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CAPAVOCAT - DROIT ADMINISTRATIF - DST n°5 du samedi 28 août 2010 ELEMENTS DE CORRECTION

SUJET 1 : Etude de cas :

I - La Compagnie aérienne "Plein Vol" se plaint des dommages que lui auraient causés les agissements fautifs de la société anonyme "Sécurité Plus". Cette dernière est une société de classification qui a bénéficié d'un agrément ministériel pour assurer le contrôle de la délivrance et du maintien des certificats de navigabilité des aéronefs civils. En tant que telle, elle est elle-même habilitée à délivrer certains certificats de navigabilité mais est soumise à un pouvoir de contrôle et de sanction du gouvernement. La Compagnie "Plein Vol" fait valoir qu'en raison du retard mis par la société "Sécurité Plus" à lui délivrer le certificat de navigabilité qu'elle lui avait demandé, elle n'a pas pu assurer le vol qu'elle avait programmé pour le 10 mai 2004. Elle souhaite exercer un recours en responsabilité contre la société "Sécurité Plus" afin d'obtenir réparation du préjudice économique que lui a ainsi causé ce retard. 1°. Quelle est la juridiction compétente pour connaître de cette action en responsabilité ? Motivez votre réponse. (3 pts) 2°. L'Etat pourrait-il voir sa responsabilité engagée au titre de la faute commise par la Société "Sécurité Plus"? Pourquoi ? Dans quelles conditions ? (3 pts) 3°. La Compagnie aérienne "Air Sud", quant à elle, s'est vu refuser la délivrance d'un certificat de navigabilité. Elle souhaiterait obtenir l'annulation de ce refus et songe, pour cela, à exercer un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. Ce recours est-il, en l'espèce, juridiquement envisageable ? Justifiez votre réponse (3 pts).

1°La société Sécurité Plus est une personne morale de droit privé chargée par l’Etat d’une mission de service public, à savoir de participer à la sécurité aérienne du territoire, par une délégation expresse. A cet égard, elle dispose de prérogatives de puissance publique, dans la mesure où elle est investie du pouvoir propre de délivrer des autorisations administratives de vol (certificats de navigabilité). La juridiction administrative est donc compétente pour connaître des litiges relatifs aux dommages causés par cette société dans l’exercice des prérogatives exorbitantes qui lui ont été conférées pour l’exécution de la mission de service public dont elle est investie (CE 1978 ADASEA du Rhône et CE 1983 SA Bureau Véritas).

2°En principe, il n’y a pas de place pour une responsabilité de l’Etat au titre du retard imputable à la société Sécurité Plus dans la délivrance du certificat de navigabilité à la compagnie Plein vol, dans la mesure où, d’une part, il ne ressort pas du cas d’espèce une faute directement imputable à l’Etat, et d’autre part, si la société Sécurité Plus agit aux lieu et place de l’Etat et sous son contrôle, elle a une personnalité juridique propre ainsi qu’une existence effective. Dés lors, quels que soient les liens qui l’unissent à l’Etat, les fautes qu’elle commet dans l’exercice de sa mission de service public ne peuvent engager que sa propre responsabilité. La responsabilité de l’Etat, en tant qu’autorité de contrôle, ne peut intervenir qu’à titre subsidiaire, au cas où la société Sécurité Plus serait insolvable (CE 1983 SA Bureau Véritas). Sur le fond de l’action en responsabilité, on peut le cas échéant, estimer que le fait de la victime pourrait être opposée à la demande indemnitaire de la compagnie Plein Vol, laquelle a manifestement commis une imprudence en prévoyant un vol un jour déterminé alors qu’elle n’avait pas l’assurance d’avoir à ce moment l’ensemble des documents administratifs nécessaires pour voler…

3° Ainsi qu’il a été précisé en 1°, la SA Sécurité Plus a le statut d’organisme privé chargée d’une mission de service public et disposant à cette fin de prérogatives de puissance publique, à savoir le pouvoir d’accorder ou de refuser les certificats de navigabilité. La décision par laquelle un tel organisme refuse ce certificat constitue un acte individuel manifestant bien l’exercice de telles prérogatives. A cet égard, la jurisprudence administrative distingue parmi les organismes privés chargés d’une mission de service public, selon que le service public géré est ou non administratif. En effet, si l’organisme privé gère un SPIC, seul les actes réglementaires pris pour l’organisation de ce service sont qualifiés d’actes administratifs (TC 1968 époux Barbier). Si l’organisme de droit privé gère un SPA, en revanche, tous ses actes tant réglementaires qu’individuels sont qualifiés d’actes administratifs s’ils excèdent la gestion courante du service pour révèler l’usage de prérogatives de puissance publique (CE 1961 Magnier, CE 1974 FIFAS…) Tel est le cas ici.

