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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

I - INTRODUO: NOO DE DIP

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PROFESSOR BAPTISTA MACHADO I LIMITES EFICCIA DA LEI NO ESPAO As normas jurdicas so normas de conduta e tm o seu mbito de eficcia limitado pelo factor tempo e espao: Limitao pelo Factor Tempo: as normas de conduta no podem ter a pretenso de regular os factos que se passaram antes da sua entrada em vigor Limitao pelo Factor Espao: as normas de conduta no podem ter a pretenso de regular os factos que se passaram ou passam sem qualquer contacto com o Estado que as edita.

Sendo um pressuposto fundamental da existncia do Direito, como ordem implantada na vida humana de relao, a expectativa dos indivduos na continuidade e estabilidade das suas relaes jurdicas ou direitos, h que respeitar os direitos adquiridos ou situaes jurdicas constitudas sombra da lei eficaz (leia-se a lei dentro de cujo mbito de eficcia o direito foi adquirido ou a situao jurdica se constitui). Tendo em considerao a construo do Direito Intertemporal, por um lado, sobre o Princpio da No Retroactividade das Leis, e por outro lado, sobre o respeito das situaes jurdicas preexistentes criadas sob o imprio da lei antiga, o ponto de partida do DIP assenta em dois pilares fundamentais: A Regra da No Transactividade das Leis Princpio do Reconhecimento das Situaes Jurdicas Constitudas no mbito da Eficcia Duma Lei Estrangeira

PRINCPIO DA NO RETROACTIVIDADE DAS LEIS vs PRINCPIO DA NO TRANSACTIVIDADE DAS LEIS PRINCPIO DA NO RETROACTIVIDADE DAS LEIS A lei nova no se aplica aos factos passados nem aos efeitos desses factos produzidos antes da sua entrada em vigor, mas apenas aos factos futuros PRINCPIO DA NO TRANSACTIVIDADE DAS LEIS Nenhuma lei (a lei do foro ou qualquer outra) aplica-se a factos que no se encontrem em contacto com ela.

Critrio Bsico do Direito de Conflitos de leis (quer do tempo quer do espao): critrio da localizao dos factos (a localizao no tempo para o Direito Intertemporal e a localizao no espao para o DIP). Tanto o Direito Intertemporal como o DIP so Direitos de Conexo: a conexo dos factos com os sistemas jurdicos que constitui o dado determinante (facto jurdico) bsico da aplicabilidade dos mesmos sistemas jurdicos. Regra Bsica do Direito de Conflitos: a quaisquer factos aplicam-se as leis e s se aplicam as leis que com eles se achem em contacto.

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Esta frmula d-nos, simultaneamente, o mbito de eficcia possvel de qualquer lei: toda a lei, como regra de dever ser ou regra possvel de conduta, tem limites espcio temporais no seu mbito de eficcia. II SITUAES PURAMENTE INTERNAS, SITUAES RELATIVAMENTE INTERNACIONAIS E SITUAES ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAIS. NECESSIDADE DA REGRA DE CONFLITOS Situao Puramente Interna: uma relao jurdica, atravs de qualquer dos seus elementos (sujeitos, objecto, facto jurdico) encontra-se em contacto apenas com o sistema jurdico portugus. Nestes casos, ao rgo portugus de aplicao do direito no se pe qualquer problema de determinao da lei estadual aplicvel: esta lei hde ser necessariamente a lei portuguesa. Exemplo: um contrato de mtuo celebrado em Portugal, entre dois portugueses, para ser executado em Portugal. Situao Relativamente Internacionais ou Puramente Internos Relativamente a um Estado Estrangeiro: uma relao jurdica encontra-se em contacto apenas com um determinado sistema jurdico estrangeiro. Nestes casos, ao rgo portugus de aplicao do direito se colocam problemas de DIP: o sistema jurdico portugus deve ou no ver o seu mbito de aplicabilidade limitado no espao? Se sim, qual a atitude a adoptar perantre os factos que transcendem o seu mbito espacial de aplicabilidade? Por fora do Princpio Universal de Direito, importa respeitar os direitos adquiridos e garantir a continuidade da vida jurdica dos indivduos, tutelando as suas naturais expectativas. Deste modo, o juiz do foro deve em tais casos aplicar o direito estrangeiro. Em casos deste tipo, o problema da escolha da lei aplicvel no se coloca: a situao est em contacto com um s sistema jurdico e s este sistema jurdico pode ser aplicado. Exemplo: um contrato de venda concludo entre dois japoneses no Japo, sobre coisa situada em territrio japons, onde as obrigaes dos contratantes devem ser cumpridas). Situao Absolutamente Internacional: uma relao jurdica encontra-se em contacto com vrios sistemas jurdicos. Nestes casos, alm dos problemas referidos na situao anterior, coloca-se o problema de determinao da lei aplicvel (choice of law), uma vez que so duas ou mais as leis em contacto com a situao. Aqui, os factos a regular inserem-se nas esferas de eficcia de vrias leis, temos vrias leis interessadas na situao, entre as quais, enquanto leis potencialmente aplicveis, estabelece-se um concurso que importa dirimir. necessria uma Regra de Conflitos que venha resolver este concurso, determinando qual das leis interessadas a lei efectivamente aplicvel. Exemplo: um comerciante portugus, estabelecido no Porto, conclui em Inglaterra um contrato de venda de vinho do Porto com um comerciante ingls, estabelecido em Londres. Em suma: no DIP necessrio o seguinte: O Recurso a um Princpio paralelo ao da Teoria do Facto Passado O Recurso ao Princpio do Reconhecimento dos Direitos Adquiridos Interveno de uma Regra de Conflitos Na terceira situao
Na primeira e segunda situao

