SEGUNDA PARTE TEORIA CIENTFICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO

1.a. Direito comparado: cincia ou mtodo? No h um consenso sobre a natureza do direito comparado. Cincia ou mtodo, o Direito Constitucional Comparado deve encaixar-se em uma das vertentes integrantes da Filosofia do Direito. Maria Helena Diniz ensina que a Filosofia do Direito pode ser estudada sob a tica da ontologia jurdica (cuida da essncia do Direito, investigando-o para defini-lo), da axiologia (estuda os valores que devem ser perseguidos pelo ordenamento jurdico) ou da epistemologia (teoria do conhecimento jurdico ou teoria da cincia jurdica - que busca, entre outras coisas, estudar os caracteres do objeto, o mtodo do saber cientfico, e verificar suas relaes e princpios). Portanto, nessa discusso sobre o Direito Comparado ser mtodo ou cincia no se separa da ontologia e da axiologia jurdica, no se restringindo tambm epistemologia. Nos estudos da Academia Internacional de Direito Comparado de Haia, em 1924, definiu-se Direito Comparado como o ramo da cincia do direito que tem por objeto a aproximao sistemtica das instituies jurdicas de diversos pases. Cincia autnoma X Mtodo:

Uma cincia autnoma constitui um corpo de conhecimentos ordenados que tem um objeto determinado e reconhecido, um mbito e um mtodo prprio. J o mtodo um conjunto de fases racionais e sucessivas, seguidas para alcanar um objetivo pr fixado, ou seja, um instrumento acessrio a servio de um fim. As correntes acerca do Direito Constitucional Comparado como cincia ou mtodo:

Para a primeira corrente, capitaneada pela doutrina anglo sax, qualificada como pragmtica, essa discusso acadmica e intil, pois o que importa o resultado alcanado, isto , se os objetivos dos estudos de Direito Comparado foram atingidos. A segunda corrente, que vislumbra no Direito Comparado um simples mtodo, aduz que no h um campo prprio para este direito. Para ela, uma cincia deve ter escopo bem definido e delimitado. Quanto corrente que enxerga no Direito Comparado uma cincia autnoma, unanimidade entre outros autores, que ele mtodo e cincia concomitantemente. Muitos acreditam que o Direito Comparado parte de uma cincia comparativa, para outros, disciplina autnoma dentre aquelas das cincias jurdicas. J a corrente que procura dar nota cientfica ao Direito Comparado muito confusa, pois confunde mtodo e cincia. Constantinesco procura demonstrar o Direito Comparado como cincia autnoma ensinando que agrupando, ordenando, classificando os conhecimentos relevantes, adquiridos com o mtodo comparativo em um conjunto coerente, autnomo e com um objeto e um prprio mbito, que se pode construir a cincia dos Direitos comparados. O Direito Comparado uma cincia na medida em que, com o emprego do mtodo, faz compreender as efetivas relaes entre as ordens jurdicas e, atravs disso, descobre uma parte da sua real natureza. Para isso, ele deve passar de um aglomerado de conhecimentos isolados at chegar a ser uma cincia.

Conclui-se, pelas lies aduzidas, que o Direito Comparado mtodo e tambm cincia, simultaneamente. mtodo porque est constitudo por um conjunto de regras ordenadas e sistematizadas, que compem um caminho para se chegar a um objetivo; e cincia por possuir um domnio prprio e objetivos a ele inerentes. O domnio do Direito Constitucional Comparado como cincia a formulao crtica e reflexiva de regras metdicas para o cotejo de uma pluralidade de ordenamentos jurdicos estatais, objetivando a criao de princpios e regras jurdicas (atividade legislativa), ou polticas pblicas administrativas (atividade executiva) no Estado comparado, ou em uma Comunidade de Estados, assim como para enriquecer e embasar a atividade judicante dos Tribunais, permitir a formulao de uma Teoria do Direito Constitucional Geral prpria dos tempos hiper-modernos, ou ainda, para suscitar a discusso dos membros da sociedade aberta e pluralista. Portanto, pode-se dizer que o Direito Constitucional Comparado uma disciplina autnoma, dentro da Teoria Geral do Direito (epistemologia jurdica), dedicada ao estudo e determinao das regras metdicas que devem presidir o processo comparativo.

