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CAPAVOCAT PROCEDURE CIVILE CORRECTION DU DST n4 DU LUNDI 23 aot 2010

SUJET NO 1 : Dissertation : Lexpertise et le principe du contradictoire


Le principe du contradictoire est consubstantiel au procs (M-A Frison-Roche). Il permet de faire merger la vrit par la discussion des parties. Il est ainsi impratif que toutes les parties puissent faire valoir son point de vue au juge. Toutefois, lorsque le juge sappuie sur un rapport dexpertise pour statuer, on peut se demander quelle est lutilit de la discussion des parties devant lui. En effet, si le juge sappuie sur une expertise, cest quil sestime dpourvu des connaissances scientifiques suffisantes pour comprendre les faits du litige. On peut alors craindre quil ne comprenne pas pleinement les arguments des parties. Lexpertise peut tantt tre judiciaire, tantt extrajudiciaire. Lexpertise judiciaire est une mesure dinstruction qui est ordonne par le juge lorsque ce denier a besoin des lumires dun technicien sur les faits du litige. Lexpert judiciaire, dsign par le juge, bnficie ainsi dun gage dobjectivit et de comptence scientifique, de sorte que son avis a le plus souvent une influence dcisive dans la dcision du juge. Lexpertise extrajudiciaire est, quant elle, diligente en dehors des tribunaux. Il sagit dune expertise purement prive qui rsulte de la volont commune des parties (expertise amiable) ou de la volont unilatrale de lune delles (expertise officieuse). Le juge sera alors plus mfiant quant aux conclusions de lexpert extrajudiciaire qui ne prsente pas les mmes garanties que lexpert judiciaire. On pourrait alors en conclure que le principe du contradictoire doit sappliquer avec plus de vigueur lorsque lexpertise est extrajudiciaire que lorsquelle est judiciaire. Pourtant, on constate que la jurisprudence fait une application assouplie du principe du contradictoire en matire dexpertise extrajudiciaire. En effet, elle considre que le principe du contradictoire est respect ds lors que le rapport de lexpert extrajudiciaire est communiqu la partie adverse quand bien mme elle na pas t appele aux oprations. Par ailleurs, le principe du contradictoire a une telle importance que lon pourrait penser que sa violation par lexpert judiciaire devrait empcher le juge dexploiter le rapport quil lui remet. Pourtant, la jurisprudence retient la solution contraire. Pour comprendre ces applications jurisprudentielles du principe du contradictoire lexpertise, il convient ainsi de revenir sur la soumission de lexpertise au principe du contradictoire (I) puis sur la sanction de sa violation (II).

I. La soumission de lexpertise au principe du contradictoire


La mise en uvre du principe du contradictoire diffre suivant quelle est extrajudiciaire ou judiciaire. Dans le premier cas, la mise en uvre du principe du contradictoire suppose seulement la communication rgulire du rapport de lexpert priv (A), alors que dans le deuxime, elle exige galement la participation des parties lexpertise, la prise en compte par lexpert judiciaire de toutes leurs observation et la communication par lexpert de toutes les pices sur lesquels il sappuie pour tablir son rapport (B). A. La communication rgulire du rapport dexpertise extrajudiciaire Larticle 15 du Code de procdure civile impose aux parties de se communiquer en temps utile les pices et les arguments sur lesquels elles fondent leurs conclusions. Le principe de la communication rgulire sapplique toutes les phases de la procdure et toutes les pices. Ds lors quune partie sappuie, dans ses conclusions, sur le rapport dun expert extrajudiciaire, il doit procder le communiquer la partie adverse en temps utile. Lapprciation de la notion de temps utile relve du pouvoir souverain des juges du fond (C.M., 3 fvrier 2006). De fait, si le temps utile dpendra souvent en pratique de limportance de la pice

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ainsi que de son contenu, les parties ne peuvent plus reprocher aux juges du fond de navoir pas rejet un rapport dexpertise communiqu tardivement (Civ. 2e, 22 mars 2006 : en lespce, le rapport technique avait t communiqu trois jours avant lordonnance de clture). La partie laquelle est communiqu tardivement un rapport dexpertise extrajudiciaire doit demander au juge de la mise en tat de le rejeter (article 135 CPC), de rvoquer lordonnance de clture (article 784 CPC) ou dordonner une clture partielle (article 780 CPC, issu du dcret du 28 dcembre 2005), faute de quoi, le pourvoi par lequel il contesterait la dcision du juge serait irrecevable (Civ. 2e, 24 mai 2007). Au-del de la communication rgulire du rapport de lexpert priv, la jurisprudence a d se demander si le respect du principe du contradictoire supposait linvitation de toutes les parties participer aux oprations dexpertise extrajudiciaire. Depuis un arrt du 13 avril 1999, la Cour de cassation considre que le principe du contradictoire est respect ds lors que le rapport est rgulirement vers aux dbats contradictoires des parties. Cette solution a par la suite t confirme (Civ. 1re, 18 octobre 2005 et Civ. 2e, 14 septembre 2006). Cette solution ne peut se comprendre que si lon se souvient que lexpertise extrajudiciaire na pas le mme poids dans le procs que lexpertise judiciaire. En effet, contrairement au rapport dexpertise judiciaire, il ne sagit que dune pice parmi dautres sur laquelle le juge ne saurait sappuyer exclusivement pour fonder sa dcision. La Cour de cassation estime en effet que cela serait contraire au principe de lgalit des armes qui dcoule de larticle 61 CEDH (Civ. 3e, 3 fvrier 2010). B. La participation et la discussion des parties au cours de lexpertise judiciaire Lexpertise judiciaire est une mesure dinstruction. A ce titre, elle peut fonder elle seule la dcision du juge. Cest en raison de sa particulire importance dans le processus juridictionnel que larticle 160 du Code de procdure civile prvoit que lexpert judiciaire doit convoquer les parties toutes les oprations dexpertise. En effet, la jurisprudence considre que le seul versement du rapport la discussion des parties ne suffit pas satisfaire le respect du principe du contradictoire (Civ. 2e, 20 dcembre 2001). Il faut, pour que le rapport dexpertise judiciaire soit opposable toutes les parties, quelles aient toutes t appeles ou reprsentes toutes les oprations dexpertise (Civ. 3e, 22 juin 2005). La seule convocation des parties par lexpert judiciaire la premire opration est insuffisante le rendre opposable (Civ. 1re, 9 juin 1981). La Cour de cassation fait du reste une application trs stricte de larticle 160 CPC en imposant lexpert judiciaire le respect du formalisme pour convoquer les parties. Celles-ci peuvent ltre oralement la fin dun rendez-vous et dfaut, elles doivent ltre par lettre recommande avec accus de rception (Civ. 3e, 7 fvrier 2007). Nanmoins, lorsque les oprations sont purement techniques, la prsence des parties aux oprations nest pas utile, de sorte que lexpert nest pas tenu de les convoquer. Ce sera par exemple le cas de lexpertise gntique ou encore graphologique. Il faut tout de mme que le principe du contradictoire soit respect et la Cour de cassation exige alors que lexpert communique aux parties le rsultat de ses investigations techniques (Civ. 2e, 28 fvrier 2006). La participation des parties aux oprations dexpertise judiciaire doit leur permettre de discuter des faits avec lexpert judiciaire lui-mme. Ce dernier doit ainsi prendre en compte toutes leurs observations (art. 276 CPC). Toutefois, pour combattre la pratique de certains plaideurs qui formulaient une trs grande quantit dobservations, le pouvoir rglementaire a ajout en 2005 un deuxime alina larticle 276 CPC qui permet lexpert judiciaire de fixer un dlai aux parties pour formuler leurs observations. Suivant le mme mcanisme quune ordonnance de clture, lexpert nest pas tenu de prendre en compte les observations faites aprs lexpiration de ce dlai, sauf sil existe une cause grave et dment justifie de retard. Dans le mme esprit, le pouvoir rglementaire a galement ajout un alina 3 au mme article prvoyant dsormais que les observations des parties doivent tre rcapitulatives. En pratique, pour sassurer du respect du principe du contradictoire, les experts ont pris lhabitude de remettre aux parties un pr-rapport , qui est un projet de rapport dfinitif et qui permet aux parties de ragir en temps utile.

