DIREITOS FUNDAMENTAIS:

CONTEDO, PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E EFETIVAO

FUNDAMENTAL RIGHTS:
CONTENTS, PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY AND EFFECTIVENESS
Claudia Maria Toledo da Silveira*
RESUMO Direitos fundamentais so a positivao dos direitos humanos. Representam, portanto, a objetivao dos valores mximos integrantes do ethos. Apresentam -se por isso dispostos na Constituio, lei maior do ordenamento jurdico, na forma de princpios. Princpios jurdicos so mandamentos de otimizao estipuladores de direitos prima facie, os quais so tornados definitivos aps a aplicao do princpio da proporcionalidade. Os direitos fundamentais so vinculantes, na medida em que declarados em princpios, normas jurdicas cuja materializao se d no caso concreto. So por isso autoaplicveis, demandando sua efetivao complexidade procedimental mais acentuada, mediante a qual aqueles valores retores da vida social se realizam, cumprindo -se ento a idealidade racionalizada como diretriz do agir humano intersubjetivo. Palavras -chaves: Direitos fundamentais; Positivao de valores mximos; Princpios jurdicos; Direitos prima facie ; Direitos definitivos; Princpio da proporcionalidade; Autoaplicabilidade. ABSTRACT Fundamental rights are the human rights adopted by the state juridical order. They represent then the maximum values from ethos. They are written in Constitution, the juridical order major law, as principles. Principles are optimization requirements that stipulate prima facie rights, which become definitive after the application of the principle of proportionality. The fundamental rights are binding, since they are declared in principles, juridical norms that are materialized in concrete cases. They are applicable law then and their effectiveness demands this complex

Doutora em Filosofia do Direito (UFMG). Ps -Doutora em Filosofia do Direito (UFSC). Ps -Doutoranda em Filosofia do Direito (Chistian -Albrechts zu Kiel, Alemanha superviso Prof. Dr. Robert Alexy). Correspondncia para/Correspondence to : Rua Tom de Souza, n. 562, apto. 1204, 30140 -130, Funcionrios, Belo Horizonte -MG. E -mail: toledo.claudia@uol.com.br.

Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

Claudia Maria Toledo da Silveira

procedure, through each those guiding social life values are turned real and the ideality rationalized as the guideline of intersubjective human acts. Keywords: Fundamental rights; Maximum values; Juridical principles; Prima facie rights; Definitive rights; Principle of proportionality; Applicable law.

Os direitos humanos apresentam -se como o grupo de valores bsicos para a vida e dignidade humanas atribudos universalmente, mas ainda no positivados. Aqueles valores nsitos pessoa humana, indispensveis para o desenvolvimento do homem em sua dimenso biolgica, psquica e espiritual, reunidos na figura dos direitos humanos, so, por sua vez, o contedo dos direitos fundamentais, os quais lhes do forma jurdica, tornando -os direitos positivos. Sendo o Direito a efetivao da liberdade, a realizao da liberdade subjetivada e objetivada, e revelando -se a liberdade no curso do processo histrico, os direitos fundamentais apresentam -se como o desdobramento da liberdade. A transformao daqueles valores indispensveis vida e dignidade humanas em direitos subjetivos coincide com a passagem do Estado monrquico absolutista francs Repblica, decorrendo da Revoluo Francesa, de 1789, e da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado que lhe segue, tambm em 1789.

224

Embora a objetivao e o processo de positivao dos direitos fundamentais tenham -se iniciado na Inglaterra, com a Magna Carta (1215), a Petition of Rights (1629), o Instrument of Government promulgado por Cromwell em 1652 (durante a curta experincia republicana inglesa), o Habeas Corpus Act (1679), o notrio Bill of Rights (1689), confere -se Revoluo Francesa, inserida no contexto jusracionalista do sculo XVIII, e conseguinte Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado o mrito de torn -los direitos no s de um povo ou de uma etnia, mas do gnero humano. inegvel a superioridade dos seus efeitos nas transformaes do mundo ocidental, efeitos de cunho universal e indestrutvel, que perduram at hoje como conquistas que j compem, de forma definitiva (invariantes axiolgicos), o ethos das sociedades politicamente organizadas em Estados Democrticos de Direito. Como direitos declarados universalmente, os direitos humanos representaram conquista no apenas dos franceses contra o despotismo da monarquia nacional, mas de toda a cultura ocidental, contra todo despotismo existente, por serem fruto de uma gestao secular, tendo encontrado sua plena explicitao no momento histrico e cultural da Frana, no qual os enciclopedistas iluministas prepararam a fundamentao terica dos princpios norteadores da Revoluo Francesa nos valores liberdade e igualdade, que passaram a ser garantidos no mais no plano axiolgico moral, mas no jurdico, como direitos humanos naquela Declarao, dos quais todo e cada indivduo titular.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