1.b. A micro e a macro-comparao Jorge Miranda admite a comparao dentro do prprio sistema, que para outros comparatistas significa fazer Histria do Direito, e no Direito Comparado. Caio Mario da Silva Pereira ensinava que a comparao pode ser vertical ou horizontal. Ser vertical, se embasada no que Clvis Bevilacqua denominou de paleontologia social, isto , valer-se da Histria do Direito para estudar uma instituio, buscando sua origem, a reao social aos problemas nos quais a instituio envolveu-se no passado, bem como as solues encontradas. J o Direito Comparado horizontal investiga como a mesma instituio tratada em outros Estados, quais normas foram elaboradas para regulamentar o assunto, como os Tribunais as aplicaram, e como os cientistas as descreveram, organizaram, classificaram e agruparam. Jos Afonso da Silva trata da mesma possibilidade, sob tica diversa, isto , da possibilidade de comparao no tempo e no espao. No tempo ser o estudo histrico e comparativo do direito, ao passo que, no espao, a comparao de ordenamentos jurdicos vigentes. Os comparatistas modernos utilizam outra terminologia, tambm para designar as perspectivas da comparao, qual seja mtodo comparativo sincrnico ou diacrnico. O mtodo comparativo sincrnico (no espao ou horizontal) quando compara elementos de ordens jurdicas da mesma poca, mas de lugares diferentes, no entanto, no exige que os ordenamentos jurdicos estejam vigendo. A comparao diacrnica (no tempo ou vertical) quando compara elementos que se sucedem no tempo numa mesma comunidade, no necessrio que seja dada entre elementos sucessivos e imediatos, podendo ser comparados elementos antigos com os mais modernos, inclusive os vigentes, da mesma ordem jurdica. E Jos Afonso da Silva ainda cita a possibilidade de comparao de ordens jurdicas separadas pelo tempo e pelo espao, como as realizadas entre uma ordem jurdica e suas fontes. Um exemplo, no Brasil, o livro de Alexandre Corra e Gaetano Sciascia que estuda o Direito Romano em confronto com o direito civil brasileiro.

Adota-se no livro que o Direito Constitucional Comparado s pode ser realizado entre ordens jurdicas vigentes. Nos demais casos estar fazendo Histria do Direito. Outra comparao utilizada pelos comparatistas aquela que trata da micro e macro comparao. A macro comparao diz respeito comparao entre os ordenamentos jurdicos de dois ou mais Estados, ao passo que a microcomparao versa sobre sub sistemas, como o Direito Administrativo, Direito Tributrio, ou ainda determinado instituto, como o fato gerador, alquotas, pena, sistema partidrio, o controle de constitucionalidade das leis, etc. Apenas a macro comparao capaz de selecionar, ordenar e classificar as noes parciais obtidas com o mtodo comparativo, permitindo a obteno de novos conhecimentos em um mbito ainda inexplorado. a macro comparao que enseja vislumbrar o Direito Comparado como cincia. Ento, conclui-se que a anlise comparativa de qualquer elemento, seja determinante ou fungvel, implica em macro comparao, mesmo que se refira a um nico instituto, uma nica instituio, ou uma nica norma jurdica.