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Cest galement pour permettre la discussion avec les parties que lexpert doit leur communiquer tous documents sur lesquels il sappuie pour tablir son rapport, mme lorsquils proviennent dun tiers au procs (Civ. 3e, 26 mai 2009). De mme, lexpert qui a annex son rapport celui d'un confrre, expert priv, doit le communiquer aux parties, mme si de dernier a t troitement associ aux oprations d'expertise et que son rapport n'est que la reproduction de ce qui a t affirm pendant les runions d'expertise (Civ. 2e, 21 janvier 2010). Lapplication du principe du contradictoire en matire dexpertise judiciaire est plus stricte quen matire dexpertise extrajudiciaire car son influence dans la dcision du juge est bien suprieure. Bien souvent, le rapport de lexpert judiciaire est en pratique intgr dans la dcision du juge. Cela se comprend puisquen ordonnance lexpertise judiciaire, le juge fait laveu de ne pas pouvoir apprcier les faits lui-mme. La discussion doit ainsi avoir lieu devant lexpert judiciaire, sans quoi, le principe du contradictoire nest pas respect. Cest bien le raisonnement qui a t retenu par la Cour europenne des droits de l'homme dans son arrt Mantovanelli (CEDH, 18 mars 1997). La diffrence de nature des expertises judiciaire et extrajudiciaire explique ainsi la diffrence de mise en uvre du principe du contradictoire. Cest encore la nature de ces expertises qui explique la sanction de la violation du principe du contradictoire.

II. La sanction de la violation du principe du contradictoire lors de lexpertise


La sanction de la violation du principe du contradictoire est la nullit lorsque lexpertise est judiciaire (A), tandis quelle est le rejet du rapport lorsquelle est extrajudiciaire (B). A. La nullit de lexpertise judiciaire La violation du principe du contradictoire a pour effet dentraner la nullit du rapport de lexpert judiciaire. Il faut prciser quen vertu des articles 175, 114 et 117 CPC, lirrgularit dune mesure dinstruction est un vice de forme de sorte que la nullit nest retenue que lorsque la preuve dun grief est rapporte, mme lorsque lirrgularit est la violation du principe du contradictoire (Civ. 3e, 3 octobre 1991). Cette solution est conforme la jurisprudence constante qui retient que les nullits pour vice de fond sont limitativement numres par larticle 117 CPC (CM, 7 juillet 2006). Toutefois, la Cour de cassation ne retient pas toujours cette solution. En effet, dans un arrt de la deuxime chambre civile du 24 novembre 1999, elle a estim que les juges du fond navaient pas constater lexistence dun grief pour justifier la nullit dune expertise judiciaire laquelle lune des parties navait pas t convoque. Elle semble ainsi estimer que la violation du principe du contradictoire par lexpert judiciaire entrane invitablement la violation de larticle 16 CPC, qui se suffit lui-mme, ce qui dispense de la preuve dune grief. Cest dailleurs sur le fondement de larticle 16 CPC que la Cour de cassation prononce la sanction de la nullit du rapport. La jurisprudence semble ainsi assouplir le rgime de la nullit pour vice de forme lorsque cest le principe du contradictoire qui est en jeu. Pour autant, cette svrit est tempre. Premirement, la violation du principe du contradictoire peut tre couverte (art. 177 CPC). Ensuite, le juge du fond peut tout de mme puiser dans lexpertise judiciaire nulle tout lment utile ds lors que le rapport a t rgulirement vers aux dbats et soumis la discussion contradictoire (Com., 15 fvrier 2000). La Cour de cassation exige alors que les lments dun rapport dexpertise annul ne soient retenus qu titre de renseignement par le juge qui doit les corroborer par dautres pices verses au dbat (Civ. 2e, 23 octobre 2003). La faiblesse de la sanction ainsi retenue risque alors damoindrir lefficacit du principe du contradictoire en matire dexpertise judiciaire. Nanmoins, cette solution se justifie si on se souvient quune expertise extrajudiciaire non contradictoire peut tre verse au dbat ds lors quelle a t rgulirement communique la partie adverse. Lorsque lexpertise judiciaire est non contradictoire, le rapport qui en rsulte perd sa valeur particulire pour tre dgrad au rang de simple pice verse au dbat, comme lest le rapport de lexpert priv. Il est donc

