143. Or, celle-ci constitue pour cette catgorie dtrangers un vritable bannissement 1144. En 2001, lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope a recommand au Comit des Ministres dengager une action en vue dlaborer un protocole la Convention portant sur la protection contre lexpulsion des immigrs de longue dure1145. Ledit Comit, sur avis du Comit directeur pour les droits de lhomme, a estim prfrable quil faudrait plutt examiner dans quelle mesure les Etats contractants appliquent les textes existants, notamment la Recommandation de 2000 sur la scurit de rsidence des immigrs de longue dure et celle de 2002 sur le statut juridique des personnes admises au regroupement familial1146. Le
Ibid. AGUIAR (M.), expos des motifs du rapport de la Commission des migrations, des rfugis et de la dmographie du Conseil de lEurope, 27 fvrier 2001, op. cit., supra note n 1048, pt. III-2. 1143 Id., pt. 3. 1144 Ibid. 1145 Voir Recommandation n 1504(2001) du 14 mars 2001 de lAssemble parlementaire, op. cit., supra note n 1085. Ce faisant, lAssemble parlementaire se montre plus audacieuse que dans sa Recommandation n 841(1978) du 30 septembre 1978 sur les migrants de la deuxime gnration. 1146 Rponse du 4 dcembre 2002 du Comit des Ministres du Conseil de lEurope la Recommandation n 1504(2001) du 14 mars 2001 de lAssemble parlementaire, adopte la 820e runion des Dlgus des Ministres, doc. 9633 6 dcembre 2002. Recommandation Rec(2000) 15 du 13 septembre 2000 du Comit des Ministres sur la scurit de rsidence des immigrs de longue dure, adopte la 720e runion des Dlgus des Ministres. Recommandation Rec(2002) 4 du 26 mars 2002 du Comit des Ministres sur le statut juridique des personnes admises au regroupement familial, adopte la 790e runion des Dlgus des Ministres.
1142 1141

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Comit des Ministres a galement t davis que la jurisprudence pertinente de la Cour europenne relative larticle 8 suffit apporter une protection contre lexpulsion des immigrs de longue dure. Or, il y a lieu dindiquer que dans certains Etats europens il existe un dcalage entre le droit et la pratique. Les dispositions lgislatives protectrices ne sont pas toujours respectes 1147. Le principe de proportionnalit tir de larticle 8 de la Conv.EDH, qui implique une valuation de la situation personnelle de la personne expulser, ne peut pas tre appliqu quand lexpulsion est ordonne de faon quasi-systmatique. 356. A dfaut de reconnatre les immigrs de longue dure et intgrs comme des quasi-

nationaux, il serait ncessaire de leur garantir une protection approprie et stable. La rcente prise en compte de la dimension sociale de la vie prive contribue ltablissement dune telle protection. Sans doute faut-il aussi ddramatiser. Si dans un Etat de droit lexpulsion tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 reste possible, cette mesure demeure heureusement thorique pour limmense majorit des immigrs de longue dure, de mme que le risque demprisonnement demeure thorique pour limmense majorit des ressortissants nationaux et non nationaux1148. 357. On aurait pu craindre que larrt Slivenko ne reste une jurisprudence isole. En effet,

dans une affaire o le respect de larticle 8 est invoqu dans son volet priv, la Cour reconnat quune mesure dinterdiction du territoire [peut] sanalyser en une ingrence dans le droit au respect de la vie prive 1149, mais sestime, sans motivation aucune, non tenue de traiter sparment la question de lapplicabilit de larticle 8 dans [ce] volet () et juge prfrable de constater lexistence dune ingrence dans la vie prive et familiale du requrant, vue dans son ensemble 1150. Cette dcision semble annoncer que lapprciation du respect de la seule vie prive devrait relever du bon vouloir de la Cour. Depuis larrt Slivenko, la Cour continue contrler la vie prive et familiale prise dans son ensemble. Mais les progrs apports par cette jurisprudence Slivenko la protection de la vie prive se retrouvent dans les arrts Sisojeva du 16 juin 20051151 et Shevanova du 15 juin
1147