UMA TEORIA PARA A ATIVIDADE COMPARATIVA 2.a. Pequena Introduo possvel interpretar sem comparar, basta que estejamos atribuindo um significado s expresses de direito de um nico ordenamento jurdico estatal. Entretanto, comparar dois ou mais ordenamentos jurdicos sem interpretar sem sentido. Interpretar consiste em aplicar regras que a hermenutica perquire e ordena, para compreenso de textos legais. A hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses de direito. So enunciados sobre regras e princpios jurdicos no que tange ao seu alcance e validade, investigando sua origem e desenvolvimento. Esses enunciados preexistem e so independentes da ordem jurdica. Poder sem selecionados pelo intrprete com o escopo de legitimar a deciso em um ou outro sentido. J os postulados, que tambm fazem parte da teoria da interpretao so um roteiro que o intrprete deve seguir. Existem como uma ordem que precede a interpretao, e no podem ser selecionados, como os enunciados. que estes ltimos servem para como que conferir uma certa liberdade ao intrprete, de justificar o sentido que atribuiu expresso plurvoca constante da norma jurdica. J os postulados, extrados da experincia, da lgica, da evoluo histrica e do desenvolvimento do constitucionalismo, devem ser aplicados em bloco. Pode-se concluir, portanto, que o conjunto de enunciados e postulados hermenuticos compem o discurso jurdico, que legitima a deciso. A interpretao deve persuadir e convencer seu destinatrio, para que a deciso seja legtima. S se fala em interpretao e s h comparao se houver um caso concreto a ser decidido. Deve haver um objetivo para a comparao, como h para a interpretao e esse objetivo a soluo de um caso concreto. Pode haver interpretao jurdica sem comparao, mas toda comparao jurdica lato sensu envolve interpretao igualmente jurdica. Prope-se ento a observncia de trs fases em toda a atividade comparativa que se pretenda embasada na tcnica jurdica, denominando-as de fase de seleo e

interpretao, comparao stricto sensu e interpretao e adequao. A primeira fase exige a seleo e a interpretao das normas jurdicas da ordem soberana que se quer comparar, para s ento cotej-las. A segunda fase ser sucedida por nova interpretao, agora no que tange possibilidade das normas jurdicas aliengenas servirem ao objetivo do comparatista. Na terceira fase verifica-se, por fim, conforme o objetivo do comparatista, se as normas estrangeiras so conformes Constituio do seu prprio Estado, resultando da eficaz a atividade comparativa. Aps a comparao do que j foi interpretado, retorna-se atividade interpretativa, agora adequando as normas estrangeiras ao fim querido pelo comparatista. Se assim no for, haver simples interpretao, acompanhada de informao sobre direito aliengena.

2.b. Quem compara as diversas ordens jurdicas? Todas as pessoas que vivem o Direito Constitucional, materialmente falando, o interpretam. O cidado comum, as organizaes sociais, os grupos de presso, a opinio pblica, os doutrinadores, alm dos rgos do poder estatal e do poder supra-estatal, vale dizer o executivo, legislativo e judicirio, bem como rgos de organizaes supra-estatais. Deve haver um iter trifsico a ser percorrido no processo comparativo (3 fases citadas no item acima), no bastar aos defensores das partes a seleo de normas jurdicas, buscando demonstrar ao decididor os benefcios da legislao estrangeira. Ser preciso verificar como esta legislao interpretada no seu pas de origem, sem o que a comparao ser destituda de sentido lgico. Os rgos do Poder Estatal, nos pases de constituio formal e rgida ou semi-flexvel, interpretam a Constituio no seu aspecto material e formal, enquanto nos Estados regidos por Constituies materiais e flexveis, a interpretao material. A comparao doutrinria ter ingente importncia para servir como argumento de autoridade queles que comparam legislaes de ordens jurdicas diferentes; sendo certo que, a comparao dos rgos estatais do Poder so as mais proveitosas do ponto de vista prtico. No bastar simplesmente selecionar legislao estrangeira similar, ou aparentemente similar ao tema, para verificar as vantagens e desvantagens de sua adoo no ordenamento jurdico comparado. O comparatista atuando em favor do legislador dever verificar se a lei aliengena , de fato, cabvel, isto , se tem aplicao quele assunto tratado. Depois de selecionada porque convencido de que regula o tema a ser tutelado, dever verificar como foi interpretada pelos Tribunais do ordenamento jurdico comparado. No incomum a adoo de leis de outros Estados, que possuem grande eficcia social em seus pases de origem, mas que, quando transplantadas para outras comunidades nacionais, no produzem os efeitos sociais desejados. So necessrios instrumentos para a comparao, que no se confundem com as tcnicas de comparao (nmero e escolha dos ordenamentos constitucionais a comparar e, dentro deles a escolha dos termos a comparar; a comparabilidade; o modo de conhecimento do objeto a comparar; e a definio dos contextos dos ordenamentos constitucionais a comparar). Entre os instrumentos comparativos encontramos os postulados.