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normal que le juge puisse exploiter tout lment utile du rapport condition de ne pas en faire le fondement exclusif de sa dcision. B. Le rejet du rapport de lexpert extrajudiciaire Si la mise en uvre du principe du contradictoire en matire dexpertise extrajudiciaire est moins stricte quen matire dexpertise judiciaire, le non-respect du principe du contradictoire en matire dexpertise extrajudiciaire connat une sanction plus radicale. En effet, le rapport est purement et simplement cart des dbats. Le juge ne peut alors puiser aucun lment dans le rapport qui a t dress par lexpert priv. Une fois encore, la solution est justifie. Il faut en effet revenir sur le sens du respect du principe du contradictoire pour comprendre la sanction. En matire dexpertise extrajudiciaire, le principe du contradictoire est respect ds lors que le rapport est rgulirement communiqu. De fait, lorsque le principe du contradictoire nest pas respect, cela signifie que la partie adverse na pas t convoque aux oprations et quelle ne sest pas vue communiquer le rapport. Elle na donc eu aucun moyen dapporter la contradiction. Le rapport dexpertise extrajudiciaire est une simple pice au dossier, comme les autres. Larticle 15 CPC doit donc tre respect, et la violation de cet article doit entraner le rejet par le juge (article 16 CPC). Il faut galement en dduire que la communication tardive, dont lapprciation relve du pouvoir souverain des juges du fond (CM, 3 fvrier 2006), dune telle pice peut tre sanctionne par son rejet par le juge (article 135 CPC).

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SUJET N 2 : Commentaire de larrt rendu le 2 juillet 2009 par la deuxime chambre civile de la Cour de cassation
La socit Nmes Entrept introduit une action en responsabilit devant le Tribunal de Grande Instance dAgen, par lintermdiaire de son liquidateur amiable, lencontre de MM. Y. et Z., respectivement, administrateur et mandataire judiciaire auprs de la Cour dappel de Montpellier. La socit Nmes Entrept entend bnficier de larticle 47 du Code de procdure civile qui lui permet dagir devant une juridiction relevant dun ressort limitrophe, lorsque laction concerne un auxiliaire de justice. Les dfendeurs contestent la comptence du TGI dAgen et demandent au juge de la mise en tat de renvoyer laffaire devant le TGI de Montpellier. Le juge de la mise en tat fait droit leurs prtentions, mais la socit Nmes Entrept forme un contredit, tout en interjetant appel. Les dfendeurs concluent lirrecevabilit du contredit et concluent sur lappel en demandant la confirmation de lordonnance ayant retenu leur exception dincomptence. La Cour dappel dAgen dcide de joindre les deux procdures et dclare le contredit recevable. En outre, selon la Cour dappel, le juge de la mise en tat nest pas comptent pour statuer sur loption prvue par larticle 47 du Code de procdure civile. La socit Nmes Entrept forme un pourvoi en cassation. La Cour de cassation est ainsi invite trancher deux questions. Dune part, elle doit dterminer quelle voie de recours est susceptible dtre exerce contre la dcision du juge de la mise en tat. Dautre part, elle doit prciser si celui-ci a le pouvoir de trancher une exception dincomptence fonde sur larticle 47 du Code de procdure civile. La Cour de cassation censure la Cour dappel dAgen pour violation des articles 47, 73 et 776 du Code de procdure civile. Selon la Haute juridiction, les ordonnances du juge de la mise en tat ne sont pas susceptibles de contredit . En revanche, elles peuvent faire lobjet dun appel lorsquelles statuent, comme en lespce, sur une exception de procdure . La structure de larrt invite envisager dabord la question de la nature de la voie de recours susceptible dtre exerce lencontre dune ordonnance du juge de la mise en tat (I). Il convient de traiter, ensuite, le pouvoir du juge de la mise en tat relatif aux exceptions dincomptence (II).

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I. La voie de recours contre les ordonnances du juge de la mise en tat


Dans larrt du 2 juillet 2009, la Cour de cassation carte le contredit (A), mais retient la possibilit de faire appel contre une ordonnance du juge de la mise en tat (B).

A. Le contredit cart
Dans larrt du 2 juillet 2009, la Cour de cassation sanctionne une Cour dappel qui avait dclar recevable le contredit form contre une ordonnance du juge de la mise en tat statuant sur une exception dincomptence. Mme si le visa de larrt du 2 juillet 2009 ne contient pas larticle 80 du CPC qui dfinit le champ dapplication du contredit, il est vident que ce texte est ici en cause, ayant t mal appliqu et mal combin avec larticle 776 du CPC (ce dernier tant vis par la Cour de cassation). En effet, le traitement de lincomptence est susceptible de faire lobjet de deux voies de recours distinctes : lappel et le contredit. Selon larticle 80 du CPC, Lorsque le juge se

prononce sur la comptence sans statuer sur le fond du litige, sa dcision ne peut tre attaque que par la voie du contredit, quand bien mme le juge aurait tranch la question de fond dont dpend la comptence . Autrement dit, lorsquun juge rend une dcision portant seulement

sur la comptence ou sur une question dont dpend la comptence, la seule voie de recours possible est le contredit. La Cour de cassation sanctionne dailleurs dune irrecevabilit lappel qui a t exerc alors quun contredit aurait d tre form (Civ. 2e, 14 mars 1979).

Nanmoins, larticle 80 du CPC nindique pas de quel juge il sagit. Si toutes les formations de jugement sont en principe concernes par larticle 80, il reste que certaines dispositions spciales viennent droger ce texte. Ainsi, le contredit ne concerne pas les ordonnances de rfr, ni les ordonnances du juge conciliateur en matire de divorce ou de sparation de corps. En lespce, un texte spcial rgit les ordonnances du juge de la mise en tat. Il sagit de larticle 776 du CPC qui fait seulement rfrence lappel.

