Vous êtes sur la page 1sur 342

MORÓNURBINA

JuanCarlos

Losrecursosenla

LeydelProcedimiento

AdministrativoGeneral

yenlosprocedimientossectoriales

3

DivisióndeEstudiosLegales deGacetaJurídica
DivisióndeEstudiosLegales
deGacetaJurídica
  LOS RECURSOS EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Y EN LOS PROCEDIMIENTOS SECTORIALES
  LOS RECURSOS EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Y EN LOS PROCEDIMIENTOS SECTORIALES
 
 

LOS RECURSOS EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Y EN LOS PROCEDIMIENTOS SECTORIALES

 

Primera edición

 

diciembre 2009

5,750 ejemplares

 

© Juan Carlos Morón Urbina

 

© División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica

 

© Gaceta Jurídica S.A.

 
 

Prohibida su reProducción total o Parcial

 

derechos reserVados d.leg. nº 822

hecho el dePósito legal en la biblioteca nacional del PerÚ

 

2009-16476

 

leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed

 

isbn: 978-612-4038-57-0

registro de ProYecto editorial

 

31501220900968

 
 

diagramación de carÁtula martha hidalgo rivero

 

diagramación de interiores Yoali meza rengifo

gACetA JurídiCA s.A.

 

AngAmos oeste 526 - mirAflores limA 18 - Perú

 

CentrAl telefóniCA: (01)710-8900 fAx: 241-2323

E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

CRÉDITOS DE LA OBRA

CAPÍTULO I: los recursos administrativos en la ley del Procedimiento administra- tivo general, elaborado por Juan carlos morón urbina.

CAPÍTULO II: los recursos administra- tivos en los procedimientos sectoriales, elaborado por la división de estudios le- gales de gaceta Jurídica.

PRESENTACIóN

mediante la presentación de un recurso administrativo el interesado solicita a la propia administración que esta revoque o reforme un acto previamente emitido por aquella, sobre la base de un interés supues- tamente afectado en contravención a las leyes. los recursos tienen la finalidad entonces de impugnar un acto administrativo cuyo contenido se considera contrario a derecho, buscando así que la propia adminis- tración produzca un nuevo acto a fin de subsanar un error anterior.

esta facultad para impugnar en sede administrativa solo es procedente cuando lo impugnado son actos administrativos definitivos que ponen fin a la instancia, o en su defecto, actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. en este libro se analiza precisamente el tratamiento general de los re- cursos administrativos y los tratamientos sectoriales más importantes que encontramos en nuestro ordenamiento.

de esta manera, la primera parte de la obra, elaborada por el destaca- do profesor universitario Juan carlos morón urbina, se ocupa de ana- lizar la regulación de las impugnaciones en la ley del Procedimiento administrativo general, ley nº 27444, la que introdujo en nuestro sis- tema jurídico administrativo un conjunto de reformas y modificaciones que han buscado tratar de establecer situaciones más de equilibrio en las relaciones entre administración y administrado. así, se analiza el concepto de recurso administrativo, el derecho de impugnación, el deber de calificación del recurso, las clases de recursos (reconsidera- ción, apelación y revisión), entre otros temas de enorme importancia.

5

presentación

en resumen, se analiza toda la normativa que regula los recursos ad- ministrativos en sede administrativa, para lo cual se cita una impor- tante doctrina nacional y extranjera y se tiene en cuenta todas aque- llas modificaciones legislativas y referencias jurisprudenciales sobre la aplicación y respeto que nuestra judicatura ha venido teniendo con respecto a esta figura.

en la segunda parte de la obra, elaborada por la división de estudios Legales de Gaceta Jurídica, se efectúa un breve análisis, pero no por eso menos importante, sobre el tratamiento que reciben los recursos administrativos en algunas instituciones sectoriales (OSCE, Osiptel, sunass, osinergmin, ositran), acompañados de una serie de anexos que ayudan a un mejor entendimiento de la aplicación de los recursos, consistentes en las directivas o reglamentos que regulan estos pro- cedimientos y los formatos que se deben acompañar al presentarse una impugnación administrativa. Todo ello realizado bajo un análisis sistemático riguroso que hace de esta obra una herramienta de gran utilidad para todo operador jurídico.

6

EL EDITOR

CAPÍTULO I

CAPÍTULO I
CAPÍTULO I
CAPÍTULO I

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO GENERAL

CAPÍTULO I

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO GENERAL

1. Concepto de recurso administrativo

El recurso administrativo es aquel acto procesal que realiza el admi- nistrado a través del cual pretende la modificación o sustitución de un acto administrativo que le afecta, ante una autoridad administra- tiva. Los recursos administrativos sirven, pues, para que la Adminis- tración revise a pedido de parte la legalidad de sus actos.

De lo señalado, podemos denominar recurso administrativo a la ma- nifestación de voluntad unilateral y recepticia del administrado por la cual dentro de un procedimiento iniciado contesta una decisión de la Administración que le causa agravio, exigiéndole revisar tal pronun- ciamiento, a fin de alcanzar su revocación o modificatoria. Si el inte- resado está conforme con la decisión administrativa y, por ende, no impugna, ha consentido la resolución y concluye el procedimiento. Pero si considera lo contrario, el sistema jurídico le reconoce la facul- tad procesal de cuestionarla aun en sede administrativa.

Para la procedencia de los recursos, en lo administrativo no se estable- ce ninguna causal o pretensión específica que le sirva de fundamen- to. En tal sentido, la fundamentación del recurso es libre, en cuanto al señalamiento de algún tipo de agravio presuntamente ocasionado

9

Juan carlos Morón urbina

al administrado, pudiendo basarse indistintamente en razón de su inoportunidad, su falta de mérito, su inconveniencia o en cualquier infracción al ordenamiento jurídico, incluyendo la posibilidad de un deficiente análisis del instructor (puro derecho).

Asimismo, es importante señalar que los recursos administrativos provocan por sí mismos un procedimiento administrativo, denomi- nado procedimiento recursal, el cual está destinado a revisar un acto administrativo.

1.1. El recurso administrativo como ejercicio del derecho de contradicción

Como señalamos, a través del recurso administrativo se busca que la autoridad administrativa modifique o sustituya un acto administra- tivo, generándose así una nueva revisión del acto por parte de la pro- pia Administración; esto implica la principal diferencia entre los re- cursos administrativos y el proceso contencioso-administrativo, que es más bien un procedimiento judicial, que no configura un recurso

o impugnación del acto (1) . Sin embargo, si bien es cierto, no se puede

señalar que el proceso administrativo sea similar al proceso judicial, eso no obsta para que en un Estado de Derecho, los sujetos que se encuentran bajo su alcance no tengan los mismos derechos y a la vez pueden ejercerlos cuando así se amerite. Todo esto, siempre y cuando no sean contrarios a la naturaleza de cada proceso en sí. De esta ma- nera, la contradicción que se materializa a través del planteamiento de algún recurso se basa en el derecho de contradicción administra- tiva. Esta afirmación la podemos establecer de la lectura del artículo 109 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), la que señala que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo procede su contra- dicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos que regula esta ley. Entonces, en la contradicción en sede administra-

tiva lo que se busca es discutir la pertinencia de un acto determinado,

a fin de generar su impugnación.

(1)

MOREL OCAÑA, Luis. Curso de Derecho Administrativo II. Aranzandi, Pamplona, 1998, p. 421.

10

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

1.2. Presupuestos comunes a los recursos administrativos

Los requisitos de procedencia constituyen los presupuestos comu- nes que deben cumplir los recursos administrativos referidos al suje- to activo o administrado interesado, y que representan un límite a su derecho de petición subjetiva, a fin de que el fondo de la controver- sia planteada por el recurrente sea pasible de ser materia de análisis y de pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa, bajo cuya competencia se encuentra sometido el diferendo. En este pun- to, es necesario e importante mencionar que una garantía a favor del administrado es que la recepción o atención de una contradicción no puede ser condicionada al previo cumplimiento del acto respectivo (artículo 109, inciso 3 de la LPAG). Sin embargo, en principio la pre- sentación de una contradicción no interrumpe la ejecución del acto, salvo supuestos claramente establecidos por la LPAG o decisión ex- presa de la autoridad respectiva y en aplicación del principio de eje- cutoriedad del acto administrativo.

1.2.1. Presupuesto subjetivo (capacidad y legitimidad del recurrente)

Resulta consustancial a la naturaleza del recurso que sea planteado por el administrado y no por un órgano administrativo, por cuanto para contradecir es necesario sustentar que la decisión ocasiona un agravio en su interés al interesado. Los órganos administrativos ac- tuando con imperio, no se encuentran en condiciones de presentar recursos contra actos administrativos de otras autoridades de igual, mayor o menor nivel, en razón de que la propia esencia de la teoría or- ganizativa jerarquizada permite a las autoridades la aptitud para im- primir la dirección deseada a la gestión pública sin cuestionamientos provenientes de su interior. En este sentido, el interés del administra- do es el presupuesto indispensable para que proceda la facultad de contradicción, y para que este interés pueda justificar la titularidad del administrado debe ser legítimo, personal, actual y probado (artí- culo 109, inciso 2 de la LPAG). Este interés personal se encuentra re- lacionado con el sujeto que reclama y, asimismo, es aquel que se da en el momento presente, lo cual elimina la posibilidad de intereses expectaticios. Finalmente, queda claro que el recurrente debe probar la existencia del interés respecto del cual se reclama.

11

Juan carlos Morón urbina

La doctrina y legislación comparada consignan como elementos fun- damentales de todo recurso administrativo:

a) La voluntad de recurrir y su exteriorización documental.

b) Indicación de la decisión contestada.

c) Fundamentación de la controversia. Lo cual de ordinario se cum- ple incorporando al escrito del recurso las razones para la discre- pancia; no obstante, también el administrado puede reservarse la oportunidad para hacerlo durante la secuencia del procedimien- to recursal o incluso habiéndolo consignado en el recurso puede mejorarla después, siendo su derecho fundamentar su posición mientras el asunto esté pendiente de decisión.

d) Constitución de domicilio.

Cabe advertir que el ofrecimiento de prueba no constituye elemen- to del recurso, puesto que siempre podrá realizarse durante la sus- tanciación del recurso o incorporarla en el escrito de interposición.

administrativo

1.2.2. Presupuesto previo)

objetivo

(existencia

de

acto

El presupuesto objetivo para que el administrado pueda impugnar un acto administrativo es que exista un acto administrativo previo. Ese acto debe ocasionarle algún perjuicio y ser susceptible de ser recurrido, no de- biendo haber quedado firme, ya que si ha quedado firme, ya no puede ser impugnado por las vías ordinarias del recurso administrativo o contencio- so-administrativo, puesto que se han extinguido los plazos fugaces para ejercer ese derecho, o habiéndolo hecho, se ha desistido del recurso.

1.3. La voluntad de recurrir y su expresión. Informalismo a favor del recurrente

Para que el derecho a recurrir se configure es evidente que tiene que existir una voluntad por parte del administrado para recurrir el acto con el cual no está de acuerdo, ahora, esta voluntad tiene que ser manifestada a través de la interposición del respectivo recurso, el que se hará de forma escrita con todos los requisitos que la norma establece. Ahora, en el Derecho Administrativo existe un principio,

12

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

el de informalismo. A través de este se establece que las normas del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la ad- misión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedi- miento (artículo IV, inciso 1.6. del Título Preliminar de la LPAG). Por lo tanto, este principio establece en la realidad una presunción a fa- vor del administrado, para protegerlo de la mera forma o el rito, pro- pio del procedimiento administrativo tradicional. Así entonces, im- plica en primer lugar una aplicación del principio in dubio pro actione propio del Derecho Comparado, que establece la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de petición (derecho a recurrir) ad- ministrativa por parte del administrado a fin de asegurar la decisión sobre el fondo del asunto (2) . Por lo señalado, gran parte de la doctri- na entiende que para poder ejercitar los recursos de forma válida es posible que en aplicación del principio de informalismo, ya mencio- nado, debiera ser posible subsanar la deficiencia, pues sería relativa- mente sencillo y fácil determinar cuál es la resolución que se preten- de impugnar. Supuesto que no es igual para el caso cuando no se ha establecido de forma correcta los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la contradicción del acto, pues se encuentra difícil la tramitación de un recurso que carezca de fundamentos que susten- ten la impugnación del acto en cuestión.

Entonces, la voluntad de recurrir se verá reflejada y se dará inicio con la interposición de cualquier recurso administrativo; y de la misma forma, por influencia y orientación del principio de informalismo no se contempla una fase de concesorio al recurso como un acto formal declarativo sobre su procedencia o no, sino solamente se establece que la autoridad a cargo de la segunda revisión debe emitir una reso- lución final sobre el recurso decidiendo simultáneamente sobre su procedencia y sustento. Los procedimientos constitutivo y recursal no son dos categorías jurídicas distintas, por el contrario, se trata de etapas sucesivas de un mismo iter reglado bajo un único régimen jurídico y con diseños que responden a idénticos principios.

(2)

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Dere- cho Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 461.

13

Juan carlos Morón urbina

1.4. Los verdaderos y falsos fundamentos de los recursos administrativos

Para la doctrina administrativa tradicional, la posibilidad de la inter- posición de recursos administrativos es una garantía que se propor- ciona a los administrados a fin de cautelar adecuadamente su dere- cho de petición administrativa. Ellos operan ante la denegatoria de lo pedido por parte de la Administración o frente al hecho de que la autoridad administrativa haya resuelto de manera distinta a lo solici- tado por el particular. Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que la instancia plural, tan necesaria en el ámbito judicial, no resulta ser en realidad una garantía a nivel del procedimiento administrativo, máxime si existen autoridades administrativas que no se encuentran sometidas a relaciones de jerarquía, sino tan solo a relaciones de tute- la o de simple colaboración o coordinación (3) .

1.4.1. El recurso como medio de protección a través de la doble ins- tancia

Es una generalidad que las personas asocien el derecho a recurrir los actos administrativos con el derecho a recurrir decisiones judiciales. Esta es una de las confusiones más recurrentes en nuestra práctica ju- rídica. Sin embargo, la principal –no única– diferencia la encontrare- mos en el fundamento jurídico que existe para cada una de ellas.

Cuando fundamentamos el derecho a recurrir de las decisiones judi- ciales lo vinculamos al derecho a la instancia plural o doble instancia, entendido como la regla o principio por el cual todo proceso o acto procesal relevante sea conocido por dos jueces de distinta jerarquía si así los interesados lo requieren. En este sentido, el derecho a recurrir de las decisiones judiciales se vincula necesariamente con el principio o regla de la doble instancia, con lo que el recurso se entiende exclusi- vamente como una institución pensada en favor del ciudadano, como una garantía de sus derechos.

(3)

GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento administrativo. Ara editores, Lima, 2007, p. 266.

14

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

Por el contrario, en la sede administrativa de un lado no es aplicable la regla de la doble instancia, y, del otro, el recurso administrativo no es una garantía en favor del administrador sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Administración.

Tal y como hemos señalado, en sede administrativa no es aplicable la garantía de la instancia plural o doble instancia, desde que para el ad- ministrado la verdadera garantía es poder acceder a una tutela judicial efectiva y no a que más funcionarios administrativos, todos confor- mantes de la misma estructura administrativa, revisen su expediente. Si bien el derecho a la pluralidad de instancias es exigible en la con- figuración del derecho al debido proceso judicial, no lo es del debi- do proceso administrativo, ya que el ámbito natural de defensa fren- te a la Administración es la sede judicial (donde hay una autoridad imparcial e independiente) y no la administrativa. Adicionalmente, debe advertirse que en muchos casos la organización administrati- va no permitiría contar con autoridades superiores con competencia para revisar decisiones de autoridades administrativas, por ejemplo, de las máximas autoridades administrativas de un ministerio (minis- tro), un organismo público descentralizado (directorio de un orga- nismo regulador), o un organismo constitucionalmente autónomo (Superintendente de Banca y Seguros, directorio del BCR, etc.). Asi- mismo, la posibilidad de emplear los recursos administrativos es una garantía de alcance limitada. Ello ocurre en particular porque los re- cursos se interponen ante la propia Administración y son resueltas por esta, lo que obviamente deja al ente administrativo como juez y parte (4) . No obstante, y tal y como lo señalamos anteriormente, exis- ten mecanismos técnicos y jurídicos que pretenden asegurar una de- cisión imparcial de la Administración; dicha decisión no resulta estar debidamente garantizada, puesto que quienes resuelven se encuen- tran sometidos, en la mayoría de los casos, a jerarquía funcional (5) . En palabras de Guzmán Napurí, esto genera que muchas veces el recurso administrativo no resulte efectivamente una institución protectora de los derechos de los administrados y que los recursos no se resuelvan

(4) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 511. (5) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 601.

15

Juan carlos Morón urbina

a su favor, aun cuando dichos administrados tengan la razón. En los casos en los cuales los recursos son resueltos por entes distintos a la entidad que emitió el acto impugnado –como en el caso de los tribu- nales administrativos– la situación no es muy distinta. Los tribunales administrativos tienden a resolver de manera similar al de la autori- dad cuya decisión se discute (6) .

En el sentido de negar la doble vía como verdadero fundamento de los recursos administrativos, el Tribunal Constitucional ya se ha pro- nunciado, el cual ante la alegación de la existencia de esta garan- tía dentro de los procedimientos administrativos ha establecido lo siguiente (7) :

“3. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al ‘debido proceso administrativo’ –pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede–; pero sí lo es del dere- cho al debido proceso ‘judicial’, pues la garantía que ofrece el Estado Constitucional de Derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los órganos públicos sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede esta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un órgano ju- dicial superior.

(6)

(7) Sentencia recaída en el Exp. Nº 010-2001-AI/TC, Defensoría del Pueblo con Munici-

palidad Metropolitana de Lima, y ratificado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3088- 2003-AA/TC (recurso extraordinario interpuesto por Devicem S.R.L) donde el Tribu- nal admite que es constitucional la existencia de procedimientos administrativos en instancia única siempre que contenga elementos satisfactorios del debido proceso. Ahí

En efecto, lo que se debe analizar en la garantía del debido proceso

es que ella contenga elementos que sean razonablemente imprescindibles para que un proceso o procedimiento pueda ser considerado justo; en ese orden de ideas, es posible crear procedimientos con instancia única (en sede administrativa), siempre y cuando tal limitación o restricción resulte razonable y no esencial para que el debido proceso pueda cumplir sus funciones y considerarse justo”.

se expresó que “(

GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 267.

)

16

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

A juicio del Tribunal, tras la conceptualización del derecho al debido

procedimiento administrativo expresada por la demandada, subya- ce una idea errada de la configuración y justificación de la vía admi- nistrativa. En efecto, llevado al absurdo, con ella implícitamente se termina afirmando que las reclamaciones del administrado contra el Estado tienen su ámbito primario y natural de solución en el procedi- miento administrativo y, solo subsidiariamente, en el ámbito del pro - ceso judicial, cuando, en principio, toda resolución administrativa es susceptible de ser impugnada en sede jurisdiccional.

Evidentemente, se trata de una interpretación que no guarda relación con el principio del Estado de Derecho, que, como se ha dicho, garan- tiza a los individuos que la solución de sus conflictos –con el Estado o con otros particulares– pueda dilucidarse ante un tribunal de justicia competente, independiente e imparcial. Es en relación con el tercero imparcial, esto es, con referencia al órgano judicial, que el legislador debe garantizar la existencia, cuando menos, de una dualidad de ins- tancias de resolución de conflictos, así como los medios (impugnato- rios) apropiados para posibilitar su acceso.

Naturalmente, los órganos y tribunales administrativos no satisfacen esas condiciones de imparcialidad e independencia, pues se trata de entes que, o forman parte de la estructura organizativa del órgano cuyo acto administrativo se reclama, o pertenecen, en general, al Po- der Ejecutivo. Precisamente porque los órganos administrativos no cumplen esas garantías mínimas que debe observar el ente que re- suelva el conflicto, es que, al tiempo de considerarse el agotamiento de la vía administrativa como un derecho del particular (derecho que

se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la administración estatal en dicha sede), dicha vía, cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria, debe contem- plarse de manera tal que no pueda considerarse un privilegio del Es- tado o, acaso, como una medida que, irrazonable y desproporciona- damente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia.

En ese sentido, estima el Tribunal Constitucional que, si el legislador prevé la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la justicia es que este sea

17

Juan carlos Morón urbina

configurado de la manera más breve como sea posible, pues de ese modo se optimiza mejor el principio pro actione”.

Por lo tanto, de lo señalado se puede establecer claramente que la do- ble vía no puede ser exigida en el procedimiento administrativo como si en un proceso judicial nos encontrásemos, más aún cuando nues- tro máximo intérprete de la Constitución así lo ha señalado acerta- damente.

1.4.2. El recurso como mecanismo de control interno. Carga para el administrado

El recurso como mecanismo de control interno al estar regulado se configura como carga para el administrado, no acercándose ni por asomo a algún privilegio en su favor, más aún si está establecido como un requisito para acceder al proceso contencioso-administrativo (8) . En nuestro ordenamiento, agotar la vía administrativa no es ninguna po- testad del administrado, es un imperativo que tiene que satisfacer si quiere llegar a ventilar su controversia en sede judicial. La necesidad de interponer un recurso administrativo supone para el particular, en la práctica, una demora en la posibilidad de acceder al proceso con- tencioso-administrativo (9) , más aún cuando en la mayoría de casos los recursos no resuelven de manera definitiva la pretensión del particu- lar. Todo esto encuentra su justificación en que existe en la concep- ción administrativa moderna la necesidad de resolver la mayor canti- dad de conflictos posibles en el ámbito administrativo, a fin de que llegue al Poder Judicial la menor cantidad posible de ellos (10) .

Por estas consideraciones, el recurso administrativo no constituye, como aparenta, una garantía en favor del Administrado, sino una ver- dadera carga en su contra y un privilegio de la Administración. Debe- mos recordar que por la existencia de la regla de la prejudicialidad de la vía previa o el deber de agotar la vía previa es que ningún adminis- trado puede llevar a cuestionar una decisión administrativa directa- mente al Poder Judicial, sino que tiene que cumplir con el deber de

(8)

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 512. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 601. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 268.

(9)

(10)

18

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

promover una decisión que cause estado, para recién demandar a la Administración. Precisamente esa búsqueda de promover una deci- sión que cause estado es la que obliga al administrado a la interpo-

sición de los recursos administrativos pertinentes. Como vemos, la institución del recurso administrativo no es un beneficio para el ad- ministrado, sino una virtual carga en su camino hacia el acceso a la justicia. Como bien afirma Gordillo, “Pero hay una particularidad en

que contribuye a darle al recurso Administrativo

otro aspecto menos halagüeño: el de un auténtico privilegio de la Ad-

ministración y, correlativamente, el de una carga efectiva para el ad -

ministrado para acceder a la tutela judicial efectiva. (

caso, es el precio que el ciudadano debe pagar para tener acceso a la vía judicial, unas horcas caudinas incompatibles con la garantía de pronto acceso a la justicia. Ello, por ser innecesarios para la Adminis- tración, que de rutina no los resuelve; por transformar los fugacísimos plazos de interposición de los recursos en plazos de prescripción de los derechos sustantivos, por ser una carga injustificable, demorar el acceso a la justicia y de hecho, desanimar dicho acceso, etc.” (11) .

Ahora bien ¿en qué se fundamentan los recursos administrativos? La respuesta es en la necesidad de favorecer el autocontrol de legalidad de la propia Administración respecto a las decisiones primarias de las entidades. Como ya hemos manifestado, la recurrencia administrati- va no se sustenta en la necesidad de dar al administrado la oportuni- dad de contar con dos pareceres de la Administración emitidos por instancias diferentes, sino que en su búsqueda por acceder a la jus- ticia ante el Poder Judicial tiene que atravesar satisfactoriamente la gama de recursos necesarios para agotar la vía administrativa. En este sentido, el ciudadano cuando interpone un recurso actúa como un colaborador de la Administración permitiéndole –por defecto– volver a conocer de aquellas decisiones primarias que ha emitido y contro- larlas en su legalidad o mérito. De este modo, cuando el administra- do interpone un recurso de reconsideración lo que está haciendo es permitir que el propio funcionario autocontrole el mérito de su de- cisión, a partir de una nueva prueba sobre los hechos controvertidos

diversos países (

)

) En cualquier

(11)

GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 4, pp. III-2 y III-3. <www. gordillo.com>.

19

Juan carlos Morón urbina

en el procedimiento. Cuando el administrado interpone un recurso de apelación, lo que está haciendo es permitirle al superior jerárqui- co que revise la legalidad del proceder de su subordinado (control je- rárquico). Finalmente, cuando algún ciudadano interpone un recur- so de revisión está permitiendo que las autoridades superiores ejerzan su control de tutela sobre las instancias descentralizadas geográfica- mente (revisión típica) o sobre las instancias descentralizadas funcio- nalmente (revisión especial regulada por normas especiales, como en materia tributaria, de contrataciones, etc.). Si no hubieran estos ins- trumentos recursales, las instancias del control interno ¿cómo se ha- ría para determinar qué casos ameritarían ser revisados para ejercer la potestad anulatoria de oficio?