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DIP vs Direito Transitrio DIP Ao lado da conexo dos factos atravs do lugar da sua verificao, h que atender ainda sede das pessoas e situao das coisas como outros tantos elementos de conexo da maior relevncia. Direito Transitrio

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Pressupe j resolvido o problema de conflitos de leis no espao e assenta no pressuposto de que a sede das pessoas e a situao das coisas se mantm as mesmas

III OBJECTO E DENOMINAO DO DIP OBJECTO DO DIP: situaes da vida jurdica privada internacional, ou seja os factos suceptveis de relevncia jurdico-privada que tm contacto com mais de um sistema jurdico (casos absolutamente internacionais) ou que se passaram dentro do mbito de eficcia de uma (e uma s) lei estrangeira. So as trocas internacionais (comrcio internacional) e as correntes migratrias entre os Estados (deslocaes das pessoas) que esto na origem de todos ou quase todos os problemas de DIP. Este ramo do direito que s eocupa dos conflitos de leis no espao tem recebido, desde os estatutrios holandeses e alems, a designao de conflito de leis. IV CONSTITUIO E CONTEDO DAS RELAES OU SITUAES JURDICAS Uma distino fundamental, quer em Direito Transitrio quer em DIP, assenta em na distino entre constituio, por um lado, e contedo ou efeitos, por outro lado, das relaes jurdicas. Embora no Direito das Obrigaes tal distino no tenha praticamente quase nenhum interesse, uma vez que o contedo ou os efeitos da situao jurdica so desde logo modelados pelso respectivos factos constitutivos, quer em Direito da Famlia, quer em Direitos Reais, o contedo do direito ou situao jurdico total ou prevalentemente fixado pela lei tendo em conta, no os factos constitutivos, mas certos princpios fundamentais que informam o regime bsico das pessoas e dos bens. Nas situaes pessoais e reais podem ser diferentes as leis aplicveis respectivamente constituio e ao contedo das situaes jurdicas. Exemplo: se dois espanhis casam em Espanha e mais tarde, por qualquer razo, a validade do seu casamento tem de ser apreciada pelos tribunais portugueses, estes no podero deixar de decidir quanto validade e existncia da relao jurdica matrimonial por aplicao da lei espanhola: quando a relao se constituiu, os factos constitutivos s tinham contacto com o sistema espanhol. Pela lei espanhola ser regulado o contedo da relao matrimonial (direitos e deveres dos cnjuges), enquanto os cnjuges mantiverem a nacionalidade espanhola e tiverem em Espanha o seu domiclio. Se eles, porm, vierem a mudar de nacionalidade, o contedo da relao matrimonial passar a ser regido pela sua nova lei pessoal, mas eventuais problemas quanto constituio da relao matrimonial continuar-se- a resolver em face da lei espanhola. V MODOS POSSVEIS DE REGULAR AS RELAES DE COMRCIO PRIVADO INTERNACIONAL

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Modo1: Em geral, para resolver os problemas de DIP recorre-se ao processo prprio do Direito de Conflitos: em vez de se resolver directamente tais problemas mediante disposies legislativas prprias, designa-se a lei interna por aplicao da qual eles ho-de ser resolvidos. As disposies de Direito de Conflitos so constitudas por regras de carcter formal, regras de remisso ou de reconhecimento, e no por regras de regulamentao material. Exemplo: se um portugus compra em Paris um imvel sito em Amesterdam, (1) a sua capacidade de contratar regida pela lei portuguesa; (2) a forma do contrato regida pela lei francesa, (3) a validade substancial do contrato e os seus efeitos pela lei escolhida pelas partes, (4) a transferncia da propriedade regida pela lei holandesa. Modo2: Um outro modo de regular as relaes internacionais de caractr privado, segundo Robert Ago, seria o de um direito material especial, prprio delas, semelhana do ius gentium romano. As normas materias estrangeiras chamadas atravs das regras de conflito seriam recibidas na ordem jurdica do Estado do Foro, ficando a constituir a, ao lado das normas materiais deste Estado, o direito especial das relaes jurdicas privadas externas. O legislador, em vez de criar directamente todo um sistema particular de direito material, recorre a normas indirectas para chegar mesma soluo.