Direitos fundamentais

Os direitos humanos foram inicialmente declarados em proclamaes solenes, caracterizadas por serem um articulado orgnico especial em que se enunciavam os direitos, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Posteriormente, passaram a constituir o prembulo das Constituies dos Estados, como o prembulo da Constituio Francesa de 1946 (considerado parte integrante do texto constitucional de 1958, atualmente em vigor). Hoje, ainda que nos documentos internacionais assumam a forma das primeiras declaraes, nos ordenamentos nacionais integram as Constituies, adquirindo o carter concreto de normas jurdicas positivas constitucionais que os declaram como direitos pblicos subjetivos. Direitos pblicos subjetivos porque emanados diretamente de normas de direito pblico. Lima Vaz explica que a aspirao contempornea de uma tica universal, a possibilidade de uma identidade tica para o imenso corpo da sociedade -mundo d -se mediante os direitos humanos. Ao lado das tentativas tericas para pensar essa identidade e por fora do pressuposto fundamental de que no h sociedade humana sem seu ethos correspondente, a histria contempornea v manifestarem -se em escala mundial exigncias de natureza eminentemente tica como a do efetivo respeito dos direitos humanos mediante o intercmbio cultural de valores considerados universais, sejam eles religiosos, estticos, pedaggicos etc.1 As normas jurdicas apresentam -se como a representao da mxima objetivao do ethos, tendo como contedo o que de mais elevado axiologicamente foi considerado por uma sociedade. Em virtude de sua essencialidade, so dotadas de coercibilidade, sendo exigveis de forma irresistvel. Os direitos fundamentais, em especial, por declararem os valores tidos como primordiais dentre os tornados jurdicos, apresentam -se como a racionalizao tica por excelncia, situando -se no pice do ordenamento jurdico nacional. So direitos matrizes de todos os demais, por lhes dar fundamento, e devem, portanto, ser dispostos na lei mxima nacional, a Constituio. Esta lei fundamentadora de todas as demais, que apenas podem dispor sobre outros direitos ou aprofundar e especificar os fundamentais. Os direitos fundamentais, sendo produto da conscincia jurdica de um povo e os direitos pelos quais se viabiliza o exerccio dos demais, determinam o sentido do direito positivo infraconstitucional (que tambm emana daquela conscincia jurdica), a qual no os pode contrariar, mas, sim, ajustar -se -lhes, e dessa precisa correspondncia que depende sua efetividade. A declarao dos direitos fundamentais na Constituio, lei mxima nacional, confere -lhes maior proteo, em face da rigidez constitucional, ou seja, da maior dificuldade para sua modificao do que aquela requerida para as demais normas jurdicas do ordenamento.

225

LIMA VAZ, Henrique Cludio de. Escritos de filosofia V Introduo tica filosfica II. So Paulo: Loyola, 2000. p. 90, 214 -215.

Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

Claudia Maria Toledo da Silveira O ordenamento jurdico escalonado pela mesma caracterstica dos valores que normatiza: a preferibilidade de uns frente a outros, em face da sua maior ou menor relevncia para a autorrealizao do homem, e, consequentemente, sua graduao hierrquica, segundo a ordem de preferncia estabelecida, a partir de uma ponderao realizada. Os direitos, que os expressam, so ento tambm hierarquicamente dispostos, ainda que no de forma explcita. Se, do ponto de vista objetivo, os direitos fundamentais constituem um conjunto de valores bsicos, sob o prisma subjetivo, caracterizam -se como o estatuto jurdico dos cidados nas suas relaes com o poder pblico e entre si. Desse modo, a evoluo dos direitos fundamentais obedece ao processo histrico de trs momentos tpicos do fenmeno jurdico: em primeiro lugar, aparece a conscincia desses direitos em determinadas condies histricas (objetivao); em segundo lugar, a declarao desses direitos como aceitao formal de todos, nas Constituies (positivao); e, finalmente, a sua realizao, como concretos e efetivos (efetivao). O movimento da objetivao, positivao e efetivao permanente no fenmeno jurdico, processo constante. Assim, quanto ao seu contedo, os direitos fundamentais tm, como elementos definidores, aqueles valores culturalmente considerados principais, representativos da ideia de justia ento vigente, e, quanto sua forma, a sua declarao ou positivao, com o seu reconhecimento universal. Esto expressos tanto em princpios (majoritariamente) quanto em regras, ambos espcies do gnero norma jurdica. Para sua proteo, h aes judiciais denominadas garantias fundamentais ou garantias constitucionais. Diversamente da maioria dos direitos subjetivos, guardam eles a especificidade de serem irrenunciveis, inalienveis, intransferveis, imprescritveis e no patrimoniais justamente em virtude de sua essencialidade para a vida e dignidade do homem. So irrenunciveis, inalienveis e intransferveis em virtude de seu carter personalssimo, inerentes que so individualidade da pessoa humana no que ela tem de indisponvel: sua vida e sua dignidade. No possuem contedo patrimonial por no serem dotados de expresso econmica intrnseca, a despeito do seu mais elevado valor tico. A sua leso que reprimida e passvel de converso em indenizao pecuniria para reparao das perdas e danos sofridos. , ento, a indenizao que se integra ao patrimnio, porque economicamente aprecivel, e no o direito substancial desrespeitado. Finalmente, so imprescritveis porque a prescrio instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos apenas de carter patrimonial, nunca deixando os direitos fundamentais, portanto, de ser exigveis. Desse modo, os direitos fundamentais no se apresentam como inatos e absolutos, modo como a concepo jusnaturalista concebeu os direitos humanos, entendendo -os como direitos naturais. Embora tenham os direitos fundamentais
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