AGUIAR (M.), expos des motifs du rapport de la Commission des migrations, des rfugis et de la dmographie du Conseil de lEurope, 27 fvrier 2001, op. cit., supra note n 1048, pt. III-38. 1148 Avis du Comit directeur pour les droits de lhomme sur la Recommandation n 1504(2001) du 14 mars 2001 de lAssemble parlementaire, adopt lors de sa 54e runion, 1er-4 octobre 2002, et figurant en annexe de la rponse du Comit des Ministres sur la mme Recommandation, op. cit., supra note n 1146. 1149 CEDH, dcision sur la recevabilit du 1er mars 2005, Xhavit Haliti contre Suisse, req. n 14015/02. La Cour renvoie alors expressment larrt Slivenko. 1150 Ibid. 1151 CEDH, arrt du 16 juin 2005, Sisojeva et autres contre la Lettonie.

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20061152. La premire affaire concerne quatre personnes, dont deux russes et deux apatrides, rsidant sur le territoire de la Lettonie et craignant dtre expulses en raison de leur situation prcaire dans cet Etat. Elles se plaignent du refus des autorits lettones de leur accorder le droit de rsider dans cet Etat de manire permanente. A cet gard, la Cour examine le grief tir de la violation de la vie prive des requrants et considre quau cours de leur sjour sur le territoire letton, ils ont nou des relations personnelles, sociales et conomiques qui sont constitutives de la vie prive de tout tre humain 1153. Cette constatation permet la Cour de conclure que la situation litigieuse a constitu une ingrence dans leur vie prive, au sens de larticle 8 1 de la Convention 1154. La Cour statue ensuite sur la violation allgue de leur vie familiale. La seconde affaire concerne une ressortissante russe qui rside en Lettonie depuis 1970. En 1998, lintresse sollicite auprs des autorits lettones lobtention dun permis de sjour permanent. Relevant notamment que la requrante dispose tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 dune deuxime rsidence en Russie, les autorits prennent un arrt dexpulsion son encontre. Sur la violation allgue de larticle 8 de la Conv.EDH, la Cour estime que les relations de la requrante avec son fils majeur ne font pas partie de sa vie familiale mais de sa vie prive1155. De plus, la Cour constate quau cours de son sjour sur le territoire letton, [la requrante] a nou et dvelopp des relations personnelles, sociales et conomiques qui sont constitutives de la vie prive de tout tre humain 1156. Elle en conclut que larrt dexpulsion a constitu une ingrence dans sa vie prive1157. 358. Malgr ces arrts, le contrle du seul aspect priv parait des plus hasardeux.

Dailleurs, la Cour europenne a donn cette prcision selon laquelle cest en fonction des circonstances de laffaire porte devant elle [quelle] dcidera sil convient de mettre laccent sur laspect vie familiale plutt que sur laspect vie prive 1158.

1152 1153

CEDH, arrt du 15 juin 2006, Nina Shevanova contre la Lettonie. CEDH, arrt du 16 juin 2005, Sisojeva, op. cit., supra note n 1151, 102. 1154 Ibid. 1155 CEDH, arrt du 15 juin 2006, Shevanova, loc. cit., 67. 1156 Id., 66. 1157 Sur cette volution de la jurisprudence de la Cour, voy. par exemple DIONISI-PEYRUSSE (A.), Le statut de ltranger immigr de longue dure et larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme, Les Annales de droit, 2007, n 1, pp. 111-128. 1158 CEDH, arrt du 18 octobre 2006, ner contre Pays-Bas, 59.

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359.