2.c. Os postulados comparativos Postulado um comando dirigido a todo aquele que pretende exercer a atividade comparativa. Ele precede a atividade comparativa e pressupe o conhecimento de questes histricas, antropolgicas, polticas, culturais e, sobretudo, econmicas. Trata-se de um roteiro que o comparatista necessariamente deve observar, com o objetivo de preservar o valor da identidade coletiva, que, em ltima instncia, a identidade nacional. Portanto, jamais pode ser desprezado na atividade comparatista. O postulado como pressuposto necessrio da atividade jurdico-comparatista , portanto, a garantia de preservao dos interesses de uma coletividade.

2.d. O postulado da busca da integrao supranacional Este postulado visa integrao supranacional. Parte-se do pressuposto que a sociedade globalizada e em rede com seus fluxos de poder e dinheiro, provoca efeitos deletrios para as comunidades, que possuem duas alternativas, o isolamento, ou a integrao, realizada, esta ltima, mediante abertura e cooperao. O comparatista Ren David classificou os direitos dos vrios Estados-Nacionais em famlias, conforme as suas gneses: a famlia romano-germnica, a famlia dos direitos socialistas, a da common Law, e at outras concepes da ordem social e do direito, como o direito muulmano, o direito na ndia, o do Extremo Oriente, e o da frica e Madagascar. As famlias no so compostas de sistemas estticos de direito, pois este est em contnua transformao, na medida em que influencia e modifica a realidade, e por ela influenciado e modificado. O fenmeno da globalizao, da informatizao e da formao da sociedade em rede vem interferindo diretamente nas transformaes do direito. Mais do que nunca o comparatista deve buscar a iseno e trabalhar sem preconceitos e pr conceitos, objetivando compreender a sociedade onde viceja o direito aliengena. Seja na rea da funo legislativa, executiva ou judiciria, os tcnicos devero se imiscuir crescentemente na atividade comparativa, a fim de garantir a eficcia social e, ao longo do tempo, a legitimidade do direito. Para tanto, no poder perder de vista o postulado da integrao supranacional a que o Estado que est por vir (Estado Constitucional Aberto, Integracionista e Cooperativo) estar sujeito se no quiser ficar fora dos espaos de poder poltico e econmico, e precaver-se contra a globalizao irresponsvel do ponto de vista comunal e humanitrio. O que se deve buscar com a comparao constitucional, seja qual for seu objetivo a criao de um espao jurdico que permita, a qualquer momento, a integrao dos Estados para resistirem, como comunidades especficas, ao fenmeno da globalizao.

2.e. O postulado do respeito identidade coletiva como identidade nacional No que tange ao papel, cada indivduo tem um na sociedade em que vive, desde a mais simples, a famlia, at as mais complexas, como as que foram um Estado. o papel de cada um que organiza a funo social.