226

Direitos fundamentais

sua origem nos direitos naturais (forma como eram concebidos os direitos humanos), com eles no se confundem, haja vista terem sua histria intimamente relacionada com a do constitucionalismo. Somente a partir das declaraes e Constituies foi ento que substancialmente se estabeleceram, espalhando -se crescentemente em vrias naes do mundo. Enquanto os direitos fundamentais apresentam -se como direitos subjetivos, os direitos naturais (ou humanos) no passavam de valores considerados primordiais, independentemente de estarem ou no consagrados em lei. Enquanto valores apenas, no ultrapassavam o mbito da conscincia moral, tornando -se direitos somente quando de sua positivao em norma jurdica. Assim, o contedo dos direitos fundamentais so os valores pr -constitucionais consagrados, pela cultura ocidental, como primordiais e a forma, a sua declarao em lei do que advm o seu reconhecimento universal , mediante a qual tais valores so garantidos como direitos. Ao contrrio, so os direitos fundamentais obra humana, isto , produto da cultura humana, e no algo dado pela natureza ao homem desde o seu nascimento. Resultam do j aludido processo de conscientizao de um grupo de valores historicamente situados, os quais so ento postos pela vontade social. Os direitos fundamentais so, destarte, construdos, conquistados pelo homem, no lhe sendo meramente dados pela natureza. Por outro lado, reconhecida aos direitos fundamentais a caracterstica de historicidade (inerente ao Direito, porque imanente ao ethos). Se histricos como qualquer direito, no podem ser, portanto, absolutos. Diferentemente dos demais direitos, contudo, por consubstanciarem o que de mais elevado axiologicamente foi produzido pela sociedade, muitos dos direitos fundamentais (aqueles de natureza de direitos humanos) tendem a assumir a forma dos chamados invariantes axiolgicos, ncleos valorativos que, uma vez objetivados, integram a realidade normativa social de maneira constante, vindo a sofrer apenas modificaes, adaptaes s particularidades do contexto histrico em que se encontram. Apresentam -se como conquistas j introjetadas na produo cultural produo cultural ocidental crescentemente desenvolvida em mbito mundial. Tais modificaes a que se submetem os direitos fundamentais geram uma distino, e no uma separao entre eles, atendendo perspectiva histrica do seu aparecimento. Por isso, so eles classificados em direitos fundamentais individuais, polticos e sociais; mas essa classificao no pode ser levada a ponto de se considerarem esses direitos em conjuntos compartimentados. Da outra caracterstica inerente aos direitos fundamentais: a sua indivisibilidade. Formam um todo uno, no devendo suas partes ser destacadas e assumidas isoladamente. Sem a efetividade de cada um deles, no se atingir o exerccio de sua totalidade. Nenhum dos direitos fundamentais absoluto, mas inter -relacionado com os demais, pelo que surgem como interdependentes. Seus preceitos no so excludentes entre si, mas complementares, a despeito das limitaes que, por vezes,
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