La compagnie aérienne « Air Sud » pourra donc saisir le tribunal administratif territorialement compétent au regard de son siège d’implantation, d’un recours pour excès de pouvoir.

II - Bellefleur-Plage est une petite commune isolée du bord de mer qui ne connaît un regain d'activité qu'à la belle saison, sous l'afflux des touristes. Elle ne possède pas de supermarché mais tout au plus quelques petites épiceries qui pratiquent des prix élevés et qui par ailleurs n'offrent pas aux clients tous les produits courants dont ils peuvent avoir besoin. Aussi les habitants de la petite commune, surtout l’été, n'ont-ils d'autre choix que d'aller s'approvisionner dans les villes voisines. Afin de remédier à la situation, le maire envisage de créer un supermarché municipal. Mais M. Martin s'interroge : la commune est-elle en droit d'ouvrir un tel commerce ? Si non, pourquoi ? Si oui, à quelles conditions ? (5 points)

Les autorités locales ont compétence pour décider dans les domaines relevant des attributions de la collectivité qu'elles représentent. Ceci s'exprime dans la formule, que l'on retrouve adaptée pour chacune des collectivités, dans le Code général des collectivités territoriales, selon laquelle « Les communes, les

départements et les régions règlent par leurs délibérations les affaires de leur compétence » (Article L1111-2

CGCT). Il n'existe pas de définition substantielle des affaires départementales, pas plus que des affaires communales ou régionales. Cette reconnaissance d’une compétence générale ne signifie pas qu’il existerait des affaires, qui, par nature seraient de la compétence de telle ou telle collectivité publique et sur lesquelles l’Etat ne pourrait empiéter. Elle signifie seulement qu’il n’est pas besoin d’une autorisation législative explicite pour qu’une collectivité intervienne dans une affaire qu’elle estime de son intérêt.

Cette « clause générale de compétence » fonde la légitimité des collectivités locales à prendre en charge, par la création de services publics locaux, de toutes missions « au bon accomplissement [desquelles] il [leur] appartient de veiller », pour paraphraser la jurisprudence. Mais cette liberté de création obéit à une condition générale d’intérêt public local, et se voit étroitement contrôlée lorsqu’elle conduit la collectivité a investir le champs des activités industrielles et commerciales, à travers l’exigence d’une carence de l’initiative privée.

Sur l’intérêt public local - Cette compétence n’appartient pas à l’exécutif local, mais bien à l’assemblée délibérante qui, pour l’exercer, doit toujours justifier son intervention par l’existence d’un intérêt public local.

Cet intérêt général s’apprécie, en premier lieu, négativement. De façon générale, la notion d'intérêt local interdit aux collectivités locales d'empiéter sur les affaires de la compétence d'une autre collectivité Il s’apprécie, ensuite, territorialement, géographiquement, et matériellement ; l’intérêt public devant être celui de la collectivité concernée, en propre. L'intérêt local ne peut donc être qu'un intérêt public et un intérêt de la population de la collectivité qui intervient. La théorie de la décentralisation a conçu les affaires locales comme l'ensemble des matières, activités et travaux locaux par leur objet concret.

