Revista Contratacin Administrativa Prctica

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REFLEXIONES

LA GESTIN DE SERVICIOS PBLICOS MEDIANTE SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA EN LA JURISPRUDENCIA EUROPEA (I)
Isabel Gallego Crcoles
Doctora en Derecho. UCLM. Contratacin Administrativa Prctica N 105, Febrero 2011 En este trabajo nos ocuparemos de delimitar los preceptos de Derecho europeo aplicables a las concesiones de servicios pblicos, as como a exponer la regla general segn la cual la adjudicacin de contratos a sociedades de economa mixta precisa una licitacin previa.

1. INTRODUCCIN
El art. 85 LBRL establece que los servicios pblicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta. El art. 85.2 enumera las formas de gestin directa: a) gestin por la propia entidad local; b) organismo autnomo local; c) entidad pblica empresarial local; d) sociedad mercantil local, cuyo capital sea de titularidad pblica. Por su parte, se establece que los servicios pblicos podrn gestionarse mediante gestin indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestin de servicios pblicos en la LCSP. Y en este punto, el art. 253 LCSP establece como una de las modalidades de contratacin la sociedad de economa mixta, en la que la Administracin participe por s o por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales o jurdicas (1). La prestacin de servicios pblicos a travs de sociedades de economa mixta no es, ni mucho menos, una particularidad nacional. De hecho, la Comisin Europea se ocup de este fenmeno en el Libro Verde sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones [COM (2004) 327 final]. Y es que la institucin europea haba advertido que en los distintos Estados miembros, las autoridades pblicas recurren a veces a sociedades de economa mixta, en particular para la gestin de servicios pblicos a escala local (por ejemplo, en el caso de los servicios de abastecimiento de agua o de recogida de residuos). Con arreglo a dicho Libro Verde, la creacin de sociedades de economa mixta para la gestin de servicios pblicos se considera una operacin de colaboracin pblico-privada (CPP) de tipo institucionalizado. Como es de sobra conocido, este tipo de operaciones CPP implican la creacin de una entidad en la que participan, de manera conjunta, el socio pblico y el privado. Como afirmara la Comisin Europea, la puesta en marcha de una CPP institucionalizada puede llevarse a cabo bien a travs de la creacin de una entidad en la que participan de manera conjunta los sectores pblico y privado, o bien a travs de la toma del control de una empresa pblica existente por parte del sector privado. El Derecho en materia de contratacin pblica y concesiones no contempla la operacin que consiste en crear una entidad de capital mixto. No obstante, la Comisin insiste en que conviene garantizar el respeto de los principios y normas que se derivan de dicho Derecho (los principios generales del Tratado o, en determinados casos, las disposiciones de las Directivas) cuando una operacin de este tipo va acompaada de una atribucin de misiones a travs de un acto que puede calificarse de contrato pblico o, incluso, de concesin. Por eso, seala la Comisin que la seleccin de un socio privado en el marco del funcionamiento de una entidad mixta no puede basarse exclusivamente en la calidad de su aporte en capital o de su experiencia, sino que hay que tener en cuenta las caractersticas de su oferta (la ms ventajosa econmicamente) relativas a las prestaciones especficas que ha de realizar, puesto que la operacin de capital, si no se dispone de criterios claros y objetivos que permitan al poder adjudicador seleccionar la oferta ms ventajosa