O conjunto desses papis, reunidos em uma nica pessoa, e no raras vezes contraditrios, forma o sujeito, um sujeito social. Cada sujeito tem uma identidade e ela que tem a funo de organizar significados, a partir da autoconstruo e individuao. Existem, com efeito, trs concepes de identidade do sujeito. A primeira delas a decorrente das ideias do Iluminismo, na qual se vislumbra o sujeito como algum centrado, como uma unidade capaz de raciocinar e decidir. a partir dessa concepo que surge a ideia de nao segundo Rousseau, para quem ela formada pela vontade de cada um dos indivduos isoladamente. A segunda a identidade baseada no sujeito sociolgico, parece mais refinada e j reflete novos tempos, advindos dos avanos tecnolgicos da Revoluo Industrial. Percebe-se que o indivduo no tem tanta autonomia e que seu mundo interior construdo pela mediao realizada por pessoas com quem convive e interage. O sujeito se constri e se modifica por uma relao dialtica com a estrutura social. J a terceira concepo de identidade aquela derivada dos tempos hiper modernos, que alguns chamam de ps modernos, caracterizados pelo fim das metanarrativas, a exacerbao do consumo e tambm do individualismo. A identidade coletiva sofre, portanto, profundo abalo, pois o sujeito da hiper-modernidade no um todo nico, como para o Iluminismo, sendo de se reconhecer que o sujeito sofreu e sofre contnuo exacerbamento de divises interiores, contraditrias, que o identificam com seu grupo social e enfraquecem suas relaes com ele. Entretanto, uma h de ser primria, que embasa e cimenta todas as demais. Trata-se da identidade nacional, que, do ponto de vista jurdico, o vnculo jurdico-poltico ao unir um indivduo a um Estado. Este vnculo, por ser jurdico, implica uma srie de direitos e obrigaes de parte a parte. O Estado, por exemplo, obriga-se a proteger os seus nacionais, tanto de perigos internos que vulnerem a existncia da comunidade, como movimentos de sedio, como de perigos externos, como as guerras declaradas contra outros Estados. J o nacional, que possui os direitos correspondentes s obrigaes do Estado, tem deveres para com este, como alistar-se e servir s Foras Armadas, ou, nos pases de democracia liberal, prestar o servio civil obrigatrio. Enfim, pode-se dizer que a identidade primria, por ser aquela que sustenta todas as outras, a nacionalidade. Foi, entretanto, com a Revoluo Francesa, que a ideia de nao praticamente vinculou-se ao Estado. Mancine ensinava nao uma sociedade natural de homens, com unidade de territrio, costumes e lngua, estruturados numa comunho de vida e conscincia social. No se deve confundir a nao vinculada a um Direito Natural, com o conceito de base naturalstica, que acabou por sustentar ideologias totalitrias. O conceito naturalstico em verdade consistiu numa deformao patolgica da concepo de nao como grupo fechado, produzindo a modalidade mais insana de nacionalismo o da raa em moldes polticos. Como se v, nao expresso artificial. Na verdade, o processo de miscigenao entre os vrios povos, sejam europeus, africanos, asiticos ou americanos, decorrncia dos processos econmicos, guerras e outros fatores histricos, permite afirmar que as naes no existem objetivamente, e que muitas das tradies tidas como milenares foram forjadas no sculo XIX, ensejando reivindicaes territoriais e de soberania absolutamente incompatveis com a fundamentao cultural que lhes d substrato.

Depois da Revoluo Francesa, o espao poltico reordenou-se no mundo ocidental; formaram-se em todos os cantos do mundo os Estados-Nao, construindo-se novas identidades coletivas, com base na difuso da cultura e do idioma nico, dentro de um territrio no qual passou a incidir a soberania popular jurdica, bem como a soberania real do Estado. Da o surgimento de uma nova escola de pensamento: a dos nacionalistas liberais. Segundo ela, o liberalismo democrtico est vinculado ideia de nao e est embasado no seguinte trip: justia social; democracia deliberativa; e liberdade individual. Somente com justia social h falar-se em nao, em sentido contemporneo, consoante esta tendncia doutrinria, porquanto um Estado social cria vnculos de solidariedade entre pessoas que no se conhecem, e que no possuem um vnculo mais estreito, como aqueles derivados de relaes familiares, de amizade, de coleguismo, no trabalho ou na escola. Aludidos vnculos so forjados pelo sacrifcio de uns em proveito de todos, e de todos em proveito de um. A democracia deliberativa , para esta corrente, outro importante fator de coeso nacional. Se a democracia s existe com a legitimao popular, e esta ltima decorre do entendimento, aceitao e confiana entre todos os membros da comunidade, preciso uma identificao entre estes. Tal identificao permite veicular propostas, aceitao, e submisso ao interesse vencedor segundo os processos de participao democrtica, sendo certo que a identidade de lngua um duto condutor da poltica. o modo privilegiado de veicular propostas, entendimento, aceitao e confiana, que resultam em consenso. O consenso poltico s pode ser alcanado, portanto, pela identidade vernacular. Por fim, ainda para esta corrente de pensamento, a liberdade individual encontra porto seguro na identidade nacional. Trata-se do fato de que s possvel fazer escolhas srias se houver uma identidade cultural que forje o indivduo. Pode-se dizer que a nao um conceito artificial, serviente ao Estado para tornar o povo de seu territrio mais solidrio, formando uma conscincia de comunidade, em torno de um mercado, vale dizer, de uma identidade coletiva, que pode ser denominada identidade nacional. Deve-se, portanto, vincular a comparao jurdico-constitucional ao postulado de respeito identidade coletiva como identidade nacional, pois que a identidade primria a sustentar todas as outras. Justifica-se o vnculo de direitos e deveres do nacional junto ao Estado ao qual pertence, por ter uma identidade nacional comum com seus pares. A normatizao faz com que a comunidade se identifique como sujeita s normas de um pacto poltico, que ela prpria realizou. O problema, segundo aquela terceira concepo de sujeito, agora vivendo em tempos hipermodernos, que as identidades coletivas se fragmentaram e perderam fora. Manoel Castells trabalha analiticamente a formao de uma nova estrutura societal, determinada pelos avanos tecnolgicos que resultaram na sociedade em rede, uma rede global de riqueza, poder e informao. Parte ele do pressuposto da derrocada do estatismo e ingente transformao do capitalismo como resultado das rupturas do sistema de produo, representados pelo aludido desenvolvimento tecnolgico. Sob este pano de fundo, a prpria existncia do Estado-Nao posta em dvida e, consequentemente, da prpria identidade nacional. Castells esclarece existirem trs tipos de identidade coletiva. A primeira a identidade legitimadora, decorrente das instituies dominantes, reconhecidas pela ordem jurdica e que so usadas como instrumento de subjugao dos indivduos, para expandir, racionalizar e controlar as pessoas. A