Cet intérêt public n’a cessé d’être apprécié toujours plus libéralement par le juge administratif. Dés 1942, l’intérêt public local est présumé pour la création de toute activité commerciale susceptible d’être regardée comme un complément ou un accessoire nécessaire au fonctionnement d’un service public existant (CE 1942 Mollet). Par la suite, l’intérêt local se voit légitimé par la seule circonstance que la création du service complémentaire améliore la rentabilité du service public existant : ainsi d’une station-service, accessoire normal d’un parc municipal de stationnement (CE 1959 Delansorme), ou d’un service de thanatopraxie, complémentaire d’un service municipal de pompes funèbres (CE 1988 Mezzy). Mieux encore, l’appréciation de l’intérêt local est étendue aux besoins des personnes extérieures à la collectivité. Ce qu’illustre l’arrêt du 17 avril 1964 Commune de Merville-Franceville, à propos de l’implantation d’un camping municipal destiné à couvrir les besoins des estivants. Plus récemment encore, la Haute juridiction a précisé qu’une collectivité territoriale pouvait créer un service public si un intérêt public futur le justifiait (CE 2005 Territoire de la Polynésie Française), en l’espèce un objectif de développement futur des capacités d’accueil de touristes, justifiant la création d’un service public de liaisons aériennes internationales.

Sur la carence de l’initiative privée - Mais si la création d’un service public local de nature administrative est subordonnée à la seule justification d’un intérêt public –et des ressources suffisantes permettant de le prendre en charge- tel n’est pas le cas pour les créations de services publics à caractère industriel et commercial, que la jurisprudence soumet à des conditions de licéité spécifique.

Soucieux d’assurer le respect par les autorités publiques du principe de liberté du commerce et de l’industrie proclamée par la loi des 2-17 mars 1791, le juge administratif a tout d’abord considéré qu’il ne revenait pas, en principe, aux collectivités locales, d’investir le domaine économique par voie de création de services publics

locaux (CE 1901 Casanova). Puis, compte tenu de la dimension sociale liée à de telles interventions publiques, surtout en période de crise économique, la jurisprudence a progressivement assoupli les conditions dans lesquelles il peut être licite, pour une collectivité locale, de s’engager dans des activités industrielles ou commerciales, sous réserve d’un intérêt public justifié

A compter des années 1930, les collectivités locales revendiquent le droit d’intervenir plus largement dans la sphère économique pour accompagner le développement de nouvelles activités ou pour temporiser les effets délétères de crises sociales. La jurisprudence administrative s’adapte à ce nouveau « socialisme municipal », par l’assouplissement des critères justifiant la création de services publics locaux, de nature industrielle ou commerciale. C’est ainsi que l’arrêt de section du 30 mai 1930 Chambre Syndicale du commerce en détail de Nevers admet l’érection d’entreprises commerciales sous la forme de services publics communaux « en raison

de circonstances particulières de temps et de lieu », et sous réserve d’un « intérêt public » justifié.

Force est ainsi de constater la désagrégation progressive de la condition préalable tirée du défaut ou de l’insuffisance de l’initiative privée, jusque là préalable rigoureux à toute intervention publique. Conçue initialement sur un mode quantitatif (absence total de concurrence privée), la condition tirée de la carence de l’initiative privée est ensuite appréciée dans un sens plus qualitatif. Ainsi, l’existence d’une concurrence du secteur privé n’est plus jugée constituer un obstacle dirimant, dés lors que la puissance publique est susceptible d’invoquer des motifs tirés d’une différence objective de service offert (CE 24 novembre 1933, Zénard) ou d’une volonté d’amélioration des équipements de loisirs de la collectivité (CE 23 juin 1972 Société La Plage de la Forêt).

Le respect de cette condition liminaire de la justification du principe même de l’intrusion de la Puissance Publique dans le champs des activités économique s’est vu plus récemment complété d’un contrôle juridictionnel étroit des conditions dans lesquelles le service public, une fois institué, pouvait agir dans la sphère industrielle et commerciale. Depuis 1997 en effet, la jurisprudence administrative a introduit dans son bloc de légalité auquel elle assujettit l’activité administrative l’ensemble des principes tirés de l’ordonnance du 1 er décembre 1986 relative à la liberté de la concurrence (CE 1997 Soc. Million et Marais).

Dés lors qu’un service public local produit des biens ou des services en qualité de fournisseur, il se voit soumis au droit de la concurrence, lequel comporte notamment des règles prohibant les ententes anticoncurrentielles et, surtout, proscrivant les abus de position dominante ou les situations de dépendance économique.

