ANALISIS DEL D.

S N 020-2007-TR SOBRE LA TERCERIZACION DE

ACTIVIDADES EMPRESARIALES


Mediante el Decreto Supremo N 020-2007-TR, publicado en El Peruano el da
20 de septiembre de 2007, se modifica el Decreto Supremo N 003-2002-TR,
Reglamento de la Ley N 27626, con el objeto de ampliar artculo 4 del mismo. A
continuacin se analiza los efectos y alcances de esta norma modificatoria.

ANTECEDENTES.

1. El artculo 4 del D.S. 003-2002 , norma esta que reglamenta la Ley N
27626 que regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y
de las Cooperativas de Trabajadores, estableci, bajo el epgrafe De la
tercerizacin de servicios una relacin de contratos y actividad que no
constituyen intermediacin laboral, tales como los contratos de gerencia, los
contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que
tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas
contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas
por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros,
tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva
subordinacin.

Esta disposicin tuvo como contenido y efecto real, por un lado, excluir las
modalidades de tercerizacin de servicios del mbito de la regulacin
referente a la intermediacin laboral pero, por otro, convalidar, por va
indirecta, estas modalidades de organizacin y actividad empresarial, ya
que antes de la dacin del D.S. N 003-2002-TR, no exista norma alguna al
respecto.

2. El D.S. N 020-2007-TR ampla el D.S. N 003-2002-TR, adicionando los
artculos 4-A, 4-B y 4-C, con el supuesto propsito de otorgar algunas
garantas a los trabajadores que laboran bajo alguna de las modalidades
comprendidas como tercerizacin de servicios, en el ya citado artculo 4
del D.S. N 003-2002-TR. El texto del artculo 4 se mantiene la misma
redaccin original.

ANALI SI S DE LA NORMA.

3. El artculo 4-A se refiere al Desplazamiento de personal a unidades de
produccin de una empresa principal y seala que cuando el contrato
por el cual se ejecuta alguna de las modalidades de tercerizacin conlleve
desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la
empresa principal, ello no puede tener por objeto afectar los derechos
laborales y de seguridad social de los trabajadores.

La norma tiene una aparente intencin protectora de los derechos de los
trabajadores, pero su verdadero efecto consiste en admitir la existencia de
una modalidad de tercerizacin que supone el desplazamiento de
personal de la contratista a la empresa usuaria o principal, situacin esta
que no estaba contemplada expresamente en el artculo 4 del D.S. 003-
2002-TR y que, con el precepto agregado resulta convalidada. Ello supone
reconocer una modalidad especfica de tercerizacin por la cual una parte
del proceso productivo de una empresa es realizado por otra la
contratista-, sin que esta ejecute esta labor dentro de su propio mbito e
instalaciones sino dentro del mbito e instalaciones de la empresa principal,
mediante los trabajadores que desplaza hacia sta. Conforme al artculo 4,
dichos trabajadores deben encontrarse bajo subordinacin de la empresa
contratista, a la misma que, adems, el artculo 4-A, in fine, le exige contar
con recursos propios para ejecutar el contrato y para garantizar el pago de
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores
desplazados.

Adems de convalidar la tercerizacin con desplazamiento de personal,
resulta preocupante en esta disposicin el hecho de que en esta modalidad
de tercerizacin no distingue entre la actividad principal de la empresa
usuaria y sus dems actividades (no principales), lo que significa que se
pueda utilizar esta figura (tercerizacin con desplazamiento de personal)
para realizar labores que corresponden a la actividad principal de la usuaria,
desvirtuando el verdadero concepto del outsorcing o tercerizacin y
utilizndolo como mecanismo para que la empresa usuaria diluya o evada
sus obligaciones laborales con trabajadores que, real y efectivamente,
laboran a su servicio, dentro de sus instalaciones y su mbito organizativo.