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econmicamente, podra constituir una violacin del Derecho en materia de contratacin pblica y concesiones. La Comisin tambin record que la participacin del organismo adjudicador en la entidad mixta, que se convierte en cotitular del contrato al trmino del procedimiento de seleccin, no justifica que no se aplique el Derecho en materia de contratacin pblica y concesiones en la seleccin del socio privado, puesto que la aplicacin de dicho Derecho comunitario no depende del carcter pblico, privado o mixto del contratista del organismo adjudicador. Por otro lado, la puesta en marcha de una CPP de tipo institucionalizado tambin puede llevarse a cabo mediante la modificacin del accionariado de una entidad pblica. En este sentido subraya la Comisin ante todo que la privatizacin de una empresa pblica es una decisin de poltica econmica que, como tal, compete exclusivamente a los Estados miembros. No obstante, las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento, en el sentido contemplado en el artculo 43 del Tratado, debern aplicarse cuando una autoridad pblica decida, mediante una operacin de capital, ceder a un tercero una participacin que le permita ejercer una determinada influencia sobre una entidad pblica a travs de prestaciones econmicas que normalmente son responsabilidad del Estado. En particular, cuando los poderes pblicos permiten que un operador econmico ejerza una determinada influencia sobre una empresa, en el marco de una operacin de cesin de capital cuyo objetivo es confiar a dicho operador misiones que entran en el mbito material del Derecho de la contratacin pblica que previamente ejercan directa o indirectamente los poderes pblicos, se exige, en virtud de las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento, el respeto de los principios de transparencia e igualdad de trato, a fin de garantizar que todo operador potencial pueda acceder en igualdad de condiciones a la prestacin de dichas actividades hasta entonces reservadas. Adems, concluye la Comisin Europea, la experiencia recomienda asegurarse de que dicha operacin de capital no oculta, en realidad, la adjudicacin a un socio privado de contratos que pueden ser calificados de contratos pblicos o incluso de concesiones. Esto ocurre sobre todo cuando, con anterioridad a la operacin de capital, se adjudican a la entidad en cuestin misiones particulares directamente y sin convocatoria de concurso previa, al objeto de hacer ms atractiva la operacin de capital (2).

2. MBITO DE ANLISIS
Este estudio se ha elaborado analizando las sentencias dictadas desde 2005 hasta la fecha por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea relativas a supuestos en los que se atribua la ejecucin de contratos a empresas de economa mixta. Dada la amplitud del estudio, el trabajo ser publicado en dos nmeros de esta Revista. En este nos ocuparemos de delimitar los preceptos de Derecho europeo aplicables a las concesiones de servicios pblicos, as como a exponer la regla general segn la cual la adjudicacin de contratos a sociedades de economa mixta precisa una licitacin previa. En el siguiente, analizaremos las dos excepciones a la regla general: las operaciones complejas de privatizacin y los supuestos de previa seleccin del socio privado a travs de un procedimiento competitivo. Como es habitual, en esta ltima entrega se incluir el cuadro de sentencias estudiadas. En prximos nmeros completaremos el estudio desde el anlisis de la jurisprudencia nacional.

3. CONTRATO DE GESTIN DE SERVICIOS PBLICOS Y DERECHO DE LA

UNIN EUROPEA
Antes de comenzar el anlisis de los lmites impuestos por el Derecho europeo a la prestacin de servicios por parte de sociedades de economa mixta conviene realizar una serie de precisiones en torno a la regulacin del contrato de concesin de servicios en Derecho europeo. La concesin de servicios pblicos est excluida de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios. De hecho, en la actualidad est en proceso de elaboracin por las instituciones comunitarias una directiva sobre colaboracin pblico-privada (3). Ahora bien, aunque la concesin de servicios pblicos est excluida del mbito de aplicacin de la Directiva 2004/18, sin embargo su rgimen jurdico ha de respetar determinadas normas de Derecho de la Unin Europea. Como acierta a sistematizar la STJUE de 15 de octubre de 2009, Acoset: 46. Pese a que los contratos de concesin de servicios pblicos se encuentran excluidos del mbito de aplicacin de las Directivas 2004/18 y 2004/17, las autoridades pblicas que los celebren estn obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminacin por razn de la nacionalidad (vase en particular la Sentencia ANAV, antes citada, apartado 18).47. Entre las disposiciones del Tratado especficamente aplicables a las concesiones de servicios pblicos cabe destacar los artculos 43 CE y 49 CE (vase en particular la Sentencia ANAV, antes