De telles situations illicites peuvent être constituées, selon les cas, par l’existence d’un monopole de droit ou de fait sur un marché déterminé, dont les conditions d’exploitation ont pour effet de gêner voire d’évincer tout entrant potentiel sur ce marché. De même, l’existence d’un monopole sur un marché déterminé, qui procure une rente de situation appréciable, pourrait être utilisé par un service public local pour se diversifier vers un marché concurrentiel où il peut mettre en œuvre des pratiques anticoncurrentielles, en pratiquant des prix anormalement bas, compte tenu des ressources qu’il tire de son monopole, etc.

En l’espèce, la commune souhaite créer un supermarché municipal, donc un SPIC. La licéité d’une telle création est dès lors subordonnée à l’existence d’un intérêt public local apprécié tant au regard de l’intérêt de la population considérée que de ses conditions d’intervention dans un milieu concurrentiel (CE 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris). Ici, la nécessité d’offrir des biens de première nécessité à l’ensemble de la population et de répondre à la demande des touristes est attestée. L’action communale apparaît bien ici complémentaire de celles des sociétés privées et semble respecter la liberté de la concurrence.

III- Le SPORTING CLUB DE LYON (S.C.L.) - évoluant en championnat de Ligue 2 de football - aimerait bien

pouvoir rejoindre parmi l'élite l'OLYMPIQUE LYONNAIS. Malheureusement, ses résultats sportifs ne sont pas à

la hauteur

Au cours d'une conversation, sachant que vous êtes un fin juriste, il aborde le sujet

suivant : il estime que la dernière décision de la Fédération française de football est très contestable, à savoir celle qui homologue de nouveaux ballons, car d'une part elle admet l'utilisation de ballons plus petits (ce qui

désavantage les joueurs les plus grands de son équipe, sur qui il avait fondé son recrutement) et d'autre part, elle a été prise en cours de championnat. Quelles sont ses chances en cas d’action contentieuse portée devant le juge administratif ? (6 points)

terrain que les pelouses

Le Président du Club, le bouillonnant Monsieur BALONRON, cherche alors à gagner sur un autre

Pour examiner les chances de succès d’une requête de M.Balonron devant le juge administratif, il convient d’examiner successivement, la compétence du juge saisi pour statuer sur le litige, l’intérêt pour agir du requérant, et l’opérance et le bien fondé des moyens invoqués à l’appui de sa requête.

Sur la compétence du juge administratif – La décision contestée, acte unilatéral de nature réglementaire, est prise par la fédération française de football. Or, cet organisme n’a pas le caractère d’une administration et ne dispose pas de la personnalité de droit public. Il s’agit d’une institution de droit privé, ayant le statut d’association. Pour autant, la jurisprudence a déjà pu estimer que certaines décisions prises par des organismes de droit privé pouvaient relever de la compétence du juge administratif dés lors que ces organismes étaient investis d’une mission de service public et que les décisions prises étaient relatives à l’organisation même de ce service public ou révélaient la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique conférées par la Puissance Publique à cet organisme (CE 1961 Magnier, CE 1962 Chevassier).

Tel est bien le cas des fédérations sportives en règle générale, comme il ressort d’un arrêt CE 1974 Fédération française des industries d’articles de sport. En effet, la loi du 16 juillet 1984 modifiée relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives a investi les fédérations sportives d’une mission de service public (promotion de l’éducation par le sport…) et leur a conféré dans ce but un certain nombre de prérogatives exorbitantes (délivrance des licences et titres fédéraux notamment, ainsi qu’un règlement disciplinaire).

La décision litigieuse répond à l’ensemble des conditions posées par la jurisprudence : la détermination de la taille des ballons de football correspond bien à l’exercice par la fédération de sa mission de service public, touchant à l’organisation même de ce service (définition des conditions de jeu sur les terrains) et prise dans l’exercice du monopole de réglementation impérative que lui reconnaît la loi. Cette décision peut donc faire l’objet d’un recours en annulation devant le juge administratif.

Sur l’intérêt pour agir du requérant – La qualité du requérant (président de club) pour agir ne fait aucun doute vis-à-vis de la décision litigieuse qui s’impose à son club. Son intérêt est lui aussi manifeste, l’acte lui faisant grief eu égard aux incidences possibles de la règle nouvelle sur les conditions de jeu de son équipe sur le terrain.

Sur l’opérance et le bien fondé des moyens invoqués – M.Balonron invoque tout d’abord les désagréments que la taille nouvelle des ballons sont susceptibles d’occasionner sur les aptitudes physiques de ses joueurs qu’il avait choisi de grande taille.