A la diffrence de la Cour europenne des droits de lhomme, la Cour de justice des

Communauts europennes consacre un droit au regroupement familial1159. Cette reconnaissance nest gure rcente et sinscrit en grande partie dans lobjectif conomique des Communauts1160. Toutefois, afin dassurer le plus respectueusement possible la protection de la cellule familiale des personnes migrantes, la juridiction communautaire sinspire volontiers de la jurisprudence du juge de Strasbourg1161. De son ct, le Comit des droits de lhomme, qui cherche galement protger les personnes expulses des immixtions des Etats dans leur vie de famille, tente de sinspirer du droit europen, mais ses tentatives ne sont pas trs favorablement accueillies.

tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007

Sans carter la possibilit dun tel droit, la CEDH admet le regroupement uniquement lorsquil constitue le seul moyen de dvelopper une vie familiale (voir CEDH, arrt du 19 fvrier 1996, Gl, op. cit., supra note n 1102, 38, o dans le droit fil de larrt Abdulaziz la Cour juge qu en matire dimmigration, larticle 8 ne saurait sinterprter comme comportant pour un Etat lobligation gnrale de respecter le choix, par des couples maris, de leur rsidence commune et de permettre le regroupement familial sur son territoire . Voir aussi la dcision du 7 novembre 2000 dans laquelle la Cour a jug la requte irrecevable : J. W. Kwakye-Nti et Akua Dufie c/ Pays-Bas, requte n 31519/96). Ainsi, mme si elle ne consacre pas un tel droit gnral pour les trangers, la Cour a sanctionn le refus des autorits nerlandaises dautoriser le sjour dune enfant de douze ans alors que ses parents rsidaient rgulirement aux Pays-Bas depuis un bon nombre dannes avec leurs deux autres enfants, ce sjour tant le moyen le plus adquat pour dvelopper une vie familiale : CEDH, arrt du 21 dcembre 2001, Sen contre Pays-Bas, 40. Voy. la chronique de SUDRE (F.), JCP, La semaine juridique dition gnrale, n 3, 16 janvier 2001, chronique I 105, p. 131 ou FLAUSS (J.-F.), Actualit de la Convention europenne des Droits de lHomme Novembre 2001/Avril 2002 , AJDA, juin 2002, pp. 500-507, sp. p. 505. Voir galement sur ce thme DE SCHUTTER (O.), Le droit au regroupement familial au croisement des ordres juridiques europens, RDE, 1995, Actes du colloque Droit des trangers. Loi du 15 dcembre 1980, 15 ans aprs , n 90, pp. 531-554. 1160 Voir CJCE, arrt du 18 mai 1989, Commission c/ RFA, aff. C- 249/86, Rec. I- p. 1263 ; et CJCE, arrt du 17 avril 1997, Selma Kadiman contre Freistaat Bayern, aff. C- 351/95, Rec. I- p. 2133 : dans le cadre de la libre circulation des travailleurs, le droit de sjour des membres de la famille dun travailleur turc relevant du regroupement familial est subordonn lexigence dune vie commune effective avec le travailleur migrant. 1161 Pour un condens de la jurisprudence europenne d Abdulaziz Carpenter , voir ROGERS (N.), Immigration and the European Convention on Human Rights : Are new principles emerging ?, EHRLR, n 1, 2003, pp. 53-64.

1159

262

Lexpulsion des trangers en droit international et europen

SECTION II LA PROTECTION DES LIENS FAMILIAUX PAR LES AUTRES DROITS INTERNATIONAUX

360.

Linfluence que la Cour europenne des droits de lhomme exerce sur les juridictions

nationales anglo-saxonnes1162 et dautres juridictions denvergure internationale est assez importante1163. Concernant la question de lloignement des non-nationaux et de la protection de leur vie familiale, le Comit des droits de lhomme des Nations Unies hsite de moins en moins sinspirer de la Convention europenne des droits de lhomme et de son interprtation par la CEDH, voire mme parfois emprunter le raisonnement juridique de cette dernire tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 (Paragraphe I). La Cour de justice des Communauts europennes adopte la mme dmarche dans son interprtation des droits garantis par lUnion europenne (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : La protection assure par le Comit des droits de lhomme

361.

Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 dcembre 1966

nimpose pas directement aux Etats contractants lobligation de respecter la vie de famille des
Par exemple, la Cour europenne des droits de lhomme et la Cour suprme des Etats-Unis dAmrique entretinrent pendant longtemps des rapports privilgis et amicaux, jusqu larrt de la Cour suprme du 26 juin 2003, Lawrence and Garner v. Texas, qui cite la jurisprudence de la Cour europenne et sen sert pour prendre une dcision de quasi-revirement. De mme, la jurisprudence de la Cour suprme se retrouve dans celle de la Cour europenne. Cf. SCHABAS (W.), Linfluence de la Cour europenne des droits de lhomme sur la jurisprudence des Cours suprmes du Commonwealth, in FLAUSS (J.-F.) (dir.), Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur les Etats tiers , Actes du colloque organis Strasbourg le 8 juin 2001, Institut international des droits de lhomme, Bruxelles : Nemesis, Bruylant, collection Droit et justice , 2002, n 35, 162 p., pp. 29-54. 1163 Le Professeur H. TIGROUDJA indique que parmi les jurisprudences des autres juridictions internationales protectrices des droits de lhomme, la Cour interamricaine des droits de lhomme se rfre le plus frquemment aux arrts de la Cour europenne des droits de lhomme dans le but, par exemple, dinterprter certains droits : TIGROUDJA (H.), Lautonomie du droit applicable par la Cour interamricaine des droits de lhomme : en marge darrts et avis consultatifs rcents, RTDH, 1er janvier 2002, n 49, pp. 69-110. Voir par exemple Cour interamricaine des droits de lhomme, arrt du 11 mars 2005, Caesar contre Trinit-et-Tobago, 63-64 pour une rfrence, outre la jurisprudence du Comit des droits de lhomme des Nations Unies, laffaire Tyrer contre Royaume-Uni de la Cour europenne.
1162

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trangers quils envisagent dexpulser. Cest le Comit des droits de lhomme qui, amen statuer sur la compatibilit avec le Pacte de mesures nationales dloignement, va dvelopper la protection par ricochet des trangers, englobant ainsi leur droit une vie de famille. Lexpulsion dun non-national, dont la famille est tablie dans lEtat daccueil, peut soulever des questions au regard du Pacte selon le Comit des droits de lhomme1164. Ainsi, une mesure dloignement peut amener ce dernier constater la violation du droit au respect de sa vie prive et de sa famille tel que garanti par larticle 17 du Pacte ou du droit la protection de la famille tel que prvu larticle 23 1. 362. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Lorsque le Comit constate que lexpulsion dun non-national reprsente une

immixtion dans ses relations familiales dveloppes dans lEtat partie concern, il statue ensuite sur la question de savoir si cette immixtion est illgale ou arbitraire. Dans laffaire Stewart de 1996, lEtat expulsant avait estim que les liens familiaux de [lintress] au Canada ne justifiaient pas la rvocation de lordonnance dexpulsion 1165. Le Comit a t davis que limmixtion () qui rsultera invitablement de [lexpulsion de M. Stewart] ne peut tre considre ni comme illgale ni comme arbitraire, ds lors que larrt dexpulsion a t pris en vertu de la loi et conformment lintrt lgitime de lEtat, et que toute lattention voulue a t porte () aux liens familiaux de lintress 1166. Par consquent, lEtat partie na pas viol les articles 17 et 23 du Pacte. 363. Dans sa jurisprudence Winata du 26 juillet 2001 concernant lexpulsion pour situation

irrgulire des parents dun enfant n sur le territoire de lEtat partie, en lespce lAustralie, le Comit avait estim que dans certains cas le refus dun Etat partie de laisser un membre dune famille demeurer sur son territoire reprsente une immixtion dans la vie de famille de cette personne 1167, mme si le simple fait que lun des membres dune famille ait le droit

1164

Voir par exemple, Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 23 juillet 2004, Fatima Benali contre Pays-Bas, communication n 1272/2004 du 23 juin 2003, CCPR/C/81/D/1272/2004, 25 aot 2004. 1165 Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 1er novembre 1996, Charles E. Stewart contre Canada, op. cit., supra note n 1037, paragraphe 12.10 des dlibrations du Comit. 1166 Ibid. 1167 Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 26 juillet 2001, M. H. Winata et M. Li So Lan contre Australie, communication n 930/2000 du 11 mai 2000, CCPR/C/72/D/930/2000, 16 aot 2001, 7.1.