segunda a identidade de resistncia, formada a partir da organizao de indivduos de alguma forma marginalizados. A terceira a de projeto, isto , uma identidade que dimana de grupos que logram obter uma redefinio de suas posies na sociedade onde vivem, colimando a transformao de toda a estrutura social. A identidade legitimadora ancorada na ideia de Estados-Nao vem perdendo terreno, porquanto a instituio estatal est demasiadamente envolvida com questes inerentes globalizao econmica, e acabou delegando, aos poderes locais e regionais, a resoluo das questes que falam mais de perto s pessoas, posto que ligadas aos seus cotidianos. As sociedades modernas embasaram-se na identidade legitimadora, e muitas se transformaram pela ao dos grupos embasados em identidades de resistncia. O Estado-Nao, de fato, vem perdendo muito de sua fora, inclusive tendo sua soberania mitigada, gerando, em muitos casos, um movimento centrfugo de poder. Entretanto, a realidade objetiva no aponta a derrocada total do Estado, nem a curto nem a longo prazo. A proferncia de transformao, em um futuro prximo, do Estado-nao em um Estado Constitucional aberto, integrado e cooperativo, capaz de legitimar e ser legitimado por outras instncias de poder, vale dizer o poder local e o poder transnacional. Com efeito, no se vislumbra que estas trs instncias podem formar identidades primrias fortes per si, isto , capazes de proteger os indivduos a elas ligados. Somente a simbiose entre o poder local, o poder transnacional e o poder estatal (aberto, integrado e cooperativo), podem assegurar uma identidade primria e legitimadora forte. Por isso, por mais enfraquecido que estaja o Estado-nao, ele que continua a conferir identidade primria aos seus integrantes, pois o nico vnculo objetivo de identidade primria possvel, isto , que em troca de lealdade ao poder, solidariedade e sacrifcios entre os membros de seu povo, d alguma segurana ao indivduo. preciso que os cidados sejam reconhecidos como livres e iguais nas suas relaes interpessoais, ou nas suas relaes com o Estado e, a partir deste ponto, possam acordar e reconhecer regras procedimentais racionais para criao do direito, sua aplicao administrativa, ou para solucionar conflitos de interesses. A cidadania como atividade poltica dos diversos grupos e classes sociais, que busca influenciar a formao e concretizao de polticas pblicas desenvolvidas pelo Estado ao qual pertencem; forja um pacto, que se expressa na identidade nacional. sob essa dimenso da nacionalidade que o comparatista deve vislumbrar a identidade nacional como postulado. Assim, possvel, ao contrrio do que afirmam os juristas em geral, a comparao entre ordens jurdicas de famlias diferentes, seja qual for o critrio definidor da classificao. A atividade jurdico-comparativa, portanto, contribui para enriquecer o pacto poltico da identidade nacional, no plano tcnico-jurdico, e jurdico-poltico, conforme os procedimentos nacionais da legitimao. Exige-se aqui, que o comparatista compreenda, absorva e preserve a identidade coletiva de cada comunidade, para no simplesmente copiar um modelo, mas verificar se ele adequado, parcial ou totalmente a sua prpria realidade, ou, no caso de rgos supra-estatais, para se orientar sobre os Estados dele participantes, evitando pontos de atrito e conseqente ineficcia social do direito.