El outsorcing supone, segn los especialistas en la materia, () la
transferencia de la operacin de procesos de central importancia, pero no
directamente vinculados con el core business de la empresa hacia un
proveedor especialista.
1
El core business, sostienen, est constituido por
la actividades distintivas de la empresa y, por tanto, no incluye las
actividades ajenas a stas. Por ello, se precisa que Las actividades ajenas
al objetivo que la empresa se ha trazado como propio y prioritario pueden
definirse como actividades de soporte, de logstica o no distintivas:
2



1
Schneider, Ben Outsorcing. Compartiendo el conocimiento., Editorial Apoyo S.A., Lima, 2002,
p.33.
2
Ibdem, p.32.
En cierta manera, el mbito natural de la tercerizacin, es el que abarcan
las empresas de servicios complementarios, las cuales pueden destacar
personal a la empresa usuaria, incluso de modo permanente, a condicin
de que la labor que presten sea complementaria y no forme parte, en modo
alguno, de la actividad principal de aquella, tal como lo precisa el artculo 1
del D.S. N 003-2002-TR, modificado por el D.S. N 008-2007-TR.

Sin embargo, al no imponer a la tercerizacin u outsorcing lmite alguno, se
abre la puerta a que esta modalidad abarque aspectos o procesos
comprendidos en la actividad principal de la empresa, generando la
dispersin de sus procesos productivos y, con ello, la de los trabajadores
que le prestan servicios, los cuales respondern a diversos empleadores.

En este sentido, resulta contradictorio que mientras mediante la
modificacin del artculo 1 del D.S. N 003-2002-TR efectuada por el D.S.
N 008-2007-TR, limita el mbito de las empresas de servicios
complementarios, a fin de que los trabajadores destacados a la empresa
usuaria no incursionen en la actividad principal de sta, en cambio, a travs
del D.S. N 020-2007-TR se abre la posibilidad de que bajo modalidades de
tercerizacin, empresas contratistas y subcontratistas realicen una parte de
la actividad principal de la empresa usuaria.

4. Por otro lado, a pesar de que la parte final del artculo 4-A, indica que la
empresa contratista que desplaza personal debe contar con recursos
suficientes para garantizar el pago de obligaciones laborales y de seguridad
social de los trabajadores desplazados, ello no pasa de ser una declaracin
de intenciones pues la norma no establece mecanismos concretos para que
dicha garanta sea real, como lo podra constituir el otorgamiento de una
fianza como sucede en la intermediacin laboral- o, mejor an, establecer
la solidaridad entre la empresa usuaria y la contratista por el pago de
remuneraciones, beneficios sociales y aportes a la seguridad social de los
trabajadores.

Esta clase de garanta est prevista en el proyecto de Ley General de
Trabajo, el cual establece la regla de la solidaridad para estas situaciones y
el mismo tratamiento, esta previsto en el proyecto de ley del Poder
Ejecutivo sobre tercerizacin remitido al Congreso de la Repblica.
Asimismo, conviene recordar que en la industria de la construccin civil, en
la que por la naturaleza de la actividad- es habitual el uso de contratistas
y subcontratistas, una norma antigua como lo es la Resolucin Suprema N
27 del 15 de Marzo de 1958, establece la responsabilidad solidaria del
propietario de la obra con los contratistas, subcontratistas o destajeros del
personal a cargo de stos

Por consiguiente, al omitir consignar cualquiera de estos mecanismos para
garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social, la
norma bajo comentario resulta meramente declarativa y no otorga una
proteccin real y eficaz a los trabajadores desplazados.

5. De igual manera, la aseveracin contenida en el artculo 4-A, en el sentido
de que la tercerizacin no puede tener por objeto afectar los derechos
laborales y de seguridad social de los trabajadores proscribe la intencin
subyacente a un proceso de tercerizacin, la misma que es de muy difcil
prueba, pero no los efectos de este, que es lo que verdaderamente
interesa, , pues al margen de cual sea la intencin con la que la usuaria y la
contratista acuerdan tercerizar una actividad con desplazamiento de
personal, lo realmente importante es que sta, en ningn caso, tenga por
efecto perjudicar los derechos laborales y de seguridad social de los
trabajadores desplazados.

6. Tampoco resulta mayormente efectiva la supuesta garanta, prevista en el
artculo 4-C en el sentido de que los trabajadores desplazados tienen
respecto de su empleador derecho a la libre sindicacin, negociacin
colectiva y huelga pues el ejercicio de estos derechos colectivos slo
resulta eficaz respecto al empleador para el cual, realmente, prestan
servicios, es decir, en cuyo mbito fsico y organizativo laboran, y, en
cambio, tiene menor incidencia respecto de su empleador formal, el cual
es ajeno a dicho mbito.