227

Claudia Maria Toledo da Silveira um direito fundamental imponha ao outro (o que indissocivel do carter no absoluto de qualquer direito). Os limites da extenso de cada qual so examinados na situao concreta, de acordo com suas particularidades, somente podendo -se chegar concluso definitiva a partir da aplicao do princpio da proporcionalidade (com seus momentos de adequao, necessidade e ponderao ou sopesamento) aos direitos fundamentais. Robert Alexy, eminente jurista alemo, reconhecido tanto nacional como internacionalmente como dos mais notveis especialistas no tratamento dos direitos fundamentais, em face do grau de complexidade, riqueza, sistematicidade e atualidade de seu pensamento. Estabelece Alexy um recorte na realidade social, elaborando uma jurdica teoria dos direitos fundamentais, ao contrrio, por exemplo, da teoria histrica de Jellinek, que explica o surgimento dos direitos fundamentais, da teoria filosfica de Rawls, que se ocupa de sua fundamentao, ou da teoria sociolgica de Luhmann, que perquire a funo dos direitos fundamentais no sistema social. Embora a teoria alexyana refira -se, como delimita o autor, aos direitos fundamentais positivados na Lei Fundamental alem e, a partir da, a esses direitos tais como definidos pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, a estrutura dos direitos fundamentais, bem como os exemplos especificamente tratados liberdade, igualdade e direitos a prestaes estatais positivas , est presente em todos os Estados Democrticos de Direito, por serem expressos em princpios que compem a essncia desse tipo de Estado. Por isso, sua teoria passvel de universalizao. Sua teoria foi exposta em 1985, na sua tese de habilitao, Theorie der Grundrechte (Teoria dos Direitos Fundamentais). A mais importante distino terico -estrutural para a teoria dos direitos fundamentais , no entanto, a feita por Alexy entre regras e princpios. Ela a base da fundamentao jusfundamental, ou seja, dos direitos fundamentais, e da soluo dos problemas centrais relativos a esses direitos: seus limites, sua coliso, seu papel no sistema jurdico, seu efeito em terceiros, a diviso de competncia entre os poderes judicirio e legislativo. Tanto os princpios como as regras so normas porque ambos dizem o que devem ser, sendo passveis de formulao em enunciados normativos denticos bsicos de mandamento, permisso ou proibio. Ambos so razes para juzos concretos do dever -ser, ainda que sejam razes de tipos diferentes. A distino entre regras e princpios , pois, uma distino entre dois tipos de normas, sendo numerosos os critrios propostos para tanto, dos quais o da generalidade o mais frequente. Os princpios apresentariam, ento, grau de generalidade relativamente alto, comumente no se referindo de forma direta s possibilidades reais ou normativas como as regras, normas com um nvel relativamente baixo de generalidade. Alm desse critrio, elencam -se tambm o grau de abstrao, a determinabilidade dos casos de aplicao, a natureza normogentica, o carter de fundamentabilidade no sistema, a proximidade da ideia do direito, a referncia a uma lei jurdica
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

228

Direitos fundamentais

suprema, a importncia para o ordenamento jurdico. A despeito de, na essncia, serem princpios e regras igualmente normas jurdicas, os princpios so caracterizados, do ponto de vista lgico, por possurem um maior mbito de abrangncia e, do ponto de vista axiolgico, consagrarem os valores maiores, basilares do ordenamento jurdico. Por serem mais genricos ( generalidade), deles so logicamente dedutveis (dedutibilidade) normas com grau de especificidade cada vez maior. Pelo fato de disporem sobre os valores fundantes da sociedade e, consequentemente, do Estado e do Direito, deles so tambm axiologicamente dedutveis normas que tratam dos demais valores hierarquicamente organizados no ordenamento jurdico, pelo que da essncia do princpio conferir unidade ao ordenamento jurdico, tanto lgica quanto axiologicamente, seja para a interpretao das normas jurdicas, seja para sua integrao. Tomado isoladamente, esse critrio estabelece, pois, uma distino somente de grau entre princpios e regras. No essa, contudo, a posio de Alexy, para quem existe um critrio que permite distinguir com preciso entre princpios e regras e estabelece entre eles diferena no apenas gradual, mas tambm qualitativa: o fato de serem os princpios normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades reais e jurdicas existentes, ao contrrio das regras, que contm determinaes no mbito daquilo ftica e juridicamente possvel, somente podendo ser cumpridas ou no, exigindo que se faa exatamente o que nelas se ordena. Os princpios so, portanto, mandamentos de otimizao, passveis de cumprimento em diferentes graus, conforme as possibilidades reais e jurdicas (determinadas na contradio entre princpios e regras opostos). Diversamente, a regra, se vlida por validade formal entenda -se a elaborao da norma por rgo competente, mediante processo regular , exige o cumprimento exato do seu ditame, nem mais nem menos. Isso significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no s de grau. O conceito de mandamento (relativo aos princpios) tomado aqui em sentido amplo, abarcando tambm permisses e proibies. A preocupao de Alexy apenas a de distinguir entre princpios e regras e, a partir da, seguir na elaborao de sua teoria dos direitos fundamentais. No trata ele de uma possvel especificao dos princpios em princpios constitucionais ou princpios fundamentais, afirmando haver nessa matria desconcertante impreciso no apenas terminolgica, mas conceitual. Espndola, por exemplo, dispe serem os princpios constitucionais princpios jurdicos inseridos na Constituio, dotados de problemas tericos e dogmticos prprios que exigem um discurso constitucionalmente adequado.2 J os princpios fundamentais so especificamente tratados por Canotilho como princpios constitucionalmente estruturantes, isto ,

229

ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: RT, 1999.

Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

Claudia Maria Toledo da Silveira princpios constitutivos do ncleo essencial da Constituio, garantidores de sua identidade e estrutura.3 Para melhor diferenciao terminolgica, a contradio entre princpios opostos chamada coliso e, entre regras, conflito. Duas normas, quando opostas, se aplicadas independentemente, conduzem a resultados incompatveis mediante dois juzos de dever -ser contraditrios ou contrrios, o que inadmissvel, em virtude da exigncia de coerncia do ordenamento jurdico. Por isso, um conflito entre regras somente pode ser solucionado ou se declarando invlida, pelo menos, uma das regras, ou, se for possvel, introduzindo -se em uma delas uma clusula de exceo que elimine o conflito. A soluo das antinomias entre regras se faz pelo recurso aos critrios clssicos: cronolgico, de especialidade e hierrquico (dos quais o ltimo o mais forte dos trs, no caso de conflito de critrios, e o primeiro, o mais fraco). A deciso permanece, contudo, uma deciso acerca da validade. J quando dois princpios entram em coliso, um dos dois princpios tem de ceder perante o outro, permanecendo, entretanto, vlido o princpio desprezado sem que se tenha que introduzir nele uma clusula de exceo. Sob certas circunstncias, um dos princpios precede o outro. Sob outras, o inverso pode ocorrer. Isso porque, nos casos concretos, os princpios tm diferentes pesos, tendo ento primazia o princpio com maior peso, determinado segundo o princpio da proporcionalidade. Os conflitos de regras, ao contrrio, resolvem -se apenas na dimenso da validade, o que no suficiente no que se refere aos princpios, pois, como s podem entrar em coliso princpios vlidos, faz -se necessria, alm da dimenso da validade, a dimenso de peso. A distino est na forma como se soluciona a contradio. Surgiu o princpio da proporcionalidade aps a Segunda Guerra mundial inicialmente como princpio geral do direito. No ps -guerra, deu -se uma verdadeira revoluo constitucional com incremento e expanso sem precedentes do controle de constitucionalidade, tendo a adoo do princpio da proporcionalidade nele desempenhado papel central, especialmente em relao aos direitos fundamentais, sendo o responsvel por sua articulao, composio e, portanto, pela efetividade de sua totalidade. Como o princpio da proporcionalidade trata da busca de equilbrio entre valores e o texto legal em que esses em maior nmero e profundidade de abordagem se encontram a Constituio, tal princpio altamente utilizado na hermenutica constitucional, em especial na interpretao dos direitos fundamentais, a maior condensao axiolgica do corpo constitucional. No h interpretao desses direitos sem a sua ponderao, pois so todos fundamentais e todos do mesmo nvel hierrquico formal.

230

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 349 -352.

Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

Direitos fundamentais

O princpio da proporcionalidade composto de trs mximas parciais: as mximas de adequao, de necessidade e de ponderao (ou proporcionalidade em sentido estrito ou, ainda, sopesamento). Como se devem tomar em conta as condies do caso concreto sob as quais um princpio precede o outro, toda precedncia principiolgica condicionada, no havendo ento princpio dotado de prevalncia absoluta. Condio o pressuposto de uma hiptese de fato de uma norma jurdica, gerando determinada consequncia jurdica do princpio prioritrio, ou seja, dado o pressuposto, a condio, configura -se a hiptese de fato de um dos princpios, que se torna precedente, e passa, ento, a surtir seus efeitos jurdicos, devido relao de imputabilidade regente do Direito (se A, deve ser B). O estabelecimento daquela precedncia deve ser feito de forma controlvel, isto , mediante procedimento racional de fundamentao (momento em que desempenham papel cardeal a teoria da argumentao jurdica e a hermenutica jurdica) do resultado, que se afasta ento do subjetivismo e da arbitrariedade do rgo decisor (decisionismo judicial quando a deciso, com a determinao da preferncia condicionada realizada intuitivamente, com base apenas nas concepes subjetivas de quem pondera, em um processo psquico racionalmente incontrolvel). justamente visando controlabilidade das decises acerca dos direitos fundamentais, que encerram o mais importante contedo valorativo da ordem jurdica, que se utiliza o princpio da proporcionalidade, ordenado em suas trs mximas. A mxima de adequao refere -se ao meio utilizado no caso concreto para a consecuo de determinado fim, perquirindo se ele apropriado, conforme ao fim almejado. Neste momento, a arguio no pelo grau de eficincia do meio eleito para a realizao de determinado fim, mas por sua aptido para a obteno dele. A mxima de necessidade postula a exigibilidade (necessidade) de escolha do melhor meio para o alcance do fim. Isto , indaga do meio mais benigno, seja para a realizao de ambos os princpios, seja para a situao jurdica de ambas as partes, preferindo -se o meio que satisfaz o princpio prioritrio, atingindo no menor grau possvel o princpio preterido ou o meio que atende os direitos do sujeito A, lesionando no mnimo possvel os direitos de B. Deve -se optar, portanto, pelo meio menos restritivo ao princpio preterido ou menos gravoso ao titular do direito afetado.4 O processo de avaliao, no caso concreto, da necessidade do