B. Lappel retenu
Selon la Cour de cassation, si les ordonnances du juge de la mise en tat ne sont pas susceptibles de contredit , elles peuvent tre frappes dappel [] . Larrt du 2 juillet 2009 fait ici une application rigoureuse de larticle 776 du CPC. Aux termes de larticle 776 du CPC, les ordonnances du juge de la mise en tat ne peuvent en principe faire lobjet dun appel quavec le jugement statuant sur le fond. Par exception, les ordonnances du juge de la mise en tat statuant, notamment, sur une exception de procdure peuvent faire lobjet dun appel. La solution de la Cour de cassation est claire : lappel est la seule voie de recours qui puisse tre utilise. Si la solution ne dcoule pas expressment de la combinaison des textes, elle se comprend au regard du rle confi au juge de la mise en tat et la spcificit de ses ordonnances. En effet, lobjectif de larticle 776 du CPC est de limiter les possibilits dexercer une voie de recours contre les ordonnances du juge de la mise en tat : admettre le contredit aurait conduit accrotre les cas de recours dilatoires. En outre, le juge de la mise en tat a dabord pour mission dorganiser la procdure, de favoriser son droulement loyal, de sorte que la plupart de ses jugements sont des jugements

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avant dire droit qui nont pas autorit de la chose juge (art. 482 CPC) et qui sont insusceptibles de faire lobjet dune voie de recours en tant que tel. Nanmoins, on peut se demander si la solution de la Cour dappel ne prsentait pas une certaine cohrence. Ainsi, lorsque le juge de la mise en tat statue sur une exception dincomptence, il agit de la mme faon quune formation de jugement. Cest dailleurs pour cela quun appel est possible, selon larticle 776 du CPC. Ds lors, pourquoi ne pas pousser cette assimilation jusquau bout et admettre le contredit ? La Cour de cassation sy refuse, sans doute par souci de simplifier le droit applicable aux ordonnances du juge de la mise en tat dont le pouvoir a galement pos problme la Cour dappel.

II. Le pouvoir du juge de la mise en tat concernant les exceptions dincomptence


Dans larrt du 2 juillet 2009, la Cour de cassation prcise le pouvoir du juge de la mise en tat relatif aux exceptions dincomptence (A), invitant ainsi rappeler les effets de ses ordonnances en la matire (B).

A. Le pouvoir de statuer sur les exceptions dincomptence


En lespce, la Cour dappel dAgen a considr que le juge de la mise en tat nest pas comptent pour statuer sur loption de comptence de larticle 47 du CPC. Selon ce texte vis par la Cour de cassation, lorsquun auxiliaire de justice est partie un litige relevant de la comptence de la juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction situe dans un ressort limitrophe. En lespce, la socit Nmes Entrept a directement saisi une juridiction limitrophe du ressort au sein duquel ladministrateur et le mandataire judiciaire exeraient leurs fonctions. Ces derniers ont soulev une exception dincomptence, contestant lapplication de ce texte. Pour la Cour de cassation, cette exception relve du pouvoir du juge de la mise en tat. La solution retenue par la Haute juridiction se comprend aisment. Larticle 73 donne une dfinition des exceptions de procdure ( tout moyen qui tend soit faire dclarer la procdure irrgulire ou teinte, soit en suspendre le cours ). Ce texte est suivi ensuite de dispositions spcifiques propres aux diffrentes catgories dexceptions de procdure, parmi lesquelles figurent les exceptions dincomptence (articles 75 et suivants du CPC). Or, les articles 771 et 776 du CPC donnent comptence au juge de la mise en tat pour statuer sur les exceptions de procdure, sans exclure lune des catgories concernes. Ds lors, il ny a aucune raison dexclure les exceptions dincomptence du champ des comptences du juge de la mise en tat. Prcisment, le rle du juge de la mise en tat est bien de transmettre la formation de jugement les affaires purges de toute irrgularit, provenant dune nullit ou dune incomptence. Ses ordonnances produisent donc des effets importants quant au droulement de la procdure.

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B. Les effets de lordonnance statuant sur les exceptions dincomptence


Dans larrt du 2 juillet 2009, lordonnance du juge de la mise en tat concern avait retenu lexception dincomptence souleve. Se pose alors la question de leffet dune telle dcision. Ainsi, larticle 775 du CPC prcise que les ordonnances du juge de la mise en tat nont pas, au principal, autorit de la chose juge. Nanmoins, le texte introduit immdiatement aprs une exception : tel nest pas le cas des ordonnances statuant sur les exceptions de procdure. Les ordonnances statuant sur des exceptions de procdure, limage de lordonnance en cause, ont donc lautorit de la chose juge. Cependant, la Cour de cassation apporte une prcision de taille quant lapplication de larticle 775 du CPC. Cest seulement lorsque lordonnance statuant sur une exception de procdure met fin linstance quelle a autorit de la chose juge (Civ. 2e, 13 mars 2008). Or, dans larrt du 2 juillet 2009, peut-on considrer que lordonnance retenant lexception dincomptence met fin linstance ? La rponse doit tre positive : la dcision dincomptence entrane lextinction de linstance (article 480 du CPC). A linverse, si lexception dincomptence avait t rejete, lordonnance du juge de la mise en tat naurait pas bnfici de lautorit de la chose juge. Dans tous les cas, que lordonnance retienne ou rejette lexception, lappel peut tre exerc, puisque larticle 776 du CPC ntablit de distinction selon les effets ou la porte de lordonnance.