7. Otro aspecto importante que la norma no tiene en cuenta es el supuesto de
la filializacin de las contratistas, es decir cuando ests tengan la
condicin de filiales o subsidiarias de la usuaria, con la cual forman parte de
un mismo grupo econmico-empresarial, razn por la cual resulta altamente
probable que la modalidad de tercerizacin con desplazamiento de
personal, represente un caso de encubrimiento o de tercerizacin
fraudulenta, por la cual esta no debera permitirse.

8. El artculo 4-C, Garanta de derechos laborales, establece, en su
prrafo final, el derecho de los trabajadores a acudir ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo o el Poder Judicial para defender sus derechos,
colectivos o individuales, afectados por prcticas antisindicales o la
desnaturalizacin de la tercerizacin,- cuando esta configura un supuesto
de mera provisin de personal, segn el artculo 4-B-, pero esta norma no
les otorga un mecanismo efectivo para ello.

En efecto, como es sabido, la Autoridad de Trabajo carece de competencia
para conocer y resolver conflictos individuales de trabajo, debiendo limitarse
a aplicar sanciones econmicas a los infractores en el marco de la
inspeccin del trabajo. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo no regula
un procedimiento especfico de tutela de la libertad sindical, en el cual se
precise que clase de medidas concretas puede adoptar el juez para
proteger este derecho ni, tampoco, la norma sustantiva considera como
acto de hostilidad las prcticas antisindicales. Asimismo, la referencia a que
el trabajador pueda () obtener, si correspondiera, su reposicin en el
puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa
principal, as como las indemnizaciones, costas y costos que corresponda
en un proceso judicial (), no tiene correlato con las normas sustantivas y
procesales que regulan estas materias, y por tanto, ms all de su valor
declamatorio, es ineficaz.

Para que el trabajador a quien no se renueva su contrato sujeto a
modalidad para afectar su libertad sindical o negociacin colectiva o
vulnerando el principio de no discriminacin, pueda obtener su reposicin
como trabajador de la empresa principal, es indispensable que esta figura
est contemplada como un supuesto de nulidad de despido en el artculo
29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ya que como
sabemos este contempla una lista cerrada de supuestos de nulidad, que ha
sido ampliada solo por ley en el caso de los portadores de wih/sida y de los
discapacitados. Por tanto, de no producirse una ampliacin de dicha
enumeracin, no podra el trabajador cuyo contrato no se ha renovado
solicitar, por esta va, su reposicin.

Tampoco, mientras no se defina como acto de hostilidad como lo
contemplaba la ley 24514- el hostigamiento al trabajador por motivo de su
actividad sindical, no existir un mecanismo eficaz para que el trabajador
accione para enfrentar las prcticas antisindicales.

Como quiera que las materias relativas al despido, a los actos de hostilidad
y a la proteccin de la libertad sindical se encuentran reguladas legalmente,
no es posible y los autores del D.S.020-2007-TR deben conocerlo- por va
reglamentaria agregar nuevos supuestos o figuras susceptibles de sustentar
una reclamacion judicial, razn por la cual la norma bajo comentario es, a
nuestro, inocua e inefectiva.

CONCLUSI ONES.

1. El D.S.N 020-2007-TR, abre la puerta a la tercerizacin de actividades con
desplazamiento de personal, situacin no prevista en la norma anterior,
incluyendo las actividades principales de la empresa usuaria, al no
establecer distingo ni lmite alguno. Esta posibilidad es riesgosa para los
derechos de los trabajadores porque puede prestarse, fcilmente, a
operaciones encubiertas de suministro de personal, no consideradas en la
regulacin sobre intermediacin laboral, para diluir o evadir obligaciones
laborales y de seguridad social.

2. Las garantas a la libertad sindical y a la proteccin del trabajador contra la
desnaturalizacin de la tercerizacin y frente a la prdida de su puesto de
trabajo debido a prcticas antisindicales o discriminatorias, carece de
eficacia, al no haberse modificados las normas legales laborales,
sustantivas y procesales, para incorporar los supuestos lesivos de tales
derechos y los mecanismos judiciales para su tutela efectiva.

3. En suma, el D.S. N 020-2007-TR, es una norma que acenta el proceso de
flexibilizacin y desregulacin del derecho laboral peruano, y opera en
sentido contrario al del proyecto de Ley General de Trabajo.

Lima, Octubre de 2007.


Estudio
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
Abogados EIRL.