Como se puede apreciar, el diseño de la vía recursal está estructura- da para favorecer el autocontrol de la propia Administración, permi- tiéndole identificar sus errores de hecho o de derecho y enmendar su error a través de la modificación, anulación o suspensión de lo ya de- cidido por ella misma. No obstante, debemos advertir que si bien el derecho a la recurrencia no tiene un sustento inmediato de ser una garantía del ciudadano frente a la Administración, de manera media- ta sí se conecta en el derecho al acceso a la justicia que todo adminis- trado posee. En este sentido, para llegar a la autoridad independien- te (Poder Judicial) el administrado debe conducir satisfactoriamente su pretensión por las autoridades administrativas. En este sentido, es que podemos afirmar que si bien los recursos no se crean para res- petar el derecho a la instancia plural del administrado, su estableci- miento le permite a este provocar de manera mediata su acceso a la justicia y ejercer su derecho a la defensa en sede administrativa; vale decir no siendo indispensables para resguardar estos derechos, cuan- do son creados, los recursos constituyen también instrumentos al ser- vicio de estos derechos. Como bien ha establecido el mismo Tribunal Constitucional “Si bien el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa no puede expandirse como una exigencia siem- pre y para toda actuación de la Administración, como ocurre en el presente caso, la legislación infraconstitucional lo ha establecido y, en consecuencia, debe apreciarse como un derecho del ciudadano de ejercer una defensa adecuada y sin limitaciones de ningún orden, a efectos de preservar la vigencia de un proceso judicial debido y con

20

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

todas las garantías del procedimiento administrativo, como lo ha es- tablecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

1.5. La ausencia del recurso: el acto consentido

Cuando una resolución administrativa no es impugnada en el plazo y forma que la normativa administrativa establece, genera que quede consentida, y una vez que haya adquirido ese estatus no cabe recurso alguno en su contra; por eso, si el particular deja de ejercer su dere- cho a la impugnación y transcurre el plazo que la ley fija para ello, el acto queda consentido.

1.6. Objeto del recurso

El objeto del recurso administrativo es el acto emanado de la autori- dad administrativa. Este acto es recurrido con la finalidad de revocar- lo o modificarlo buscando así restablecer el interés que ha sido lesio- nado o vulnerado con su emisión.

1.6.1. Los actos administrativos impugnables

De acuerdo con nuestra normativa los actos impugnables en sede ad- ministrativa son los actos definitivos que ponen fin a la instancia, así como los actos de trámite que determinan la imposibilidad de conti- nuar el procedimiento o que produzcan indefensión al administrado (artículo 206, inciso 2 de la LPAG). De la lectura de este dispositivo podemos establecer que en un primer momento, la norma circunscri- be la posibilidad de impugnación a los actos resolutivos, que son en buena cuenta los establecidos en el artículo 186 de la LPAG. En se- gundo lugar, se establece la posibilidad de impugnar las resoluciones que impidan la continuación del proceso, para evitar la inexistencia del acto administrativo por detención del procedimiento. En tercer lugar, la norma explicita indefensión sin determinar la existencia de otros perjuicios al administrado (12) .

El profesor Guzmán Napurí señala que las limitaciones derivadas de la precisión legal tienen por finalidad evitar la congestión generada

(12)

GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. 273 y 274.

21

Juan carlos Morón urbina

por el exceso de recursos administrativos interpuestos contra aquellos actos que no generan efecto alguno respecto al administrado. Asimis- mo, corresponde al administrado determinar cuándo los actos de trá- mite impedirán continuar el procedimiento –que implica una deter- minación objetiva– o producirán indefensión, definición que resulta ser más bien subjetiva. Sin embargo, finalmente corresponderá a la autoridad administrativa hacer la calificación pertinente (13) .

1.6.2. Los actos administrativos no impugnables

Cuando se quiera recurrir en sede administrativa, no cabe la impugna- ción de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan que- dado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no ha-

ber sido recurridos en tiempo y forma (artículo 206, inciso 3 de la LPAG). Esto, tomando en consideración que dichos actos, en realidad, idénticos

a otros anteriores, no fueron recurridos dentro del plazo señalado para

ello. Esta identidad de actos que hemos señalado requiere además, para no ser recurridos, que exista igualdad procesal entre los actos iniciales

y los posteriores; es decir, que el procedimientos administrativo que les dio lugar sea el mismo. Ello evidentemente evitaría que no puedan im- pugnarse actos similares, pero cuyo supuesto de hecho es distinto.

Finalmente, no resultan impugnables en sede administrativa los actos que resuelven procedimientos en los cuales la Administración Públi- ca compone un conflicto de intereses, puesto que dichos actos agotan la vía administrativa. En consecuencia, contra ellos cabe la impugna- ción en la vía judicial, a través del uso del proceso contencioso-admi- nistrativo. Esta consideración es enteramente lógica, puesto que la resolución de conflictos es una actividad cuasi jurisdiccional de la Ad- ministración y como tal requiere un elemento de mayor imparciali- dad respecto al procedimiento administrativo típicamente bilateral.

2. Requisitos de los recursos administrativos

Como ya indicamos, para que el administrado haga uso de algún recurso impugnatorio tiene que expresar dicha voluntad en forma

(13) Ibídem, p. 274. 22
(13)
Ibídem, p. 274.
22

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

expresa a través de su interposición escrita. Para esto, y aun no haya forma positiva que así lo exija, es obvia la exigencia de la escritoriedad de los recursos, pero no cabe exigir, en cambio, salvo norma expresa en contrario, en procedimientos especiales, formalidad expresa algu- na, tales como dimensiones o tipo de papel, idioma, empleo de tinta de determinado color, uso de membrete, ser manuscrito, ser escritu- rado a máquina, en computadora, o en fotocopia firmada, ni otro for- malismo parecido, que carece de contenido esencial. Incluso cuando las entidades optan por emplear formatos, estos deben ser gratuitos, simples y de libre reproducción. Conforme plantean la mayoría de autores esta flexibilidad atiende a cualquier consideración a favor del administrado que por condiciones personales (posibilidades materia- les, culturales o intelectuales) o por condiciones del contexto (extre- ma urgencia de presentar el escrito, estado de necesidad imposterga- ble, cercanía de pérdida de término, etc.) se entiende protegido por el principio de informalismo a favor suyo.

2.1. Requisitos de forma

Los recursos, al igual que otros procedimientos iniciados ante la Ad- ministración, tienen que cumplir algunos requisitos tradicionales para que el procedimiento se lleve de la menor manera, siendo estos:

- Identificación del administrado. El primer requisito tradicional es la identificación plena de la persona que acude a la autoridad administrativa. Para ello es necesario que el administrado se iden- tifique con nombre y apellidos completos, domicilio real y núme- ro de documento nacional de identidad (no copia), salvo que se trate de extranjero, en cuyo caso lo sustituye por el carné de ex- tranjería. Es importante que en caso de representantes se acom- pañe el poder correspondiente y la identificación de a quién se representa. La fijación del administrado que acude ante la Admi- nistración resulta importante para que la autoridad analice la le- gitimación e interés con que procede, y para dilucidar quién es el administrado que ha obtenido el agotamiento de la vía administra- tiva en su momento. La exigencia de nombre y apellidos completos, y domicilio real (distinto al domicilio procesal) sirven para identi- ficar mejor al administrado y evitar que la Administración lo con- funda con otra persona, en cuya virtud es un requisito establecido

23

Juan carlos Morón urbina

en su favor. Por ello, si existe algún defecto formal en estos enun- ciados, solo afecta el escrito si impiden para la Administración re- conocer plenamente al administrado. Por ejemplo, si el domicilio no es especificado, pero la Administración lo conoce, sea por te- nerlo registrado, por algún procedimiento coetáneo o por otra cir- cunstancia, ello no afecta el escrito, pues la Administración con un mínimo de diligencia puede sanear el tema acudiendo a sus registros e información interna. Así sucede con los escritos que presentan los mismos empleados públicos ante su entidad de los proveedores con respecto a la entidad a la cual suministran bie- nes, o los escritos de los usuarios de cualquier servicio público ante la concesionaria.

- Fundamentos del pedido. Las solicitudes que se formulen debe- rán contener las circunstancias que identifiquen el interés del ad- ministrado (recurrir cierto acto), sus hechos, razones, que delimi- ten el objeto del procedimiento recursivo.

- Data. La indicación de la fecha y el lugar de redacción del escrito tiene una importancia relativa para los fines del propio expedien- te, puesto que lo realmente trascendente resulta ser la fecha y el lugar de recepción del documento por la Administración, que es el dato determinante a efectos de fijar la competencia, los plazos de prescripción, la prioridad de atención, etc. El señalamiento del lugar del administrado y la fecha de suscripción son referentes importantes para fijar las posibilidades de empleo de los medios alternativos de recepción de los documentos.

- Firma o huella digital. El requisito de la firma o huella digital sirven para identificar plenamente al administrado solicitante. Escalonadamente la norma exige en principio la firma del ad- ministrado, que debe guardar similitud a la consignada en el do- cumento de identidad; en caso de no ser posible porque el ad- ministrado es iletrado o no sabe firmar, se podrá satisfacer este requisito mediante la huella digital del índice derecho en el es- crito. Finalmente, y aunque la norma no lo mencione, en caso de estar imposibilitado de hecho el administrado para cumplir estos requisitos, siempre procederá la firma a ruego, que deberá realizar un servidor de la mesa de partes con un testigo, en presencia del administrado.

24

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

- Identificación de la autoridad destinataria. El recurso debe con- signar a la autoridad, la entidad o el órgano específico al cual se dirige el administrado por tener competencia para adoptar la de- cisión que se solicita. Se establece la regla orientadora para que el administrado considere como destinatario no a la autoridad máxi- ma sino a la autoridad de grado más cercano al usuario (director regional, departamental, local, jefe de área, etc.) con la finalidad de que los escritos se dirijan no a las máximas autoridades de la entidad como ha sido costumbre en nuestro país (presidente, mi- nistro, alcalde, etc.). Se trata de inducir a evitar esta costumbre, en la medida que conduce a la concentración de documentos y la dilación administrativa por la cadena de pases y trámites que origina tanto de ingreso como de salida para dar atención al pedi- do. Concordantemente a la presunción de competencia descon- centrada que se establece en el artículo 62 de la LPAG se pide al ciudadano que contribuya a la celeridad de la atención de los do- cumentos, presentando sus peticiones ante las instancias descon- centradas desde el principio. Lógicamente, si en este caso como en cualquier otro, el administrado equivocare la competencia del órgano para conocer el petitorio, el error debe ser suplido en fun- ción del principio del informalismo siguiendo las pautas señala- das en los artículos 75.3, 82 y 130 de la LPAG.

Adicionalmente, en el caso de presentar recursos, el recurrente debe saber diferenciar entre:

El órgano ante quien el escrito del recurso debe ser presentado (la autoridad recurrida).

El órgano al cual se dirige inmediatamente el recurso (la mesa de partes).

El órgano habilitado para pronunciarse sobre el recurso (quien re- suelve el recurso).

En este caso el destinatario que se ha de consignar es el órgano ante quien el escrito se presenta.

- Señalamiento de domicilio. Es importante que el administrado in- dique a la autoridad el lugar donde desea recibir las notificaciones

25

Juan carlos Morón urbina

del procedimiento, cuando este sea diferente al domicilio real con- signado en el introito del escrito. Se trata del domicilio especial constituido a efectos administrativos. Conforme a esta norma, se provoca que el administrado constituya un domicilio para fines administrativos en el cual se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que reside permanentemente ahí para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. Por esta razón, es que será irrelevante cualquier cambio real de dirección en tan- to no sea comunicado por escrito igualmente a la entidad. Este será el lugar y momento para que el administrado pueda habilitar el empleo electrónico o fax para recibir notificaciones.

- Relación de anexos. Para mejor orden y evitar pérdidas posterio- res se ha establecido que en el mismo escrito se indiquen cuá- les son los documentos acompañados, según se exija en el Texto Único de Procedimientos Administrativos. De tal suerte, si pos- teriormente la entidad afirmara que falta algún documento al es- crito, el administrado tendrá una doble garantía para afirmar que sí lo entregó: la aceptación incontestada del escrito siguiendo las exigencias del TUPA y la mención en el escrito de la documenta- ción entregada.

- Identificación de expediente. Exclusivamente para los escritos sucesivos al inicial ha sido establecido que el administrado indi- que en el texto del escrito cuáles son los datos mínimos del expe- diente para identificarlo (por lo general, se trata del número, au- toridad, fecha y número correlativo del escrito que corresponde al administrado).

Estos referentes sirven para los escritos del procedimiento constituido como del recurso y de la fase recursal. Es necesario mencionar tam- bién, que de acuerdo con los artículos 126 y 129 estos requisitos son subsanables por los administrados a pedido de la Administración en dos niveles. Un primer nivel de alcance general para cualquier requi- sito es el que debe brindar la Administración desde la misma mesa de partes. Y una segunda posibilidad de orden tuitiva, y reflexiva, está cir- cunscrita a los requisitos de firma y del contenido del petitorio, que per- mite a la Administración requerir la subsanación de estos temas cuando se advierte insuficiencias una vez analizados con criterio profesional.

26

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

Cuando el escrito (recurso) consta de más de una página, es suficien- te firmar solo la última página, no exigiéndose mayores formalidades, como la unión de las hojas, la foliación correlativa, identificación es- pecial, etc., como en el proceso judicial. Para ello basta el deber de la Administración de organizar el expediente, de foliar y conservarlo en orden correlativo. Si bien la seguridad personal hace aconsejable la suscripción de cada folio, la numeración de las páginas o circunstan- cias parecidas son potestades de los administrados, pero no exigen- cias en su contra.

Finalmente, es importante señalar que el escrito de recurso deberá ser autorizado y firmado por letrado ya que gran parte de la doctrina entiende que para poder ejercitar recursos válidamente se requiere adicionalmente la indicación expresa de cuál es la resolución que se impugna y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la contradicción del acto, por lo cual se necesita del asesoramiento de un profesional, quien deberá firmar el escrito.

2.2. Requisitos de tiempo

Los modos trascendentes como el tiempo influyen sobre el recurso administrativo y son: la extensión del plazo para su ejercicio, el inicio de su transcurso y su forma de cómputo. Como por seguridad jurídica los actos administrativos no pueden estar indefinidamente expuestos al riesgo de una revisión por vía de recurso, solo se admite cuestio- narlos dentro del plazo perentorio de quince días hábiles desde la co- municación. Vencido dicho plazo, la disconformidad subsistente no puede admitirse ni resolverse como recurso, aunque, la buena prácti- ca administrativa admite su trámite y resolución, como una reclama- ción, siempre que sea presentada dentro del plazo de prescripción del derecho subjetivo. Vale decir que, si se pierde el derecho para articu- lar un recurso, la contradicción extemporánea debe ser considerada como una reclamación (la legislación argentina denomina a esta figu- ra “denuncia de ilegitimidad”).

2.2.1. El plazo para recurrir

El plazo para interponer los recursos administrativos es importan- te puesto que permite tener la certeza jurídica de saber hasta qué

27

Juan carlos Morón urbina

momento el administrado puede hacer uso de este derecho. Cabe re- saltar que presentado un recurso fuera del plazo hábil, conducirá al agotamiento de la vía, por cuanto esta es un efecto propio y reserva- do a los recursos.

2.2.2. La interposición oportuna de los recursos administrativos

El término para la interposición de los recursos es de quince días pe- rentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta días, salvo dis- posición distinta (artículo 207, inciso 2 de la LPAG). Entonces, la interposición oportuna evita que una vez vencidos los plazos para realizarlo, el particular pierda el derecho a presentarlos y el acto que- de consentido.

2.2.3. Cómputo del plazo para recurrir

Ahora bien, el plazo hábil para la presentación se computa a partir del día siguiente de la notificación del acto o de su publicación en el dia- rio oficial El Peruano, según corresponda. Si ninguno de estos hechos se cumple por inacción administrativa o no constara certeramente su cumplimiento o la fecha en que fue realizado, la doctrina indica que dicho plazo no empieza, y consecuentemente, el recurso interpuesto en cualquier momento debe considerarse presentado durante tiem- po hábil.

Nuestra normativa se ha ocupado exclusivamente por establecer un término final para la procedencia del recurso sin precisar un término inicial a partir del cual se entiende facultado el administrado a pre- sentar su recurso administrativo, ante lo cual se entiende habilitado desde el mismo momento de recibida la notificación del acto agra- viante.

2.2.4. Probanza de la fecha de presentación

La prueba de la fecha de presentación de los recursos resulta de la constancia sellada, fechada y firmada por el agente receptor (cargo) o del recibo que se puede entregar en este momento. Si no constara la fecha de presentación, invariablemente deberá entenderse presenta- do oportunamente. De ahí que la carga de probar un recurso extem- poráneo recaiga en la Administración Pública. La determinación de

28

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

los recursos pertinentes en cada caso –afirma Cajarville (14) – se realiza mediante un análisis de menor a mayor, acerca de las circunstancias y la naturaleza del sistema organizacional que integra el autor del su- puesto agravio y de su ubicación jerárquica dentro de ese sistema. La secuencia de análisis es la siguiente:

- Precisar el órgano que dictó el acto considerado lesivo.

- Individualizar su posición jerárquica dentro de la estructura del organismo que integra.

- Determinar la naturaleza jurídica (autónoma, desconcentrada o descentralizada) del sistema orgánico integrado por el agresor.

El primer paso en esta investigación nos sindicará al órgano ante el cual ha de interponerse una aclaración o una reconsideración, que son los recursos básicos procedentes en todo caso, respecto de cual- quier acto administrativo, sin contemplar la posición jerárquica del emisor o la naturaleza del sistema estructural que integra. La segunda etapa de análisis nos revelará si corresponde interponer el recurso de apelación, según sea si el agente emisor se encuentra o no sujeto a al- guna jerarquía administrativa dentro de su estructura organizacional. Finalmente, según la naturaleza del sistema orgánico desconcentra- do, será necesario presentar recurso de revisión si el supuesto estruc- tural de tutela se presenta para ello (esto es, que el autor del agravio se encuentre sujeto a tutela administrativa a cargo de otra autoridad de nivel mayor).

La legislación se ha preocupado por establecer además algunas re- glas para que la interposición de recursos sea ágil y no obstruya la di- ligencia que debe presidir la secuencia administrativa. Cada recurso administrativo produce un procedimiento recursal distinto, que son los procedimientos Administrativos de segundo grado a través de los cuales la Administración a instancia del administrado procede a la re- visión o reexamen de sus decisiones anteriores, a fin de establecer la legalidad de lo actuado.

(14) CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Recursos administrativos. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1989, p. 61.

29

Juan carlos Morón urbina

2.3. Requisitos de lugar

Para poder establecer el lugar en donde debemos presentar el recurso adecuado, es importante tener en cuenta las circunstancias y la na- turaleza del sistema organizacional que integra el autor del acto que supuestamente causa agravio, y asimismo, debemos tener en cuenta su ubicación jerárquica dentro de ese sistema. Para esto, es necesario precisar el órgano que dictó el acto considerado lesivo, ya que ante ese mismo órgano se presentará el recurso respectivo. Así, como se- ñalamos en al párrafo anterior, una vez identificado el órgano emisor del acto, este nos sindicará al órgano ante el cual ha de interponerse el recurso.

2.4. Omisión de requisitos formales y subsanación

Cuando se presente algún error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación y podrá ser sub- sanados siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter (ar- tículo 213 de la LPAG). Ello es resultado directo de la aplicación de principios como el de impulso de oficio o de informalismo, a favor de los intereses del administrado.

Entonces, aplicando el principio de informalismo a favor del admi- nistrado, el ordenamiento exige que los recursos sean tramitados aun cuando el administrado incurriera en error en su denominación, en su interposición o cualquiera otra circunstancia anómala, siempre que de su contenido se pueda desprender su carácter impugnativo. Son tres los elementos para la aplicación de una figura: i) una voluntad de recurrir una decisión administrativa; ii) un recurso oscuro (conte- niendo un error o imperfección en el escrito presentado); y, iii) la ca - lificación por parte de la autoridad administrativa.

Nótese que para proceder a calificar, de este modo, con la sola lectu- ra del escrito debe apreciarse nítidamente el ánimo de impugnar un acto administrativo, esto es, debe tratarse indudablemente de un re- curso al cual solo se califica, no pudiendo el funcionario, en vía de in- terpretación, considerar como recurso cualquier escrito discrepante, como por ejemplo, una oposición a un acto, una solicitud de correc- ción de error material ni resolver más allá de lo planteado en el docu- mento.

30

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

Las situaciones anómalas incurridas con mayor frecuencia en la pre- sentación de recursos administrativos y que se encuentran dentro de este supuesto pueden ser: la falta de denominación del recurso, una errónea calificación, haber omitido mencionar su destinatario, errar respecto al cargo del funcionario u organismo ante quien debe inter- ponerse, presentarlos ante un órgano incompetente, sobre todo si el órgano competente y el receptor pertenecen a la misma entidad o sector, con mayor razón aun cuando existe una sola mesa de partes para ambos. Es importante tener presente que si la oscuridad del re- curso es más grave, que impidiera tener claridad sobre el sentido del escrito, corresponderá aplicar el artículo 129 de la LPAG, y requerir su esclarecimiento mediante el requerimiento respectivo.

Mediante la calificación se atribuye al funcionario público la respon- sabilidad de reconducir –a través de la calificación– el recurso presen- tado, analizando e identificando la voluntad real del administrado trasuntada en el escrito, con lo que se logra también mantener vigen- te el derecho a la recurrencia. La aplicación correcta de esta regla ju- rídica nos revela que en materia de recursos es la Administración y no el ciudadano quien está obligada a dar al recurso la tramitación co- rrespondiente, de acuerdo con su naturaleza, mientras que al admi- nistrado solo le basta exteriorizar con claridad su disconformidad.

La facultad de calificación de los recursos oscuros implica una acti- vidad tuitiva a favor del administrado, y no precisamente en sentido perverso en contra de este, como podría acontecer si ante una sim- ple oposición o queja, la Administración pretendiera darle curso de recurso para obtener el pago de alguna tasa. En efecto, la calificación efectuada siempre debe producirse para preservar el derecho a la recu- rrencia del administrado, y no para perjudicarlo. Enfrentada la Admi- nistración ante un recurso oscuro, tiene dos alternativas: considerarlo como reconsideración o como apelación. Para optar, la Administración debe tener en cuenta varios factores: i) que el recurso de reconsidera- ción tiene carácter opcional y no obligatorio, por lo que no puede com- pulsivamente obligar al administrado a reconsiderar, si no surgiera ello nítidamente; y, ii) que para calificar el recurso como reconsideración debería versar sobre hechos (por lo que incluso ha de acompañar una nueva prueba) y no tanto sobre los aspectos jurídicos, pues esta argu- mentación corresponde a la naturaleza del recurso de apelación.

31

Juan carlos Morón urbina

3. La incondicionalidad de la admisión de los recursos admi- nistrativos

Para la admisión de los recursos administrativos no es un condicio- nante, en general, que el acto recurrido haya tenido que ser cumpli- do, pero no obstante lo señalado, en principio la presentación de un recurso no interrumpe la ejecución de un acto, salvo los supuestos claramente establecidos por la ley o decisión expresa de la autoridad respectiva. Asimismo, por influencia del principio de informalidad se sabe que ante cualquier error o defecto en la interposición del recurso este puede ser subsanado, siempre que sea posible.

3.1. Tasa por recurso

La Administración Pública puede establecer derechos de tramitación en los procedimientos administrativos cuando su tramitación impli- que para la entidad la prestación de un servicio específico e indivi- dualizable a favor del administrado o en función del costo derivado de las actividades dirigidas a analizar lo solicitado salvo en los casos en que existan tributos destinados a financiar directamente las acti- vidades de la entidad. Ello incluiría, en principio, el cobro de la res- pectiva tasa por la tramitación de recursos administrativos (15) . Por es- tas consideraciones es que el pago de las tasas en los procedimientos administrativos es un caso que genera discusión y posiciones contra- rias. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado como precedente que todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito pre- vio a la impugnación de un acto propio de la Administración Pública –situación común en la Administración–, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la citada sentencia (16) .

No obstante lo mencionado y ya que dentro de la Administración sí existen algunos supuestos donde es legal el cobro de tasas, es necesa- rio establecer ciertas condiciones para que proceda el cobro de estos

(15)

GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. 269. STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, publicada el 10/10/2006, f.j. 50-B.

(16)

32

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

derechos de tramitación, considerando que, en principio, los costos de funcionamiento de la Administración Pública deben ser cubier- tos por el sistema impositivo (artículo 44 de la LPAG), a fin de evi- tar comportamientos arbitrarios de este. En primer término, que la entidad esté facultada para exigirlo, facultad que debe estar expresa- mente señalada en una norma con rango de ley. Si es que dicha facul- tad no se encuentra debidamente determinada, debe entenderse que la entidad financia la tramitación de los procedimientos a través de la asignación presupuestaria respectiva. Existen algunas normas con rango de ley que autorizan el cobro de derechos por la presentación de recursos (17) .

Asimismo, que el derecho a cobrar una tasa se encuentre consignado en el TUPA vigente. Si es que el TUPA de la entidad no señala monto de los derechos, deberá entenderse que el servicio es gratuito, pues- to que la entidad no tendría mecanismo alguno para hacer efectivo el cobro en cuestión. En general, los TUPA de las diversas entidades públicas consignan la existencia de derechos para la interposición de recursos administrativos (18) .

Finalmente, la norma señala que el monto del derecho de tramita- ción se debe determinar en función del costo de este; es decir, en fun- ción del importe que su ejecución genera para la entidad por el ser- vicio prestado durante toda su tramitación y, en su caso, por el costro real de producción de documentos que expida la entidad. En este caso, se entiende que la Administración incurre en un gasto adicional al resolver un recurso administrativo, razón por la cual decide estable- cer el monto en cuestión.

Ahora, el Tribunal Constitucional ha señalado como precedente que todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia Administración Pública es contrario a los de- rechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la

(17) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 y su reglamento, apro- bado por D.S. Nº 184-2009-EF; así como en los artículos 378, 379, 380 de la Ley Orgá- nica de Elecciones.

(18)

GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 270.

33

Juan carlos Morón urbina

tutela jurisdiccional y, por lo tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la citada sen- tencia (19) . Ello significa en buena cuenta que, no obstante la Admi- nistración cuente con todo lo previsto en la norma legal, no resulta procedente el cobro de derecho alguno para la tramitación de un re- curso.