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citada, apartado 19).48. Adems del principio de no discriminacin por razn de la nacionalidad, el principio de igualdad de trato de los licitadores es tambin aplicable a las concesiones de servicios pblicos, aun cuando no exista una discriminacin por razn de la nacionalidad (vase en particular la Sentencia ANAV, antes citada, apartado 20).49. Los principios de igualdad de trato y de no discriminacin por razn de la nacionalidad implican en particular una obligacin de transparencia, que permite que la autoridad pblica concedente se asegure de que tales principios son respetados. La obligacin de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesin de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicacin (vase en particular la Sentencia ANAV, antes citada, apartado 21).50. Adems, se desprende del artculo 86 CE, apartado 1, que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicacin de concesiones de servicios pblicos sin licitacin, puesto que tal adjudicacin infringe los artculos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, de no discriminacin y de transparencia (vase en particular la Sentencia ANAV, antes citada, apartado 23). Por otro lado, hay que tener en cuenta que en determinadas ocasiones la calificacin de determinado contrato como concesin de servicios o como contrato pblico de servicios se ha prestado a dudas. En Derecho europeo, la diferencia entre un contrato de servicios y una concesin de servicios reside en la contrapartida de la prestacin del servicio (vase en particular la Sentencia de 10 de septiembre de 2009, WAZV Gotha, C206/08, Rec. p. I-0000, apartado 51). En un contrato pblico de servicios en el sentido de las Directivas 2004/18 y 2004/17, la contrapartida es pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador del servicio (vase en particular la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartado 39). Existe una concesin de servicios cuando la modalidad de retribucin convenida consiste en el derecho a explotar el servicio y el prestador del servicio asume el riesgo vinculado a la explotacin del servicio de que se trate (vase, en particular, la Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Comisin/Italia, C-437/07, apartados 29 y 31). No obstante, a lo largo de este Informe prescindiremos en ocasiones de dicha diferenciacin, pues lo relevante ser determinar si es aplicable el Derecho de la Unin Europea a cada concreta operacin de creacin de sociedades de economa mixta o de adjudicacin de contratos a dichas entidades. Y es que como la jurisprudencia recada en este mbito se ha basado en examinar si en los distintos supuestos era posible recurrir a una adjudicacin directa, la calificacin de cada operacin como contrato de servicios o de concesin de servicios resulta irrelevante a estos efectos (4).

4. REGLA GENERAL: LA PROHIBICIN DE ADJUDICACIN DIRECTA A SOCIEDADES DE ECONOMA MXTA. LA INAPLICABILIDAD DE LA DOCTRINA IN HOUSE.
Como es de sobra conocido, la doctrina in house constituye la excepcin a la regla general de sometimiento a los procedimientos pblicos de todo tipo de contratos celebrados por los poderes adjudicadores. Como declar el TJCE en la Sentencia de 18 de noviembre de 1999, C-107/1998, para la aplicacin de la normativa comunitaria sobre contratacin pblica, basta en principio con que el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurdicamente distinta de este, de modo que solo puede ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes a que pertenece. Como se insiste, entre otras, en la STJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, no se aplicar pues lo dispuesto en el Derecho europeo de la contratacin pblica en el supuesto de que, cumulativamente, la autoridad pblica concedente ejerza sobre la entidad concesionaria un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios y la entidad realice la parte esencial de su actividad junto con la autoridad a que pertenece. El TJUE ha ido precisando a golpe de sentencia cada uno de estos requisitos (5). Pero si existe un elemento recurrente en este cuerpo jurisprudencial es el de la inaplicabilidad de la doctrina in house a los supuestos de adjudicacin de contratos a sociedades de economa mixta. Las razones de esta inaplicabilidad fueron explicitadas en la importante STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, segn la cual: 48. Una autoridad pblica, siendo una entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas de inters pblico que le corresponden con sus propios medios administrativos, tcnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no existir un contrato a ttulo oneroso celebrado con una entidad jurdicamente distinta de la entidad adjudicadora. As pues, no habr lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratos pblicos. 49. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no est excluido que puedan darse otras circunstancias en las que la licitacin no sea obligatoria aunque el contratista sea una entidad jurdicamente distinta de la entidad adjudicadora. Esto sucede en el supuesto de que la autoridad pblica, que es una entidad adjudicadora, ejerza sobre la entidad distinta de que se trate un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta entidad realice la parte esencial de su actividad con la autoridad o las autoridades pblicas que la controlan (vase, en este sentido, la Sentencia Teckal, antes citada, apartado 50). Es preciso recordar que, en aquel asunto, la entidad distinta estaba ntegramente participada por autoridades pblicas. En cambio, la participacin aunque sea minoritaria de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora de que se trata excluye en cualquier caso que dicha entidad adjudicadora