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SUJET N 3 : Cas pratique


1) En lespce, un salari qui souhaite se constituer la preuve dun harclement moral par son employeur dispose dune attestation dun de ses amis retranscrivant la conversation tlphonique quil a pu couter via le haut-parleur du tlphone. Le problme est de savoir si lattestation dun ami retranscrivant une conversation tlphonique quil a cout est un mode de preuve recevable. A premire vue, cela ne soulve pas de difficult particulire. En effet, en vertu de larticle 9 CPC, il incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention . Or, lattestation est un procd de preuve lgal, qui est mme trs courant. Il est prvu aux articles 200 et suivants du Code de procdure civile. Toutefois, en lespce, lattestation est faite par un ami du salari qui souhaite pouvoir la produire titre de preuve. On peut alors se demander si lattestation est recevable lorsquelle est faite par une personne avec laquelle il existe une amiti notoire. En effet, lamiti ou linimit notoire entre le juge et lune des parties est une cause de rcusation du juge (art. 341, al. 2, 8 CPC) et de lexpert judiciaire (art. 234 CPC). Or, larticle 201 CPC prvoit que : les attestations doivent tre tablies par des personnes qui remplissent les conditions requises pour tre entendues comme tmoins et on aurait pu supposer que le tmoin, comme lexpert judiciaire, doit tre indpendant et impartial. Toutefois, larticle 205 CPC dispose que chacun peut tre entendu comme tmoin, lexception des personnes frappes dune incapacit de tmoigner en justice. Le Code de procdure civile retient ainsi la condition de la capacit de tmoigner et non la condition de lindpendance et de limpartialit. Par exemple, les descendants des poux ne peuvent jamais tre entendus sur les griefs dans le cadre dune procdure de divorce ou de sparation de corps (art. 205, al. 2 CPC), pas plus quun mineur au moment des faits (Civ. 2e, 1er octobre 2009) La Cour de cassation considre en revanche que le juge ne peut s'abstenir d'examiner une attestation du seul fait qu'elle est tablie par un membre de la famille de celui qui la produit (Soc., 20 janvier 2010). A fortiori, on peut en dduire que lattestation dun ami est recevable en justice, le juge gardant son pouvoir souverain dapprciation de sa force probante. Nanmoins, il ne suffit pas que le procd de preuve soit lgal pour tre recevable, il doit galement tre loyal. Si le procd de preuve est dloyal, alors la preuve obtenue est irrecevable. En effet, dans un arrt de la deuxime chambre civile en date du 7 octobre 2004, la Cour de cassation a pos un principe de loyaut de la preuve. La Haute Cour avait alors retenu que lenregistrement dune conversation tlphonique effectu linsu de lauteur des propos invoqus est un procd dloyal rendant irrecevable la preuve ainsi obtenue. Depuis cet arrt, le principe de loyaut na cess dtre appliqu en jurisprudence. En lespce, la preuve nest pas constitue par lenregistrement clandestin de la conversation tlphonique, mais par lattestation dun tiers qui, layant cout clandestinement, la retranscrite. On peut alors se demander le fait de permettre un tiers dcouter une conversation tlphonique linsu de linterlocuteur contre lequel on veut prouver, afin que ce tiers retranscrive les termes de la conversation dans une attestation est un procd de preuve loyal. Le principe de loyaut na jamais t clairement dfini par la jurisprudence qui se contente dapprcier la loyaut ou la dloyaut des procds de preuve au gr des espces qui

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lui sont soumises. Toutefois, il est possible de dire que la jurisprudence estime dune manire gnrale que la preuve obtenue clandestinement ou par un stratagme est dloyale de sorte quelle est irrecevable. Par exemple, la chambre sociale, par deux arrts du 18 mars 2008, a dcid que la surveillance clandestine du salari pendant le temps de travail est un procd de preuve dloyal et que le constat dhuissier obtenu par un stratagme pour confondre le salari ne pouvait tre retenu comme preuve. Il faut alors comprendre que la preuve est dloyale ds lors que les propos ou le comportement dune personne contre qui on veut prouver sont tablis par un procd clandestin, c'est--dire son insu. Ainsi, il faut en dduire quen lespce, la preuve est dloyale de sorte quelle ne serait pas recevable. Cest ce qui a t retenue par la Cour de cassation dans une espce similaire (Com., 13 octobre 2009). Par consquent, cette attestation ne pouvant tre produite titre de preuve, il faudra prouver le harclement moral par dautres lments de preuve. Il pourrait par exemple tre attest par les autres salaris de la socit quils subissent eux-mmes un harclement moral. Il faut enfin prciser au salari que les SMS quil recevrait ventuellement de son employeur peuvent, eux tre produits titre de preuve. La Cour de cassation a en effet considr que leur auteur ne pouvant ignorer que les messages sont enregistrs sur lappareil rcepteur, ils ne constituent pas des procds de preuve clandestins et donc dloyaux (Soc., 23 mai 2007). 2) En lespce, un dfendeur est condamn payer 9 000 euros de dommages-intrts au demandeur dans le cadre dune action en responsabilit en matire daccident de la circulation. Toutes les voies de recours sont puises. Il dcide donc dintenter une action en responsabilit contre le demandeur initial et rclame 9 000 euros de dommages-intrts, qui viendraient ainsi se compenser avec sa condamnation. Lautorit de la chose juge de larrt de la cour d'appel est alors invoque par le dfendeur. Pour savoir si lautorit de la chose juge peut tre oppose cette nouvelle demande, il faut sen remettre larticle 1351 du Code civil. Aux termes de cet article, lautorit de la chose juge est caractrise lorsquil existe, entre deux litiges, une identit de parties, de cause et dobjet. En lespce, lidentit de parties ne fait aucun doute, de mme que lidentit dobjet ne pose pas de difficult. Les deux actions visent la rparation du prjudice rsultant du mme accident de la circulation. Quant lidentit de cause, elle est constitue lorsque les faits allgus sont identiques. En effet, depuis limportant arrt Csaro de lAssemble plnire en date du 7 juillet 2006, le changement de fondement juridique ne permet plus dchapper lautorit de la chose juge. Par cet arrt, la Cour de cassation a fait merger un principe de concentrations des moyens. Dabord appliqu au demandeur laction initial, ce principe a ensuite t appliqu aux moyens de dfense (Com., 20 fvrier 2007 ; Civ. 3e, 13 fvrier 2008). En lespce, le principe de concentration des moyens sapplique donc au dfendeur. Toutefois, la particularit de lespce tient au fait que le dfendeur, dans la nouvelle action, ninvoque pas un argument qui aurait pu faire lobjet dun moyen de dfense, mais une demande reconventionnelle. On peut alors se demander si le principe de concentration sapplique galement aux demandes reconventionnelles. Dans un arrt du 12 novembre 2008, la chambre commerciale semble avoir largi le