El Tribunal justifica este precedente en varios elementos concurren- tes. En primer lugar, el Tribunal ha considerado que el sometimiento de la actuación administrativa a reglas previamente establecidas no puede significar restricciones a las posibilidades de defensa del admi- nistrado y menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercidas en la práctica (20) , en aplicación directa del dere- cho al debido proceso en sede administrativa. Ello tienen una espe- cial importancia en el ámbito del procedimiento administrativo san- cionador, puesto que en este caso, como señala el Tribunal, el derecho de defensa se estatuye como una garantía para la defensa de los dere- chos que pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades san- cionadoras de la Administración (21) .

En segundo lugar, el Tribunal señala que el establecimiento del pago de un derecho para impugnar una decisión de la Administración es atentatorio del principio constitucional de interdicción de la arbitra- riedad en el ejercicio del poder público y, además, desde una pers - pectiva más general, estimula comportamientos contrarios al espíritu que debe inspirar una práctica administrativa democrática (22) ; pues- to que limita la posibilidad de realizar actos de control respecto de la Administración por parte de los particulares.

Asimismo, el Tribunal ha señalado que el establecimiento de un pago para dar por agotada la vía administrativa se convierte, en la prácti- ca, en un obstáculo contrario al derecho constitucional de toda per- sona de acceder sin condicionamientos a la tutela judicial (23) . Aquí el

(19)

STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 50-B.

(20)

STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 21.

(21)

GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 271.

(22)

STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 28.

(23)

STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 34.

34

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

Tribunal Constitucional no ha aprovechado la oportunidad para pro- nunciarse respecto de la validez jurídica de la obligatoriedad del ago- tamiento de la vía administrativa, tratando incorrectamente a dicha vía como una garantía y no como una limitación precisamente al de- recho a la jurisdicción, que es la consideración empleada actualmente por la doctrina como lo hemos referido ampliamente líneas arriba.

3.2. Garantía por recurso

Dentro del Derecho Administrativo existen algunos supuestos, que son excepciones, donde se obliga la presentación de una garantía para que el recurso sea admitido y calificado. En este sentido encontra- mos el artículo 112 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), el cual exige una garantía que respalda la interposi- ción del recurso de apelación, la que se otorga a favor de la entidad o del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, según corresponda, por una suma equivalente al 3% del valor referencial del proceso de selección impugnado. Señala, asimismo, que en ningún caso la garantía será menor al 50% de una UIT vigente. Este dispo- sitivo está de acuerdo con el artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE).

3.3. Cumplimiento previo del acto recurrido (solve et repele)

Como ya hemos señalado, está proscrito que la entidad establezca como condición para admitir un recurso administrativo que el acto recurrido haya tenido que ser cumplido. Ahora, es importante pre- guntarnos si esta disposición también abarca aquellos supuestos en donde el administrado quisiera dirigirse a la sede judicial a través del proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, el artículo 158 del Código Tributario establecía que para la admisión de la deman- da contencioso-administrativa era indispensable acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada a la fecha de la interposición de esta o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de interposición de la demanda. La referida carta fianza debía otorgarse por un periodo de seis meses, renovarse por periodos similares dentro del plazo que señale la Administración y hasta por el monto de la deuda tributaria,

35

Juan carlos Morón urbina

debidamente actualizada a la fecha de la renovación (24) . Esta disposi- ción era claramente un caso de solve et repele puesto que condiciona- ba la admisión de la demanda contencioso-administrativa al cumpli- miento del acto que se pretende recurrir.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional señaló que pese a la inexis- tencia de una sentencia de este (el Tribunal) que declarase la incons- titucionalidad de la norma a cuyo amparo se declaró inadmisible la demanda contencioso-administrativa, no es óbice para que el juez (administrativo o constitucional) pueda realizar un control de consti- tucionalidad. Y es que la presunción de constitucionalidad de una ley, en el modelo dual de justicia constitucional como el peruano, no se enerva solo cuando un tribunal de la naturaleza de este colegiado de- clara su incompatibilidad con la Constitución y la expulsa del ordena- miento jurídico con carácter general, sino también cuando el juez del Poder Judicial, en un caso concreto, establece que la ley no es posible aplicarla por ser contraria a la Norma Suprema del Estado (25) .

El Tribunal se planteó la pregunta de que si era compatible con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia la regla del solve et repele contemplada en el artículo 158 del Código Tributario. A lo que declaró que el derecho de acceso a la jus- ticia tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inci- so 3) del artículo 139 de la Constitución. De esta manera, en el plano de las relaciones entre contribuyente (administrado) y administración tributaria (Administración Pública), este derecho garantiza que el pri- mero de ellos tenga la posibilidad, real y efectiva, de acudir al juez,

(24) Este artículo ha sido modificado por el artículo 77 del Decreto Legislativo Nº 953 publicado el 05/02/2004:

Artículo 158.- Requisitos de admisibilidad de la demanda contencioso-administrativa Para la admisión de la demanda contencioso-administrativa, será indispensable que esta sea presentada dentro del plazo señalado en el artículo anterior. El órgano jurisdiccional, al admitir a trámite la demanda, requerirá al Tribunal Fiscal o a la Administración Tributaria, de ser el caso, para que le remita el expediente adminis- trativo en un plazo de 30 días hábiles de notificado. (25) STC Exp. Nº 3548-2003-AA, f.j. 5.

36

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

como tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal. Evi- dentemente, como sucede con todo derecho fundamental, también el de acceso a la justicia es uno que puede ser limitado. Sin embargo, cualesquiera que sean las restricciones o límites que se establezcan, la validez de estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia (26) .

Entonces, ¿el solve et repele obstaculiza, impide o disuade irrazona- blemente el acceso a un tribunal de justicia? La respuesta del Tribu- nal fue afirmativa, todo esto porque en primer lugar, su exigencia, es decir, que se condicione el pago de la obligación tributaria para que se admita una demanda cuyo objeto sea iniciar un proceso en el que se cuestione la validez de su imposición, es un obstáculo serio de or- den material para que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia. Obstáculo desproporcionado si es que se tiene en cuenta que el deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los gas- tos públicos, incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicial- mente un acto administrativo tributario, puede alcanzarse a través de otros medios, como el de la ejecutividad de los actos y resoluciones de la administración tributaria, incluso una vez presentada la demanda contencioso-administrativa (27) . En otras palabras, es desproporciona- do porque su finalidad constitucional –que el Estado cuente con los recursos necesarios para hacer frente a sus cargas– es solo un pretexto que, alcanzándose a través de otros medios, en realidad, tiene el pro- pósito de desalentar el cuestionamiento judicial de sus actos admi- nistrativos de contenido tributario.

En segundo lugar, se trata de una regla incompatible con el principio de igualdad jurídica, ya que, como ha sostenido la Corte Constitu-

cional de Italia, con su exigencia se propicia un tratamiento diferen-

entre el contribuyente que está en grado de pagar inme-

ciado “(

diatamente el tributo en su totalidad, y el contribuyente que no tiene medios suficientes para hacer el pago, ni puede procurárselo pronta- mente recurriendo al crédito, entre otras cosas, porque aún en el caso

)

(26) STC Exp. Nº 3548-2003-AA, f.j. 7. (27) Ídem.

37

Juan carlos Morón urbina

de obtener la victoria en el proceso, no obtendría el reembolso de las sumas depositadas sino con retardo. Al primero le es consentido, en mérito de sus condiciones económicas, de solicitar justicia y de obte- nerla, dónde pueda probar tener la razón; al segundo esta facultad se le presenta difícil y tal vez imposible, no solo de hecho, sino también en base al derecho, a fuerza de un presupuesto procesal establecido por la ley y consistente en la carga de pagar una suma eventualmen- te ingente” (28) .

Por estas consideraciones queda claro que en nuestro ordenamiento ha quedado proscrita la regla del solve et repele por cuanto contravie- ne los derechos fundamentales de los ciudadanos de recurrir los ac- tos administrativos, máxime si existe un pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional en este sentido.

3.4. El derecho a la recurrencia y sus efectos negativos inconstitucionales

Un problema que se presentaba en la Administración (más específi- camente en la Administración Tributaria) era aquel por el cual no se respetaba la prohibición de la reforma peyorativa y el derecho de de- fensa en sede administrativa, puesto que se violentaba la pérdida del beneficio de gradualidad cuando un administrado recurría un acto de la Administración. En ese sentido, la normativa tributaria señalaba que se “perderían los beneficios de la gradualidad si habiendo im- pugnado la resolución que establece la sanción, el órgano resolutor la mantiene en su totalidad y esta queda firme o consentida en la vía administrativa”. Frente a esta situación, el Tribunal Constitucional señaló que “esta disposición debía ser enjuiciada a partir de la rele- vancia constitucional que adquiere en nuestro sistema jurídico el de- recho de defensa y, como parte de este derecho, el de recurrir las de - cisiones que causan agravio, así como la garantía constitucional de la prohibición de la reforma peyorativa en el marco de su ejercicio” (29) .

En ese sentido, el Tribunal refirió que el derecho constitucional de defensa se encuentra reconocido en nuestro texto constitucional en

(28)

Sentenza Nº 21/1961.

(29)

STC Nº 1803-2004-AA, 25 de agosto de 2004, f.j. 18.

38

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

el artículo 139, inciso 14. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo reconoce en su artículo 8 como una cláusu- la general con diversas manifestaciones concretas. El derecho de de- fensa implica la posibilidad de recurrir la decisión ante una instancia superior. El derecho al recurso constituye, de este modo, una mani- festación concreta del derecho de defensa (30) . Así entonces, si bien el derecho a la pluralidad de instancias en sede administrativa no puede expandirse como una exigencia siempre y para toda actuación de la Administración, como ocurre en el presente caso, la legislación infra- constitucional lo ha establecido y, en consecuencia, debe apreciarse como un derecho del ciudadano de ejercer una defensa adecuada y sin limitaciones de ningún orden, a efectos de preservar la vigencia de un proceso judicial debido y con todas las garantías del procedimien- to administrativo, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (31) .

De esta manera, el Tribunal dejó en evidencia que en aquellos ca-

sos donde el administrado recurría y su situación se veía agravada de manera desproporcionada, este derecho –el de impugnar la decisión de la Administración– quedaba sin contenido al establecerse con su ejercicio una sanción que, además de desproporcionada, era contraria

a derecho. De este modo, el Tribunal opinó que la aplicación de las

disposiciones que autorizaban dicha actuación de la Administración resultaba contraria al derecho constitucional de ejercitar los recursos pertinentes incluso en sede administrativa y, por lo tanto, violan tam - bién el derecho de defensa (32) .

Asimismo, como el Tribunal consideró que con este accionar la Ad- ministración estaba amenazando con sanción el agotamiento de la

vía previa, estableció que en vista de que las reglas procesales del am- paro, en nuestro sistema, obligan al agotamiento de vía previa, cuan- do las agresiones a los derechos son producidas por entes públicos la amenaza de recibir una sanción mayor o el que se vea incrementada

la multa definida en primera instancia (bien por pérdida de supuestos

(30)

STC Exp. Nº 1803-2004-AA, 25 de agosto de 2004, f.j. 19.

(31)

STC Exp. Nº 1803-2004-AA, 25 de agosto de 2004, f.j. 20.

(32)

STC Exp. Nº 1803-2004-AA, 25 de agosto de 2004, f.j. 23.

39

Juan carlos Morón urbina

de gradualidad, bien por cualquier otro mecanismo que pudiera utili- zarse), supone, en la práctica, una amenaza u obstáculo real para que el ciudadano pueda acudir ante este órgano jurisdiccional como ga- rante último para la tutela de los derechos de los ciudadanos. En ese sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su expresión de ac- ceso a la jurisdicción, debe comprenderse también como un derecho de acceso a la jurisdicción constitucional, a efectos de que ninguna autoridad o funcionario pueda poner más obstáculos que los previs- tos en la legislación que regula los procesos constitucionales. El esta- blecimiento de mecanismos de gradualidad que, en este caso, opera como freno para la interposición de recursos y que en la práctica im- pide el acceso al Tribunal Constitucional, supone, desde esta óptica, también un mecanismo que imposibilita la tutela jurisdiccional efec- tiva en el ámbito de la jurisdicción constitucional.

4. El deber de calificación del recurso administrativo

Como se ha venido señalando la Administración tiene la obligación de calificar el recurso administrativo que ha sido interpuesto, para esto debe tener en cuenta los principios que guían el procedimiento admi- nistrativo, cobrando mucha importancia en este punto el principio de informalidad, principio a través del cual la Administración debe evitar rechazar los recursos por errores que bien pueden ser subsanados. Asi- mismo, es importante mencionar que una vez que el recurso haya sido admitido y calificado, la decisión de este debe comprender todos los asuntos sometidos a su consideración dentro del ámbito de su compe- tencia o aquellos que surjan con motivo de la sustanciación, aunque no hayan sido alegados por los administrados o motivado su impugna- ción. Por su parte, el contenido de la resolución puede ser confirmato- rio, modificatorio o revocatorio del acto impugnado, así como ordenar la reposición en caso de vicios en el procedimiento.

40

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

5. La interposición única y la interposición específica de los recursos administrativos

- Interposición específica

Al impugnar un acto administrativo cabe únicamente la interpo- sición individual de un recurso gubernativo. Las normas generales proscriben la formulación en un mismo momento procesal de una doble impugnación o la impugnación subsidiaria, como sería por ejemplo, plantear un recurso dirigido al mismo funcionario emi- sor del acto y otro para ser resuelto por el superior jerárquico.

En teoría, podría suceder que el administrado deseara simultá- neamente interponer los recursos de reconsideración y de apela- ción o este último conjuntamente con el de revisión, buscando con ello prevenir que si la Administración resolviera desestiman- do su primera impugnación, quedaría ya interpuesto, de modo subsidiario y automático, el medio impugnatorio alternativo que corresponda, evitándose de este modo la notificación de la dene- gación expresa al administrado y la nueva interposición del recur- so pertinente dentro del plazo previsto en la ley, con el riesgo de asumir la pérdida de un término perentorio. Acogen esta orien- tación los ordenamientos administrativos uruguayo y colombia- no que permiten la interposición conjunta (subsidiaria) de los re- cursos de apelación y de reconsideración, por lo cual cuando no se acoja o se acoja parcialmente la pretensión del recurrente con- tenida en la reconsideración, corresponde a las autoridades fran- quear automáticamente el trámite a la apelación.

Como afirma Diez (33) , si bien considerando estrictamente el prin- cipio de celeridad el mecanismo del recurso subsidiario parece inobjetable, en realidad no resulta técnicamente adecuado, por cuanto el administrado al interponer el recurso en subsidio de modo anticipado y condicionado a la desestimación del recurso primigenio, carece de algún interés actual que proteger, ya que en ese momento ignora el contenido y motivación de la resolución desestimatoria que adoptará la Administración, lo cual le impide

(33) DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo VI, Plus Ultra Editores, pp. 147-148.

41

Juan carlos Morón urbina

perfilar correctamente los argumentos en su favor y rebatir los de la Administración. Como tal, el recurso subsidiario solo buscaría proteger un interés futuro e incierto que no puede servir de base para interponer un recurso por adelantado. De tal suerte nuestro ordenamiento acoge la regla de la interposición específica de los recursos, impidiendo la presentación de algún otro hasta luego de conocer la notificación de la resolución del primero o cuando pueda presumir denegada su impugnación.

- Interposición única

Cada recurso solo puede ser deducido una vez en cada procedimien- to, agotándose la posibilidad de ejercerlo con su interposición.

El doctor Valdez Calle (34) afirma que esta regla implica:

a) Respecto de cada expediente solo cabe interponer un recurso de reconsideración, un recurso de apelación y solo un recurso de re- visión, por cuanto de otro modo se habilitaría la presentación de reconsideraciones contra las resoluciones que deciden una recon- sideración anterior o la apelación de otras apelaciones, lo cual ha- ría interminable el procedimiento administrativo; y,

b) No se puede admitir que respecto de las resoluciones con las que se van decidiendo las impugnaciones puedan ejercitarse todas o cualesquiera de los recursos.

Para el autor mencionado, la resolución que pone fin a un procedi- miento solo puede ser objeto de dos recursos: el de reconsideración y el de apelación. Si el interesado ha escogido, por considerarlo per- tinente, reconsiderar la resolución dictada como consecuencia de tal reconsideración podrá originar una apelación. La resolución recaída en el recurso de apelación no podrá ser materia de una nueva recon- sideración por haberse ya hecho uso de tal medio impugnativo. Úni- camente cabría plantear contra ella recurso de revisión, pero siempre que se dieran las condiciones especiales previstas en la ley.

(34) VALDEZ CALLE, Antonio. Comentarios a las Normas Generales de Procedi- mientos Administrativos. Lima, 1969, p. 103.

42

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

6. Clases de recursos administrativos

La normativa administrativa establece aparentemente un númerus clau- sus con respecto a los recursos administrativos, así lo establece el artí- culo 207, inciso 1 de la LPAG; estos recursos a saber son: a) el recurso de reconsideración; b) el recurso de apelación; y, el recurso de revisión. Sin embargo, existen leyes especiales que pueden incrementar o reducir la lista cerrada de recursos que hemos señalado. Así, por ejemplo, tal y como desarrollaremos más adelante, tenemos el recurso de aclaración, propio de los procedimientos que se desarrollan ante el Indecopi.

6.1. Recurso de reconsideración

Es el recurso a ser interpuesto ante la misma autoridad emisora de una decisión controvertida, a fin de que evalúe alguna nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modificarlo o re- vocarlo. También es llamado recurso de reposición, de revocatoria, de oposición o gracioso.

El fundamento de este recurso radica en permitir que la misma au- toridad que conoció del procedimiento revise nuevamente el caso y pueda corregir sus equivocaciones de criterio o análisis. Como se tra- ta de la autoridad que ya conoce del caso, antecedentes y evidencia, presupone que podrá dictar resolución con mayor celeridad que otra autoridad que recién conozca de los hechos. Presume que si la auto- ridad toma conciencia de su equivocación a partir del recurso del ad- ministrado, procederá a modificar el sentido de su decisión para evi- tar el control posterior del superior.

6.1.1. El requisito de la nueva prueba

Respecto a la exigencia de la nueva prueba en el recurso de reconside- ración, el profesor Antonio Valdez Calle (35) al comentar el Reglamen- to de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aproba- do mediante Decreto Supremo Nº 006-SC, (antecedente de la actual LPAG) señalaba lo siguiente:

(35)

Ibídem,. p. 99.

43

Juan carlos Morón urbina

“En nuestra práctica administrativa, anterior a la adición de la nor- ma el recurso de reconsideración es el que ha tenido más larga vida y mayor empleo por las personas que seguían expedientes ante la Ad- ministración.

En las normas no se ha querido prescindir de este recurso, pero se le ha dado el carácter de opcional o facultativo; señalándose expresa- mente que el hecho de no interponer el recurso de reconsideración no impide el recurso de apelación.

Con el recurso de reconsideración se pretende que la misma autori- dad o funcionario que dictó un acto modifique esa primera decisión a base de la nueva prueba instrumental que el interesado presente y naturalmente del alegato que sustente la prueba instrumental pre- sunta”.

Precisamente para nuestro legislador no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con solo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable el instructor ha emitido la mejor decisión que a su crite- rio cabe en el caso concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello, perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio del criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no eva- luado con anterioridad, que amerite la reconsideración.

Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba que debe apor- tar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento administrativo, pero a condición que sean nue- vos, esto es, no resultan idóneos como nueva prueba, una nueva ar- gumentación jurídica sobre los mismos hechos, la presentación del documento original cuando en el expediente obraba una copia sim- ple, entre otras. Para determinar qué es una nueva prueba a efectos del artículo 208 de la LPAG es necesario distinguir entre: (i) el hecho materia de la controversia que requiere ser probado; y, (ii) el hecho o hechos que son invocados para probar el hecho controvertido.

44

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

Es evidente que en cualquier fase del procedimiento los hechos con- trovertidos serán siempre los mismos, pues son los hechos que sus- tentan la exigencia de la actuación de la Administración, sobre los cuales se pronunció la autoridad administrativa de manera desfavora- ble al interés del administrado. Ahora bien, respecto a los hechos que se invocan para probar el hecho controvertido será preciso distinguir entre (i) “fuente de prueba”; (ii) “motivos o argumentos de prueba”; y, (iii) “medios de prueba”. Hernando Devis Echandía (36) señala que fuente de prueba son los hechos percibidos por el juez, que por lo ge- neral consisten en hechos diferentes del que se trata de probar (sal- vo el caso de la inspección); motivos o argumentos de prueba son las razones que el juez deduce de las fuentes de prueba, para reconocer o negar determinado valor de convicción de las pruebas; y, finalmen - te, los medios de prueba son los instrumentos y órganos que suminis- tran la fuente de la prueba, son la expresión material de las fuentes de prueba que proporcionarán al juez el conocimiento necesario para pronunciarse.

El mismo autor señala que: “en el lenguaje jurídico de legisladores, jueces y autores es frecuente denominar ‘pruebas’ tanto a los medios como a las fuentes; así, cuando se dice que un hecho es prueba de otro, se está contemplando la fuente, y cuando se expresa que la con- fesión o la escritura pública o dos testimonios son pruebas de cierto hecho, se hace referencia a los medios” (37) .

En este orden de ideas podemos señalar que cuando este artículo exi- ge al administrado la presentación de una nueva prueba como requi- sito de procedibilidad del recurso de reconsideración, se está solici- tando que el administrado presente una nueva fuente de prueba, la cual debe tener una expresión material para que pueda ser valorada por la autoridad administrativa. Dicha expresión material es el medio probatorio nuevo. Es preciso resaltar que el hecho controvertido ma- teria del pronunciamiento por la autoridad administrativa será siem- pre el hecho materia de prueba. En tal sentido, cualquier medio de

(36) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba. Quinta edición, tomo I, Temis, Bogotá, 2002, pp. 527 y 528. (37) Ibídem, p. 529.

45

Juan carlos Morón urbina

prueba que se presente siempre tendrá por finalidad probar este he- cho, para así obtener el pronunciamiento favorable de la autoridad.

En tal sentido, debemos señalar que la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración está referida a la pre- sentación de un nuevo medio probatorio, que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos materia de controversia. Justamente lo que la norma pretende es que sobre un punto controvertido ya analizado se presente un nuevo medio proba- torio, pues solo así se justifica que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis. Sobre el particular amerita ad- vertir acerca de la inveterada práctica de nuestra Administración por declarar, de plano, improcedente o inadmisible una reconsideración cuando no se apareja la nueva, olvidando su deber de cautelar los de- rechos ciudadanos entre los cuales está el de recurrencia. De acuerdo con los principios procedimentales expuestos y recogidos en dispo- siciones legales, lo correcto es advertir previamente al administrado acerca de la carencia de la nueva prueba requerida y otorgar un plazo prudencial para la subsanación, teniendo en cuenta que solo si a su término persiste la omisión podrá negarse el recurso.

En verdad, la precitada práctica configura un cómodo mecanismo em- pleado para eludir evaluar lo sustancial de una reconsideración, bajo el argumento de un aparente cumplimiento de la exigencia formal de normas administrativas. La característica peculiar entre la reconside- ración y otros recursos radica en que su recepción, sustanciación y de- cisión compete al mismo órgano que dictó el acto recurrido; al cual re- sulta sencillo identificar en una generalidad de casos. Sin embargo, es necesario analizar a quién compete conocer este recurso si el órgano recurrido hubiera resuelto usando competencias delegadas por otro superior. Para definir este caso es necesario determinar si al momento de interponer el recurso sigue vigente o hubiese concluido la delega- ción. En el primer caso, el recurso puede ser interpuesto válidamente ante el órgano delegante –quien lo resolvería– en mérito a sus faculta- des propias, o bien ante el órgano delegado, quien lo resolverá en ejer- cicio de la facultad delegada. Por su parte, en el caso de haber cesado la delegación, corresponderá al órgano que transfirió la competencia resolver el procedimiento recursal.

46

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

6.1.2. El recurso de reconsideración potestativo contra actos en ins- tancia única

Comentario especial merece el nivel de eficacia práctica que muestra el recurso de reconsideración, pues como afirma gran parte de la doc- trina, Diez (38) , Gordillo (39) y Escola (40) , parece lógico dudar que pueda prestar garantía de un resultado justo un recurso donde el órgano deci- sorio sea a la vez el autor de la disposición controvertida. La más de las veces como la autoridad no admite las objeciones expuestas a través del cuestionamiento, resulta ser un recurso de ratificación. En nuestro país, por ejemplo, mediante una estadística elaborada por el Indecopi acerca del porcentaje de reconsideraciones presentadas en los proce- dimientos sobre protección al consumidor, publicidad y competencia desleal a su cargo, se identificaron los índices de 0,00% y 0,63 % de re- cursos declarados fundados, respectivamente.

Con una expresión bastante gráfica, Pérez Serrano –citado por Gon- zález Pérez (41) – sintetiza ello afirmando: “Nuestros procesalistas, con el ardor de neófitos que corresponde a quien estrena técnica, han dis- cutido briosamente si la reposición constituye propiamente un reme- dio o recurso. Probablemente no es ni lo uno ni lo otro; es una manera

Por esta consideración, la legislación inclu-

de perder el tiempo (

ye a la reconsideración como un recurso opcional (se le llama por ello también “gracioso”), en cuya virtud su interposición no es requisito previo al de apelación, de tal suerte que el interesado puede elegirlo o

no, para concluir la instancia y obtener un acto que cause estado, sin que su no ejercicio implique defecto alguno para el procedimiento. La buena práctica aconseja reconsiderar solo cuando apreciemos en- contrarnos frente a una Administración consciente de su rol y con co- nocimiento suficiente sobre la materia que haga previsible que pueda retractarse, y, preferentemente ante funcionarios de jerarquía supe - rior.