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pueda ejercer sobre esta sociedad un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios.50. A este respecto, es necesario sealar en primer lugar que la relacin entre una autoridad pblica, que es una entidad adjudicadora, y sus propios servicios se rige por consideraciones y exigencias caractersticas de la persecucin de objetivos de inters pblico. Por el contrario, cualquier inversin de capital privado en una empresa obedece a consideraciones caractersticas de los intereses privados y persigue objetivos de naturaleza distinta.51. En segundo lugar, la adjudicacin de un contrato pblico a una empresa de economa mixta sin licitacin previa perjudicara al objetivo de que exista una competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesados contemplado en la Directiva 92/50, ya que, entre otras cosas, este procedimiento otorgara a una empresa privada que participa en el capital de la citada empresa una ventaja en relacin con sus competidores.52. Por tanto, es necesario responder a la segunda cuestin, letras a) y b), que, en el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a ttulo oneroso referente a servicios comprendidos dentro del mbito de aplicacin material de la Directiva 92/50 con una sociedad jurdicamente distinta de ella, en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratacin pblica previstos en dicha Directiva. En el mismo sentido, la STJUE de 15 de octubre de 2009 recuerda que la participacin, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora de que se trate excluye, en cualquier caso, que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre la citada sociedad un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios (vase en particular la Sentencia Sea, antes citada, apartado 46). Este es el caso de la concesin examinada en el litigio principal, pues el socio privado debe suscribir el 49% del capital social de la sociedad de capital mixto adjudicataria de dicha concesin. Ahora bien, en los supuestos de empresas totalmente pblicas, pero en cuyo rgimen jurdico no est excluida la posibilidad de que entre eventualmente capital privado, se ha dudado si dichas empresas pblicas puedan conceptuarse como medios propios. En otros trminos, sera lcito adjudicar de forma directa un contrato a una empresa totalmente pblica, sobre la que se ejerce un control anlogo por parte del poder adjudicador, si existe legalmente la posibilidad de que la empresa sea objeto de privatizacin parcial? La lectura de la STJUE de 21 de julio de 2005, Coname, podra hacer pensar que el hecho de que exista la posibilidad de adquisicin de parte del capital de la empresa pblica por un ente privado despoja a dicha empresa de su condicin de medio propio. Literalmente, dicha sentencia declar que a este respecto, hay que afirmar que una empresa como Padania no puede asimilarse a una entidad mediante la que un pueblo o ciudad gestiona, de forma directa, un servicio pblico. De los autos se desprende, en efecto, que Padania es una sociedad abierta al capital privado, al menos parcialmente, lo que impide considerarla una entidad de gestin "directa" de un servicio pblico en el mbito de los municipios que participan en ella. Ahora bien, es en la STJUE de 10 de septiembre de 2009, Sea, en la que se resuelve de forma ms precisa la duda de si es posible aplicar la doctrina in house a los supuestos en los que existe la posibilidad de que entre capital privado a la sociedad interna, aunque dicha posibilidad no se materialice. Y se concluye que en un supuesto tal sera lcita una adjudicacin directa, pues en este caso la empresa pblica, hasta que no se materialice la entrada de capital privado, constituye un medio propio. En los trminos de la sentencia que reseamos: 48. Excepcionalmente, circunstancias particulares pueden requerir que se tomen en consideracin acontecimientos ocurridos con posterioridad a la fecha de la adjudicacin del contrato de que se trate. As ocurre, en particular, cuando unas participaciones de la sociedad adjudicataria, que pertenecan anteriormente en su totalidad a la entidad adjudicadora, se ceden a una empresa privada poco despus de que el contrato de que se trata se haya adjudicado a dicha sociedad en el marco de una construccin artificial destinada a eludir las normas comunitarias en la materia (vase, en este sentido, la Sentencia de 10 de noviembre de 2005, Comisin/Austria, C-29/04, Rec. p. I-9705, apartados 38 a 41).49. Es cierto que no cabe excluir que en cualquier momento se vendan a terceros participaciones de una sociedad. Sin embargo, admitir que esta mera posibilidad pueda tener en suspenso indefinidamente la apreciacin del carcter pblico o no del capital de una sociedad adjudicataria de un contrato pblico no sera conforme con el principio de seguridad jurdica.50. Si el capital de una sociedad es propiedad en su totalidad de la entidad adjudicadora, sola o con otras autoridades pblicas, en el momento en que se adjudica a dicha sociedad el contrato de que se trate, la apertura del capital de esta a inversores privados solo puede tomarse en consideracin si existe, en ese momento, una perspectiva concreta y a corto plazo de tal apertura.51. De lo anterior se desprende que, en una situacin como la del litigio principal, en la que el capital de la sociedad adjudicataria es totalmente pblico y no hay ningn indicio concreto de una prxima apertura del capital de dicha sociedad a accionistas privados, la mera posibilidad de que participen particulares en el capital de la citada sociedad no basta para concluir que no se cumple el requisito relativo al control de la autoridad pblica.52. Esta conclusin no queda invalidada por las consideraciones que se recogen en el apartado 26 de la Sentencia de 21 de julio de 2005, Coname (C231/03, Rec. p. I-7287), segn las cuales el hecho de que una sociedad como la controvertida en el asunto que dio lugar a dicha sentencia est abierta a capitales privados impide considerarla una entidad de gestin interna de un servicio pblico en el mbito de los municipios que participan en ella. En dicho asunto se haba adjudicado un servicio pblico a una sociedad cuyo capital no era totalmente pblico sino mayoritariamente pblico y, por tanto, mixto, en el momento de dicha adjudicacin (vase la Sentencia Coname, antes citada, apartados 5 y 28).53. No obstante, hay que precisar que en el supuesto de que se hubiera adjudicado un contrato sin convocatoria de licitacin a una sociedad de capital pblico en las condiciones indicadas en el apartado 51 de la presente Sentencia, el hecho de que ulteriormente, pero todava durante el perodo de vigencia de ese contrato, se admitiera la participacin de accionistas privados en el capital de dicha sociedad constituira un cambio de una condicin fundamental del contrato que necesitara una convocatoria de