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de rester sur le territoire dun Etat partie ne fait pas forcment de lviction dautres membres de la famille une immixtion du mme ordre 1168. 364. Dans laffaire Madafferi relative lexpulsion envisage dun ressortissant italien,

mari une australienne et pre de quatre enfants ns en Australie, et motive par une prsence illgale sur le territoire ainsi que par des condamnations pnales prononces son encontre dans son Etat dorigine, le Comit reprend sa jurisprudence de 2001 en affirmant que la dcision de lexpulser et dobliger sa famille choisir entre laccompagner ou rester sans lui dans lEtat partie 1169 doit tre considre comme une telle immixtion du moins dans le cas o, comme ici, quelle que soit la dcision, une vie de famille tablie depuis longtemps serait profondment bouleverse 1170. Le Comit considre que dune part les motifs avancs par lEtat daccueil pour expulser lintress ne sont pas suffisamment tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 [pressants] pour justifier une immixtion de cette ampleur dans la vie de la famille 1171 et que dautre part lexpulsion placerait la famille et ses membres dans une situation de dtresse certaine. Ds lors, le Comit estime quen cas dexcution, lexpulsion de M. Madaferri constituerait () une immixtion arbitraire dans la famille, incompatible avec le paragraphe 1 de larticle 17 du Pacte, lu conjointement avec larticle 23 () 1172. 365. Sur la question des motifs invoqus par les autorits australiennes, Mme R.

Wedgwood, membre du Comit, ne partage pas lavis de la majorit lorsquelle dclare que lAustralie applique le principe du droit du sol et accorde donc la nationalit tout enfant n sur son territoire mais le seul fait de donner naissance un enfant ne protge pas un parent des consquences de son entre illgale dans le pays, et si une rgle dans ce sens existait, elle crerait un srieux obstacle lapplication des lois rgissant limmigration 1173. Cette remarque peut tre approuve, mais la situation irrgulire de lintress ne pouvait justifier en tant que telle la mesure dexpulsion. Dans ses constatations rendues le 26 juillet 2001, le Comit avait considr quil est assurment incontestable quen vertu du Pacte un Etat partie peut exiger, en application de sa lgislation, le dpart de personnes qui demeurent

1168 1169

Ibid. Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 26 juillet 2004, Francesco Madafferi et Anna Maria Immacolata Madafferi contre Australie, op. cit., supra note n 1041, 9.8. 1170 Ibid. 1171 Ibid. 1172 Id., 10. 1173 Voir lopinion individuelle de Mme R. Wedgwood sur les constatations du 26 juillet 2004 prcites.

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sur son territoire aprs lexpiration du permis qui leur a t dlivr 1174. En ce sens, la naissance dun enfant ou le fait quen application de la loi cet enfant acquire la nationalit la naissance ou ultrieurement ne suffit pas pour rendre arbitraire la perspective dexpulsion dun parent ou des deux 1175. Sinspirant du raisonnement propre la Cour europenne des droits de lhomme, le Comit avait nanmoins ajout que cette discrtion nest pas illimite et peut tre exerce arbitrairement dans certaines circonstances 1176. Dans laffaire de 2004, le Comit aurait pu ainsi conclure que, puisque les enfants taient tous ns en Australie et y avaient toujours vcu, les autorits australiennes devaient justifier lexpulsion de leur pre en prsentant dautres lments que la simple mise en uvre de sa loi sur limmigration pour viter que lexpulsion ne soit qualifie darbitraire 1177. Toutefois, ce raisonnement ayant t fortement critiqu loccasion de laffaire Winata tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007
1178

, le Comit ne le reprend pas

expressment et procde une argumentation beaucoup plus succincte et floue1179. 366. Tandis que le Comit rejette le motif dintrt gnral invoqu par lEtat expulsant,