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principe de concentration aux demandes reconventionnelles. En effet, elle a dcid que la caution doit prsenter ds l'instance initiale l'ensemble des moyens [quelle estime] de nature justifier le rejet total ou partiel de la demande , y compris lensemble des demandes reconventionnelles. Cela revient ainsi imposer aux parties une concentration des demandes, comme en matire prudhomale qui connat le principe de lunicit de linstance. En lespce, ce raisonnement permettrait de conclure quil est possible de soulever une fin de non-recevoir contre la nouvelle demande, fonde sur lautorit de la chose juge de larrt de la cour d'appel. Toutefois, dans un arrt, galement dAssemble plnire, en date du 13 mars 2009, la Cour de cassation a dcid, en se fondant sur larticle 480 CPC, que l'autorit de chose juge n'a lieu qu' l'gard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a t tranch dans son dispositif . Elle en dduit que si les demandes reconventionnelles du dfendeur initial ne sont pas tranches dans le dispositif du jugement, son autorit de la chose juge de ne peut tre oppose une nouvelle demande. Ce faisant, elle considre quen ayant rejet toutes les exceptions du dfendeur, elle na pas statu sur les demandes reconventionnelles de ce dernier. En lespce, le juge na pas pu statuer dans son dispositif sur la demande reconventionnelle du dfendeur initial puisque ce dernier ne la pas soulev. Suivant le raisonnement de lAssemble plnire, dans son arrt du 13 mars 2009, lautorit de la chose juge ne saurait donc tre oppos la nouvelle demande. La solution de larrt de la chambre commerciale du 12 novembre 2008 pourrait bien alors tre limite lhypothse de la demande reconventionnelle de la caution. En effet, la solution pourrait reposer sur la nature hybride de la demande reconventionnelle de la caution, qui peut tre qualifi de moyen de dfense ou de demande reconventionnelle (CM, 21 fvrier 2003). Cest dailleurs dans une espce dans laquelle le dfendeur initial tait une caution qui stait abstenu de soulever une demande reconventionnelle que la Cour de cassation a ritr cette solution (Civ. 1re, 1er juillet 2010). Mis part un arrt de la premire chambre civil du 28 mai 2008 qui applique le principe de concentration aux demandes en matire darbitrage, et qui est parfois justifi par une erreur de plume, il ny a pas dautre arrt dans lequel la Cour de cassation retient cette solution. Cest heureux car appliquer le principe de concentration aux demandes reviendrait supprimer lidentit dobjet comme critre de lautorit de la chose juge, pourtant prvu expressment larticle 1351 du Code civil. En lespce, il ne sagit pas dune demande reconventionnelle dune caution, de sorte quil y a de fortes chances que le juge rejette la fin de non-recevoir. 3) En lespce, une partie veut contester le jugement du Tribunal de grande instance de Paris par lequel le juge la condamne verser une provision et ordonn une expertise judiciaire. La question est alors de savoir si le jugement ordonnant une mesure dexpertise et allouant une provision peut faire lobjet dun recours immdiat. Pour rpondre cette question, il convient de dterminer la nature juridique de la dcision ordonnant une mesure dexpertise et allouant une provision. Larticle 482 CPC pose en principe que le jugement qui se borne dans son dispositif ordonner une mesure provisoire ou une mesure dinstruction est un jugement avant dire droit.

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Il ne peut faire lobjet dun recours immdiat : il est ncessaire dattendre que le juge saisi du fond ait rendu sa dcision et quun appel soit interjet contre cette dcision (art. 545 pour lappel et 606 pour le pourvoir en cassation). A linverse, le jugement qui ordonne une mesure provisoire et tranche une partie du principal est un jugement mixte. Il peut faire lobjet dun recours immdiat (art. 544 pour lappel et 606 pour le pourvoi en cassation), sur le tout, mme sur la mesure provisoire. La question est donc de savoir si le Tribunal de grande instance de Paris qui a allou une provision et ordonn une expertise, sest ou non prononc sur le principe de la responsabilit du dfendeur dans le dispositif de la dcision (sil a ou non tranch une partie de principal). La rponse nest pas aise car larticle 482 CPC nenvisage pas lhypothse du jugement qui ordonne la fois une provision et une mesure dinstruction. Dun ct, on peut considrer que le jugement est avant dire droit, car formellement, ni la provision, ni la mesure dinstruction ne permet au juge de statuer sur le fond du litige. Au demeurant, ces mesures peuvent tre ordonne en rfr (art. 145, 808, 809, al. 2 CPC), qui est le juge de lvidence, et qui na pas le pouvoir juridictionnel de statuer sur le fond du litige. Dun autre ct, lorsque le juge ordonne une provision, il considre que lexistence de lobligation nest pas srieusement contestable (v. par exemple art. 771 CPC ou 809, al. 2 CPC), de sorte quil est possible de considrer quil a statu sur le principe de crance, qui est une question de fond. Cest dailleurs le raisonnement que semble avoir retenu la Cour de cassation pour dcider que le juge des rfrs qui avait ordonn une provision ntait pas objectivement impartial pour statuer par la suite sur le fond de la mme affaire (AP, 6 novembre 1998). Le jugement rendu serait alors mixte, suivant larticle 482 CPC, lu a contrario, et lappel immdiat (art. 544 CPC). La jurisprudence de la Cour de cassation tait divergente sur la question. Elle retenait tantt que les juges du fond staient ncessairement prononcs sur le fond (Civ. 1re, 19 octobre 1999 ; Civ. 2e, 27 juin 2002), tantt que de telles dcisions taient formellement des jugements avant dire droit ne pouvant pas faire lobjet dun recours immdiat (Civ. 3e, 7 octobre 1998). La chambre mixte de la Cour de cassation a finalement mis fin cette controverse en dcidant que le jugement qui se borne dans son dispositif ordonner une expertise et le versement d'une provision, ne tranche pas une partie du principal, ce dont il rsulte que lappel immdiat contre une telle dcision est irrecevable (C.M., 25 octobre 2004). En lespce, lassureur ne pourra donc pas interjeter appel contre cette dcision et devra attendre que le Tribunal de grande instance se prononce sur le fond du droit.