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licitacin.54. Se plantea entonces la cuestin de si, en el supuesto de que una autoridad pblica se convierta en socio minoritario de una sociedad por acciones de capital totalmente pblico con objeto de adjudicar a sta la gestin de un servicio pblico, el control que las autoridades pblicas que son socios de dicha sociedad ejercen sobre ella, para ser considerado anlogo al control que ejercen sobre sus propios servicios, debe ser ejercido individualmente por cada una de dichas autoridades o puede ser ejercido conjuntamente por estas. Por lo dems, resulta reseable la STJUE de 10 de noviembre de 2005, Comisin contra Austria, en la que se analiza un supuesto en el que un municipio encarga a una sociedad municipal la gestin de residuos slidos. En principio a este supuesto no sera aplicable la normativa europea sobre contratacin pblica, ya que se tratara de una relacin interna entre un municipio y una sociedad cuyo capital es totalmente municipal. Ahora bien, se dio la circunstancia de que quince das despus de formalizarse la encomienda de gestin, el Municipio acord ceder el 49% de sus acciones sociales a una empresa privada. Pues bien, para el Tribunal Europeo se ha vulnerado el Derecho europeo, ya que no resulta preciso analizar: si resulta suficiente que el municipio de Mdling poseyera la totalidad del capital social de AbfallGmbH en la fecha de adjudicacin del contrato pblico de servicios para demostrar que tal ente ejerca sobre AbfallGmbH un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios, procede sealar que la fecha relevante en el caso de autos para apreciar si deban aplicarse las disposiciones de la Directiva 92/50 no es la fecha en la que efectivamente se adjudic el contrato pblico en cuestin. Es cierto que por motivos de seguridad jurdica generalmente resulta necesario que la eventual obligacin de la entidad adjudicadora de convocar una licitacin pblica se examine a la luz de las condiciones existentes en la fecha de adjudicacin del contrato pblico de que se trate, pero las circunstancias particulares del presente asunto requieren que se tomen en consideracin los acontecimientos ocurridos con posterioridad.39. Procede recordar que la cesin del 49% de las participaciones sociales en AbfallGmbH tuvo lugar poco despus de que se encargara a dicha sociedad, en exclusiva y por tiempo indefinido, la recogida y tratamiento de los residuos del municipio de Mdling. Adems, AbfallGmbH slo pas a ser operacional despus de que Saubermacher AG adquiriera una participacin en su capital social.40. As, ha quedado acreditado que a travs de una construccin artificial de varias fases distintas, esto es, la constitucin de AbfallGmbH, la celebracin con dicha sociedad de un contrato de eliminacin de residuos y la cesin del 49% de sus participaciones a Saubermacher AG, se adjudic un contrato pblico de servicios a una empresa de economa mixta cuyo capital social estaba participado en un 49% por una empresa privada.41. Por consiguiente, es preciso examinar la adjudicacin del referido contrato a la luz del conjunto de tales fases y la finalidad de las mismas, y no en funcin del orden estrictamente cronolgico en que estas se produjeron, como propone el Gobierno austriaco.42. Examinar la adjudicacin del contrato pblico en cuestin fijndose nicamente en la fecha en que dicha adjudicacin tuvo lugar, como sugiere el Gobierno austriaco, sin tener en cuenta los efectos de la cesin poco tiempo despus del 49% de las participaciones en AbfallGmbH a Saubermacher AG, menoscabara el efecto til de la Directiva 92/50. La consecucin del objetivo que dicha Directiva pretende alcanzar, esto es, la libre circulacin de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros, quedara en entredicho si las entidades adjudicadoras pudieran recurrir a mecanismos dirigidos a enmascarar la adjudicacin de contratos pblicos de servicios a empresas de economa mixta.43. En segundo lugar, el Gobierno austriaco sostiene que incluso despus de haber cedido el 49% de las participaciones en AbfallGmbH a Saubermacher AG, el municipio de Mdling mantena un control idntico al que ejerce sobre sus propios servicios. Considera que, a la luz de la sentencia Teckal antes citada, tal circunstancia eximi a dicho municipio de la obligacin de convocar una licitacin pblica, dado que la celebracin del contrato de eliminacin de residuos era una transaccin interna.48. La adjudicacin de un contrato pblico a una empresa de economa mixta sin licitacin previa perjudicara al objetivo de que exista una competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesados contemplado en la Directiva 92/50, ya que este procedimiento otorgara a una empresa privada que participa en el capital de la citada empresa una ventaja en relacin con sus competidores (sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 51).49. El Tribunal de Justicia declar que, en el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a ttulo oneroso referente a servicios comprendidos dentro del mbito de aplicacin material de la Directiva 92/50 con una sociedad jurdicamente distinta de ella, en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratacin pblica previstos en dicha Directiva (Sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 52). (1) Por su parte, el art. 8.2 LCSP establece que las disposiciones referidas al contrato de gestin de servicios pblicos no sern aplicables a los supuestos en los que la gestin del servicio pblico se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pblica. Ver en Texto