Mme Wedgwood affirme que la dcision finale de ltat partie lgard de M. Madafferi nest ni arbitraire ni illgale [et que] la sympathie que lon peut ressentir pour un demandeur
Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 26 juillet 2001, Winata contre Australie, op. cit., supra note n 1167, 7.3. 1175 Ibid. 1176 Ibid. 1177 Ibid. 1178 Dans son analyse des constatations, C. HUSSON rappelle quen 2001 quatre membres du Comit avaient refus de cautionner, concernant les trangers irrguliers ayant fond une famille dans un Etat contractant et y ayant sjourn pendant une longue priode tout en vitant dtre contrls, une jurisprudence nacceptant pas que la mise en uvre des dispositions nationales relatives limmigration puisse elle seule justifier leur loignement : selon eux [l]interprtation adopte par le Comit implique que les personnes qui se trouvent illgalement sur le territoire d'un tat partie et qui fondent une famille et parviennent ne pas se faire prendre pendant suffisamment longtemps acquirent dans les faits le droit de demeurer dans cet tat . Or, il leur semble que cette interprtation ignore les rgles du droit international en vigueur qui permettent aux tats de rglementer en matire de sjour et dentre des trangers sur leur territoire . Ils concluent que le mode dapproche du Comit peut donner un avantage injuste aux personnes qui ne respectent pas la rglementation dun tat partie en matire dimmigration et prfrent demeurer illgalement sur son territoire plutt que de suivre la procdure offerte aux candidats limmigration par la lgislation de ltat partie ; cf. HUSSON (C.), commentaire de laffaire Madafferi, in LEurope des liberts, Actualit juridique de juin 2004 septembre 2004, n 15, mars 2005, pp. 57-60, sp. p. 59. Voy. aussi lopinion individuelle dissidente de MM. Prafullachandra Natwarlal Bhagwati, Ahmed Tawfik Khalil, David Kretzmer et Max Yalden sur les constatations Winata. 1179 Pourtant il faut insister sur le fait que cette jurisprudence Winata ne vaut que lorsquon se trouve dans des circonstances exceptionnelles. Dailleurs, le Comit a dj eu loccasion de la rappeler sans pour autant lappliquer ; il a par exemple refus de conclure la violation de larticle 23 1 du Pacte en raison de labsence de facteurs exceptionnels comme ceux qui avaient t relevs dans laffaire Winata : cf. Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 28 mars 2003, Mohammed Sahid contre Nouvelle-Zlande, communication n 893/1999 du 28 aot 1998, CCPR/C/77/D/893/1999, 11 avril 2003, 8.2. Sur cette affaire voir HUSSON (C.), in LEurope des liberts, Actualit juridique de fvrier 2003 avril 2003, n 11, juin 2003, sp. pp. 72-73.
1174

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de visa et sa famille nautorise pas faire abstraction de critres raisonnables rgissant loctroi ou le refus des visas [dans la mesure o] les tats sont habilits ne pas accepter des individus ayant un srieux pass de conduite dlinquante 1180. Or, le fait que les peines prononces lencontre du requrant soient teintes empchait de reconnatre le bien fond des griefs soulevs par lEtat partie. 367. Concernant les difficults que rencontrerait la famille Madafferi si elle tait expulse,

alors quelle est fonde depuis 14 ans, le Comit prcise que si Mme Madafferi et les enfants devaient dcider dmigrer en Italie pour viter lclatement de la famille, ils devraient () vivre dans un pays quils ne connaissent pas (), [et] soccuper, dans un environnement qui leur est tranger, dun poux et pre dont la sant mentale est srieusement dlabre, en partie du fait dactes qui peuvent tre attribus ltat partie 1181. tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Mme Wedgwood estime que linterprtation faite par le Comit de larticle 17 du Pacte est un peu trop large, en soulignant que larticle 17 du Pacte nest pas identique la disposition correspondante de la Convention europenne des droits de lhomme et le critre des perturbations importantes pour une famille constitue depuis longtemps peut ne pas tre adapt un instrument universel o lexpression immixtions arbitraires ou illgales dans la vie de famille est utilise 1182. En utilisant le critre dintgration tenant la dure dexistence de la famille tel quil est dfini par la Cour europenne des droits de lhomme1183, le Comit des droits de lhomme terait tout sens clair aux termes immixtion dans la famille et immixtion arbitraire employs larticle 17. En ce sens, lopinion de Mme Wedgwood rejoint celle de la minorit des membres du Comit exprime dans laffaire Winata daprs laquelle larticle 17 du Pacte () vise une immixtion dans la famille et non le respect de la vie de famille vis larticle 8 de la Convention europenne 1184. Cette position est sans doute un peu svre, car rien nempche le Comit davoir une jurisprudence volutive et sinspirant dautres systmes conventionnels et juridictionnels de protection des droits de lhomme. A tout le moins, il suffirait pour le Comit quil prcise et toffe son raisonnement.