231

Exemplo de aplicao da mxima da necessidade, cuja forma mais simples ocorre quando nela esto em jogo apenas dois princpios ou dois sujeitos jurdicos, o seguinte: o sujeito S1 fundamenta a consecuo do fim F com o princpio P1. Existem dois meios, M1 e M2, que so igualmente adequados para lograr F. M2 afeta menos intensamente do que M1 a realizao do princpio P2, tambm envolvido no caso, relacionado com os interesses do sujeito S2. Sob esses pressupostos, para P1, tanto faz que se eleja M1 ou M2. Para P2, todavia, no indiferente que se eleja M1 ou M2. Enquanto princpio, P2 impe uma otimizao tanto para o que diz

Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

Claudia Maria Toledo da Silveira meio restritivo de direito, ou seja, do grau de afetao do destinatrio, controlvel, em inmeras situaes, com respaldo em provas.5 Obviamente, s se pode escolher qual o meio mais benfico para a realizao de certo fim dentre aqueles que se apresentam para tanto adequados. A condio de adequao do meio , destarte, necessria para a consecuo do fim, mas no suficiente, devendo -se recorrer segunda mxima do princpio da proporcionalidade. Em outros termos: o que necessrio adequado, mas o que adequado nem sempre necessrio. Enquanto as mximas da necessidade e da adequao relacionam -se com as possibilidades fticas dos princpios, j que se referem aos meios adotados para a obteno de determinado fim, a ponderao ou sopesamento refere -se s suas possibilidades jurdicas, por serem atinentes ao peso dos valores, bens, interesses em questo. No sopesamento, no se trata mais de escolha de meios aptos ou menos gravosos para a realizao da finalidade perseguida, no mais se questiona dos meios utilizados ou a serem utilizados para a efetivao de determinado princpio em detrimento de outro, mas da harmonizao dos princpios em si. J se sabe, ento, quando se atinge o estgio da anlise dessa terceira mxima da proporcionalidade, quais meios so idneos ou no, benficos ou prejudiciais a cada princpio em debate. No se discute mais acerca de sua adequao ou necessidade, alguns meios podendo ser adequados e necessrios para um dos princpios e o contrrio para o(s) outro(s). O fato que as mximas de adequao e necessidade no bastaram, portanto, para resolver a coliso dos princpios, pelo que se deve adentrar o contedo de cada princpio para estabelecer a precedncia de um sobre o outro, no mais se perquirindo do instrumento ou do meio eleito para a concreo de cada princpio. Sendo o foco da anlise agora o contedo dos princpios, ou seja, os valores que normatizam, a opo por um dos princpios no se refere mais s suas questes fticas de adequao ou necessidade, mas possibilidade jurdica de sua prioridade, em face das condies do caso concreto. Assim, quando as duas primeiras mximas no forem suficientes para a soluo da coliso dos princpios em questo, deve -se recorrer ao sopesamento entre eles, ou seja, ao exame do peso de ambos, visando ao equilbrio, harmonia entre eles, j que os princpios so mandamentos de otimizao (e no de maximizao), no se excluindo entre si. apenas no caso real que se d a verificao do peso dos princpios opostos para a determinao de qual ter precedncia.

232

respeito s possibilidades fticas como jurdicas. Em relao s possibilidades fticas, P2 pode ser realizado em uma medida maior se se elege M2, e no M1. Do ponto de vista da otimizao com relao s possibilidades fticas, portanto, somente M2 est permitido e M1 est proibido. BARROS, Suzana de Toledo, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 79 -82.

Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

Direitos fundamentais

Isso ocorre segundo a frmula denominada por Alexy de lei do sopesamento, pela qual quanto maior o grau da no satisfao ou de afetao de um princpio, maior tem que ser a importncia da satisfao do outro.6 No o valor do peso quantificvel. O que se pondera o grau ou a intensidade da no satisfao ou afetao de um princpio em contraposio ao grau de importncia da satisfao do outro princpio, considerando -se o valor que consagra. Desse modo, o que deve servir de fundamento para justificao do enunciado de preferncia condicionado, que representa o resultado do sopesamento, so enunciados sobre os graus de afetao ou satisfao dos princpios em virtude da importncia dos valores que encerram. Os argumentos aduzidos para a fundamentao desses enunciados podem ser vrios, mas sob essa limitao. Logo, torna -se possvel distinguir a informao que deve ser tida como no suficientemente importante para justificar a intensidade da afetao. Soluciona -se a questo de se saber qual princpio tem maior peso em determinada situao, analisando -se se existem razes suficientes para sua precedncia em relao ao(s) outro(s) sob as condies especficas do caso real. So estabelecidas ento as condies concretas de precedncia, passando a deciso que advm como resultado desse processo de ponderao jusfundamental a ter o carter de regra qual subsumido o caso, mesmo tendo ela partido de um princpio, o princpio prioritrio, cujas consequncias jurdicas sero geradas.7 O carter principiolgico das normas de direito fundamental implica, portanto, o princpio da proporcionalidade, pois a soluo das contradies entre aquelas normas s pode ser satisfeita mediante o recurso quelas trs mximas de adequao, necessidade e sopesamento, j que essas contradies no se apresentam como antinomias entre regras do ordenamento jurdico, solucionveis atravs da aplicao dos critrios clssicos mencionados. Como assevera o Tribunal Constitucional Federal alemo, o princpio da proporcionalidade funda -se na prpria essncia dos direitos fundamentais.

233

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 90 e 96, notas de rodaps 48; 114; 161. O sopesamento surge quando, por exemplo, no caso citado na nota 4 supra, tanto M1 quanto M2 so adequados para a realizao de P1, mas ambos afetam P2, ainda que M2 o faa em menor medida. Quando tambm o meio mais benigno (M2) afeta a realizao de um dos princpios (P2), evidencia -se a limitao das mximas de adequao e necessidade, pois, do ponto de vista das possibilidades fticas, possvel uma maior medida de satisfao de P2 se no se realizam nem M1 nem M2, adequados e necessrios para a concretizao de P1. O fato de que uma das duas alternativas possa ser eleita no mais, entretanto, uma questo de possibilidades fticas, mas de possibilidade jurdica , ou seja, de sopesamento entre P1 e P2. Alexy chega a formular uma lei de coliso, segundo a qual as condies sob as quais um princpio precede outro constituem a hiptese de fato de uma regra que expressa a consequncia jurdica do princpio prioritrio. Cf. ALEXY, op. cit., p. 93 -98.

Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

Claudia Maria Toledo da Silveira A coliso entre princpios se d tanto no confronto entre os direitos subjetivos do indivduo e o interesse coletivo quanto entre os direitos subjetivos de titulares distintos (o chamado efeito horizontal ou efeito sobre terceiros dos direitos fundamentais). Ocorrendo coliso de princpios, o procedimento obrigatrio a ser seguido que, pelo princpio da proporcionalidade, consiga -se conjugar a manuteno do maior grau possvel de aplicao do princpio prioritrio naquele caso concreto com a afetao no mnimo grau possvel do cumprimento do princpio preterido. Esses mandamentos valem em relao tanto s possibilidades fticas quanto jurdicas do seu cumprimento. Ordenando os princpios que algo deve ser realizado na maior medida possvel de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas, somente tm eles seu contedo determinado quando delimitado definitivamente na sua relao com os princpios contrapostos e com as possibilidades empricas. Por isso, no contm eles nunca mandamentos definitivos, mas apenas prima facie, sendo sua otimizao sempre contextual, portanto. Esse mandamento prima facie declara direitos tambm prima facie. Contudo, estabelecida a determinao do princpio prioritrio pela relao de preferncia condicionada, surgem desse princpio direitos definitivos. Os princpios podem ser, destarte, razes imediatas para juzos concretos de dever -ser.

234

Os princpios relevantes para a deciso jusfundamental so todos aqueles que podem ser apresentados corretamente, ou seja, segundo uma demonstrao ou fundamentao racional, conforme as mximas de adequao, necessidade e ponderao, como dotados de importncia para a soluo da coliso principiolgica. Os princpios referem -se no apenas aos direitos fundamentais, conferindo -os prima facie, mas tambm ao interesse coletivo, que pode estar em contradio o u em congruncia com o direito fundamental no caso em anlise. A cada disposio de direito fundamental prima facie que estabelece um direito subjetivo definitivo est adscrito, pelo menos, um princpio. J os princpios relativos ao interesse coletivo so aditveis a clusulas restritivas qualificadas, garantia dos direitos fundamentais ou mesmo a disposies da Lei Fundamental que no se encontram nos artigos dos direitos e garantias fundamentais, mas se apresentam a eles intrinsecamente relacionados, como o princpio do Estado Social e o da democracia. Alexy ressalta, no entanto, que, havendo regra disposta na Constituio sobre os direitos fundamentais, como o grau de determinao das regras em relao aos princpios sensivelmente maior, a imposio que elas contm precedem estipulaes ou concluses alternativas que, se se considerassem somente os princpios, seriam igualmente possveis. Essa preponderncia da regra sobre o princpio, ambos disposies constitucionais, somente possvel respeitando -se o princpio da unidade da Constituio. Sendo a Constituio um todo uno e coerente, regido por seus princpios fundamentais e pelos direitos e garantias fundamentais, todo o texto constitucional est, portanto, aos princpios fundamentais e aos jusfundamentais vinculado. Apenas
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