Si cette circonstance établit son intérêt pour agir, il ne s’agit pas là d’un moyen opérant, aucun principe juridique n’imposant à la fédération sportive de déterminer la taille des ballons au regard de la taille des joueurs.

Compte tenu de la liberté d’encadrement des conditions de jeu que la loi délègue aux fédérations nationales sportives, seul des moyens tirés du détournement de pouvoir ou d’une violation du motif d’intérêt général que doit poursuivre toute décision de ces fédérations constituent des moyens opérants. Ainsi dans un arrêt récent Société Nike Européan du 3 avril 2006, le Conseil d’Etat a-t’il jugé, s’agissant d’une décision de la fédération française de football d’imposer une marque déterminée de maillot qu’il « ne ressort pas des pièces du dossier

que l’exclusivité ainsi créée en faveur de la Fédération française de football soit justifiée par un intérêt général au regard de la mission de service public dont elle est délégataire sur le fondement des dispositions précitées de l’article 17 de la loi du 16 juillet 1984 ; qu’ainsi, en adoptant cet article du règlement de la Coupe de France, la Fédération française de football a excédé les pouvoirs qu’elle tient de la délégation qu’elle a reçue ».

En revanche, il est possible de soutenir, avec M.Balonron, que la décision de la fédération serait illégale en tant qu’elle s’applique en cours de championnat. En effet, cette nouvelle modalité d’organisation des compétitions – qui peut avoir des incidences sur les conditions de jeu- n’a pu s’appliquer aux matchs passés ni aux éventuels clubs déjà éliminés au titre du championnat en cours. La date d’entrée en vigueur de cette décision occasionne donc une rupture d’égalité de traitement, une atteinte à l’équité sportive, que le juge administratif pourra sanctionner par une annulation du nouveau dispositif.

II – Commentaire de la décision du Conseil d’Etat du 11 juin 2010 syndicat SUD RATP

Dans leur diversité, les services publics relèvent de principes communs qui s’appliquent à eux, quelle que soit leur nature, administrative ou industrielle et commerciale, que leur gestion soit assurée par une personne publique ou par une personne privée. Ces principes, connus sous le nom de lois de Rolland, sont au nombre de trois : l’égalité, l’adaptation ou mutabilité, et la continuité. Ce dernier, apparaît, sans doute, comme le principe pour lequel la doctrine et le juge ont eu le plus de considération.

Il implique un fonctionnement régulier du service, quelquefois permanent (la sécurité publique par exemple). Il doit permettre un accès normal des usagers et garantir la continuité territoriale du pays (transports vis-à-vis des territoires situés hors métropole). Il est aujourd’hui un principe de valeur constitutionnelle et son application bénéficie d’une protection juridictionnelle étendue.

Le Conseil d’État voit dans ce principe la condition nécessaire de la continuité de l’Etat. Le commissaire du gouvernement Tardieu, dans ses conclusions sur l’arrêt Winkell du 7 août 1909, estimait que, pas plus que l’on ne peut concevoir « un Etat à éclipses », ont ne peut accepter un service public à éclipses, ne fonctionnant pas de manière continue. C’est d’ailleurs au nom du respect de la continuité du service public que le juge administratif prohiba totalement le droit de grève dans la fonction publique jusqu’en 1950. Il constitue un « principe fondamental » du droit public pour le Conseil d’Etat (CE 1980, Dame Bonjean), c’est-à-dire un principe général du droit : il ne peut donc y être porté atteinte que par un texte de valeur législative.

Des conséquences juridiques découlent naturellement de ce principe pour le juge administratif : d’une part, l’Administration est soumise au respect rigoureux de ce principe et l’absence de fonctionnement normal du service est susceptible d’engager en cas de dommage, sa responsabilité pour faute ; d’autre part, les actes unilatéraux de l’administration bénéficient du privilège du préalable, à savoir qu’ils sont exécutoires dés qu’ils sont rendus publics et s’imposent directement aux administrés sans recours préalable au juge (CE 1982 Huglo). Enfin, et surtout, l’autorité administrative est habilitée à prendre toute réglementation permettant d’assure la conciliation entre l’exercice du droit de grève et le respect d’autres intérêt généraux (ordre public, santé publique, continuité du service public…).