1180

Voir lopinion individuelle de Mme R. Wedgwood sur les constatations du 26 juillet 2004, op. cit., supra notes n 1169 et 1173. 1181 Comit des droits de lhomme des Nations Unies, constatations du 26 juillet 2004, Francesco Madafferi et Anna Maria Immacolata Madafferi contre Australie, op. cit., supra note n 1041, 9.8. 1182 Voir lopinion individuelle de Mme R. Wedgwood sur les constatations du 26 juillet 2004 prcites. 1183 HUSSON (C.), Commentaire de laffaire Madafferi, op. cit., supra note n 1178, p. 59.

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368.

Cette rcupration faite par les organes internationaux de la jurisprudence de la CEDH

vaut tout particulirement pour les Institutions communautaires.

PARAGRAPHE II : La protection garantie par le droit de lUnion europenne

369.

Les diffrences de droits entre ressortissants communautaires et ressortissants dEtats

tiers en matire de circulation et de sjour au sein de lUnion europenne sont analogues celles quon peut constater dans le domaine de la prservation de lunit familiale. Il convient tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 donc dexaminer successivement le niveau de protection garanti aux citoyens de lUnion (A) et aux trangers (B).

A. La prservation de lunit familiale des citoyens de lUnion

370.

Le droit communautaire a trs vite garanti aux ressortissants des Etats membres se

dplaant sur le territoire communautaire le droit de mener une vie familiale normale, autrement dit dentrer et de sjourner sur ce territoire avec les membres de leur famille, quelle que soit leur nationalit. 371. Larticle 1er de la directive 68/360 du Conseil de lUnion europenne prvoyait que

les Etats membres suppriment (), les restrictions au dplacement et au sjour des ressortissants desdits Etats et des membres de leur famille auxquels sapplique le rglement (CEE) n 1612/68 1185. Le 5e considrant de ce rglement organisait le regroupement des familles migrantes, cest--dire le droit pour la famille du travailleur salari, qui exerait sa libert de circulation, dentrer et de sjourner dans lEtat membre daccueil : Le droit de
Voir lopinion individuelle dissidente de Prafullachandra Natwarlal Bhagwati, Tawfik Khalil, David Kretzmer et Max Yalden sur Winata, op. cit., supra note n 1167.
1184

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libre circulation exige, pour quil puisse sexercer dans des conditions objectives de libert et de dignit, que soit assure, en fait et en droit, lgalit de traitement pour tout ce qui se rapporte lexercice mme dune activit salarie et laccs au logement, et aussi que soient limins les obstacles qui sopposent la mobilit des travailleurs notamment en ce qui concerne le droit pour le travailleur de se faire rejoindre par sa famille dans le milieu du pays daccueil 1186. Les directives 73/148, 90/364, 90/365 et 93/96 avaient respectivement tendu ce droit au regroupement familial aux familles des ressortissants communautaires travailleurs indpendants, non-actifs, retraits et tudiants1187. 372. La directive 64/221/CEE du Conseil dfinissait les mesures dordre public ou de

scurit publique que les Etats membres des Communauts pouvaient prendre afin de limiter lentre et le sjour des citoyens communautaires qui se dplaaient lintrieur de la tel-00196312, version 1 - 12 Dec 2007 Communaut1188. Dans son arrt Rutili de 1975, la Cour affirmait que les limitations apportes aux pouvoirs des Etats membres en matire de police des trangers se prsentent comme la manifestation spcifique dun principe plus gnral consacr par les articles 8, 9, 10 et 11 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales () et de larticle 2 du protocole n 4 la mme Convention (), qui disposent en des termes identiques que les atteintes portes, en vertu des besoins d