Direitos fundamentais

em caso de especificao de algum contedo jusfundamental em regra que ter ela precedncia a algum princpio jusfundamental porventura passvel de aplicao quela matria. Tal precedncia s ocorre porque a regra foi formulada em conformidade queles princpios fundamentais e jusfundamentais, trazendo, contudo, em face de sua prpria natureza, uma determinabilidade maior, e no por uma supremacia a priori de regras sobre princpios, como, primeira vista, poderia parecer. A precedncia de um princpio sobre outro , no entanto, relativa, j que condicionada, isto , sob aquelas condies do caso concreto, deve ser determinado princpio prioritrio. Os princpios contm mandamentos apenas prima facie, tornando -se definitivos somente quando de sua aplicao ao caso concreto, momento em que, contrapostos a um ou mais princpios, tero seu grau de generalidade e abstrao diminudo ao ponto de referir -se ento, assim como as regras, diretamente situao em anlise, bem como tero seu grau de determinabilidade elevado ao nvel requerido para sua aplicao in concreto. Desse modo, passam a conferir, em carter definitivo, direitos. Assim sendo, os princpios que declaram direitos fundamentais so autoaplicveis ou dotados de aplicabilidade imediata, apresentando -se, em um primeiro momento, como mandamentos prima facie, para, no caso real, surgirem como mandamentos definitivos. Como mandamentos otimizveis que so, carecem, portanto, dessa contraposio com outros princpios tambm passveis de aplicao (pelas mximas de adequao, necessidade e ponderao) situao concreta. A caracterstica de autoaplicabilidade dos direitos fundamentais no ponto pacfico na doutrina, inobstante se identificarem tais direitos como aqueles indispensveis vida e dignidade humanas, de vincularem os trs poderes do Estado, de as Constituies dos atuais Estados Democrticos de Direito, como a brasileira, em seu art. 5 1, determinarem que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata. Jos Afonso da Silva, por exemplo, classifica as normas constitucionais, do ponto de vista de sua eficcia, em normas constitucionais de eficcia plena, contida, limitada, subdividindo as ltimas em normas constitucionais de princpio organizativo e de princpio programtico. Nessas normas de eficcia limitada de princpio programtico, inclui todas as normas declaradoras dos direitos fundamentais sociais. Na Frana, vigora a Declarao de 1789, estabelecendo direitos fundamentais individuais e polticos, cuja autoaplicabilidade foi determinada em 1971, por deciso do Conselho Constitucional. O prembulo da Constituio Francesa de 1946 declara direitos fundamentais sociais cuja aplicao imediata foi assegurada, mediante a negao do Conselho Constitucional de distinguir entre as determinaes preambulares e da Declarao, considerando todas diretamente aplicveis. A jurisprudncia desempenhou papel,
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012

235

Claudia Maria Toledo da Silveira portanto, no apenas na conscincia da imediatidade dos direitos fundamentais, mas tambm da sua indivisibilidade. Segundo Favoreu, o juiz constitucional conseguiu, em menos de vinte anos, realizar o que cerca de dois sculos de Histria no haviam conseguido levar a cabo: um conjunto constitucional suficientemente harmonioso e coerente, que combina a modernidade e as tradies e em que, sobretudo, os direitos fundamentais tenham sido finalmente integrados.8 Se os princpios (e regras) jusfundamentais so autoaplicveis, tanto por sua natureza quanto por determinao constitucional, so dotados de capacidade para produzirem seus efeitos jurdicos, ou seja, de eficcia. Portanto, o fato de carecerem, especialmente os princpios, da utilizao do princpio da proporcionalidade para sua efetividade no caso real, no lhes retira a eficcia, mas apenas os transforma em mandamentos prima facie (que permanecem aptos a produzir seus efeitos jurdicos) a serem tornados definitivos no processo de aplicao normativa. REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.

236

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: RT, 1999. FAVOREU, Louis ; LLORENTE, Francisco Rubio. El bloque de la constitucionalidad. Madrid: Editorial Civitas, 1991. LIMA VAZ, Henrique Cludio de. Escritos de filosofia V Introduo tica filosfica II. So Paulo: Loyola, 2000. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. Data de recebimento: 4/4/2011 Data de aprovao: 26/8/2011

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 81 -88; 98; 105; 125; 137 -140; 146 -147; 156 -157; 165. FAVOREU, Louis ; LLORENTE, Francisco Rubio. El bloque de la constitucionalidad. Madrid: Editorial Civitas, 1991. p. 26 -30, 42, 62 - 63.

Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 2: 223-236, jul./dez. 2012