Cette valeur éminente reconnue au principe de continuité est illustrée par la décision de sous-sections réunies du 21 juin 2010, Syndicat sud-RATP, destinée à être mentionnée au recueil Lebon. La haute juridiction était saisie, en premier et dernier ressort, d’une requête en annulation portée contre l’instruction règlementaire par laquelle le directeur général de RATP, établissement public national industriel et commercial, avait entendu organiser les modalités d’exercice du droit de grève par les agents de l’établissement.

Cette affaire est l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler son attachement aux principes affirmés à l’occasion de la fameuse affaire Dehaene de 1950 (I) tout en contrôlant de manière exigeante les conditions dans lesquelles l’autorité administratif opère la conciliation des droits et contraintes d’intérêt général qui lui sont dévolues dans le silence de la loi (II)

I – LA JURISPRUDENCE « DEHAENE » S’APPLIQUE TOUJOURS AUX SERVICES PUBLICS DES TRANSPORTS TERRESTRES

A- Les législations intervenues postérieurement à 1950 ne sont pas considérées comme ayant règlementé de manière générale l’exercice du droit de grève dans les services publics

En vertu de l'alinéa 7 du Préambule de la Constitution de 1946, « le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ». On sait combien la question du droit de grève dans les services publics a posé (CE, 7 juill. 1950, Dehaene : Rec. CE 1950, p. 426) et continue de poser un certain nombre de difficultés relatives tant à l'autorité compétente pour le réglementer qu'aux modalités pratiques de sa mise en oeuvre ou qu'aux droits des usagers.

Ainsi, le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour réglementer l'usage du droit de grève dans les services publics. Par la loi du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la grève dans les

services publics (L. n° 63-777, 31 juill. 1963 : Journal Officiel 2 Aout 1963), le Parlement a fixé la règle selon laquelle la cessation concertée du travail en cas de grève doit être précédée d'un préavis déposé par une organisation syndicale représentative. En outre, l'heure de cessation et celle de reprise du travail ne peuvent être différentes pour les diverses catégories ou pour les divers membres du personnel intéressé. Sont alors interdits les arrêts de travail affectant par échelonnement successif ou par roulement concerté les divers secteurs ou catégories professionnelles d'un même établissement ou service ou les différents établissements ou services d'une même entreprise ou d'un même organisme.

Ont également été adoptées des lois particulières, interdisant ou encadrant ce droit pour certaines catégories professionnelles. Certaines ont spécialement prévu l’instauration d’un service minimum dans certains secteurs où la continuité du service public devait recevoir une protection renforcée, comme la radiodiffusion et la télévision (où le droit de grève est régi par les lois du 26 juillet 1979 et du 30 septembre 1986) ou la navigation aérienne (réglementée par la loi du 31 décembre 1984).

B- La loi du 21 aout 2007 ne constitue pas non plus une réglementation générale l’exercice du droit de grève dans les services publics des transports terrestres

Plus récemment, la loi du 21 août 2007 (L. n° 2007-1224, 21 août 2007 : Journal Officiel 22 Aout 2007) a organisé une procédure obligatoire de prévention des conflits dans les entreprises chargées de la gestion des services publics de transport public terrestre régulier de voyageurs et complété les règles applicables au dépôt des préavis.

Cette loi comporte trois volets : le premier a pour objet de rendre obligatoire, en s’inspirant des modèles en vigueur à la RATP et à la SNCF, l’existence d’accords de prévention des conflits ; un deuxième volet renforce les droits des usagers, et notamment leur droit à être informés sur le niveau de service envisagé ; la loi se charge enfin, à son titre III, d’organiser la continuité du service public en cas de grève ou d’autre perturbation prévisible du trafic.

Loin d’instaurer sur ce dernier point un service minimum fondé sur la contrainte ou la réquisition, le législateur a plutôt fait le pari de parvenir au même résultat par le renforcement des capacités de prévision et d’organisation des entreprises de transport.

L’article 4 prévoit ainsi une obligation, à la charge des entreprises, de planification préalable des priorités de desserte et des niveaux minimum de service permettant d’éviter que soit portée une atteinte disproportionnée notamment à la liberté d’aller et venir, à la liberté du travail et à la liberté du commerce et de l’industrie.