(2) Libro Verde sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones [COM(2004) 327 final], pp. 22 y 23. Ver en Texto

(3) Ver el Libro Verde de la Comisin sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones [COM (2004) 327 final], la Comunicacin de la Comisin dirigida al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones [COM(2005) 569 final] sobre colaboracin pblico-privada y Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones, y el Dictamen del Comit de las Regiones sobre la Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las

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Regiones sobre colaboracin pblico-privada y Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones (2007/C 51/05). Ver en Texto

(4) As, vid. ap. 35 de STJUE de 10 de septiembre de 2009. Ver en Texto

(5) Para un examen ms exhaustivo, vid.,FUERTES LPEZ, Mercedes y SOSA WAGNER, Francisco, Pueden los contratos quedar en casa? (La polmica europea sobre la contratacin in house),Diario LA LEY, n 6715, Ao XXVIII, 17 may. 2007, Ref. D-118, y GIMENO FELIU, Jos Mara, La nueva contratacin pblica europea y su incidencia en Espaa, Civitas, 2006, pgs. 137 y ss.; PERNS GARCA, J.J.,Las operaciones in house y el Derecho comunitario de los contratos pblicos. Anlisis de la jurisprudencia del TJCE, Iustel, Madrid, 2008 y La expansin de la excepcin in house y la flexibilizacin progresiva del criterio del "control anlogo". Comentario a la sentencia del TJCE de 13 de noviembre de 2008, Contratacin Administrativa Prctica, nm. 89, 2009; MONTOYA MARTN, Encarnacin, Los medios propios o servicio tcnicos en la Ley de contratos del sector pblico. Su incidencia en la gestin de los servicios pblicos locales, Fundacin Democracia y Gobierno Local, 2009; BERNAL BLAY, Miguel ngel, Un paso en falso en la interpretacin del criterio del control anlogo al de los propios servicios en las relaciones in house. Comentario a la STJCE de 19 de abril de 2007, Revista Espaola de Administracin Pblica, nm. 137, 2008, pp. 115 a 138; BERNAL BLAY, Los encargos a Entidades de la casa y su exclusin del mbito de aplicacin de la Ley, Noticias de la Unin Europea, nm. 298, ao 2009; CUBILLO CONTRERAS, El medio propio en la jurisprudencia comunitaria sobre contratos pblicos. Anlisis de la sentencia TJCE Coditel y reflexiones desde una perspectiva espaola, Contratacin Administrativa Prctica, nm. 90, ao 2009. Ver en Texto

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