)”.

(38) DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo VI, Plus Ultra Editores, pp. 147-8. (39) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, p. IX-9. (40) ESCOLA, Héctor J. Tratado general de procedimiento administrativo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 313 y ss. (41) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual de procedimiento administrativo, p. 833.

47

Juan carlos Morón urbina

La LPAG incluye una situación excepcional para el ejercicio del re-

curso: su procedencia cuando se trate de cuestionar actos, de oficio

o a pedido de parte, emitidos en única instancia por autoridades no

sujetas a potestad jerárquica (ejemplo: autoridades autónomas). De suyo en este caso, el administrado tendría agotada la vía adminis- trativa por esta sola acción. Pero la norma faculta al administrado, igualmente con carácter potestativo, presentar este recurso ante la autoridad emisora, para intentar revertir la situación aun en la sede administrativa, como un mecanismo opcional para evitar el costo y la demora del proceso contencioso-administrativo. Obviamente si el administrado opta por este recurso de reconsideración extraordinario, no requerirá nueva prueba y deberá esperar la decisión final para po- der judicializar el caso.

Para pronunciarse sobre el recurso de reconsideración, la Administra-

ción cuenta con un plazo de treinta días, transcurridos los cuales sin que hubiese resolución, el interesado puede considerar denegada su pretensión a efectos de interponer el recurso de apelación pertinente

o la demanda judicial cuando se trate de algún organismo no sujeto

a subordinación superior, o, en su caso, esperar el parecer tardío de la Administración.

6.2. Recurso de apelación

Es el recurso a ser interpuesto con la finalidad de que el órgano jerár- quicamente superior al emisor de la decisión impugnada revise y mo- difique la resolución del subalterno. Como busca obtener un segundo parecer jurídico de la Administración sobre los mismos hechos y evi- dencias, no requiere nueva prueba, pues se trata fundamentalmen- te de una revisión integral del procedimiento desde una perspectiva fundamentalmente de puro derecho.

La apelación es el recurso ordinario gubernativo por excelencia, dado que la reconsideración es facultativa, sujeta a la existencia de nueva prueba instrumental, mientras que la revisión solo procede contra re- soluciones de autoridades con competencia no nacional. El recurso de apelación tiene como presupuesto la existencia de una jerarquía admi- nistrativa titular de la potestad de corrección y por eso su finalidad es exigir al superior que examine lo actuado y resuelto por el subordinado.

48

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

De ahí que este recurso podamos ejercerlo únicamente cuando cues- tionemos actos emitidos por un órgano administrativo subordinado jerárquicamente a otro y no cuando se trate de actos emitidos por la máxima autoridad de órganos autárquicos, autónomos o carentes de tutela administrativa.

Un tema de necesaria precisión es el referido a quien desempeña el rol de “superior jerárquico” llamado a resolver la apelación. Primero, podría pensarse que se trata del titular de la entidad, saltándose al- gunas escalas de la organización administrativa, pero también puede desempeñar ese rol la autoridad inmediatamente superior al funcio- nario recurrido. Ciertamente, el derecho comparado muestra ambas posibilidades, denominándolas “recurso jerárquico mayor” y “recurso jerárquico menor”, respectivamente. Del mismo modo, encontramos en la doctrina una posición intermedia, según la cual, considerando que el recurso jerárquico mayor concentraría las labores de las altas autoridades administrativas, permite omitir algunos funcionarios in- termedios y atribuir la competencia de resolución a una autoridad más elevada, no inmediata, pero sin llegar tampoco al titular de la entidad.

Esta última opción denominada omisso medio permite mediante esta apelación acudir ante otras autoridades más elevadas de las entida- des, recurriendo de los actos emitidos por agentes públicos inferiores distantes de la autoridad decisoria según la respectiva estructura je- rárquica, y no ante los superiores jerárquicos inmediatos, de los cuales prescinde el recurrente.

Para el régimen legal nacional, el recurso de apelación es competencia del órgano inmediato y jerárquicamente superior al funcionario que dictó la decisión controvertida (apelación menor). Al no estar con- templadas en la legislación la apelación mayor ni la omisso medio, así como en virtud de la regla de la interposición única de los recursos, entendemos que dentro de nuestro ordenamiento no es necesario ac- ceder siempre al máximo representante organizacional para agotar la vía, sino que basta obtener un segundo pronunciamiento emitido por la autoridad administrativa inmediata superior, cualquiera que fuere, su nivel jerárquico.

49

Juan carlos Morón urbina

La legislación nacional no consagra la relación de argumentos en que puede basarse una apelación, a diferencia de otras, donde se suelen considerar específicamente: la legitimidad (evitar ilegalidades o des- viaciones del poder); la oportunidad, mérito o conveniencia (juicios de valor); e, interés publico (búsqueda del bien común). La deci- sión que se emita luego de la substanciación de la apelación puede ser desestimatoria (confirmatoria del acto impugnado) o estimatoria. Cuando se trate de esta última, podrá limitarse a dejar sin efecto lo resuelto y devolver para nueva decisión o sustituir lo fallado con una nueva decisión, evaluando el fondo del asunto.

- Presupuesto necesario del recurso de apelación: relaciones de je- rarquía

El recurso administrativo de apelación, también denominado por la legislación comparada y la doctrina como recurso jerárquico, es aquel que se plantea ante una autoridad cuya competencia está jerárquicamente ordenada respecto a la autoridad, cuya decisión se controvierte. De ahí que constituya presupuesto del recurso de apelación que entre la autoridad que conoce el recurso y aquella cuyo acto es controvertido exista una relación de jerarquía, que permita al superior examinar sus actos, modificar y sustituirlos por otros correctos, suspenderlos o revocarlos. Procederá, enton- ces, el recurso administrativo dondequiera que existan autorida- des relacionadas por un vínculo jerárquico con potestad de con- trol por parte del órgano superior sobre el inferior.

Esta distinción es importante por cuanto en nuestra práctica ad- ministrativa es común ver casos de confusión entre las relaciones jerárquicas y las relaciones de tutela sectorial, en el caso del Go- bierno central (por ejemplo, entre el ministerio, responsable del sector) y de la tutela sectorial, respecto de una entidad con perso- nería propia dentro del mismo sector y las relaciones de coordina- ción en el ámbito municipal (por ejemplo, entre una municipali- dad provincial y una distrital).

El caso más reiterado es el de pretender plantear recurso de apelación ante organismos que tienen relación de tutela sec- torial y no de jerarquía, como es un ministerio y un organismo

50

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

público descentralizado. Entre ellos existe una relación de tute- la, por cuanto se trata de dos entes diferentes (aunque el primero de mayor de preponderancia, funciones y responsabilidades); sin embargo, el superior carece de la potestad de corrección de ac- tos, salvo disposición legal expresa que así se lo autorice. Como bien expresa Caballero Sierra, “una diferencia fundamental entre la jerarquía y la tutela se encuentra en el sistema de los recursos

de apelación o de alzada contra los actos del inferior para ante el superior. Esto así indica que la potestad última de decisión se en- cuentra siempre en los órganos que ocupan la cúspide de la jerar-

La tutela no admite en rigor de verdad recursos de ape-

lación para ante el tutor. La jerarquía siempre supone la prelación o la revocatoria directa, y la recíproca también resulta válida al de- cir que donde haya recurso de apelación o de revocatoria directa en sede administrativa siempre hay jerarquía” (42) .

- Indelegabilidad de competencia para resolver el recurso de apela- ción

Un aspecto a tener cuenta es la disposición del artículo 67.2 de la LPAG sobre la indelegabilidad de la competencia para resolver los recursos de apelación, con lo cual se establece el mantenimiento de la potestad de control interno de la autoridad superior sobre el subalterno, pues estará prohibido que si se interpone una ape- lación contra la decisión de un órgano determinado pueda el su- perior trasladar su responsabilidad a otro que no está en el orden directo jerárquico para conocerla.

- Ante quién se presenta el recurso

Conforme a la norma el recurso de apelación habrá de presen- tarse ante el mismo órgano que expidió la resolución, para que conminatoriamente eleve lo actuado a su superior, con todo el expediente organizado. El plazo para la elevación del expediente es en el día de su presentación (artículo 132.1 de la LPAG), bajo

quía. (

)

(42) CABALLERO SIERRA, Gaspar. “El control administrativo. La jerarquía y la tutela”. En: Colectivo. La protección jurídica de los administrados. Ediciones Rosaristas, Bogotá Colombia, 1980.

51

Juan carlos Morón urbina

responsabilidad (artículo 239.2 de la LPAG). No cabe por parte del órgano recurrido, ninguna acción de juzgar la admisibilidad o no del recurso, realizar informes para el superior, ni cualquier ac- ción adicional que no sea presentar el caso al superior jerárquico, queda en claro entonces que la autoridad que emitió la resolu- ción impugnada no realiza un análisis de la procedencia o admi- sibilidad del recurso, puesto que lo eleva de inmediato al superior jerárquico. Es este último el que analiza la procedencia o admisi- bilidad del recurso, pero ello ocurre una vez concluido el procedi- miento recursal propiamente dicho. La norma, en consecuencia, no autoriza al funcionario que emitió el acto impugnado a califi- car la admisibilidad o procedencia de la apelación presentada (43) .

6.3. Recurso de revisión

El recurso de revisión es el medio impugnativo excepcional proceden- te contra actos administrativos firmes emanados de las entidades des- centralizadas del poder, que es interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con criterio unificador revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. Es oportuno denotar que su interposición no es optativa sino constitu- ye un recurso indispensable para agotar la vía, cuando nos encontra- mos ante una estructura descentralizada sujeta aún a tutela estatal. En ese sentido, nuestra legislación ha establecido que, excepcional- mente, hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos anteriores fueron resueltas por au- toridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse el recurso ante la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que esta eleve lo actuado al superior jerárquico (44) . El recurso de revisión configura, en consecuencia, una tercera instancia adminis- trativa que se genera ante situaciones de descentralización sectorial.

El recurso de revisión procede contra actos administrativos firmes atendiendo al objetivo de continuar la verificación de la legalidad de

(43) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 281. (44) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Los recursos administrativos”. En: Normas Legales. T. 326, Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 71.

52

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

las actuaciones de las autoridades subalternas. Su empleo se ubica con posterioridad a la apelación y siempre que tal instrucción y de- cisión hubiesen estado a cargo de funcionarios sujetos a tutela por otro estamento del poder público. Como se puede advertir, el recur- so de revisión encuentra su ambiente natural en aquellas estructu- ras organizacionales que han seguido técnicas de descentralización y desconcentración territorial creando dependencias con competencias sujetas a tutela a cargo de otros funcionarios con autoridad de nivel nacional. En estas estructuras, el recurso de revisión habilita al ciuda- dano activar el control de tutela que compete ejercer a los niveles na- cionales sobre autoridades desconcentradas, quienes pertenecen a su ámbito de poder. La relación típica que da ocasión para la presencia del recurso de revisión es la que se presenta entre entes subregionales o regionales respecto de las autoridades nacionales sectoriales.

El fundamento para esta revisión es el ejercicio de la tutela adminis- trativa que la legislación encarga a algunas entidades públicas sobre otras, reconociendo en tales casos la necesidad de reservar un poder limitado para que sin dirigir a las entidades tuteladas, les sea facul- tado revisar, autorizar o vetar las decisiones de los órganos superiores de entidades descentralizadas, con miras a preservar y proteger el in- terés general.

En nuestro Derecho, todas las administraciones descentralizadas, in- dependientemente de su ubicación geográfica (incluso las entidades domiciliadas en la capital de la República), quedan sometidas a tu- tela administrativa por parte de autoridades con competencia nacio- nal (sectoriales). En este orden de ideas, interpuesto el recurso de re- visión, la autoridad de competencia provincial o regional tendrá que remitir el expediente objeto del recurso a la dependencia superior con competencia nacional (generalmente ministerio) para que ejerza tu- tela sobre su decisión.

Lógicamente cuando la aplicación de políticas descentralizadoras del poder público conlleva crear estamentos con nivel autónomo inten- so sin tutela nacional en lo administrativo (por ejemplo, organismos constitucionalmente autónomos), el espacio que ocupa el recurso de revisión desaparece, quedando solo los recursos jerárquicos internos dentro de la entidad autónoma y la posibilidad de solicitar la revisión

53

Juan carlos Morón urbina

exclusivamente ante las autoridades judiciales. No debemos perder de vista que la descentralización administrativa admite dos vertien- tes: la vertiente de descentralización territorial donde se crean entes con competencias zonales o focalizadas en áreas territoriales específi- cas (regionales, subregionales, provinciales, municipios, etc.) y la ver- tiente descentralizadora institucional o funcional, donde se generan entidades estatales con competencia especializada sobre determina- das materias con nivel nacional sin alcanzar connotación territorial (organismos públicos descentralizados o sistemas).

Tal dicotomía resulta importante para comprender la existencia, al margen de la regulación de las normas generales, de procedimientos administrativos especiales que consideran bajo el nombre de “recurso de revisión” medios impugnatorios que activan la tutela del Estado sobre entes descentralizados, pero cuya competencia no puede cali- ficarse de local o nacional sino más bien de institucional o especiali- zada. Por ejemplo, tenemos el caso de los recursos de revisión contra decisiones firmes para acceder como última instancia a los consejos de asuntos contenciosos de la Asamblea Nacional de Rectores, de mi- nería, sobre contratos públicos, al Osiptel y a la Superintendencia de Servicios de Saneamiento.

En estos casos especiales, el recurso de revisión resulta incorporado a estructuras descentralizadas no de tipo territorial sino institucional o funcional permitiendo seguir promoviendo el control de la legalidad de la actuación pública a través de la tutela a que se encuentran su- jetos entes descentralizados del poder (universidades, organismos de minería, servicios públicos, etc.). En el caso de la descentralización territorial, no cabe la aplicación del recurso de revisión, pues no exis- ten autoridades con competencia nacional sobre tales materias (45) .

El marco legal de este recurso ha mostrado una orientación pendular al compás de las imprecisiones seguidas por el proceso de descentrali- zación del Estado. Después de permanecer de modo inmutable hasta

(45) Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, (Exp. 010-2001-AI/TC) al declarar in- constitucional la Ordenanza Nº 290 de la Municipalidad Metropolitana de Lima que establecía un recurso de revisión ante ella contra todas las decisiones de las municipa- lidades distritales.

54

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

1990, el recurso fue suprimido de nuestro ordenamiento mediante el artículo 25 del Reglamento de la Ley de Simplificación Administra- tiva al consagrar rígidamente el principio de doble instancia, vedan- do un tercer análisis en esta vía de cualquier decisión administrati- va. Corrigiendo esta supresión, el Decreto Ley Nº 26111 actualizó el recurso previendo esta tercera revisión del acto administrativo cuan- do los dos niveles resolutivos anteriores tengan competencia departa- mental o regional, con lo cual se refuerza la jerarquización adminis- trativa del nivel de gobierno con proyección nacional. La nueva ley ratifica esta orientación nacional.

- Ante quién se presenta el recurso

Conforme a la norma el recurso de revisión habrá de presentarse ante el mismo órgano que expidió la resolución, para que conmi- natoriamente eleve lo actuado al revisor, con todo el expediente organizado. El plazo para la elevación del expediente es en el día de su presentación (artículo 132.1 de la LPAG), bajo responsabi- lidad (artículo 239.2 de la LPAG). No cabe por parte del órgano recurrido ninguna acción de juzgar la admisibilidad o no del re- curso, realizar informes para el superior, ni cualquier acción adi- cional que no sea presentar el caso al superior jerárquico.

6.4. La queja no es un recurso administrativo

De un análisis de lo señalado por la doctrina y lo establecido en la norma- tiva comparada, la LPAG establece que en cualquier momento los admi- nistrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos estable- cidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva (artículo 158, inciso 1 de la LPAG).

Sin embargo, la queja no resulta ser un recurso administrativo –contra- riamente a lo señalado por algún sector de la doctrina comparada (46) –, sino más bien un mecanismo de corrección (un remedio procesal) de

(46)

DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 937.

55

Juan carlos Morón urbina

deficiencias funcionales en el procedimiento. Todo esto, teniendo en cuenta que la queja administrativa constituye un remedio procesal regulado expresamente por la LPAG mediante el cual los administra-

dos pueden contestar los defectos de tramitación incurridos, con la finalidad de obtener su corrección en el curso de la misma secuencia. La naturaleza de la queja es diferente a la de los medios impugnati- vos o recursos. Como afirma Garrido Falla “no puede considerarse a

la queja como recurso –expresión del derecho a la contradicción– por-

que al presentarse un escrito quejándose de uno o más funcionarios, no se está tratando de conseguir la revocación o modificación de una resolución sino que el expediente, que no marcha por negligencia de uno o más servidores públicos o cualquier otro motivo no regular y justificado, sea tramitando con la celeridad que las normas quieren y que el interesado espera” (47) .

A diferencia del derecho judicial donde la queja resulta un verdadero

recurso ante la denegatoria a la posibilidad de contestar una decisión concreta, en lo administrativo, su naturaleza no es de recurso ya que exclusivamente contesta conductas. En tal sentido, la queja adminis- trativa se aproxima más a la denuncia que al recurso, diferenciándose con ella, solo en el interés personal característico de la queja.

Procede su planteamiento contra la conducta administrativa –activa

u omisiva– del funcionario encargado de la tramitación del expedien-

te que afecte o perjudique derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado, como pueden ser, por ejemplo, una conducta mo- rosa o negligente que dilate el procedimiento; la omisión de enviar al superior el expediente donde se ha presentado algún recurso; la obs- trucción a los derechos de presentar escritos, a informarse, a presentar prueba; la prescindencia de trámites sustanciales; el ocultamiento de piezas del expediente; y, cualquier acción que importe distorsión o in - cumplimiento de cualquier trámite o plazo. Todas estas circunstan- cias afectan el derecho al debido proceso administrativo.

(47) GARRIDO FALLA, Fernando. La Ley de Procedimientos Administrativos. Serie Estu- dios Administrativos. Editora Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1996, p. 105.

56

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

Además, la queja está prescrita para reclamar contra cualquier de- fecto de tramitación y especialmente los que supongan paralización o infracción de los plazos respectivamente señalados; sin precisar si también procede su interposición ante el incumplimiento del pla- zo máximo para resolver la petición o el recurso. Resulta importante aclarar este tema por cuanto en otras legislaciones se encuentra ex- ceptuado expresamente este supuesto, por considerar que para esta desviación el remedio específico es el silencio administrativo. Ante el sigilo de nuestra legislación, consideramos que la queja procede in- cluso en este caso.

El trámite de la queja reconoce algunos roles específicos a los sujetos partícipes. Un sujeto activo o actor principal que plantea y sustenta el defecto de tramitación incurrido en su contra. Un sujeto pasivo o autoridad responsable de la supuesta omisión o defecto cuestionado, quien durante la substanciación de la queja debe exponer sus descar- gos en un informe escrito. Finalmente se encuentra el agente ante el cual se presenta y a quien compete resolver la queja, llamado sujeto decisor que es el superior jerárquico inmediato al quejado, con com- petencia disciplinaria suficiente sobre el subalterno. En este sentido, la queja como ya se mencionó, se presenta ante el superior jerárqui- co de la autoridad que tramita el procedimiento, citándose el deber infringido y la norma que lo elige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de lo solicitado.

La queja, a diferencia de los recursos administrativos, generalmen- te no contempla un plazo legal para interponerla, pero resulta lógico plantearla tan pronto como el interesado conozca de la conducta des- viada. Dicho ordenamiento se limita a establecer que “en cualquier momento (…) pueden formular queja contra los defectos de trami- tación (…)”, sin preocuparse por determinar un límite final a la posi- bilidad de presentar una queja administrativa. La misma naturaleza teleológica de la queja permite afirmar que el término final implíci- to para la procedencia de la queja es la propia extensión del procedi- miento administrativo en el cual haya acontecido la actuación con- testada. Ello se deriva de considerar que si el objetivo de la queja es alcanzar la corrección en la misma vía, entonces para admitirla como

57

Juan carlos Morón urbina

tal, la obstrucción debe ser susceptible de subsanación en el procedi- miento. Resultaría inconducente plantear una queja cuando el fon- do del asunto ya ha sido resuelto por la autoridad o el procedimiento haya concluido. Solo si el defecto fuere grave cabría posteriormente cuestionar el procedimiento, pero no en vía de queja, sino de petición de nulidad si se hubiera prescindido de las normas esenciales del pro- cedimiento. Por ello, podemos concluir en que la queja podría presen- tarse solo, en tanto en cuanto el defecto que lo motive pudiera aún ser subsanado por la Administración, por así permitirlo el estado del desarrollo del procedimiento.

En cuanto a la substanciación de la queja hay que tener presente que el superior se orientará con celeridad a verificar la certeza de la impu- tación realizada a la conducta del funcionario quejado, pero sin sus- pender el procedimiento administrativo ni obstaculizar la posibilidad de que la Administración de oficio proceda a subsanar la falla incurri- da. Para el efecto, la tramitación consistirá básicamente en investigar el defecto indicado en el escrito del interesado y en reclamar un in- forme, que a modo de descargo, preparará el funcionario quejado, sin dar lugar a ningún trámite adicional o apertura a prueba.

Con respecto al plazo para la resolución a la queja presentada, por ser de interés público mantener un correcto servicio administrativo y la necesidad de dilucidar la queja antes de la resolución de la causa, la LPAG ha fijado un breve plazo de tres días hábiles para su resolu- ción.

Por último, y para dejar en claro que la queja no puede ser entendi- da –además de las características ya señaladas– como un recurso, los efectos propios de una queja declarada fundada son: a) subsanar la debida tramitación del procedimiento administrativo; y, b) iniciar un expediente sobre la responsabilidad incurrida por el funcionario pú- blico. Efectos que divergen completamente a los recursos adminis- trativos.

6.5. El “recurso” de aclaración

Con respecto al “recurso” de aclaración tenemos que señalar que, por lo general, este no constituye propiamente un recurso, sino simplemente

58

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

la petición de aclaración de algún concepto oscuro, o para suplir cual- quier omisión por parte de la autoridad administrativa que ha dicta- do una resolución sin que ello signifique modificación de la senten- cia. Además, la aclaración puede hacerse de oficio.

En este sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, cuando señala que la finalidad del recurso de aclaración es la de acla- rar algún concepto o subsanar cualquier error material en que se hu- biese incurrido en la emisión de la resolución (48) . No obstante, cuando este recurso está expresamente contemplado en el régimen de algún procedimiento especial, el administrado puede plantearlo. En esa cir- cunstancia, el agotamiento de la vía se producirá con la resolución administrativa.

7. Efectos de la interposición de los recursos administrativos

Independientemente de que hayamos interpuesto una reconsidera- ción, una apelación o una revisión, el inicio de cualquiera de estos re- cursos genera una serie de efectos. De esta manera la interposición de los recursos administrativos genera efectos jurídicos en el procedi- miento, y en especial, respecto al acto impugnado. El efecto esperable por parte del administrado es la revisión del acto a fin de que la Admi- nistración acceda a lo solicitado por él. Además, los recursos pueden generar la suspensión de los efectos del acto impugnado, y en espe- cial, pueden acarrear el agotamiento de la vía administrativa (49) .

7.1. Con relación a los plazos

En el Derecho Comparado la doctrina suele distinguir entre dos gran- des niveles de efectos, como ya se señaló en al párrafo anterior: un pri- mer plano, vinculado a los efectos que genera con respecto a los pla- zos; y uno segundo, no menos importante que el anterior, relacionado con las repercusiones jurídicas del acto impugnado.

(48) STC Exp. Nº 1682-2004-AC/TC, f. j. 6, del 16 de noviembre de 2004.

(49) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento

Ob. cit., p. 285.

59

Juan carlos Morón urbina

- Suspende plazos para recurrir

Consecuencia del primer efecto aquí mencionado es lo referido, en líneas generales, a que la interposición de un recurso adminis- trativo suspende los plazos para recurrir, e incluso, de acuerdo con lo planteado en otros países, aunque estos recursos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excusable.

- Suspende plazos por prescripción

También otro efecto con respecto a los plazos es que una vez interpuesto un recurso administrativo, este debiera lógicamente traer como resultado la suspensión de los plazos de prescripción.

- Suspende plazos de impugnación contencioso-administrativa

Finalmente, queda claro que la interposición de un recurso admi- nistrativo suspende los plazos de una impugnación judicial ulte- rior; es decir, paraliza el plazo que tiene el administrado para acu- dir a la vía contencioso-administrativa.

7.2. Con relación a los efectos del acto recurrido

- Regla general

La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecu- ción del acto impugnado. Ello es coherente con lo dispuesto por la LPAG en materia de ejecutoriedad del acto administrativo; en consecuencia, las decisiones de la Administración se ejecutan, en principio, no obstante que el administrado se oponga a ellas.

- Excepciones

No obstante la regla general ha señalado precedente de que los re- cursos no suspenden la ejecución de los actos administrados im- pugnados, un ejemplo de lo contrario; es decir, una excepción al principio de ejecutoriedad la encontramos en la Ley de Contra- taciones del Estado, en la cual se establece que la interposición de un recurso de apelación contra el acto de otorgamiento de la

60

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

buena pro suspende el proceso de contratación (50) . La razón de esta disposición estriba en el propio interés público, puesto que podría celebrarse un contrato administrativo basado en un acto administrativo inválido.

La autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspen- der de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que la ejecución del acto pudiera causar perjuicios de imposible o difí- cil reparación. Esta verificación corresponde a la Administración, con lo cual la facultad de suspensión sigue teniendo un carácter eminentemente discrecional, no obstante que la alegación de los posibles perjuicios y la prueba de estos corresponden a quien soli- cita el recurso (51) ; y, b) que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente que haga suponer que el re- sultado va a ser la declaración de nulidad del acto. Este precepto también resulta común en el Derecho Comparado, en especial el español.