2.f. Postulado decorrente: abertura regional e/ou para o mundo O terceiro postulado, de abertura regional e/ou para o mundo, decorre dos dois primeiros. Com efeito, preciso respeitar o pacto poltico de cada comunidade estatal, como sendo a identidade coletiva nacional, buscando, no entanto, a integrao supranacional. S possvel a concretizao dos dois primeiros postulados com a abertura regional e/ou para o mundo. A globalizao, a informatizao e a formao de uma sociedade em rede, por onde os fluxos de dinheiro e poder transitam, tendendo a destruir e superar tudo que se lhes ope, reduz os espaos fsicos, polticos e econmicos. O mundo torna-se uma aldeia global e os Estados no tem alternativa, caso no pretendam isolar-se do contexto hiper-moderno, devendo abrir-se

combinadamente, conforme as estratgias de cada Estado, regionalmente e/ou para o mundo. Este processo faz os Estados se organizarem com base nos princpios da cooperao e da solidariedade entre si, objetivando combater seus efeitos deletrios, esta ao estatal certamente afeta o pacto poltico de cada um deles, modificando-os com o tempo. O todo e a parte se influenciam mutuamente, determinando modificaes em um e em outro, sob o aspecto econmico, poltico e cultural. A abertura para o mundo depende da compreenso dos processos polticos, econmicos e culturais dos demais pases, encrustados e regulados no pacto poltico formador da identidade estatal, ganhando grande importncia ento, o Direito Constitucional Comparado. Cada um dos Estados dever cada vez mais acompanhar os processos de elaborao e aplicao das leis, bem como o modo como so utilizadas para solucionar os conflitos de interesse pelos judicirios locais. So estes os postulados que devem fazer parte do trabalho de qualquer jurista comparatistas no mundo hiper-moderno. A excluso de um deles impede a comparao jurdica eficaz, isto , aquela que propicia eficincia e transio do Estado constitucional para o Estado cooperativo.

CONCLUSES

1.

O Estado instituio que foi sendo esculpida ao longo de sculos, chegando a um desenho

que se pensou ser final, qual seja o do Estado Nacional embasado nos princpios do Estado Social Democrtico de Direito, que pode ser condensado, ainda mais, na frmula de Estado Constitucional, que confere ingente segurana ao indivduo e comunidade onde vive; 2. A revoluo tecnolgica que redundou na globalizao, informatizao, e em uma sociedade

em rede, por onde operam os fluxos de poder e dinheiro, transforma o mundo, de resto sempre em transformao, com vigor e celeridade jamais vistos, levando insegurana ao homem e coletividade onde vive; 3. A sociedade que assim vai desenhando denominada por muitos como ps moderna, isto ,

como superao dos valores do Iluminismo, como por exemplo a racionalidade e o cientificismo; 4. A idia de ps-modernismo precipitada, porquanto se o que a caracteriza o fim das

metanarrativas, bem como a exacerbao do individualismo e do consumismo, s se pode concluir que est-se diante de mera continuidade do projeto iluminista, levado s suas ltimas conseqncias, pelo que o correto denominar o perodo de hiper modernidade;

5.