Crtica do Prof. Joo Baptista Machado: esta posio corresponde a uma viso errada do DIP enquanto Direito de Conflitos. O problema bsico do Direito de Conflitos nunca poder ser resolvido atravs de normas de direito material, por mais especializadas que seja a disciplina por elas previstas, desde que se trate de normas de direito estadual (postas por um s Estado). S um verdadeiro direito material uniforme, comum a vrios Estados, e concebido para regular certas relaes de comrcio internacional em contacto com esses Estados, susceptvel, no de substituir o Direito de Conflitos, mas de fazer desaparecer o problema que este tem por objecto. Isto pelo menos enquanto as normas de direito privado uniforme forem uniformente interpretadas e aplicadas nos vrios Estados em que est em vigor a conveno internacional que estabelece o regime uniforme. Mas um direito de fonte estadual nunca poder expulsar ou substituir o Direito de Conflitos. As regras de direito material vem o seu mbito de eficcia necessariamente delimitado no espao e no tempo, pelo que as regras de direito material externo concebidas maneira do ius gentium romano para substituir o Direito de Conflitos tambm continuariam a postular um Direito de Conflitos que lhes definisse o seu mbito de eficcia.

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Em matria de Direito Intertemporal, o legislador recorre por vezes a disposies transitrias: normas materiais que, pela via da adaptao e do compromisso entre os dois sistemas regulam certas situaes jurdicas anteriores, que subsistem data da entrada em vigor da nova lei, por uma forma especial.

Um procedimento semelhante pode suceder em DIP, mas para tal ser necessrio que as regras materiais destinadas a regular certas situaes de caracter internacional vejam o seu mbito de aplicao restringido aquele crculo de situaes que tenham uma conexo relevante com o Estado do Foro, de modo a entender-se que ainda se acham dentro do mbito de eficcia da lei deste Estado. Deste modo, tais regras materiais podero valer como regras de conduta, apenas se verificando que o seu mbito especial de aplicao definido por outra ou outras conexes que no aquelas que definem o mbito de aplicao das normas de direito comum. VI PRIMEIRA NOO DE REGRA DE CONFLITOS O processo normalmente adoptado pelo DIP para regular as relaes do comrcio privado internacional o processo prprio do Direito de Conflitos: em vez de regular directa ou materialmente a relao, adopta o processo indirecto consistente em determinar a lei ou as leis que a ho-de reger. a determinao da lei CASOS RELATIVAMENTE INTERNACIONAIS: reguladora/competente/aplicvel decorre por vezes directa e imediatamente da regra/princpio bsico do Direito dos Conflitos, ou seja a regra segundo a qual a quaisquer factos s deve aplicar-se uma lei que com eles esteja em contacto. CASOS ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAIS: preciso recorrer a uma especfica regra de conflitos que nos diga qual das leis interessadas a lei aplicvel/competente. Esta Regra de Conflitos destaca ou privilegia um dos contactos ou conexes, determinando como aplicvel a lei para a qual essa conexo aponte. Simplesmente a conexo privilegiada ser, ora uma, ora outra, conforme o domnio ou matria jurdica em causa: Questo de Estatuto Pessoal (capacidade, relaes de famlia, etc.): dar-se- preferncia a uma conexo pessoal (a nacionalidade ou a residncia habitual das pessoas interessadas) Questo Relativa Forma dos Actos Jurdicos: dar-se- primacial relevncia conexo lugar ou realizao do acto Questo Relativa Constituio ou Transferncia de Direitos Reais: prevalecer a conexo lugar da situao da coisa, etc.