La decisión de la suspensión del acto administrativo se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el per- juicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto re- currido. Asimismo, al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del

(50) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D.S. Nº 184-2008-EF

Artículo 108.- Efectos de la interposición del recurso de apelación

La interposición del recurso de apelación suspende el proceso de selección. Si el proce- so de selección fue convocado por ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión afectará únicamente al ítem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado.

Son nulos los actos expedidos con infracción de lo establecido en el párrafo precedente. Tanto la entidad como el Tribunal, según corresponda, deben informar en la ficha del proceso de selección obrante en el Seace la interposición del recurso de apelación, el mismo día de su interposición. (51) Sobre este punto: DE LA SERNA BILBAO, Blanca Nieves. “Las medidas cautelares”. En: Documentación administrativa. Nºs 254-255, Ministerio para las Administraciones Públicas, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1999, p. 190.

61

Juan carlos Morón urbina

interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la reso- lución impugnada (52) .

Por último, la suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencio- so-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judi- cial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió esta. Es necesario señalar que en el proceso con- tencioso-administrativo resultan especialmente procedentes las medidas cautelares innovativas y no innovativas, las que pueden implicar la suspensión del acto administrativo respecto del cual se inició dicho proceso judicial.

7.3. Con relación al procedimiento recursivo

- Abre un procedimiento nuevo de segunda instancia

Cuando es interpuesto un recurso administrativo se da inicio a un nuevo procedimiento que es seguido para sustanciar y decidir la controversia iniciada por esta interposición, en donde debe abrir- se un debate para analizar detenidamente los extremos del con- tradictorio y resolverse conforme a derecho. Este procedimiento demanda la existencia de pruebas, actuación, análisis y decisión dentro de un cauce de sustanciación que denominamos procedi- miento recursal.

- Determina la litis a ser revisada por la autoridad

Al ser presentado un recurso administrativo lo que se busca es mo- dificar o variar un acto administrativo que afecta algún interés del administrado, por lo que al plantearse se determina la litis para que sea revisada por la autoridad y se pronuncie al respecto ya sea con- firmando el acto recurrido o revocándolo y expidiendo uno nuevo.

Sobre el particular, debe recordarse que el artículo 5.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, esta- blece que el contenido del acto administrativo debe comprender

(52)

GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento

62

Ob. cit., p. 287.

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los admi- nistrados, pero pudiendo involucrar otras no propuestas por estos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibi- lidad de exponer su posición al administrado y, en su caso, apor- ten las pruebas a su favor. De esta manera este artículo permite comprender aspectos no planteados en el recurso.

8. Obligación de resolver y silencio administrativo en materia de recursos administrativos

La Administración Pública tiene la obligación de resolver el recurso presentado, decisión que debe comprender todos los asuntos someti- dos a su consideración dentro del ámbito de su competencia o aque- llos que surjan con motivo de la sustanciación, aunque no hayan sido alegados por los administrados o motivado su impugnación. Por su parte, el contenido de la resolución puede ser confirmatorio, modifi- catorio o revocatorio del acto impugnado, así como puede ordenar la reposición en caso de vicios en el procedimiento.

Ahora, si la Administración no emite pronunciamiento sobre el recur- so interpuesto en el plazo que la normativa establece, se tendrá que analizar la figura del silencio administrativo; al respecto, podemos se- ñalar que el silencio administrativo en los procedimientos recursales puede ser de dos tipos, según sea la forma en que haya terminado el procedimiento constitutivo o de primera instancia:

- Negativo: si la fase constitutiva concluyó con decisión expresa desestimatoria.

- Positivo: si la fase constitutiva concluyó con una decisión tácita de silencio negativo.

Al respecto, es importante mencionar que la LPAG ha incorporado el silencio administrativo en materia de recursos, ya que este estaba vedado en la legislación anterior. De esta manera la norma estable- ce una sanción para la administración negligente que en un mismo procedimiento de evaluación previa ha incumplido con resolver en las dos oportunidades que se le permiten. De tal suerte que si en la primera instancia la Administración no decide el caso, y se obliga al

63

Juan carlos Morón urbina

administrado a producir una oportunidad para la decisión, merced al silencio negativo, inevitablemente en la segunda instancia le será aplicable el silencio positivo, de producirse nuevamente una nueva desidia de la autoridad.

Esta regla pretende mejorar la situación del administrado frente a la Administración, pues de otra manera se produciría la ilógica circuns- tancia de tener que asumir la carga de un proceso judicial conten- cioso, no contra una decisión argumentada de la autoridad sino por la pasividad de las autoridades, que no obstante gozar del privilegio de la vía previa administrativa incumplen con su deber de resolución del expediente en forma reiterada y sucesiva. Con esta regla, a su vez, se pretende equilibrar la relación administrado-Administración, de tal modo que la vía previa no se convierta sumada a la pasividad de las autoridades en una afectación a derechos constitucionales. No se pue- de acusar a la norma de excesiva para la Administración, pues siempre está en condiciones de evitar el silencio positivo, produciendo la deci- sión de modo oportuno.

9. El desestimiento del recurso y sus efectos

El desestimiento implica la conclusión del procedimiento por de- cisión expresa del administrado, sin que exista pronunciamiento respecto del fondo de lo que es materia del procedimiento adminis- trativo por parte de la autoridad competente, por ello la doctrina lo considera un modo anticipado, anormal, irregular de terminación del procedimiento. Esta consideración es importante puesto que nos per- mite diferenciar al desestimiento de otro tipo de formas de conclu- sión anticipada del procedimiento, por ejemplo, con el abandono –la cual opera claramente por la inactividad del administrado–, de los si- lencios administrativos y de la caducidad –las cuales funcionan ante la inactividad de la Administración–. A diferencia de estas figuras, el desestimiento opera como resultado de la voluntad del administrado y por convenir a su derecho. Además, como señala Guzmán Napurí, debe distinguirse el desestimiento de la nulidad –sea de oficio o sea el resul- tado de un recurso administrativo–, puesto que mientras el primero permite mantener la validez de los actos administrativos emitidos, los

64

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

que quedan sin efecto, la nulidad arrastra la de los actos que también contienen el vicio que dio origen a la nulidad (53) .

Ahora, con respecto al desestimiento, la doctrina y la legislación nacio- nal han reconocido dos tipos de desestimiento que ponen fin al pro- cedimiento. En primer lugar, tenemos al desestimiento del procedi- miento, que importará la culminación de este, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro proce- dimiento (54) . En segundo lugar, nuestro ordenamiento jurídico-ad- ministrativo establece la existencia del llamado desestimiento de la pretensión, que impedirá promover otro procedimiento por el mis- mo objeto y causa (55) . Esto da pie para que un sector de la doctrina identifique en forma directa el desestimiento de la pretensión con la llamada renuncia (56) , dado que esta implica la pérdida del derecho en cuestión. Ahora bien, debe entenderse que solo puede haber de- sistimiento de la pretensión respecto a derechos de libre disposición, en particular los de índole patrimonial. No puede renunciarse, por ejemplo, a los derechos laborales. Es por ello que se considera que el desestimiento de la pretensión es un acto que no resulta ser entera- mente libre (57) .

Es necesario señalar que de acuerdo con nuestra normativa y con res- pecto al alcance de los efectos del desestimiento, este afectará solo a

(53) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento

(54) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

Ob. cit., pp. 208 y 209.

Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión

189.1 El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no

impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento

(…). (55) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

(…)

189.2

El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el

mismo objeto y causa.

(…).

(56) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 85.

(57) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento

Ob. cit., p. 210.

65

Juan carlos Morón urbina

quienes lo hubieran formulado (58) , por lo que el desestimiento no pue- de afectar a los terceros administrados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el desestimiento en determinadas circunstancias podría favorecer a ciertos terceros a los que pudiese afectar negativamente la resolución a favor del administrado que se ha desistido.

Ahora, con respecto a los medios para efectuar el desestimiento, te- nemos que señalar que este podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance. Sin embar- go, para el desestimiento de la pretensión o del procedimiento, y si el desestimiento se realiza en representación de otro administrado, es re- quisito poder especial indicando expresamente aquellos actos para los cuales fue conferido. Asimismo, debe señalarse expresamente si se trata de un desestimiento de la pretensión o del procedimiento, y si ello no se precisa, se considera que se trata de un desestimiento del procedi- miento (59) , a fin de mantener incólume la pretensión del administrado.

Finalmente, el desestimiento se puede realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final en la instancia. La auto- ridad aceptará de plano el desestimiento y declarará concluido el pro- cedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen estos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desestimiento (60) . Sin embargo, la

(58) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

(…)

189.3

El desistimiento solo afectará a quienes lo hubieren formulado.

(…). (59) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

(…)

189.4

El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia

y señalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un de- sistimiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento.

(…). (60) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

(…)

189.6 La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el

66

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terce- ros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extraña- se interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los efectos del desestimiento al interesado y continuará el procedimiento hasta su culminación (61) .

Asimismo, y después de haber analizado la figura del desestimiento en nuestra normativa, con respecto específicamente a la que se pre- senta en los recursos administrativos, el administrado puede desistir- se de un recurso administrativo antes de que se notifique la resolu- ción final en la instancia, determinando como consecuencia que la resolución impugnada quede firme, salvo que otros administrados se hayan adherido al recurso, en cuyo caso solo tendrá efecto para quien formuló el desestimiento (62) .

procedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen estos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.

(…). (61) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

(…)

189.7

La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los he-

chos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento.

(62) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

Artículo 190.- Desistimiento de actos y recursos administrativos

(…)

190.2

Puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique la reso-

lución final en la instancia, determinando que la resolución impugnada quede firme, salvo que otros administrados se hayan adherido al recurso, en cuyo caso solo tendrá efecto para quien lo formuló.

67

Juan carlos Morón urbina

10. Las posibilidades de la resolución del recurso. La reforma- tio in peius

La autoridad administrativa que conoce del recurso puede pronun- ciarse de las siguientes formas:

- Resolución estimativa (total o parcialmente)

Cuando la autoridad estime conforme el pedido del administra- do y emita una decisión en el mismo sentido.

- Resolución desestimativa

Cuando la autoridad no encuentre sustento jurídico o fáctico a la pretensión del administrado y como tal emita un parecer adverso al petitorio.

- Resolución de inadmisibilidad

Cuando, no obstante la exigencia de subsanación de la autori- dad, el administrado no presente los documentos o información que hace admisible el recurso presentado. Debe señalarse que la inadmisibilidad siempre será decidida por la autoridad que cono- ce del recurso y no por quien lo deba tramitar al competente.

- Resolución de nulidad con decisión de fondo o devolución de expediente

La norma incorpora una regla de precedente en materia de reso- lución de expediente en cuyo procesamiento se aprecie haber in- currido en causales de nulidad.

Anteriormente, siguiendo las reglas procesales judiciales, la autoridad del recurso procedía a declarar la nulidad y devolver lo actuado al que conoció el proceso para reponer la causa al estado anterior. Esta situa- ción tenía serios inconvenientes en el ámbito administrativo: primero, atentaba contra la celeridad del procedimiento, por cuanto probable- mente habiéndose acogido el recurso al administrado, y estando la materia evidentemente clara, se posponía la resolución final del caso; en segundo orden, esta acción favorecía las conductas elusivas de las autoridades superiores que ante casos complejos, recarga de labores,

68

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

o simplemente por evitar analizar completamente los casos, prefería

identificar un error o causal aparente o real de nulidad, para determi- narla, devolver el expediente y transferir la carga nuevamente al in- ferior.

Por ello, ahora la normativa exige que la autoridad del recurso, cuan- do advierta la nulidad, la declare, pero además dicte resolución de fondo. Si requiere actuación de elementos probatorios complemen-

tarios está habilitada para ello. La única excepción será cuando de la lectura del expediente alcanzado no pueda apreciarse íntegramente

la información instruida como para resolver el caso.

Ahora, es importante mencionar que como bien sabemos, para el Derecho Procesal en general, la congruencia implica que la decisión comprenda todas las pretensiones y fundamentos propuestos por los interesados durante el procedimiento, de tal modo que con la resolu- ción se emita íntegramente opinión sobre el recurso concreto y sobre los argumentos expuestos.

En el campo procesal administrativo, la aplicación de esta figura pre- senta sus matices propios, ya que el funcionario público no agota su cometido y obligaciones con el análisis y pronunciamiento sobre lo expuesto por el recurso del administrado, sino que a aquel le corres- ponde, como proyección de su deber de oficialidad y satisfacción de los intereses públicos, resolver sobre cuantos aspectos obren en el ex- pediente, cualquiera sea su origen. Por ello, la congruencia en el pro- cedimiento administrativo adquiere singularidad hasta configurar la necesidad de que la resolución decida imperativamente cuántas cues- tiones hayan sido planteadas en el expediente, aportadas o no por el recurso. En tal sentido, el contenido mismo del expediente y no los extremos planteados por el recurso es el límite natural al requisito de

la congruencia de las resoluciones administrativas.

En general, la promoción del procedimiento recursal no produce el efecto delimitador del contenido de las subsiguientes actuaciones procesales, como sucede en el proceso judicial. Por ello, la Adminis- tración debe pronunciarse no solo sobre lo planteado en el recurso sino también sobre otros aspectos que pudieran haber surgido du- rante la tramitación del expediente, provengan del escrito inicial, de

69

Juan carlos Morón urbina

modificaciones cuantitativas o cualitativas posteriores al recurso, o de la información oficial a que se tuviere acceso y consten en el ex- pediente.

Lo que sí afectaría el derecho de defensa del administrado y encu- briría una desviación del poder sería permitir al funcionario decidir sobre aspectos no planteados en el expediente y, consiguientemente, sobre los cuales no han mostrado su parecer los interesados. Del mis- mo modo, contraviene al ordenamiento que la instancia decisoria no se pronuncie sobre algunas pretensiones o evidencias fundamentales aportadas en el procedimiento (incongruencia omisiva). Ambas cir- cunstancias constituyen incorrecciones del procedimiento, suscepti- bles de contestación y sanción.

En tal sentido, la congruencia en las resoluciones administrativas im- porta:

- Que la resolución decida todos los argumentos del recurso de los administrados. El supuesto básico es que la autoridad debe tener en cuenta todas las alegaciones de los administrados, sea que se les acoja o sea que se les desestime, según corresponda conforme a la legalidad.

- Que la resolución decida otras cuestiones derivadas del procedi- miento. Siempre que ellas surjan del expediente administrativo y que el administrado haya tenido oportunidad de apreciarlas. Ello responde al deber de legalidad objetiva con que debe actuar la Administración en todos sus actos.

- Que en ningún caso se agrave la situación inicial del interesado (reformatio in peius). En este extremo, si de la instrucción de un procedimiento a iniciativa de parte, la autoridad llega a la convic- ción de que la petición es injustificada y que más bien debe dic- tar un acto de gravamen que agrave la situación del administrado, no puede hacerlo dentro del mismo procedimiento, sino concluir este desestimando el pedido y disponiendo el inicio de un proce- dimiento de oficio.

Ahora, es importante detenernos un momento en lo que respecta a la reformatio in peius (reforma peyorativa) en los procedimientos

70

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

recursales. En ese sentido, como se sabe, la prohibición de la reforma- tio in peius en el ámbito administrativo significa la situación que se produce cuando la condición o el estatus adquirido resulta desmejora- do o empeorado a consecuencia exclusivamente de la revisión produ- cida por un recurso administrativo. En síntesis, es la reforma del acto administrativo en perjuicio del recurrente, quien ve agravada su situa- ción o estatus por la resolución de primera instancia, que ha sido ob- jeto de su propio recurso. La posibilidad de la reformatio in peius ha sido práctica constante en nuestra Administración Pública nacional, argumentando que ello importa la globalidad de la decisión y el im- perativo de la legalidad administrativa.

Se dice en su favor que el principio de legalidad a que debe someterse la Administración exige que si una autoridad en una segunda vuelta o mediante la revisión superior detecta un error de derecho, una in- fracción del ordenamiento o una equivocación en la apreciación o va- loración de los hechos probados, debe ser corregido sin demora, y ello se produce por igual si favorece o perjudica al administrado. Por esta tesis, se afirma, la Administración debe corregir cualquier error detec- tado en el procedimiento recursal con independencia de que favorez- ca o le perjudique al recurrente. Sin embargo, estas argumentaciones desconocen la esencia institucional y garantista del derecho al recur- so administrativo, de ahí que pueda preguntarse válidamente ¿cómo una garantía del administrado puede tornarse contra él mismo agra- vando su situación? Esta situación, además de la vigencia del princi- pio de predictibilidad, cede a la posibilidad de resolver un recurso ad- ministrativo en agravio del recurrente.

La inclusión dentro de nuestro ordenamiento de la prohibición de la reformatio in peius no quiere decir de modo alguno que las autorida- des superiores queden vinculadas por lo resuelto por las autoridades inferiores, y con ello, afectar la viabilidad del control interno que el recurso permite a las autoridades superiores. Lo que se busca es pro- teger al administrado, pero no anular la potestad superior de revisión. Por ello, la autoridad superior que percibe la existencia de vicios o de- fectos en la resolución del inferior, puede recurrir a las técnicas de re- visión de oficio (nulidad de oficio, revocación, etc.) o disponer la ins- tauración de un procedimiento de oficio para analizar el caso.

71

Juan carlos Morón urbina

11. El recurso como presupuesto de la demanda contencioso- administrativa. El agotamiento de la vía administrativa

Desde el punto de vista formal, el agotamiento de la vía administra- tiva implica la posibilidad de recurrir al Poder Judicial a través del proceso contencioso-administrativo. Desde el punto de vista mate- rial, asimismo, impide que la controversia vuelva a discutirse en sede administrativa por acción del administrado (63) . Entonces, por la regla del agotamiento de la vía administrativa, los administrados antes de acudir a cualquiera de los procesos judiciales deben reconocer la com- petencia jurídica de la Administración Pública para conocer previa- mente sobre lo ocurrido en su ámbito. La regla está concebida para que las entidades administrativas tengan la oportunidad y la posibili- dad de conocer y resolver sobre cualquier controversia que su actua- ción u omisión puedan producir en la esfera de intereses o derechos de los administrados, con anticipación a que sea sometido el diferen- do a la función jurisdiccional.

Como se conoce, nuestro ordenamiento jurídico público ha visto en esta regla la reminiscencia de un privilegio del poder público por el cual para habilitar la procedencia de cualquier acción judicial en su contra era indispensable efectuar un reclamo previo ante sus propias depen- dencias hasta obtener una resolución que cause estado o, lo que es lo mismo, concluya la vía administrativa prevista regularmente. Como tal, cualquier sujeto deseoso de ejercer una pretensión frente a la Ad- ministración no puede optar libremente entre la vía administrativa y la judicial, ni prescindir del planteamiento previo ante la autoridad gu- bernativa competente, ya que en virtud de esta regla le corresponde iniciar directamente la secuencia administrativa y debatir ahí su pre- tensión hasta obtener una decisión “madura” de la Administración.

Potencialmente, las decisiones administrativas podrían ser controver- tidas ante el Poder Judicial; sin embargo, en aplicación del carácter prejudicial de la vía administrativa, resulta indispensable que el ad- ministrado ejerza su derecho de contradicción (reclamación previa administrativa) anteladamente ante la propia Administración hasta

(63)

GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento

72

Ob. cit., p. 288.

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

obtener un pronunciamiento que cause estado. Cuando ello ocurre, decimos que la vía administrativa ha quedado agotada y recién pro- cede la vía sucesiva: la judicial.

La doctrina ha sostenido alternativa y/o concurrentemente que la exi- gencia del agotamiento de la vía previa persigue como finalidades:

producir una etapa conciliatoria previa a la controversia judicial; dar a la Administración Pública la posibilidad de revisar decisiones, sub- sanar errores y promover su autocontrol jerárquico de lo actuado por sus instancias inferiores, reforzar la presunción de legitimidad de los actos administrativos, para que no llegue al cuestionamiento judicial, actos irreflexivos o inmaduros; y limitar la promoción de acciones ju- diciales precipitadas contra el Estado. En suma, la regla fija la fron- tera entre la vía judicial y la vía gubernativa, señalando el momento hasta el cual será exigible debatir el tema en el fuero administrativo y, como correlato, a partir de cuándo queda habilitado el administrado para acceder a la tutela judicial efectiva.

Por tanto, los efectos jurídicos del mantenimiento de esta regla sobre la justiciabilidad de los actos de la Administración son los siguientes:

- Convierte al procedimiento administrativo en el presupuesto de admisibilidad de las demandas contra la Administración.

- Asume que para demandar al Estado resulta indispensable, como regla general, acudir al reclamo administrativo previo hasta ago- tar la instancia.

- La recurrencia a la vía administrativa importa interrumpir el pla- zo de prescripción para el inicio de acciones judiciales (64) .

- En caso de iniciar un proceso judicial sin agotar la instancia ad- ministrativa, el Estado está facultado para oponerse a la prosecu- ción del proceso por medio de la cuestión prejudicial (vía penal) y la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa (vía civil) (65) .

(64)

Artículo 1996, inciso 3) del Código Civil.

(65)

Código Procesal Civil, artículos 446, inciso 5 y 451, inciso 5).

73

Juan carlos Morón urbina

Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra que esta exigencia no re- porta beneficios tangibles a los administrados, por lo cual comienza

a ser flexibilizada, por algunos ordenamientos, y, abandonada, por

otros. En verdad, a la sombra de la regla sobrevive una reminiscencia antigua, que impedía la justiciabilidad de los actos de los soberanos, actualizada bajo estándares procesales constitucionales, a favor de la Administración contemporánea. Adicionalmente, el mantenimiento de esta regla sirve como factor de desaliento para la justiciabilidad de los actos de la Administración, y sobre todo, impide que el derecho administrativo se nutra con más frecuencia y utilidad de una de sus fuentes más valiosas: la jurisprudencia judicial.

Con cargo a retornar a algunas de estas ideas con posterioridad, debe- mos reflexionar sobre la razonabilidad constitucional de esta medida. Desde esta perspectiva, creemos que no podemos seguir viendo en esta figura solo una prerrogativa administrativa, al margen de los de- más valores constitucionales y del Estado Democrático de Derecho. Si pensáramos así, podríamos llegar a convertirla en –como afirma la doctrina argentina– un ritualismo inútil, enderezado a impedir la jus- ticiabilidad de la Administración.

En principio, consideramos que para mantener la regla dentro de cá- nones constitucionales, no puede desvincularse de las exigencias im- puestas a las entidades administrativas de: a) procedimentalizar sus

decisiones; b) asegurar un debido procedimiento a los administrados;

y, c) garantizar la eficiencia de sus servicios, actuaciones y, sobre todo,

los procedimientos que lleva a cabo. En tal medida, si consideramos que las entidades administrativas deben satisfacer permanentemente estas exigencias mínimas de racionalidad para el desarrollo de sus ac- tuaciones y procedimientos, la regla del agotamiento de la vía admi-

nistrativa tiene cierto nivel de razonabilidad.

Es importante mencionar algunas consideraciones constitucionales para una adecuada interpretación de la regla del agotamiento de la vía admi- nistrativa. En ese sentido, por sí misma, la existencia de la regla del ago- tamiento de la vía administrativa sustenta una situación contradictoria

con los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al acceso a

la justicia, en la medida que obstaculiza y difiere el acogimiento de una

pretensión contra alguna actividad de la Administración. Sin embargo,

74

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

presentando rango constitucional tanto la regla como estos derechos, de- ben ser objeto de algunas precisiones e interpretaciones que permitan la supervivencia de ambas figuras y armonicen, sin afectar irrazona- blemente los derechos humanos en juego.

Es lógico, que de ninguna manera la regla del agotamiento previo de la vía administrativa deba conducir a que se detenga o se demore hasta el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva. Admitir esto afecta el núcleo esencial de los derechos constitucionales antes men- cionados. Como hemos mencionado no se puede perder de vista que dicha exigencia debe sustentarse en ciertos estándares mínimos que deben reunir las entidades de la Administración Pública: contar con vías eficientes para solucionar las peticiones de los ciudadanos. En tal sentido, parecería que –dentro de un estado democrático–, las obli- gaciones de las entidades administrativas de procedimentalizar efi- cientemente sus decisiones, y respetar el debido procedimiento, son necesarios fundamentos de la obligación ciudadana de agotar la vía administrativa.

Ahora bien, si se produjera este presupuesto necesario, el agotamiento de la vía administrativa actuaría también en beneficio del individuo en la medida que un eficiente funcionamiento del sistema jurídico administrativo le garantizaría una pronta reparación o reconocimien- to de su situación jurídica.

De esta manera, entonces, la regla del agotamiento de la vía previa presupone la existencia de una vía administrativa idónea y eficaz. En ese sentido, como hemos anotado ya, consideramos que la carga de agotar la vía administrativa supone que tales vías gubernativas (recur- sos administrativos) sean eficaces y cuenten con disponibilidad efec- tiva en el caso concreto. Por ello, determinar la vigencia de la exigibili- dad del agotamiento de la vía administrativa implica no solo apreciar la existencia formal de recursos admisibles, sino también evaluar el subsistema jurídico-administrativo para apreciar la idoneidad y efica- cia de la vía. En virtud de ello, por ejemplo, si la vía administrativa no resulta idónea ni eficaz, no será necesario exigir su agotamiento para acudir a la competencia del Poder Judicial y proteger el caso específi- co de vulneración de los derechos humanos que se aprecia.