impossvel predizer o futuro do Estado cientificamente, porm vivel realizar proferncias

a partir de dados existentes, e concluir como ser o seu porvir imediato; 6. Os dados existentes permitem a proferncia segundo a qual o Estado Constitucional est se

transformando, para combater a insegurana do homem e da coletividade hiper moderna, e para assegurar sua prpria existncia, em Estado Constitucional Cooperativo; 7. As atividades legislativas, executivas e judicirias dos Estados, polticas da sociedade civil, e

cientficas dos juristas, que hoje visam a criao e fortalecimento de um Estado Constitucional Cooperativo, exigem a comparao jurdica; 8. Tambm possvel predizer o futuro do direito cientificamente a partir de proferncias que

revelem seu porvir imediato; 9. E o porvir imediato do direito a sua constitucionalizao invasiva, superando o positivismo

jurdico, com reflexos na estrutura do direito, na sua linguagem, hermenutica e fontes; 10. O porvir imediato tambm revela as interferncias e influncias de novas ordens jurdicas,

como as transnacionais, supranacionais e locais, bem como um direito internacional invasivo nas ordens jurdicas estatais; 11. A comparao jurdica, seja de uma regra, um princpio, uma parte ou a totalidade de um

ordenamento jurdico com um outro, ou ainda o cotejo de institutos ou instituies jurdicas, uma disciplina autnoma, dentro da Teoria Geral do Direito (Epistemologia Jurdica), dedicada ao estudo e determinao das regras metdicas que devem presidir o processo comparativo.; 12. Se a Hermenutica a Teoria Geral da atividade interpretativa, a Cincia do Direito compe-

se ainda, de uma Teoria Geral da atividade comparativa; 13. A Teoria Geral da Comparao, que pretendeu-se esboar nesta tese, d proeminncia ao

Direito Constitucional Comparado, adotando o entendimento segundo o qual toda comparao jurdica comparao constitucional, pois no se pode comparar elementos fungveis de dois ou mais ordenamentos jurdicos, sem verificar a adequao deste com os elementos determinantes da Constituio material do Estado comparado; 14. a) Para tanto, exige-se que a comparao aplicada percorra trs fases, quais sejam: Fase de Seleo e Interpretao Aps a seleo das normas jurdicas que se quer

comparar, verificam-se os elementos determinantes, faz-se uma interpretao delas em relao Constituio material do Estado a que pertenam, conforme o tipo de Constituio adotada por aquele Estado; b) Fase de Comparao Stricto Sensu Apurado o sentido conferido naquele pas s normas

jurdicas, ento estabelece-se a comparao, cotejando os princpios e regras j interpretados do ordenamento jurdico a ser comparado, com as do ordenamento jurdico comparando; c) Fase de Interpretao e Adequao Verifica-se por fim, conforme o objetivo do

comparatista, se as normas estrangeiras so conformes Constituio do seu prprio Estado, resultando da eficaz a atividade comparativa. 15. A atividade comparativa deve seguir um roteiro, no apenas no que tange s fases acima

propostas, como tambm no que pertine a certos postulados, que visam a manuteno de um modo de vida com maior segurana, protegida contra os efeitos da globalizao;

16.

O primeiro postulado o da preservao da identidade coletiva, entendida como identidade

nacional, que se expressa no Pacto Poltico da sociedade, expresso na sua Constituio jurdicomaterial; 17. O segundo postulado o da busca da integrao supra-nacional, como forma e combate aos

efeitos deletrios da globalizao de formao da sociedade em rede; 18. O terceiro postulado, decorrente dos dois primeiros, o da abertura regional e/ou para o

mundo, sem o que a ordem jurdica estatal engessar as polticas de integrao, configurando um Estado Cooperativo ineficaz. 19. A comparao jurdico constitucional, nica comparao possvel, s tem razo de ser se

tiver por objetivo a elaborao ou aplicao do direito, ou a interpretao judicial, sob a perspectiva de um Estado Cooperativo; valendo o raciocnio tambm quando a referida comparao serve formulao doutrinria do novo Direito Constitucional Geral, adequado aos novos tempos, e formulao de debater e polticas organizadas para influenciar o Estado, a partir da sociedade civil.