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SUJET N 4 : Paris V Cas pratique


1) En lespce, un salari souhaite savoir quelle est la juridiction matriellement comptente pour connatre dune demande de mutation dune dmission en licenciement sans cause relle et srieuse. Lorsque le litige est relatif lexcution dun contrat de travail et quil est individuel, la juridiction comptente est le conseil de prudhommes. Cette juridiction est saisie soit par demande, dpose au greffe du conseil de prudhommes ou adresse par lettre recommande (art. R. 1452-2 C. trav.), soit prsentation volontaire des parties devant le bureau de conciliation (art. R.1452-1 C. trav.). La demande doit alors respecter les conditions de larticle 58 CPC et mentionner chacun des chefs de demande (art. R. 1452-2 C. trav.). La demande na pas tre notifi la partie adverse par le demandeur. Cest en effet le greffe qui le convoque devant le bureau de conciliation par lettre recommande avec avis de rception, aprs avoir inform le demandeur des lieux, jour et heure de la sance du bureau de conciliation laquelle laffaire sera appele (art. R. 1452-3 et 4 C. trav.). En effet, une phase de conciliation pralable devant le bureau de conciliation est obligatoire. Ce nest quen cas dchec de la conciliation que laffaire est renvoye devant le bureau de jugement.

2) En lespce, le problme est de savoir si lattestation dun ami retranscrivant une conversation tlphonique quil a cout est un mode de preuve recevable. A premire vue, cela ne soulve pas de difficult particulire. En effet, en vertu de larticle 9 CPC, il incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention . Or, lattestation est un procd de preuve lgal, qui est mme trs courant. Il est prvu aux articles 200 et suivants du Code de procdure civile. Toutefois, en lespce, lattestation est faite par un ami du salari qui souhaite pouvoir la produire titre de preuve. On peut alors se demander si lattestation est recevable lorsquelle est faite par une personne avec laquelle il existe une amiti notoire. En effet, lamiti ou linimit notoire entre le juge et lune des parties est une cause de rcusation du juge (art. 341, al. 2, 8 CPC) et de lexpert judiciaire (art. 234 CPC). Or, larticle 201 CPC prvoit que : les attestations doivent tre tablies par des personnes qui remplissent les conditions requises pour tre entendues comme tmoins et on aurait pu supposer que le tmoin, comme lexpert judiciaire, doit tre indpendant et impartial. Toutefois, larticle 205 CPC dispose que chacun peut tre entendu comme tmoin, lexception des personnes frappes dune incapacit de tmoigner en justice. Le Code de procdure civile retient ainsi la condition de la capacit de tmoigner et non la condition de lindpendance et de limpartialit. Par exemple, les descendants des poux ne peuvent jamais tre entendus sur les griefs dans le cadre dune procdure de divorce ou de sparation de corps (art. 205, al. 2 CPC), pas plus quun mineur au moment des faits (Civ. 2e, 1er octobre 2009) La Cour de cassation considre en revanche que le juge ne peut s'abstenir d'examiner une attestation du seul fait qu'elle est tablie par un membre de la famille de celui qui la produit

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(Soc., 20 janvier 2010). A fortiori, on peut en dduire que lattestation dun ami est recevable en justice, le juge gardant son pouvoir souverain dapprciation de sa force probante. 3) Comme nous lavons vu, lattestation est un procd de preuve lgal, qui semble donc recevable aux termes de larticle 9 CPC. Nanmoins, il ne suffit pas que le procd de preuve soit lgal pour tre recevable, il doit galement tre loyal. Si le procd de preuve est dloyal, alors la preuve obtenue est irrecevable. En effet, dans un arrt de la deuxime chambre civile en date du 7 octobre 2004, la Cour de cassation a pos un principe de loyaut de la preuve. La Haute Cour avait alors retenu que lenregistrement dune conversation tlphonique effectu linsu de lauteur des propos invoqus est un procd dloyal rendant irrecevable la preuve ainsi obtenue. Depuis cet arrt, le principe de loyaut na cess dtre appliqu en jurisprudence. En lespce, la preuve nest pas constitue par lenregistrement clandestin de la conversation tlphonique, mais par lattestation dun tiers qui, layant cout clandestinement, la retranscrite. On peut alors se demander le fait de permettre un tiers dcouter une conversation tlphonique linsu de linterlocuteur contre lequel on veut prouver, afin que ce tiers retranscrive les termes de la conversation dans une attestation est un procd de preuve loyal. Le principe de loyaut na jamais t clairement dfini par la jurisprudence qui se contente dapprcier la loyaut ou la dloyaut des procds de preuve au gr des espces qui lui sont soumises. Toutefois, il est possible de dire que la jurisprudence estime dune manire gnrale que la preuve obtenue clandestinement ou par un stratagme est dloyale de sorte quelle est irrecevable. Par exemple, la chambre sociale, par deux arrts du 18 mars 2008, a dcid que la surveillance clandestine du salari pendant le temps de travail est un procd de preuve dloyal et que le constat dhuissier obtenu par un stratagme pour confondre le salari ne pouvait tre retenu comme preuve. Il faut alors comprendre que la preuve est dloyale ds lors que les propos ou le comportement dune personne contre qui on veut prouver sont tablis par un procd clandestin, c'est--dire son insu. Ainsi, il faut en dduire quen lespce, la preuve est dloyale de sorte quelle ne serait pas recevable. Cest ce qui a t retenue par la Cour de cassation dans une espce similaire (Com., 13 octobre 2009). Par consquent, cette attestation ne pouvant tre produite titre de preuve, il faudra prouver le harclement moral par dautres lments de preuve. 4) A dfaut de pouvoir tre prouv par lattestation qui retranscrit la conversation tlphonique, le harclement moral pourrait ltre par lattestation dautres salaris subissant eux-mmes un harclement moral ou ayant pu constater le harclement subi par M. Bonga. Il faut galement lui prciser que les SMS dinsultes quil a reu de son employeur peuvent tre produits titre de preuve. La Cour de cassation a en effet considr que leur auteur ne pouvant ignorer que les messages sont enregistrs sur lappareil rcepteur, ils ne constituent pas des procds de preuve clandestins et donc dloyaux (Soc., 23 mai 2007). Le constat dun huissier de justice, retranscrivant le contenu des SMS, pourrait alors tre produit en justice titre de preuve.