75

Juan carlos Morón urbina

En otras palabras, en cada caso concreto, debe enjuiciarse los alcances de la regla del agotamiento de los recursos apreciando y valorando la idoneidad y eficacia del procedimiento administrativo, la imparciali- dad de las autoridades, el reconocimiento del derecho de defensa y del debido procedimiento.

Por su calidad de idónea, la vía administrativa tiene que ser apta para permitir el reconocimiento de la situación jurídica solicitada por el administrado a la Administración. Mientras, que la calidad de eficaz de la vía administrativa, significa que la vía sea operativa, vigente y actual. Siguiendo este criterio, por ejemplo, la jurisprudencia argenti- na ha podido establecer la inoperancia de la regla, cuando su exigen- cia constituya un ritualismo inútil para el administrado, por importar una carga excesiva o inútil para sus intereses. Así, se puede considerar que no resulta admisible la exigencia de esta regla, cuando sobre el mismo caso, la Administración ha rechazado innumerables reclama- ciones anteriores a los administrados, cuando se trate de cuestionar acciones administrativas que constituyen la asunción de una políti- ca estatal, cuando se trate de procedimientos administrativos que no conducen a obtener una decisión administrativa sino solo un parecer o pronunciamiento no vinculante, o cuando los procedimientos ad- ministrativos disponibles tengan un objeto distinto al que se buscaría ante el Poder Judicial.

En principio, esta judicatura, ha vinculado sabiamente la exigibilidad de la vía previa administrativa con la eficacia que la misma brinda a los derechos e intereses del ciudadano. De este modo, la judicatura, valora la exigibilidad de esta regla, cuando la vía administrativa previa sea eficaz para el objetivo pretendido por el administrado, como por ejemplo, anular la decisión administrativa (contencioso), restaurar un derecho conculcado (amparo), obtener una información (hábeas data). Pero no solo, si la vía administrativa sea eficaz jurídicamente, sino si en la práctica se puede apreciar la viabilidad de la medida. En esta vía, se ha configurado la tesis del rechazo del agotamiento de la vía administrativa, cuando el juez aprecie la ineficacia cierta, o la apa- riencia de improbabilidad de la vía administrativa, de modo tal, que se constituya en un ritualismo inútil para los administrados. Por ejem- plo, se ha validado la inexigibilidad del agotamiento de vía administra- tiva cuando existan numerosos procedimientos administrativos con

76

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

pretensiones idénticas, hayan sido rechazados por la Administración,

o cuando se trate de medidas dispuestas directamente por la Admi- nistración como política de Estado.

Ahora, es importante también mencionar que la interpretación de la regla debe ser restrictiva para garantizar la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. Esto, puesto que por definición, debe armoni- zarse el interés público que representa la vía previa, con el derecho al acceso pronto a la tutela jurisdiccional, cuidando que razones forma- les de la Administración no induzcan a su postergación irracional o su perjuicio. En este aspecto, la Ley Nº 27584, que regula el proceso con- tencioso administrativo, ha dado un paso importante, al acoger explí- citamente el principio pro actione, o de favorecimiento del proceso, por el cual “el juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal existía incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa” (artículo 2 numeral 3). En esta materia ha sido la judicatura la que ha desempe- ñado un rol fundamental para delimitar esta regla a aquellos supues- tos en que no se afecte los derechos constitucionales señalados.

Como la propia judicatura suprema española establece, haber acogi- do la figura del agotamiento de la vía administrativa importa un obs-

táculo al “derecho al proceso o a la jurisdicción”, cuya exigibilidad

o “legitimidad constitucional debe ser examinada atendiendo a las

perspectivas de cada caso concreto, habiendo de señalarse en línea de principio que el obstáculo del acceso al proceso deberá obedecer a ra- zonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucio- nalmente protegidos y que deberá guardar una notoria proporciona- lidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables”, agregando

que “la reclamación administrativa previa se justifica, especialmente, en razón de las especiales funciones y tareas que la Administración tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional. Retrasa, in- dudablemente, el acceso a la jurisdicción, pero, al estar debidamen- te justificada, no es una exigencia contraria al derecho de tutela ju- dicial efectiva” (STC Exp. 158/1987 del 20/10/1987, y 206/1987 del

21/12/1987).

Contrariamente a lo que a priori parece entenderse, la exigencia de agotar la vía previa debe ser interpretada restrictivamente, ya que

77

Juan carlos Morón urbina

restringen derechos fundamentales de acceso a la justicia. Actuar de otro modo, sería afectar la vigencia de tales derechos y favorecer una prerrogativa estatal de manera irreflexiva. A su turno, las causales de admisibilidad de las demandas judiciales deben ser apreciadas con flexibilidad por así adecuarse a la interpretación pro homine.

No obstante lo señalado, encontramos ciertos aspectos que tal vez di- ficultan una correcta interpretación y aplicación de la vía previa ad- ministrativa; así encontramos, por ejemplo, que el agotamiento de la vía administrativa presenta un inconveniente tratamiento jurídi- co fragmentario. El tratamiento jurídico dispensado al agotamiento de la vía administrativa, dista de ser sistemático y uniforme. Por una parte, tenemos una declaración general de las causales de agotamien- to de la vía administrativa en la Ley del Procedimiento Administrati- vo General, diversos supuestos de agotamiento en normas adminis- trativas sectoriales (regionalización, municipalidades, universidades, etc.); por la otra, tenemos la recepción, las formas y excepciones, dis- gregados en los regímenes de los procesos judiciales respectivos (am- paro, contencioso-administrativo, cumplimiento, hábeas data, etc.)

La situación descrita conlleva un error de apreciación constitucio- nal. Cuando se analiza esta figura, suele considerarse que la regla ge- neral es la exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa y las excepciones, constituyen las circunstancias límites y particulares, en las que se acepta la relevación de la exigencia del agotamiento. Cier- tamente esta posición no es la más adecuada, ya que si apreciamos el tema desde la perspectiva constitucional, es la regla del agotamiento de la vía, las excepciones son las consagraciones positivas de los de- rechos constitucionales del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. De ahí entendemos que la interpretación restrictiva deberá producirse sobre la regla del agotamiento, y no sobre las excepciones a esta.

Ahora, es importante tener en cuenta que nuestro ordenamiento ju- rídico, establece que la exigencia del agotamiento de la vía admi- nistrativa se refiere exclusivamente a los actos administrativos. En el mismo orden de ideas expuestas anteriormente, la exigencia de agotar la vía administrativa es aplicable cuando los administrados

78

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

desean contestar actos administrativos que califican como lesivos a sus derechos o intereses, mas no está concebido para otro tipo de ac- tuaciones de la administración. Así acontece, por cuanto la regla de la vía previa, ha sido estructurada para favorecer la ejecutividad de las decisiones administrativas. Como se sabe, si cualquier administrado desea contestar un reglamento, no está sujeto al deber de agotar nin- guna vía administrativa. En igual sentido, cuando un administrado desea contestar actos de administración, o vías de hecho.

Asimismo, la regla del agotamiento de la vía administrativa es inexi- gible cuando se cuestiona la constitucionalidad de la ley. De esta ma- nera, cuando el acto administrativo que se va a cuestionar en sede judicial, se funda en la aplicación directa de una ley, cuya inconsti- tucionalidad también será objeto de apreciación jurisdiccional, es in- necesario exigir el agotamiento de la vía administrativa. En este caso el reclamo administrativo previo no es indispensable para habilitar la vía judicial, por cuanto el planteamiento de la inconstitucionalidad no es competencia de la autoridad administrativa, siendo más bien para él imperativa su aplicación, dado el principio de legalidad admi- nistrativa (66) .

Una pregunta que nos podemos hacer es si el agotamiento de la vía administrativa es un privilegio disponible del Estado. Uno de los te- mas que se debate en la doctrina es la posibilidad de la renuncia por parte del Estado al privilegio del agotamiento de los recursos admi- nistrativos. En otras palabras, apreciar si el Poder Judicial puede co- nocer un caso que no había sido ventilado en la vía administrativa, o, habiéndose iniciado dicha vía, no se había cumplido con agotarla, pero la Administración, abiertamente, declaraba que sometía el dife- rendo a las reglas de la jurisdicción.

En principio se podría pensar que como la regla del previo agotamien- to de los recursos administrativos se ha establecido en provecho del Estado, en esta medida, es renunciable por el Estado interesado en hacerla valer. La renuncia a la regla del agotamiento puede ser expresa

(66) Esta tesis es acogida por nuestro Tribunal Constitucional, como se puede apreciar en la resolución recaída en los Expedientes Nºs 0499-2002-AA y 1266-2001-AA/TC.

79

Juan carlos Morón urbina

o tácita; en este último caso, la renuncia ocurre cuando la dependen-

cia interesada asume una actitud incompatible con hacerla valer o no la opone oportunamente. Así podría acontecer que se produzca la renuncia de manera tácita y hasta inadvertida, cuando la dependen- cia demandada invoca el no agotamiento de modo extemporáneo. De este modo, las dependencias del Estado pueden renunciar válida- mente a exigir que se hayan agotado los recursos administrativos para que el Poder Judicial pueda llegar a conocer de un caso.

A diferencia de otros ordenamientos, que vía interpretación constitu-

cional permiten la renuncia a este privilegio, el diseño legal nacional no lo permite. Así sucede, por cuanto el juez tiene el deber de apre- ciar de oficio si se ha agotado la vía administrativa, como causal de admisibilidad de la demanda, y cuando así no ha ocurrido, deberá re- chazarla directamente.

Es importante también mencionar las situaciones jurídicas aptas para agotar la vía administrativa. En ese orden las causales para alcanzar el agotamiento del debate en la sede administrativa son taxativas y de orden público, por lo que operan automáticamente sin necesidad que el texto de la propia resolución administrativa final declare ex- presamente que con su emisión ha operado el agotamiento de la vía, conforme lo ha establecido la jurisprudencia nacional (Ejecutoria Suprema del 10/08/1984, publicada en el diario oficial El Peruano el 08/10/1984; Exp. Nº 752-84-Lima) (67) .

La clausura del debate en sede administrativa es producida cuando el procedimiento ha llegado a conocimiento del funcionario superior con competencia para decidir respecto de la causa, aunque exista aun otro nivel más alto en la jerarquía de la respectiva organización administrativa. Es prescindible obtener una decisión de la cumbre de la jerarquía administrativa para propiciar el agotamiento de la vía, ya que lo trascendente es debatir el tema lo suficiente para permitir a la administración ejercer su potestad de autocorrección e incurrir en alguna de las causales previstas por la legislación.

(67) No obstante no ser determinante para el agotamiento, constituye un deber de la ad- ministración, informar al administrado –en la notificación– de aquel acto que da por agotada la vía administrativa (Ley Nº 27444, artículo 24).

80

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

Las causales para plantear el agotamiento de la vía derivan de:

- La ubicación organizacional del órgano emisor del acto,

- Haber sido satisfecha la necesidad procesal de permitir a la Admi- nistración Pública revisar sus actos;

- Haber llegado el expediente a alguna especial circunstancia ad- versa al administrado que sea de difícil reversión.

Tenemos entre los primeros, los supuestos por los cuales agotan la vía las decisiones de los órganos ubicados en la cumbre de la organi- zación administrativa (ejemplo: Presidencia de la República, órganos autónomos o encargados de resolver conflictos cuasi jurisdiccionales, Tribunales administrativos). Entre los segundos, el agotamiento con la emisión de una segunda decisión administrativa y, por su parte, los supuestos de agotamiento de la vía inspirados en la circunstancia des- ventajosa del administrado, son los actos adversos expresos o tácitos provenientes de la segunda instancia administrativa, las declaracio- nes de nulidad de oficio, etc.

Ahora, veamos algunos casos donde la resolución que agota la vía pre- via se da en situaciones especiales:

- Resolución de autoridad que no reconozca superior jerárquico

La LPAG establece en su artículo 218.2 que son actos que agotan la vía administrativa:

“a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo ne- gativo”.

Una primera situación que determina el agotamiento de la vía administrativa se deriva de la particular estructura de la organi- zación administrativa. Si la resolución proviene de una autoridad administrativa que cuya organización administrativa no dota de instancia jerárquicamente superior, es obvio, que será su decisión administrativa la que agote la vía administrativa directamente. En este supuesto, para el nivel del Gobierno central tenemos las

81

Juan carlos Morón urbina

resoluciones adoptadas por cuatro tipos de autoridades: la Presi- dencia de la República, los ministros de Estado, los máximos je- rarcas de los organismos autónomos y de los organismos públicos descentralizados.

En el primer caso tenemos las resoluciones supremas emitidas por el Presidente de la República, como instancia inicial y úni- ca de algún procedimiento administrativo. En el caso de los mi- nistros de Estado, cuando emiten sus resoluciones ministeriales, agotan por sí misma la vía administrativa, pues no cabe recur- so de apelación ante el Presidente de la República, pues este no constituye una jerarquía administrativa ordinaria. Solo cuando la ley exigiera expresamente la vía de la resolución suprema, la vía administrativa queda agotada con la expedición expresa o ficta de la correspondiente resolución suprema.

Finalmente, las decisiones de los máximos jerarcas de los organis- mos públicos descentralizados también agotan la vía administra- tiva por sí mismos. Así sucede, por ejemplo, con la Sunat, Inde- copi, Senasa, IPD, etc. Los organismos públicos descentralizados son manifestaciones del esquema organizacional de la adminis- tración descentralizada institucional por la que se reparte capaci- dad de decisiones entre diversos entes públicos, reconociendo la existencia de organismos o entes con personificación propia, sin estar sometidos, en el ejercicio de sus competencias, al control o tutela de los órganos superiores de los cuales se desprende la com- petencia.

Algunas veces se confunde la relación de jerarquía que existe en- tre los órganos de una misma entidad, con la relación de tutela que es la subsistente entre el ministerio con los organismos pú- blicos descentralizados de su sector. La relación de tutela es la relación establecida entre dos organismos por el cual, el primero puede puntualmente intervenir en la gestión de otra, autorizan- do o aprobando sus actos, fiscalizando sus servicios o supliendo sus omisiones, en función de detentar intereses propios de ma- yor extensión comprensivos de los del confiados al tutelado. Pero a diferencia de la jerarquía administrativa, es una relación pun- tual, limitada y estrictamente con apego a su base legal. Como

82

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

bien expresa Caballero Sierra, “una diferencia fundamental entre

la jerarquía y la tutela se encuentran en el sistema de los recursos de apelación o de alzada contra los actos del inferior para ente el superior. Esto así indica que la potestad última de decisión se en- cuentra siempre en los órganos que ocupan la cúspide de la jerar-

La tutela no admite en rigor de verdad recursos de ape-

lación para ante el tutor. La jerarquía siempre supone la prelación o la revocatoria directa, y la recíproca también resulta válida al de- cir que donde haya recurso de apelación o de revocatoria directa en sede administrativa, siempre hay jerarquía” (68) .

En suma, los sectores no son instancia jerárquicamente superior de los actos decididos por los organismos públicos descentralizados.

- Resolución administrativa expresa o silencio administrativo producido en segunda instancia

En principio, la forma natural como queda dilucidado el procedi- miento administrativo es con la obtención de un segundo parecer de la organización estatal a cargo del funcionario superior que en vía de recurso, conoce y resuelve la controversia generada por la decisión primigenia de un subalterno. Con la aplicación de esta causal, el procedimiento administrativo ordinario queda sujeto solo a dos instancias y el recursal se limita a una. En buena lógica, solo la decisión estable proveniente de alguna autoridad superior administrativa es la que puede ser contradicha ante el Poder Ju- dicial, por ello, la legislación impone a los administrados la nece- sidad de provocarla mediante el recurso de apelación.

De tal suerte, cuando un funcionario inferior en la escala admi- nistrativa dicta un acto jurídico agraviante para los intereses de algún administrado, le corresponde recurrir mediante apelación ante el superior jerárquico, con el objeto de obtener –en esa se- gunda instancia– una decisión favorable a su pretensión. Si el superior ratifica la decisión del subalterno, es contra esta nueva

quía. (

)

(68) CABALLERO SIERRA, Gaspar. “El control administrativo. La jerarquía y la tutela”. En Colectivo: La protección Jurídica de los Administrados. Ediciones Rosaristas, Bogo- tá, 1980.

83

Juan carlos Morón urbina

decisión que corresponde intentar la acción contencioso-admi- nistrativa. Cabe anotar respecto a este particular que la jurispru- dencia ha establecido como insuficiente para considerar agotada

la vía por esta causal, si se trata de una segunda decisión expedi- da por un mismo funcionario absolviendo un recurso de recon- sideración (Ejecutoria Suprema del 20 de noviembre de 1991, publicada en el diario oficial del 4 de abril de 1992, Expediente Nº 1153-91-Lima) así como la decisión del superior obtenida al resolver una queja contra un funcionario (Ejecutoria Suprema de

20 de mayo de 1992, publicada en el diario oficial El Peruano del

21 de julio de 1992, Expediente Nº 88-91-LIMA).

Merece comentarse el contenido que la decisión del procedimien- to recursal debe reunir para poder considerar agotada la vía adminis- trativa. Tal decisión puede mostrar un contenido confirmatorio de la resolución recurrida, su revocación total o parcial en beneficio del recurrente o, también, una modificación en agravio del recurrente (conocido en la doctrina como reformatio in peius).

En particular, es necesario definir si el interesado puede dar por agota- da la vía administrativa con esa segunda resolución (no obstante serle más desfavorable que la primera o si contiene una revocatoria parcial en su beneficio) o debe aún recurrir otra vez contra el segundo acto que decidió el procedimiento recursal. Por ejemplo, si se recurre de una multa y la segunda decisión la modifica reduciendo su monto o revo- cándola se impone la clausura de la actividad, o en el caso de un pro- cedimiento administrativo donde se resolvió primero una suspensión y luego en vía de recurso se aplica una destitución del servicio, etc.). Ca- jarville (69) , en su trabajo sobre recursos administrativos, plantea clara- mente el tema afirmando la existencia de tres soluciones posibles:

Una solución formal, según la cual la vía administrativa se agota me- diante la interposición y decisión de los recursos correspondientes cualquiera sea el contenido del acto que se trate, resueltos los cua- les, queda agotada la secuencia, sin importar para este efecto cuál sea su contenido.

(69)

CAJARVILLE PELUFFO, Juan P. Recursos Administrativos. FCU, Uruguay, p. 100.

84

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

Una solución material, por la cual atendiendo al contenido pro- pio del acto que resuelve el recurso habría que impugnar la segun- da decisión ya que se ha creado una nueva expresión de voluntad sustituta de la primera que no ha sido recurrida o cuestionada.

Una solución intermedia atenuando la anterior, por la cual se en- tendería que se ha agotado la vía sobre el extremo ratificado (por ejemplo, si se reduce el monto de la multa), pero no sobre los otros aspectos innovados.

Coincidiendo con Cajarville (70) , consideramos que la solución material –aunque teóricamente válida– “dilapida tiempo y esfuerzos de la admi- nistración y del interesado, sin proporcionar con ello mayores garantías. Por el contrario, puede llevar a una sucesión de recursos en cadena, que sirva tan solo para postergar el acceso al amparo jurisdiccional”.

Adversamente, la tesis formal “sin afectar de ninguna manera las po- testades de la Administración, y asegurando al interesado el acceso a la jurisdicción en un lapso menor, encuentra su fundamento en la propia razón de ser de la regla del agotamiento de la vía administrati- va, que consiste en imponer el control jerárquico o tutelar como ins- trumento de unidad en la gestión y en provocar la revisión de lo ac- tuado antes de comprometer los intereses administrativos y privados en las contingencias de un litigio, ambos fines se cumplen con la re- solución de los recursos interpuestos, cualquiera sea el contenido de la decisión que recaiga”.

La legislación uruguaya (artículo 36 del Decreto Ley Nº 15524) tra- tando expresamente este tema lo define señalando: “La reforma o re- vocación parcial no hará exigible una nueva impugnación en vía admi- nistrativa. No habrá reposición de reposición. Tampoco será exigible otra impugnación administrativa al tercero, eventualmente agraviado en su derecho o interés directo, por la revocación parcial o la reforma del acto originario objeto de tal decisión expresa de los recursos”.

(70) CAJARVILLE PELUFFO, Juan P. Procedimiento administrativo en el Decreto Nº 500/991. Ediciones IDEA, Montevideo, 1992, p. 75.

85

Juan carlos Morón urbina

- Resolución administrativa expresa de tercera instancia (recurso de revisión)

El recurso de revisión es el medio impugnativo excepcional pro- cedente contra actos administrativos firmes emanados de las en- tidades descentralizadas del poder, que es interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con criterio unificador revoque, modifique o sustituya el acto ad- ministrativo recurrido. Es oportuno denotar que su interposición no es optativa sino constituye un recurso indispensable para ago- tar la vía, cuando nos encontramos ante una estructura descen- tralizada sujeta aún a tutela estatal.

Procede contra actos administrativos firmes atendiendo al objetivo de continuar la verificación de la legalidad de las actuaciones de las autoridades subalternas. Su empleo se ubica con posterioridad a la apelación y, siempre que tal instrucción y decisión hubiesen estado a cargo de funcionarios sujetos a tutela por otro estamento del poder público. Como se puede advertir, el recurso de revisión encuentra su ambiente natural en aquellas estructuras organizacionales que han seguido técnicas de descentralización y desconcentración territorial creando dependencias con competencias sujetas a tutela a cargo de otros funcionarios con autoridad de nivel nacional. En estas estruc- turas, el recurso de revisión habilita al ciudadano activar el control de tutela que compete ejercer a los niveles nacionales sobre autoridades desconcentradas, quienes pertenecen a su ámbito de poder. La rela- ción típica que da ocasión para la presencia del recurso de revisión es la que se presenta entre entes subregionales o regionales respecto de las autoridades nacionales sectoriales.

El fundamento para esta revisión es el ejercicio de la tutela adminis- trativa que la legislación encarga a algunas entidades públicas sobre otras, reconociendo en tales casos la necesidad de reservar un poder limitado para que sin dirigir a las entidades tuteladas, les sea faculta- do revisar, autorizar o vetar las decisiones de los órganos superiores de entidades descentralizadas, con miras de preservar y proteger el inte- rés general.

En nuestro Derecho, todas las administraciones descentralizadas, in- dependientemente de su ubicación geográfica (incluso las entidades

86

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

domiciliadas en la capital de la República) quedan sometidas a tute-

la administrativa por parte de autoridades con competencia nacional

(sectoriales). En este orden de ideas, interpuesto el recurso de revi- sión, la autoridad de competencia provincial o regional tendrá que re- mitir el expediente objeto del recurso a la dependencia superior con competencia nacional (generalmente ministerio) para que ejerza tu- tela sobre su decisión. Lógicamente cuando la aplicación de políticas descentralizadoras del poder público conlleva crear estamentos con nivel autónomo intenso sin tutela nacional en lo administrativo (por ejemplo, organismos constitucionalmente autónomos), el espacio que ocupa el recurso de revisión desaparece, quedando solo los recursos je- rárquicos internos dentro de la entidad autónoma y la posibilidad de solicitar la revisión exclusivamente ante las autoridades judiciales.

No debemos perder de vista que la descentralización administrati- va admite dos vertientes: la vertiente de descentralización territorial donde se crean entes con competencias zonales o focalizadas en áreas territoriales específicas (regionales, subregionales, provinciales, muni- cipios, etc.) y la vertiente descentralizadora institucional o funcional, donde se generan entidades estatales con competencia especializada sobre determinadas materias con nivel nacional sin alcanzar connota- ción territorial (organismos públicos descentralizados o sistemas).

Tal dicotomía resulta importante para comprender la existencia, al margen de la regulación de las normas generales, de procedimientos administrativos especiales que consideran bajo el nombre de “recurso de revisión” medios impugnatorios que activan la tutela del Estado sobre entes descentralizados, pero cuya competencia no puede califi- carse de local o nacional, sino más bien institucional o especializada. Por ejemplo, tenemos el caso de los recursos de revisión contra deci- siones firmes para acceder como última instancia a los Consejos de Asuntos Contenciosos de la Asamblea Nacional de Rectores, de mi- nería, sobre contratos públicos, al Osiptel y a la Superintendencia de Servicios de Saneamiento.

En estos casos especiales, el recurso de revisión resulta incorporado a

estructuras descentralizadas no de tipo territorial sino institucional,

o funcional permitiendo seguir promoviendo el control de la legali-

dad de la actuación pública a través de la tutela a que se encuentran

87

Juan carlos Morón urbina

sujetos entes descentralizados del Poder (universidades, organismos de minería, servicios públicos, etc.).

- Silencio administrativo producido en segunda instancia o tercera instancia, según el caso

El cuarto supuesto opera a través de la figura del silencio admi- nistrativo durante el procedimiento recursal, esto es, en la segun- da instancia. En los procedimientos seguidos ante una segunda instancia donde se da oportunidad a la autoridad superior para revisar el fallo del subalterno desempeñando sus facultades in- herentes de control jerárquico, y, lógicamente, la eventual pasivi - dad en que incurra en desempeñar su rol no puede perjudicar al administrado postergando su acceso a la tutela judicial efectiva. Como puede apreciarse de la propia lectura de la norma, cuan- do se da ocasión para el silencio administrativo en algún procedi- miento seguido ante órganos inferiores actuando como primera instancia, su consecuencia es habilitar al particular para conside- rarse tácitamente denegado o aprobado.

Es conveniente tener en cuenta que si en la primera instancia del procedimiento se hubiese producido silencio negativo también, la inacción de la segunda instancia conducirá a la aprobación auto- mática de lo peticionado y no a un segundo silencio administrati- vo, conforme a la regla establecida en el artículo 33.2. de la ley.