Le I de l’article 5 prévoit ensuite, par la négociation ou en cas d’échec, par voie d’action unilatérale de l’employeur, le recensement des catégories d’agents et des effectifs indispensables pour assurer l’exécution des différents niveaux de service.

Et le II de l’article 5, cœur du dispositif, prévoit l’instauration d’un régime de déclaration individuelle d’intention de participer à la grève applicable aux salariés appartenant aux catégories recensées en application du I. Ce II de l’article 5 prévoit ainsi qu’en cas de grève, ces salariés informent, au plus tard quarante-huit heures avant de participer à la grève, le chef d’entreprise ou la personne désignée par lui de leur intention d’y participer. Cette proposition, destinée à permettre à l’entreprise de connaître avec précision le taux de personnel gréviste tout au long de la grève afin, par redéploiement, d’assurer les dessertes prioritaires correspondant au service minimum, est directement issue, dans son inspiration, des conclusions du rapport remis le 21 juillet 2004 au ministre des transports par la commission présidée par le Président Dieudonné Mandelkern. Et la loi a prévu, pour conférer toute sa portée à l’obligation déclarative, de rendre sa méconnaissance passible de sanction disciplinaire.

La question qui s'est alors posée au Conseil d'État, dans la décision commentée, était de savoir si cette dernière législation, qui opère une conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont la grève constitue l'une des modalités et la sauvegarde de l'intérêt général, auquel elle peut être

de nature à porter atteinte, constitue l'ensemble de la réglementation du droit de grève prévue par la Constitution. Autrement dit, l'existence de cette législation relativement précisé empêche-elle l'adoption de mesures supplémentaires de réglementation du droit de grève dans les services publics ?

Dans un considérant reprenant en partie le considérant de principe de l'arrêt Dehaene, la Haute

juridiction répond négativement, et juge « qu'en l'absence de la complète législation annoncée par la Constitution, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit, comme à tout autre, en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public (…) ».

II – LE REGIME JURIDIQUE DES LIMITATIONS SUSCEPTIBLES D’ETRE APPORTEES A L’EXERCICE DU DROIT DE GREVE

A- La jurisprudence « Dehaene » est réaffirmée par le Conseil d’Etat comme habilitant l’autorité administrative compétente à réglementer l’exercice du droit de grève dans le service

Selon les dispositions de la Constitution, c’est au législateur qu’il revient d’opérer cette conciliation. Cependant, le Conseil d’État admet qu’en cas de carence du législateur, il appartient au pouvoir réglementaire de réaliser la conciliation entre l’exercice du droit de grève des agents des services publics et la nécessaire continuité de ces services (CE 1950 Dehaene). Rappelons que cette solution n’est pas retenue par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 25 juillet 1979, où il a énoncé qu’il appartenait au législateur seul de prendre ces mesures, conformément aux termes mêmes du préambule de la Constitution.

Le juge administratif a maintenu toutefois sa jurisprudence Dehaene, et reconnaît, au chef du gouvernement ou au chef de service, un pouvoir de réglementation en la matière (CE 1984, Fédération Nationale des Travailleurs des P et T). En l’espèce, En conséquence, le président– directeur général de la RATP a pu légalement adopter une réglementation du droit de grève dans son établissement afin de prévenir un usage abusif du droit de grève.

Notons que la direction de la RATP a tiré là les conséquences d’un arrêt ONESTO du Conseil d’Etat du 1 er décembre 2004, lequel avait rappelé que si en l'absence de réglementation par le législateur du droit de grève dans les services publics, les ministres responsables du bon fonctionnement des services publics placés sous leur autorité ont la possibilité de fixer eux-mêmes, la nature et l'étendue des limitations qui doivent être apportées au droit de grève, ils n'ont pas le pouvoir de préciser les modalités d'exercice du droit de grève dans les établissements publics placés sous leur tutelle. Cette faculté appartient aux seuls organes dirigeants de l'établissement public (en l'espèce la Régie autonome des transports parisiens (RATP).