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5) Le dfendeur une action en justice souhaite contester la vracit dun acte sous seing priv. Pour contester un acte sous seing priv, les parties ont la possibilit de mettre en uvre une procdure de vrification dcriture, prvue aux articles 287 s. CPC. Lorsque cette vrification est demande dans le cadre dun procs dj existant, la procdure de vrification dcriture doit tre faite titre incident. En lespce, tel est bien le cas puisque le demandeur a dj saisi le juge dune demande de remboursement. Ainsi, en lespce, le dfendeur pourra soulever un incident de vrification dcriture. Aux termes de larticle 287 CPC, le juge devra dabord dire sil peut ou non statuer sans tenir compte de lacte contest. En lespce, tel ne saurait tre le cas, le contrat de prt tant mme la pice la plus importante de la procdure. Ainsi, le juge devra procder la vrification dcriture (art. 287 CPC), ceci tant une obligation et non une simple facult. 6) En lespce, le juge a dsign un technicien qui nest pas inscrit sur une liste dexperts dresse par une cour dappel. La question est de savoir si le juge est libre de dsigner comme expert judiciaire toute personne de son choix ou sil a lobligation de dsigner une personne inscrite sur une liste dresse par une cour dappel. Mme si la loi du 11 fvrier 2004 a modifi larticle 1er de la loi du 29 juin 1971 faisant de la dsignation dun technicien inscrit sur une liste un principe, il reste que le juge a toujours la libert de dsigner toute personne de son choix (art. 232 CPC qui na dailleurs pas t modifi aprs la loi du 11 fvrier 2004). Ainsi, en lespce, la dsignation du technicien qui nest pourtant inscrit sur aucune liste est incontestable. 7) En lespce, les parties nont pas t convoques aux oprations dexpertise.

Or, larticle 160 CPC prvoit que le technicien doit convoquer les parties et les tiers qui doivent apporter leur concours aux mesures dinstruction. Cet article est ainsi lapplication, en matire de mesure dinstruction, de larticle 14 CPC qui prvoit que les parties ne peuvent tre juges sans tre appeles ou entendues. En lespce, lexpert judiciaire semble donc avoir viol le principe du contradictoire. Toutefois, il apparat que la prsence des parties nest pas toujours utile la recherche de la vrit et quelle peut mme tre contraignante pour la bonne excution des oprations dexpertise. La jurisprudence la bien compris et dcide que la prsence des parties nest pas requise lorsque lexpert procde de simples constatations matrielles ou des investigations purement scientifiques (Civ. 2e, 11 mai 1960). La question est alors de savoir si une expertise graphologique, comme en lespce, est une expertise technique ou scientifique pour laquelle le respect du principe du contradictoire nest pas requis.

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La Cour de cassation a rpondu cette question en considrant que la prsence des parties ntait pas requise pour les expertises graphologiques (Civ. 2e, 15 mai 2003). En lespce, lexpert judiciaire pouvait donc procder aux oprations sans convoquer les parties. Toutefois, dans une telle hypothse, elle impose lexpert de soumettre aux parties les rsultats des investigations pour leur permettre den dbattre contradictoirement avant le dpt de son rapport (Civ 1re 8 juin 2004 ; Civ. 2e, 13 janvier 2005). Cela doit permettre aux parties de faire valoir leurs observations et lexpert judiciaire de les prendre en considration, conformment larticle 276 CPC. A dfaut de communication pralable du rsultat des investigations de lexpert judiciaire, le rapport dexpertise est nul (Civ. 2e, 18 janvier 2001). En lespce lexpert judiciaire avait lobligation de soumettre aux parties le rsultat de son analyse graphologique aux parties avant de remettre son rapport au juge, ce quil ne semble pas avoir fait. Ainsi, le rapport de lexpert judiciaire nest pas conforme au principe du contradictoire et nest donc pas valable. 8) En lespce, lexpert judiciaire dsign par le juge pour accomplir lanalyse graphologique a dlgu lexcution des oprations une autre personne. Lexpertise judiciaire est-elle valable lorsque les oprations ne sont pas excutes par le technicien que le juge a dsign ? Larticle 233 CPC pose en principe que le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confie . Cependant, si un expert ne peut sappuyer notamment sur un rapport tabli sa demande par un tiers et y renvoyer les parties sa lecture (Civ 2e 11 janv 1995), il peut, dans certains cas, confier un tiers certaines missions. La question est alors de savoir si lexpert judicaire dsign par le juge pouvait confier sa mission dexpertise en criture un tiers ? La jurisprudence admet depuis quelques annes que les investigations caractre technique peuvent tre assures par un tiers (Civ 2e 16 mai 2002) comme certaines oprations matrielles qui peuvent tre confies des collaborateurs ou des personnels qualifis (Civ 1re 3 mai 2000). Il sagit essentiellement des tches de secrtariat. Cette jurisprudence a t consacre par le dcret du 28 dcembre 2005, entr en vigueur le 1er mars 2006, qui ajoute un article 278-1 CPC qui dispose que lexpert peut se faire assister dans laccomplissement de sa mission par la personne de son choix qui intervient sous son contrle et sa responsabilit . Sil est craindre que cet article gnre un contentieux autour de cette question, on peut esprer que la Cour de cassation ny voit quune conscration de sa jurisprudence antrieure. En lespce, lexpert judiciaire semble en effet avoir contrl le rsultat des oprations dexpertise, mais loin dtre des oprations purement matrielles (qui pourraient tre assimiles des tches de secrtariat), la vrification dcriture est une tche inhrente lexpertise en vrification dcriture ne pouvant tre dlgu par lexpert un tiers. Il en rsulte que les oprations effectues par le tiers ne peuvent valoir oprations dexpertise (Civ. 2e, 27 avril 2000 ; 7 mai 2002).

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