- Revocación o anulación de oficio de resoluciones administrativas

Otro supuesto de clausura del debate en sede administrativa ocurre cuando una autoridad administrativa superior motu proprio o a ins- tancia de parte, anula una resolución anterior emitida por una auto- ridad jerárquicamente inferior. Ello obedece a que en dicho caso, al anular el acto administrativo, un funcionario superior ha expresado ya su parecer sobre una decisión anterior de sus subalternos, obte- niéndose de este modo una segunda opinión en la misma sede.

Por nuestra parte consideramos que esta situación es susceptible de encontrarse incursa como agotamiento de la vía, por cuanto su natu- raleza y fines son los mismos que el caso de las resoluciones consen- tidas.

88

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

- Resolución de tribunales y consejos administrativos regidos por leyes especiales

Existen organismos de conformación colegiada con facultad de decisión en última instancia administrativa sobre cuestiones contenciosas, y que en resguardo de su autonomía se encuen- tran sometidos exclusiva y directamente a un ulterior control ju- risdiccional por parte del Poder Judicial. Tenemos por ejemplo, el Tribunal del Consejo Superior de Contrataciones del Estado, Tribunal Fiscal, Consejo de Minería, Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi, Tribu- nal Nacional del Deporte, Consejo de Asuntos Contenciosos de la Asamblea Nacional de Rectores, Junta de Vigilancia de Regis- tros Públicos, Consejo del Notariado (procedimiento disciplina- rio notarial), Tribunales de los organismos reguladores (Sunass, Osiptel, Osinerg, Ositran, etc.), Tribunal de Cofopri, etc.

Tales organismos por ubicarse fuera del modelo organizacional jerarquizado y tener la facultad por sí mismos para agotar la vía administrativa, resolviendo controversias configuran un supuesto particular dentro de la Administración Pública nacional.

Casi por terminar este capítulo, tenemos que analizar la interposición del recurso de reconsideración que se plantea contra actos que ya ago- taron la vía administrativa. En ese sentido, cuando el administrado ha obtenido de la autoridad una decisión expresa adversa que se encuen- tra consagrada por la legislación como causal de agotamiento de la vía, se encuentra en condiciones para transferir el debate al fuero judicial emplazando ahí a la Administración Pública. Tal es el principio gene- ral. Pero nada impide que si el administrado no lo hubiese empleado anteriormente, promueva en la misma sede administrativa el recur- so de reconsideración, como último intento procesal en la secuencia gubernativa para obtener un pronunciamiento a su favor, sin que ello signifique renunciar a la posibilidad de efectuar luego un cuestiona- miento en sede judicial.

Particularmente esta alternativa puede presentarse, y, más aún, es la única posibilidad de impugnación en sede administrativa, cuando se trate de resoluciones supremas dictadas inaudita parte (sin dar au- diencia al interesado) por el Ejecutivo o de resoluciones que por su

89

Juan carlos Morón urbina

propia naturaleza agotan la vía, emitidas por organismos no sujetos a subordinación jerárquica (Superintendencia de Banca y Seguros, Banco Central de Reserva, etc.). Como es obvio en estos casos resulta inviable otro recurso administrativo de alzada por cuanto la estruc- tura estatal no considera sobre tales autoridades algún superior jerár- quico. Eso sí, creemos que no puede exigirse como obligatoria la in- terposición de la reconsideración, ya que conforme a su naturaleza, se trata de un recurso opcional.

Precisamente este último supuesto ha sido tratado en el artículo 218.2. literal a) de la LPAG, cuando expresa:

“Son actos que agotan la vía administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía adminis- trativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo pro- ducido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía admi- nistrativa”.

En todos estos casos, coincidimos con Cassagne (71) , en señalar que el efecto fundamental de este ejercicio es la suspensión del curso de los plazos para demandar al Estado en la sede judicial (acción contencio- so-administrativa o amparo).

Ahora con respecto al alcance personal del agotamiento de la vía admi- nistrativa, tenemos que mencionar que un aspecto controvertido en la doctrina es el alcance personal del agotamiento de la vía administrativa ya obtenido. Esto es, si dicho agotamiento beneficia solo al recurrente que promueve el acto que causa estado (carácter subjetivo) o si puede aprovechar a todos aquellos sujetos que no habiendo impugnado ad- ministrativamente el acto gubernativo, también se encuentren afec- tados por él. La doctrina extranjera se ha pronunciado porque la cali- dad del agotamiento de la vía administrativa debe ser alcanzada por

(71) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo II. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 19940, p. 364.

90

recursos en el procediMiento adMinistrativo general

el mismo administrado que desee plantear ulteriormente su revisión judicial, de tal suerte, que corresponderá recurrir del acto administra- tivo a todos y cada uno de los interesados que se propongan llevar lue- go al Estado a la vía judicial y, recíprocamente, solo quedará habilita - do para hacerlo a quien se dirija el respectivo acto que causa estado.

En el sistema español de recursos administrativos no es posible apro- vechar recursos ajenos. No es posible que un interesado no impugne en alzada un acto administrativo, lo deje firme, y después, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, comparezca en un recurso de alzada ajeno, interpuesto en tiempo y aún no resuelto, y pretenda con ello, ante el silencio de la Administración, que ha agotado la vía adminis- trativa como requisito para acceder a los tribunales. El agotamiento de la vía administrativa es un requisito subjetivo y no objetivo, es de- cir, una persona puede haberla agotado y otra no, y la que no lo ha he- cho no puede aprovecharse indebidamente de la diligencia ajena.

Por último, es de suma importancia establecer la carga de la prue- ba del agotamiento de la vía previa, puesto que la noción de prueba cumple un rol fundamental en el proceso de acceso a la justicia por actos lesivos cometidos por la Administración, por cuanto permite que la decisión sobre el agotamiento o no de la vía previa sea motiva- da en hechos reales y verificables.

En principio cabe señalar que los procesos judiciales previstos para controlar las actuaciones administrativas no están presididos por el principio dispositivo sino que se atribuye a la instancia del Poder Ju- dicial apreciar de oficio acerca de si se han agotado los recursos admi- nistrativos, conforme aparezca del expediente y de la demanda. Para dicho efecto, el juez procede del modo siguiente:

- Analiza de oficio la información proporcionada por el demandan- te acerca de la forma y manera en que se agotó la vía administra- tiva, o sobre la existencia de alguna de las excepciones que son admisibles, para no transitar por la vía administrativa.

- De ser esa información insuficiente para formar convicción sobre el tema, el juez está facultado para solicitar informaciones previas al demandante, sin que ello signifique prejuzgar sobre la decisión que en definitiva adopte sobre la admisibilidad.

91

Juan carlos Morón urbina

Desde la perspectiva doctrinaria, no existe una carga exclusiva hacia alguna de las partes del proceso, sino más bien la opción es su dis- tribución entre las mismas según las posibilidades reales de hacerlo, atendiendo al criterio de onus probandi incumbit actore, y que en tér- minos generales corresponden, en principio, a lo siguiente:

• Compete al Estado deducir la excepción de no agotamiento de la vía administrativa, en caso de que hubiese correspondido hacer- lo; y, en caso de que se alegue algunas de las excepciones, probar la existencia y efectividad de las vías de reclamación que no han sido utilizados.

• Compete al demandante, de acuerdo al caso concreto: a) afirmar y probar que agotó la jurisdicción nacional; o, b) probar que se encuentra incursa en alguna de las causales exoneratorias para no transitar la vía administrativa.

Por lo tanto, la carga de la prueba sobre el agotamiento de la vía ad- ministrativa admite un cierto grado de distribución, pues si el deman- dante afirma haberlos agotado, deberá señalar la manera en que lo rea-

lizó. En cambio, si es el gobierno el que alega la falta de agotamiento, tendrá a su cargo el señalamiento de los recursos por agotarse idóneos

y eficaces que no han sido empleados. Una vez que la entidad ha pro-

bado la disponibilidad de la vía administrativa, la carga de la prueba

se traslada al reclamante que deberá entonces, demostrar que alguna

o varias de las excepciones contempladas en el ordenamiento son apli- cables.

92

CAPÍTULO II

CAPÍTULO II
CAPÍTULO II
CAPÍTULO II

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN

LOS PROCEDIMIENTOS SECTORIALES

CAPÍTULO II

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN LOS

PROCEDIMIENTOS SECTORIALES

Cuando se establece el reconocimiento a la importancia del control de la Administración por los administrados, se asume que está im- plícita la posibilidad de que la entidad pueda errar y que el adminis- trado está en mejor posición que esta última para poder detectar las anomalías e irregularidades en el desarrollo de la función pública. En este sentido, la impugnación en instancias administrativas es un me- canismo que promueve la subsanación de los yerros de la Administra- ción por la misma Administración, ya que le permite llegar a corregir, enmendar y reeditar su decisión, lo que significará en todos los casos la detección de una labor no realizada con eficacia y eficiencia e in- cluso contraria a derecho. Así también, cuando hablamos acerca de esta posibilidad para recurrir los actos administrativos, esto permite que la Administración pueda ordenar a sus instancias inferiores co- rregir sus acciones o decisiones mal tomadas, de forma que se pro- mueve en la Administración la generación de mecanismos internos que incidan sobre la mejora de los procedimientos de toma de deci- siones de gestión.

Dicho esto, resulta de mucha importancia tener conocimiento de los procedimientos impugnatorios que se interponen ante algunas –de las más importantes– entidades del Estado y cómo se llevan a cabo estas.

95

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

1. Recursos impugnatorios ante el Organismo de Supervisión de las Contrataciones del Estado (OSCE)

El OSCE es la entidad encargada de velar el cumplimiento de las normas en las contrataciones públicas Estado peruano realiza. Tiene competencia en el ámbito nacional y supervisa los procesos de con- tratación de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estata- les. Es además un organismo técnico especializado adscrito al Minis- terio de Economía y Finanzas con personalidad jurídica de derecho público, con autonomía técnica, funcional, administrativa, económi- ca y financiera.

Ahora, la impugnación en los procedimientos de contratación esta- tal tiene particularidades debido a su especial naturaleza, particula- ridades que se manifiestan cuando surgen las controversias. De esta forma, hay varios elementos que coadyuvan a que exista un procedi- miento especial de impugnación. El primero y más importante de es- tos elementos es que la normativa especial de contratación estatal es de una complejidad singular, de modo que las instancias de control de la legalidad en esta materia requieren de especialización. De ahí que por la cantidad de expedientes sobre impugnación de las deci- siones sobre procedimientos de contratación estatal se haya formado un tribunal especializado que dicte precedentes de observancia obli- gatoria y resuelva las controversias que en esta materia tengan mayor relevancia económica.

Es importante mencionar que cuando se impugnan actos administra- tivos en la contratación estatal, no basta solo el relato de los hechos; hace falta mostrar el resultado del procedimiento licitatorio y su con- traste con lo que debió acaecer. La vinculación entre los hechos pre- sentados en el proceso de selección y el petitorio es una condición previa a la evaluación del fondo de cualquier recurso administrativo, solo que en el caso de la solución de controversias a través de cual- quier tribunal administrativo guarda especial importancia un estudio preliminar de la causa controvertida a efectos de determinar somera- mente si esta contiene un mínimo de sustentación. En razón a esto, la conexión lógica entre los hechos expuestos y el petitorio requiere indudablemente que el recurrente pueda sustentar la afectación de

96

recursos en los procediMientos sectoriales

un interés legítimo o un derecho subjetivo a través de hechos que son contrarios al ordenamiento jurídico de las compras públicas.

1.1. Recurso de apelación

Dentro la contratación Estatal, los conflictos que surjan a lo largo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato, pueden ser cuestionados con la interposición del recurso de apelación, este recurso debe alegar un interés legítimo o alguna afectación directa de un derecho subjeti- vo. En este sentido el Tribunal de Contrataciones ha establecido que:

“En tal medida y, aunque el Reglamento no lo disponga expresamen - te, puede afirmarse válidamente que, en aplicación supletoria de las normas generales de procedimientos administrativos, resulta indis- pensable que el recurso de apelación contenga una fundamentación del agravio, indicándose el error de hecho o de derecho en que el acto impugnado hubiese incurrido y precisándose su naturaleza, a fin de que el agravio expuesto fije el tema decisorio que, a modo de pun- to controvertido, será materia de pronunciamiento. En este orden de ideas, resulta pertinente determinar si es que los hechos expuestos en el recurso tiene conexión lógica con el petitorio del mismo, en rela- ción a un derecho o interés efectivamente conculcado” (72) . Asimismo agrega el Tribunal: “Al respecto, debe entenderse la conexión lógica entre los hechos expuestos y el petitorio del mismo como un presu- puesto común de los recursos administrativos que constituye un lí- mite a su derecho de petición, el cual consiste en que quien efectúa la impugnación debe alegar un interés legítimo o afectación directa a un derecho subjetivo. Es decir, se debe alegar un agravio directo, específico y personalizado. En esta línea argumental, la falta de co- nexión lógica señalada está referida a la relación objetiva entre el pe- titorio (impugnación del otorgamiento de la buena pro) objeto del recurso de apelación y los hechos expuestos en su recurso de apela- ción como argumentos para amparar su petitorio (también llamado en doctrina causa petendi), y que de los mismos se verifiquen su de- recho afectado de manera directa. Entonces, se requiere la constata- ción de una situación objetiva que implique la lesión de un derecho

(72)

Res. Nº 511-2008-TC-S1, del 18 de febrero de 2008. f. j. 9.

97

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

de manera efectiva y directa que configure un conflicto de relevancia jurídica respecto del bien que se pretende proteger” (73) . De esta ma- nera queda claro entonces, que en la vía administrativa es presupues- to procesal objetivo para la validez de cualquier recurso impugnativo, la existencia de conexión lógica entre los hechos expuestos en el re- curso y el petitorio del mismo y, en este sentido, el recurso adminis - trativo se interpondrá a efectos de modificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la condición jurídica discutida.

Ahora, cuando se interponga el recurso en materia de contrataciones Estatales, el destinatario de este varía de acuerdo al monto del valor referencial del proceso (se ha cambiado los montos respecto de la nor- mativa anterior), siendo esta una “novedad” introducida por la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (en ade- lante, la LCE), y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el RLCE).

Así pues, si los procesos no superan las 600 UIT (S/ 2 130 000,00 nue- vos soles), la apelación se presenta ante la entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y es conocida y resuelta por el titular de la entidad (74) . En caso de que el valor referencial del proce- so de selección sea igual o superior a 600 UIT, el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado (75) (en adelante, el Tribunal), el cual es el órgano encargado de resolver, en última instancia administrativa, las controversias que sur- jan entre las entidades y los postores durante el proceso de selección, así como de aplicar sanciones de suspensión o inhabilitación a pro- veedores, postores y contratistas por infracción de las disposiciones de la LCE, su RLCE y demás normas complementarias.

En los procesos de selección según relación de ítems, el valor referencial total del proceso, determinará ante quien se presenta el recurso de ape- lación. La diferenciación en cuanto al monto del valor referencial no se

(73) Res. Nº 511-2008-TC-S1, del 18 de febrero de 2008, f. j. 10. (74) En el artículo 113 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se detalla el procedimiento para la tramitación del recurso de apelación presentado ante la enti- dad. (75) Asimismo, tal procedimiento se encuentra establecido en el artículo 116.

98

recursos en los procediMientos sectoriales

aplica en procesos de selección de las contrataciones que se encuen-

tren bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales donde se asuman compromisos en materia de contratación pública, en donde

la apelación será presentada únicamente ante el Tribunal.

Sin embargo, con independencia del valor referencial del proce- so de selección, los actos emitidos por el titular de la entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán ser im- pugnados ante el Tribunal. Además es importante anotar que solo pueden interponer este recurso quienes hayan efectivamen- te participado en el proceso, no encontrándose legitimado para hacerlo el ganador de la buena pro (artículo 111.8 del RLCE). En general, los actos susceptibles de ser impugnados son:

1. Los actos dictados por el comité especial o el órgano encargado de

las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del pro- ceso de selección.

2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta

antes de la celebración del contrato.

3. Los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la con-

tinuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuel- ven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación

u otros (76) .

Y, no son pasibles de ser cuestionados vía recurso de apelación:

(76) También es importante mencionar que resultan pasibles de ser recurridos no solo aque- llos que se realizan con posterioridad a la presentación de propuestas, a fin de que sea el postor el único que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda de que los mismos pueden ser plantea- dos por los participantes del proceso. Por consiguiente, en la medida que exista actos administrativos que afecten el derecho o interés de un participante, este se encuentra legitimado para interponer los recursos de apelación y revisión, según corresponda. Res. Nº 152/2006.TC-SU, del 9 de marzo de 2006.

99

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

1. Las actuaciones y actos preparatorios de la entidad convocante,

destinadas a organizar la realización de procesos de selección.

2. Las bases del proceso de selección y/o su integración.

3. Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de selección en el Seace y las referidas a la inscripción de participantes.

4. Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección.

1.1.1. Los plazos

La apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los ac- tos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho días hábiles siguientes de haberse otorgado la buena pro. En el caso de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía, el plazo será de cinco días hábiles.

Cuando se trate de actos distintos, el recurso debe interponerse dentro de los ocho días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. Los plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que se interponga ante la entidad o ante el Tribunal.

1.1.2. Trámite del recurso

Junto con la apelación (la cual tiene como efecto suspender el proceso de selección), el impugnante deberá presentar una garantía (a través de una carta fianza) que la respalde y se otorgue a favor de la entidad o del OSCE, según corresponda, por una suma equivalente al tres por cien- to (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En ningún caso, la garantía podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente. La garantía constituye un requisito de admisibilidad. En este sentido el Tribunal de Contrataciones ha señalado que: “En forma previa al análisis de los asuntos sustanciales propuestos por el postor recurrente, debe verificarse si el recurso de apela- ción cumple con los requisitos formales que le son exigibles a fin de con- tinuar con el trámite correspondiente, específicamente, respecto de la presentación de la garantía por concepto de interposición de recurso

100

recursos en los procediMientos sectoriales

de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de La Ley y el artículo 112 de su Reglamento. Las citadas disposiciones le- gal y reglamentaria prescriben que la garantía que respalda la interpo- sición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Consuco- de (hoy OSCE), por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado o del ítem que se decida impugnar. Asimismo, el artículo 112 del Reglamento señala que la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario, debiendo ser renovada hasta el momento en que se agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante rea- lizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto de que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como venci- miento de la misma, se considerará el recurso como no presentado” (77) . Después y durante el trámite del proceso, hasta antes de que se decla- re que el expediente esté listo para resolver (y no se afecte el interés público), el apelante podrá desistirse del recurso de apelación median- te escrito con firma legalizada ante Notario o ante la Secretaría del Tribunal. Este desistimiento es aceptado mediante resolución y pone fin al procedimiento administrativo, procediendo a ejecutarse el cien por ciento (100%) de la garantía.

Vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y notifique la resolu- ción que se pronuncia sobre el recurso de apelación, el impugnante deberá asumir que aquel fue desestimado, operando la denegatoria ficta, a efectos de la interposición de la demanda contencioso-admi- nistrativa (78) (la cual no suspende lo resuelto por la entidad o por el Tribunal, según corresponda). En este caso, al haberse operado el si- lencio administrativo negativo, no se computarán plazos ni términos para la presentación de la demanda (79) .

(77) Res. Nº 2151-2009-TC-S2, del 5 de octubre de 2009. f. j. 2. (78) Artículo 122 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: “La resolución del Tribunal que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria ficta, de no emitir y notificar su decisión dentro del plazo respectivo, agotan la vía administrativa”.

La omisión de resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional de la Sala del Tribunal”. (79) Según lo dispone el numeral 3 del artículo 17 de la Ley que regula el Proceso Conten- cioso Administrativo, Ley Nº 27584.

101

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

1.2. Recurso de reconsideración

El Tribunal de Contrataciones del Estado tiene la facultad exclusiva de imponer sanción administrativa de inhabilitación, temporal o de- finitiva, o sanción económica a los proveedores, participantes, posto-

res, contratistas, expertos independientes y árbitros, según correspon- da, por infracción de las disposiciones contenidas en la LCE y en su respectivo RLCE. Contra lo que este Tribunal resuelva en un proce- dimiento sancionador, podrá interponerse recurso de reconsideración dentro de los cinco días hábiles de notificada o publicada la respecti- va resolución. En este sentido el Tribunal ha establecido que “el re- curso de reconsideración en los procedimientos administrativos san- cionadores a cargo del Tribunal ha sido regulado en el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, a cuyo tenor aquel debe ser inter- puesto dentro de los cinco días hábiles siguientes de la notificación o

la publicación de la resolución que impone la sanción y resuelto en el

término de quince días hábiles improrrogables desde su presentación, sin observaciones o subsanado el recurso” (80) .

Ahora, como requisito de admisibilidad del recurso de reconsidera- ción deberá acompañarse una garantía equivalente a una Unidad Im- positiva Tributaria (1 UIT) vigente, a favor del OSCE. De no presen-

tarse este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal

o

las oficinas desconcentradas del OSCE otorgarán al impugnante

el

plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación. Trans-

currido dicho plazo sin que se produzca dicha subsanación, el recur- so de reconsideración se considerará automáticamente como no pre- sentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del impugnante para que los recabe en la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE. Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de recon- sideración o se declare nulo el procedimiento administrativo sancio- nador, se devolverá la garantía presentada. De declararse infundado

o improcedente el recurso, se ejecutará la garantía. El Tribunal resol- verá dentro del plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de

(80)

Res. Nº 2054-2009-TC-S3, del 25 de setiembre de 2009.

102

recursos en los procediMientos sectoriales

presentado sin observaciones o subsanado el recurso de reconsidera- ción. Una vez que se han agotado estas vías previas administrativas, entonces procede la acción contencioso-administrativa ante el Poder Judicial. El objeto del recurso se establece contra:

- La resolución que impone una sanción; o

- La resolución que se pronuncia respecto de la reconsideración in- terpuesta contra una resolución sancionatoria.

2. Recursos impugnatorios ante el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel)

El Osiptel es una entidad pública que se encarga de regular y super- visar el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones, siendo su misión promover la prestación de los servicios de telecomunicaciones en beneficio de la sociedad en un marco de libre y leal competencia.

Como en toda relación de prestaciones, es probable que se presenten dis- crepancias con respecto al servicio, para lo cual en caso de existir recla- mos por parte de los usuarios (81) sobre el servicio prestado por las empre- sas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones con las que hayan contratado, existen dos instancias para atenderlos y resolverlos (no siendo obligatoria la intervención del abogado ante ninguna de ellas).

2.1. Recurso de reconsideración

Se interpone por escrito a efectos de que sea nuevamente la empre- sa operadora quien revise su caso, para lo cual dicho recurso deberá

(81) Las personas que pueden presentar un reclamo, son:

• Los abonados titulares o usuarios del servicio, a quienes en la Directiva se les denomina

indistintamente “usuarios”. El usuario que no es abonado titular del servicio objeto del recla-

mo, debe acreditarlo presentando el recibo correspondiente o el último que le haya llegado.

• Las personas que, no siendo aún titulares o abonados, hayan solicitado la instalación o activación de un servicio público de telecomunicaciones.

• Las asociaciones de usuarios en representación de sus asociados y de las personas que les hayan conferido poder.

103

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

sustentarse en una nueva prueba (artículo 35 de la Directiva de Re- clamos). Este requisito se considerará satisfecho con la simple solici- tud del abonado o usuario reclamante para que dicha nueva prueba sea actuada por la empresa operadora; siempre que por su naturaleza se trate de una prueba cuya actuación corresponda a la empresa ope- radora y sea pertinente al reclamo. Luego de resuelto este recurso, el abonado o usuario reclamante podrá interponer recurso de apelación en caso la empresa operadora no hubiese dado una respuesta favora- ble a su reclamo.

En esta primera etapa es la misma empresa que brinda el servicio la encargada de ver el recurso, para lo cual esta no puede negarse a reci- bir los reclamos debiendo ceñirse al trámite establecido en la Directi- va de Atención de Reclamos que obliga a toda empresa operadora de servicios públicos de telecomunicaciones (82) . La empresa operadora no podrá condicionar la aceptación del reclamo al pago previo del monto objeto de reclamo ni impedir el trámite gratuito del mismo. Por otro lado, es importante señalar que los reclamos podrán ser formulados de forma personal, telefónica o por escrito empleando el formulario apro- bado por el Osiptel, pudiendo adjuntar documentación adicional.

Pueden ser objeto de reclamación, las siguientes materias:

• Cuando se esté en desacuerdo con los montos que figuran en el recibo o comprobante de pago (reclamo por facturación).

• Cuando los montos cobrados correspondan a conceptos distintos a los oportunamente facturados (reclamo por cobro de servicio).

• Cuando la empresa operadora no cumpla con instalar o activar el servicio, así como los servicios suplementarios o adicionales que hayan sido solicitados (reclamo por instalación o activación).

• Cuando la empresa operadora no cumpla con trasladar el servicio en la fecha señalada, no brinde respuesta a la solicitud de traslado,

(82) Salvo las empresas que prestan servicios de arrendamiento de circuitos para los recla- mos por problemas de fallas y calidad del servicio, que se rigen por el procedimiento establecido en la norma específica.

104

recursos en los procediMientos sectoriales

el usuario no se encuentre conforme con la respuesta otorgada por la empresa operadora, o el traslado no se haya realizado lue- go de transcurridos tres meses de solicitado (reclamo por traslado del servicio).

• Cuando el servicio sea suspendido o cortado injustificadamente, sin tener en cuenta el procedimiento establecido por el Osiptel.

• Cuando se presenten problemas derivados del funcionamiento de la red o por incumplimiento de la empresa operadora en infor-

mar verazmente sobre el servicio o sobre el estado de los reportes

y reclamos realizados (reclamo por calidad (83) e idoneidad en el servicio incluyendo veracidad en la información).

• Cuando la empresa operadora no cumpla con entregar el recibo o la copia de este en el plazo establecido.