B- La possibilité contrôlée de règlementer le délai de préavis de grève

Suite à son adoption au Parlement, le Conseil constitutionnel avait été saisi de la loi de 2007 et avait assorti sa décision du 16 août 2007 de certaines réserves. Parmi celles-ci, il a notamment jugé que l'obligation de déclaration préalable ne pouvait être étendue à tous les salariés, sans distinction, mais uniquement à ceux dont la présence « détermine directement l'offre de service ».

En outre, il avait précisé que l'obligation de déclaration pesant sur les agents grévistes ne devait pas empêcher un salarié de rejoindre un mouvement de grève déjà débuté et auquel ce salarié n'avait pas initialement déclaré vouloir s'engager. Un agent doit pouvoir rejoindre un mouvement de grève à tout moment dès lors qu'il a personnellement informé son employeur de sa décision 48 heures à l'avance. Le plan de prévisibilité de la RATP, signé le 7 janvier 2008 avec la majorité des syndicats, a précisé les modalités d'application de la loi au sein de l'entreprise.

Le syndicat Sud-RATP a immédiatement contesté la légalité des modalités de la déclaration préalable au regard des dispositions du II de l'article 5 de la loi du 21 août 2007.

En effet, le plan de prévisibilité conçu par la direction de la RATP reposait sur une distinction entre la date de dépôt du préavis et la date de déclenchement de la grève. Ce plan obligeait ainsi les salariés à effectuer une déclaration préalable 48 heures avant le début fixé par les préavis de grève, et non 48 heures avant leur participation effective, ce qui interdisait aux agents de la RATP de rejoindre un mouvement déjà commencé.

Le 11 février 2008, saisi en référé, le Conseil d'Etat avait suspendu les dispositions du plan de prévisibilité de la RATP relatives aux modalités de la déclaration préalable en cas de grève (CE ord. réf. 11 févr. 2008, Syndicat Sud-RATP c/ RATP). Puis, dans son arrêt du 19 mai 2008, la haute juridiction avait annulé ces dispositions. En effet, le plan de prévisibilité conçu par la RATP était non seulement contraire à la « rédaction arrêtée par le législateur », mais il se heurtait également à l'interprétation donnée par le Conseil constitutionnel pour lequel l'obligation de déclaration ne doit pas avoir pour effet de s'opposer à ce qu'un salarié rejoigne un mouvement de grève déjà engagé et auquel il n'avait pas initialement l'intention de participer. Cette décision du Conseil d'Etat illustrait un peu plus la tendance à appréhender le droit de grève, classiquement conçu telle une liberté fondamentale de nature collective, comme une attitude individuelle.

Dans l’espèce commentée, le Conseil d’Etat vérifie donc que l’autorité administrative a bien tiré l’ensemble des conséquences de sa jurisprudence de 2008, et rappelle que « si les dispositions de l’article 5 de la loi

du 21 août 2007, qui imposent aux agents des services visés par cette loi de déclarer leur intention de participer à la grève au plus tard quarante-huit heures avant de cesser le travail, n’obligent pas ces agents des services publics à commencer de faire grève au début de la période couverte par le préavis, elles n’ont ni pour objet ni pour effet de leur reconnaître le droit de commencer à participer à une grève à n’ importe quel moment qu’ils choisissent au cours de la période du préavis ».

Ensuite, il admet que ne méconnaît pas la loi, l’instruction qui se borne à prévoir que les agents de la RATP qui entendent rejoindre une grève doivent le faire au début d’une des prises du service qui leur sont assignées par les décisions déterminant l’organisation du service.

Cette réglementation est-elle encore perfectible ? Selon un rapport de l’Assemblée nationale, du député Hervé Mariton (n°1436, 2009), la loi du 21 août 2007 sur la continuité du service public dans les transports a atteint ses objectifs et a permis une amélioration du service aux voyageurs de la SNCF. Quelques améliorations sont cependant nécessaires. Selon le rapporteur, la pratique des arrêts de travail de 59 minutes, mais également l'usage du droit de retrait peuvent encore causer des perturbations lourdement pénalisantes pour les usagers. Aussi, le rapport propose des modifications à la marge de la loi. Il s'agirait ainsi d'augmenter la retenue sur salaire pour le deuxième arrêt de travail de 59 minutes (et les suivants) relatif à la même déclaration de grève. Ou encore de porter à 72 heures le délai de prévenance d'un salarié voulant rejoindre le mouvement après s'en être retiré.