• Cuando la empresa operadora no cumpla con efectuar las devolu- ciones ordenadas por Osiptel a favor de los usuarios.

• Cuando existan problemas con el servicio que se brinda a través de las tarjetas de pago, tales como la habilitación del servicio, dis- conformidad con el crédito que otorga la tarjeta de pago, entre otros (reclamo por tarjetas de pago).

• Cuando la empresa operadora se negara a aceptar la solicitud de migración, comunicar la procedencia o no de la misma, efectuar la migración en el plazo señalado, o esta no se haya realizado luego de transcurridos tres meses de solicitada (reclamo por migración).

• Cuando la empresa operadora se negara a contratar el servicio.

• Cuando la empresa operadora se negara a aceptar la solicitud de locu- ción por cambio de número como consecuencia del cambio de operador,

o cuando siendo aceptada dicha solicitud no la haya implementado.

• Cuando la empresa operadora se negara a levantar cualquier res- tricción (bloqueo) en el equipo terminal, luego de transcurridos doce meses desde la adquisición de dicho equipo.

105

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

• Y otros que determine el Consejo Directivo de Osiptel.

2.1.1. Plazos para presentar reclamos

• Facturación: hasta dos (2) meses después de la fecha de venci- miento del recibo que contiene el concepto reclamado.

• Cobro de servicio: hasta dos (2) meses después de cobrado el con- cepto reclamado o de notificado el documento donde se consigna el cobro de los montos supuestamente adeudados.

• Calidad (83) e idoneidad en el servicio, veracidad de la informa- ción, falta de entrega del recibo o copia del mismo, o de la factu- ración detallada: en tanto subsista el hecho que da origen al recla- mo, luego de haber realizado el reporte previo.

• Tarjetas de pago: dos meses contados a partir del día siguiente en que se agotó el saldo de la tarjeta, o en tanto no se pueda habi- litar el servicio para el cual se adquirió la misma, luego de haber realizado el reporte previo.

En los demás casos: en tanto subsista el hecho que motiva el recla- mo.

La empresa operadora deberá pronunciarse en los siguientes plazos:

• Hasta tres días útiles contados a partir del día siguiente de pre- sentado el reclamo, para los casos de: calidad, falta de entrega del recibo o copia de este, o de la facturación detallada.

• Hasta cinco días útiles desde el día siguiente de presentado el re- clamo por fallas y calidad del servicio de arrendamiento de circui- tos, no requiriendo necesariamente de resolución motivada.

• Hasta quince días útiles contados a partir del día siguiente de presentado el reclamo, para el caso de: tarjetas de pago.

(83) Los reclamos por problemas de fallas y calidad del servicio de arrendamiento de circui- tos se podrán formular transcurridos ocho (8) horas de efectuado el reporte sin que el problema haya sido solucionado.

106

recursos en los procediMientos sectoriales

• Hasta treinta días útiles contados a partir del día siguiente de efectuado el reclamo, para los demás casos.

Adicionalmente, la primera instancia tiene diez días útiles para no- tificar su resolución en el domicilio del usuario. La segunda y última instancia administrativa que tiene el procedimiento de reclamos, es el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios de Osiptel (Trasu), que tiene la función de revisar aquellos reclamos que el usuario considere que no fueron resueltos debidamente por la em- presa operadora.

2.2. Recurso de apelación

Se interpone por escrito a efectos de que sea el Trasu quien se pro- nuncie sobre el caso, examinando la validez legal y la idoneidad téc- nica de los fundamentos y términos de la resolución de la empresa operadora (artículo 39 de la Directiva de Reclamos). En este caso el usuario puede solicitar que el Trasu actúe una nueva prueba en se- gunda instancia, de acuerdo a lo dispuesto por el Reglamento del Osiptel. En el caso de reclamos por calidad, falta de entrega o entrega tardía del recibo o no entrega de la facturación detallada solicitada, se podrá interponer recurso de apelación cuando el problema se vol- viese a presentar dentro de los treinta (30) días calendario siguientes contados desde la fecha en que la empresa operadora lo solucionó en primera instancia.

Cabe indicar que conforme lo establece el artículo 42 de la Directi- va de Reclamos, la empresa operadora cuenta con diez (10) días há- biles para elevar el recurso de apelación al Trasu conjuntamente con sus descargos y el expediente de reclamo. El Trasu cuenta con trein- ta (30) días hábiles para resolver el recurso. Si la empresa operadora no cumpliera con elevar el recurso de apelación en el plazo indicado, el abonado o usuario reclamante podrá presentar ante el Trasu copia del cargo de recepción del recurso por parte de la empresa operadora, acompañando la resolución impugnada.

Se puede solicitar la intervención del Trasu, ante la misma empresa operadora, a través de:

107

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

El recurso de apelación, cuando no se esté de acuerdo con la res- puesta que la empresa dio al reclamo; y

Queja, cuando se considere que la empresa no ha tramitado ade- cuadamente el reclamo, en los siguientes casos:

- Por infracción de plazos.

- Por suspensión del servicio durante el procedimiento de reclamos.

- Por no cumplir con lo ordenado en una resolución.

- Para solicitar la aplicación del silencio administrativo positivo, o

- Ante cualquier otra trasgresión normativa.

En el siguiente cuadro se aprecian los plazos que tienen tanto la em- presa operadora para trasladar al Trasu el recurso presentado por el usuario, como el que el Trasu tiene para resolver y notificarle el resul- tado; si la empresa operadora no se pronuncia dentro de estos plazos, se aplica el silencio administrativo, lo cual favorecerá al reclamante.

 

ApelAción

QuejA

Plazo que tiene la empresa para trasladar el recurso al Trasu.

10 días útiles.

7 días útiles.

Plazo que tiene el Trasu para resolver y notificar.

30 días útiles para resolver (86) y 10 días útiles para notificar.

13 días útiles para resolver y 10 días útiles para noti- ficar.

Con la resolución final emitida por el Trasu termina el procedimiento en la vía administrativa. Si el usuario no se encuentra conforme con la resolución del Trasu, puede recurrir a la vía judicial, a través de una demanda contencioso-administrativa.

(86) El plazo para resolver las apelaciones por “Falta de entrega del recibo o copia del recibo solicitada” es de 15 días útiles.

Por la complejidad del caso, el Trasu puede ampliar en 20 días útiles, el plazo para re- solver el recurso de apelación.

108

recursos en los procediMientos sectoriales

3.

Recursos impugnatorios ante la Superintendencia Nacio- nal de Servicios de Saneamiento (Sunass)

La Sunass es un organismo público descentralizado adscrito a la Pre- sidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho públi- co y con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera, cuya función es normar, regular, supervisar y fiscalizar la prestación de los servicios de saneamiento, cautelando en forma im- parcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y del usuario.

Como se ha venido indicando, este organismo al igual que el resto de entidades de Estado, contiene en su normativa el procedimiento que se debe llevar a cabo cuando se presente divergencias y problemas en- tre los administrados y la Administración o los concesionarios. En ese sentido, es derecho del usuario presentar reclamos ante las Empresas Prestadoras de Agua Potable y Alcantarillado (EPS). Para hacerlo, se deben tener en cuenta la fecha de vencimiento del recibo del mes o meses que desea reclamar. A partir de ella, el usuario cuenta con dos meses para reclamar si es que no ha cancelado el recibo, y un año si el recibo ya fue pagado.

Desde la vigencia del Reglamento General de Reclamos de Usuarios de Servicios de Saneamiento, aprobado por Resolución de Conse- jo Directivo Nº 066-2006-SUNASS-CD, los tipos de problemas que pueden ser objeto de reclamo ante la entidad no solo se circunscribe a los reclamos comerciales relativos a la facturación, sino también a los reclamos comerciales no vinculados a la facturación y los reclamos operacionales.

Recálquese que no se puede obligar al usuario a pagar el recibo recla- mado para poder presentar su reclamo; y que mientras dure el mis- mo, el servicio no puede ser cortado por falta de pago del o los meses reclamados, siendo que el usuario no está obligado a pagar el recibo hasta que concluya el procedimiento y se aclare si la facturación fue correcta o incorrecta; no obstante lo cual sí tiene el deber de pagar a tiempo los recibos de los meses que no formen parte de su reclamo.

109

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

3.1. Reclamo ante la empresa

La empresa está obligada a recibir el reclamo del usuario, quien pue- de presentarlo en forma verbal o escrita, prefiriéndose esta última para dejar clara constancia. La empresa debe informar sobre el núme- ro de registro que identificará el reclamo durante el proceso (el cual será gratuito). La empresa de agua tiene la obligación de informarle sobre el procedimiento de reclamos (instancias y plazos), y sobre el estado de su reclamo. El usuario puede revisar el expediente de su re- clamo en cualquier etapa del procedimiento. Todas las resoluciones o respuestas deben ser notificadas por escrito en su domicilio.

Luego de presentado el reclamo, la EPS tiene 30 días hábiles para re- solverlo. El plazo se cuenta desde el día siguiente de presentado el re- clamo. Si no cumple se aplica el silencio administrativo positivo, es decir, el reclamo se declara fundado. Para notificar la resolución tiene 5 días hábiles, contados desde el día siguiente que se expidió, si no lo hace se aplica también el silencio administrativo positivo.

Ahora, si los usuarios no están de acuerdo con lo resuelto por la enti- dad, tienen el derecho a interponer un recurso de reconsideración o un recurso de apelación, dentro de los 15 días hábiles de notificado con la resolución.

3.2. Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se presenta ante la misma empresa re- clamada y ella misma lo resuelve.

3.3. Recurso de apelación

El recurso de apelación también se presenta ante la misma empresa reclamada, pero el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de los Servicios de Saneamiento (Trass) de la Sunass es el órgano que resuelve en última instancia administrativa, los recursos de apelación y conflictos que se generan entre usuarios y las EPS. En este caso, la empresa tiene 15 días hábiles para emitir la resolución resolviendo su recurso de reconsideración, y 5 días hábiles para notificarla, caso con- trario, se aplicará el silencio administrativo positivo, y su reclamo será fundado.

110

recursos en los procediMientos sectoriales

El recurso de apelación se diferencia del de reconsideración, en que para este último se requiere la presentación de un nuevo medio pro- batorio que justifique la revisión de la decisión de la entidad (la re- consideración se interpone ante el mismo órgano que expidió el acto). La apelación, por su parte, se presenta ante el órgano que expidió el acto para que este lo eleve al órgano jerárquicamente superior y lo re- suelva; la impugnación que se pretende deberá sustentarse en dife- rente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho

Se contempla la posibilidad de que los usuarios lleguen a un acuerdo con la EPS antes de interponer un recurso de apelación. Para la conci- liación, la EPS convocará a una reunión para tratar su problema. Si se llega a un acuerdo se pone fin al procedimiento, sino este continuará. Es importante recordar que el usuario puede conciliar con la empresa en cualquier estado, etapa o instancia del procedimiento.

4. Recursos impugnatorios ante el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin)

El Osinergmin es un organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades que desarrollan las personas jurídicas de derecho público interno o privado y las personas naturales, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, siendo integrante del Siste- ma Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propie- dad Intelectual y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía. Este organismo tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa, económica y financiera. Su misión es regular, supervisar y fiscalizar, en el ámbito nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas rela- cionadas con las actividades de los subsectores de electricidad, hidro- carburos y minería, así como el cumplimiento de las normas legales y técnicas referidas a la conservación y protección del medio ambiente en el desarrollo de dichas actividades.

Entonces, en la prestación de este servicio son objeto de reclamo, por parte de los titulares de ese servicio, los usuarios y los terceros que

111

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

acrediten su legítimo interés, todos los aspectos relacionados con la obtención del suministro, instalación, facturación, cobros indebidos, corte del suministro, aplicación de tarifas, aportes o contribuciones reembolsables, calidad del servicio y otras cuestiones vinculadas a la prestación de los servicios públicos de electricidad y gas natural.

4.1. Reclamaciones

La empresa concesionaria tiene competencia en primera instancia para conocer y resolver las reclamaciones relativas a las materias defi- nidas en el petitorio de la reclamación. Los reclamos podrán ser tra- mitados tanto por escrito (personalmente, por correo electrónico, pá- gina web o correo convencional) como verbalmente (personalmente o por teléfono). Y deben contener:

a. Nombres y apellidos del reclamante.

b. Número del documento de identidad del reclamante. Si se actúa por

apoderado y/o representante, este deberá indicar el número de su do- cumento de identidad y adjuntar copia de su correspondiente poder. Asimismo, en caso sea necesario, la concesionaria podrá solicitar copia del documento de identidad del reclamante y/o de su representante.

c. Domicilio para los efectos de las notificaciones, que deberá ser en

la ciudad donde se ubica el suministro o, de no contar con este, den- tro de la ciudad en que se ubica la zona de concesión o autorización de la empresa de distribución de servicios públicos energéticos.

d. El petitorio fundamentado, con la determinación expresa de lo que

se pide.

e. Número de suministro, de ser el caso.

f. Lugar y fecha.

g. Firma del reclamante o de su representante en caso el reclamo sea

presentado personalmente o vía correo convencional. Si se tratara de un reclamante iletrado, este deberá imprimir su huella digital.

Opcionalmente, los usuarios podrán presentar medios probatorios que sustenten los fundamentos de su reclamo. La empresa no deberá

112

recursos en los procediMientos sectoriales

calificar la idoneidad de la prueba presentada para admitir el reclamo

a trámite, sin perjuicio que durante la tramitación del procedimiento

puedan solicitar al reclamante las pruebas adicionales que sean nece-

sarias para resolver.

En caso de que estos requisitos de admisibilidad del reclamo no sean cumplidos (la concesionaria cuenta hasta con dos días hábiles para corroborarlo), la empresa debe comunicárselo al reclamante para que en un plazo de dos días hábiles se corrijan, de no hacerlo, el reclamo no podrá ser atendido.

Luego de presentado el reclamo, la empresa cuenta con un plazo máximo de 30 días hábiles luego de recibida la reclamación para to- mar una decisión y de cinco (5) días más para notificar la resolución al usuario. En caso la empresa no se pronuncie en estos plazos, omi- tiera pronunciarse sobre algún punto del petitorio o si la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del Osinergmin (JARU) decla- ra la nulidad de lo actuado y dispone emitir nueva resolución y la con- cesionaria no emite pronunciamiento o no lo notifica dentro del pla- zo establecido, será aplicable el silencio administrativo positivo, por lo tanto, fundado el reclamo.

Si se declara expresamente infundado este, el usuario puede presen- tar los recursos de reconsideración o apelación, y solo en el prime- ro tendrá que aportar necesariamente un nuevo elemento de prueba que justifique que la empresa revise su decisión.

4.2. Recursos de reclamación

Una vez que se haya resuelto la reclamación mediante la resolución emitida por el concesionario, el usuario podrá interponer recurso de reconsideración dentro del plazo máximo de 15 días hábiles contados

a partir del día siguiente de su notificación, debiendo necesariamente

adjuntar nueva prueba. En este caso, el concesionario deberá proce- der a resolver el citado recurso en un plazo no mayor de 30 días hábi- les contados a partir del día siguiente de la fecha de su interposición. Cuando el usuario interponga recurso de reconsideración sin adjun- tar prueba nueva, el concesionario deberá calificar el escrito como re-

curso de apelación y proceder a elevarlo a la JARU.

113

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

4.3. Recurso de apelación

Contra lo resuelto en la reclamación ante la entidad o lo resuelto al plantear el recurso de reconsideración, el usuario disconforme podrá presentar un recurso de apelación a la empresa (en el plazo de 15 días contados desde la notificación de la resolución por medio de la cual la concesionaria se pronunció sobre la reconsideración), y esta tiene la obligación de remitírselo (con todo el expediente) a Osinergmin en un plazo máximo de cinco días hábiles desde la presentación del recurso.

El recurso de apelación podrá ser articulado cuando el reclamante cuestione las resoluciones expedidas por la empresa sustentando su impugnación en una distinta apreciación de los medios probatorios evaluados por la primera instancia administrativa o en cuestiones de puro derecho. Osinergmin (la JARU) emitirá una resolución en el pla- zo de 30 días de recibido el recurso de apelación, con la cual se ago- ta la vía administrativa. Transcurrido el plazo establecido sin que el recurso de apelación se resuelva, el reclamante podrá considerar de- negado su recurso (silencio administrativo negativo) a efectos de in- terponer las acciones judiciales correspondientes o, caso contrario, es- perar el pronunciamiento expreso de la JARU.

Es de anotarse que de oficio o a pedido de cualquiera de las partes, la JARU podrá citar a estas a una audiencia de conciliación en única fecha, la cual se realizará con la participación de un funcionario de la JARU o un representante designado por ella. Para tal efecto, podrá delegar a instituciones públicas o privadas, el ejercicio de la función conciliatoria, con la finalidad de resolver, con carácter vinculante y definitivo para ambas partes, el reclamo. Si las partes llegaran a un acuerdo, se levantará el acta de conciliación respectiva en la que cons- ten en forma clara los acuerdos adoptados y la forma y plazo para su cumplimiento.

El acta de conciliación con acuerdos surte los efectos de una resolu- ción que pone fin al procedimiento administrativo y no son suscepti- bles de ser nuevamente cuestionados en vía administrativa.

114

recursos en los procediMientos sectoriales

4.4. Durante el desarrollo del proceso de reclamación

En cualquier momento durante la tramitación del reclamo y hasta que este concluya, se podrá presentar en forma escrita, por correo electrónico (habilitado por Osinergmin), página web o personalmen- te una queja ante el Osinergmin en los siguientes casos (87) :

a. Por la negativa injustificada de la concesionaria a admitir a trámi- te un reclamo.

b. Por exigir documentación que no resulte necesaria para resolver el

reclamo.

c. Contra los actos que supongan paralización o infracción de los pla- zos establecidos en la normativa vigente.

d. Por haberse cortado el servicio estando en trámite el reclamo por la

falta de pago del monto reclamado.

e. Por incluir en el recibo el monto materia de reclamo, salvo que este

haya sido emitido dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación del reclamo.

f. Por exigir la deuda materia de reclamo.

g. Por suspender injustificadamente el procedimiento de reclamo.

h. Cuando haya operado el silencio administrativo positivo.

i. Contra la negativa injustificada a tramitar debidamente el recurso administrativo interpuesto.

j. Por la no elevación oportuna del recurso de apelación.

k. Contra otros defectos de tramitación del procedimiento que impi-

dieran su curso regular.

(87) “Procedimiento administrativo de reclamos de los usuarios de los servicios públicos de electricidad y gas natural”, aprobado por la Res. Nº 671-2007-OS/CD, publicada el 9 de noviembre de 2007 y en vigencia desde el 1 de marzo de 2008.

115

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

El JARU deberá resolverla en el plazo de 15 días hábiles de recibidos los descargos de la empresa o vencido el plazo para la presentación de los mismos (cinco días desde que Osinergmin le corriera traslado).

Asimismo, los usuarios pueden durante todo el proceso de reclamo hasta que Osinergmin emita la resolución, realizar un acuerdo de par- tes con la empresa, si esta y el usuario se ponen totalmente de acuer- do. Este acuerdo deben consignarlo en un documento suscrito por la persona que presentó el reclamo o su representante –el cual deberá contar con poder especial con firma legalizada notarialmente–. Si el acuerdo es solo parcial, el procedimiento continuará respecto de las materias sobre las que no hubo acuerdo. La celebración del acuerdo de partes pone fin al procedimiento.

Si la empresa no llegara a respetar el mencionado acuerdo, el usuario debe notificarlo a Osinergmin.

4.5. Medida cautelar

En tanto se resuelva definitivamente el reclamo (e incluso antes de iniciar este procedimiento), se cuenta con la posibilidad de solicitar una medida cautelar ante la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios (JARU), órgano encargado de resolver los reclamos de los usuarios del servicio público de electricidad en segunda y última ins- tancia administrativa; el cual deberá resolver sobre la misma en un plazo no mayor de cinco días hábiles de presentada la solicitud, otor- gándola en los siguientes casos:

- Cuando se presenten suficientes elementos que permitan determi-

nar, a través de una evaluación preliminar, la apariencia de veracidad de lo que se argumenta;

- Cuando el transcurso del tiempo hasta que se resuelva definitiva- mente el reclamo puede causar un daño irreparable; y,

- Cuando se presente una contracautela (que debe tener la firma le- galizada de un notario).

Si el usuario no se encontrara conforme con dicha resolución, podrá interponer recurso de reconsideración en un plazo no mayor de 3 días

116

recursos en los procediMientos sectoriales

hábiles contados a partir del día siguiente de notificada la resolución,

a fin de que la JARU se pronuncie en última instancia administrativa, en un plazo no mayor de 5 días hábiles.

Por otro lado, si la medida cautelar fuese concedida y el reclamo ya hubiese iniciado, este seguirá su curso; en caso de aun no iniciarse, el reclamante deberá formular su reclamo ante la empresa en un plazo máximo de 10 días hábiles; de lo contrario la medida cautelar otorga- da caducará, ya que esta es provisional hasta que el procedimiento de reclamo concluya.

5. Recursos impugnatorios ante las municipalidades

Conforme lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley Orgánica de las Municipalidades, Ley Nº 27972, “los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera gene- ral y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las nor- mas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia

y cumplimiento obligatorio”.

Por lo tanto, en lo referente a aspectos de procedimientos adminis- trativos tramitados ante las municipalidades, debemos remitirnos a la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En ella se consagra la facultad de contradicción (artículo 206) estable- ciendo que procede impugnar mediante recursos administrativos los actos de las entidades que se consideren violen, desconozcan o lesio- nen un derecho o interés legítimo; tales actos deben poner fin a la ins- tancia o ser actos de trámite que determinen la imposibilidad de con- tinuar el procedimiento o produzcan indefensión. Sin embargo, no se pueden impugnar actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos con- sentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

Ahora, lo particular con respecto a los recursos que se pueden presentar ante las municipalidades es que, por ejemplo, en el caso del recurso de apelación, este no es posible cuando no existe superior jerárquico del

117

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

órgano que emitió el acto a impugnarse. Ahora bien, en el caso de los gobiernos locales se daba una situación curiosa derivada de la existen- cia de municipalidades provinciales y distritales, entre las que existe más bien una relación de coordinación, y en algunos casos, de tutela. En temas tributarios, las municipalidades provinciales eran compe- tentes para conocer el recurso jerárquico contra las resoluciones emi- tidas por las municipalidades distritales, pudiendo aquellas a su vez ser impugnadas antes el Tribunal Fiscal, de conformidad con el artí- culo 96 de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades.

Sin embargo, la actual Ley Orgánica de Municipalidades no estable- ce disposición alguna respecto a dicha relación jerárquica en materia tributaria, puesto que los tributos municipales se regulan a través de la ley respectiva y el Código Tributario. Debe entenderse, en conse- cuencia, tal y como lo ha señalado correctamente el Tribunal Fiscal, que dicha previsión ya no existe y que las apelaciones en materia tri- butaria respecto de municipalidades distritales deben tramitarse ante el Tribunal Fiscal (88) .

Ahora, con respecto al agotamiento de la vía administrativa, la Ley Or- gánica de Municipalidades señala que esta se agota con la decisión que adopte el alcalde (con excepción de los asuntos tributarios y la reconsi- deración que el 20% de los miembros hábiles del concejo pueden solici- tar respecto de los acuerdos). En el artículo 52 de la misma ley, se expre- sa que agotada la vía administrativa proceden las siguientes acciones:

- Acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con- tra las ordenanzas municipales que contravengan la Constitución.

- Acción popular ante el Poder Judicial contra los decretos de alcal- día que aprueben normas reglamentarias y/o de aplicación de las ordenanzas o resuelvan cualquier asunto de carácter general en contravención de las normas legales vigentes.

- Acción contencioso-administrativa, contra los acuerdos del con- cejo municipal y las resoluciones que resuelvan asuntos de ca- rácter administrativo.

(88) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Los recursos administrativos”. Ob. cit., p. 71.

118

recursos en los procediMientos sectoriales

Las acciones se interponen en los términos que señalan las leyes de la materia. Si no hubiera ley especial que precise el término, este se fija en treinta (30) días hábiles, computados desde el día siguiente de pu- blicación o notificación, según sea el caso.

6. Recursos impugnatorios ante el Organismo Supervisor de Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran)

El Ositran es el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestruc- tura de Transporte de Uso Público. Es un organismo público, descen- tralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con au- tonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera. Este organismo tiene como objetivo general regular, normar, super- visar y fiscalizar, dentro del ámbito de su competencia, el comporta- miento de los mercados en los que actúan las entidades prestadoras, así como el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversio- nistas y del usuario.

En este sentido, las entidades prestadoras de los servicios concesio- nados en materia de infraestructura de transporte de uso público de- berán presentar al Ositran, para su aprobación, el proyecto de Regla- mento de Solución de Reclamos de Usuarios de la Entidad Prestadora dentro del plazo máximo de sesenta (60) días contados a partir del inicio de sus operaciones.

Asimismo, Ositran cuenta con la potestad de regulación y supervisión de los contratos de infraestructura en el país. Es así que su Tribunal de Solución de Controversias (actuando como segunda y última ins- tancia administrativa) ejerce las funciones de solución de reclamos de los usuarios que se presenten en los mercados regulados y supervi- sados por el mencionado organismo.

6.1. Reclamos

Los reclamos y controversias materia del Reglamento de Atención de Reclamos y Solución de Controversias de Ositran, aprobado por Re- solución Nº 002-2004-CD-Ositran del 23 de enero de 2004, son los

119

división de estudios legales de gaceta JurÍdica

que se susciten entre las entidades prestadoras, sus usuarios, y entre estos y aquellas y pueden estar relacionados a:

a) Los reclamos de usuarios relacionados con la facturación y el cobro de los servicios por uso de la infraestructura, lo que incluye expresa- mente controversias vinculadas con la aplicación del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 716;