Elementos Fundamentais que constituem uma Regra de Conflitos: Conceito-Quadro: aquele que define o domnio ou matria jurdica em questo;

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Elemento de Conexo: aquele que designa o elemento de conexo relevante dentro de tal domnio

A uma mesma situao ou relao podero ser aplicveis vrias leis (exemplo: ser uma lei aplicvel forma e outra substncia do acto), desde que se trate de questes ou problemas jurdicos distintos. Exclu-se a aplicao cumulativa de vrias leis (aplicao de regras jurdicas diferentes mesma questo de direito), a fim de evitar contradies normativas. VII A LEX FORI COMO LEI DO PROCESSO O processo seguido perante os tribunais portugueses regulado pela lei portuguesa, ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei estrangeira. Ou seja, as leis relativas ao formalismo ou rito processual no causam nenhum problema de conflito de leis, uma vez que no afectam os direitos substanciais das partes: so de aplicao imediata e territorial. Uma vez que h leis sobre a prova que simultaneamente afectam o fundo ou substncia do direito, repercutindo-se sobre a prpria viabilidade deste e que, por isso, pelo menos para efeitos de conflitos de leis no tempo e no espao, devem considerarse como pertinentes ao direito substantivo, e no ao direito processual, necessrio distinguir duas espcies de leis relativas s provas: Leis de Direito Probatrio Formal: referem-se propriamente actividade do juiz, dos peritos ou das partes no decurso do processo; Leis de Direito Probatrio Material: nesta categoria inserem-se as leis que decidem sobre a admissibilidade deste ou daquele meio de prova (exigncia ou no de prova pr constituda, etc.), sobre o nus da prova e sobre as presunes legais s questes de direito reguladas por este tipo de normas no se aplica a lex fori enquanto lex fori (enquanto lei reguladora do processo), mas a lei ou leis competentes para regular o fundo da coisa. Ou seja, aplica-se a lei reguladora da forma dos actos, a lei reguladora da relao jurdica em litigio ou a lei que regula os actos ou factos aos quais vai ligada a presuno legal. A competncia da lex fori enquanto pura lei de processo no depende de qualquer conexo particular que ligue a situao jurdica em ltigio ao Estado do Foro: basta que um tribunal deste Estado seja chamado a decidir, ou seja basta que se verifique um pressuposto da competncia internacional da jurisdio desse Estado e que esta seja posta de facto em movimento. Note-se que os fundamentos da competncia jurisdicional do Estado Portugus no coincidem de modo algum com os fundamentos da sua competncia legislativa: se os tribunais do Estado do foro apenas decidissem os casos que esto sob a alada do direito material deste Estado (coincidncia da competncia jurisdicional com a competncia legislativa), nunca esses tribunais seriam chamados a aplicar direito estrangeiro.

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VIII O DIP E O DIREITO DOS ESTRANGEIROS

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DIREITO DOS ESTRANGEIROS: conjunto de regras materiais que reservam para os estrangeiros um tratamento diferente daquele que o direito local confere aos nacionais. De resto, em regra, os estrangeiros so equiparados aos nacionais quanto ao gozo de direitos privados (art. 14/1 CC). S assim no ser quando exista disposio legal em contrrio, sendo que tal disposio constituir uma norma de direito dos estrangeiros, ou quando se verifique o pressuposto mencionado no art. 14/2 CC. Princpios que regem a capacidade de gozo de direitos dos estrangeiros em Portugal, no domnio do Direito Privado: PRINCPIO DA EQUIPARAO: os estrangeiros, pelo facto de o serem, no vem a sua capacidade de gozo de direitos restringida em Portugal. Nos termos do art. 14/1 CC os estrangeiros so equiparados aos nacionais, mas tal no significa que eles tenham precisamente os mesmos direitos que os portugueses. Em concreto, podem ter mais ou menos, tudo dependendo da lei aplicvel/competente para atribuir o direito. Este princpio apenas significa que a qualidade de estrangeiro no , em regra, motivo para restries sua capacidade de gozo de direitos. PRINCPIO DA RECIPROCIDADE: este princpio s funciona quando o estrangeiro pretende exercer em Portugal um direito que o respectivo Estado nacional reconhece aos seus sbitos, ou a estes e aos sbitos de outros Estados com os quais mantenha relaes particulares, mas recusa aos portugueses em igualdade de circunstncias, s porque estes so estrangeiros ou porque so portugueses. Tem de existir um tratamento discriminatrio dos portugueses, fundado na simples circunstncias de estes serem portugueses ou serem estrangeiros. evidente que podem ser reconhediso aos estrangeiros em Portugal direitos que o respectivo Estado no reconhea, desde que este no reconhecimento no tenha caracter discriminatrio.

Deste modo o direito dos estrangeiros constitudo pelo conjunto das regras materiais de direito interno (disposies legais em contrrio a que se refere o art. 14/1 CC) que do aos estrangeiros um tratamento diferente (e menos favorvel) do que reservado aos nacionais. No fundo, trata-se de regras discriminatrias que estabelecem para as pessoas (singulares ou colectivas) estrangeiras especficas incapacidades de gozo relativamente a certos e determinados direitos. Essas regras apenas se preocupam com a determinao dos direitos e faculdades de que os estrangeiros no gozam entre ns e no dos direitos e faculdades de que eles possam porventura usufruir por fora da lei aplicvel (tal um problema de Direito de Conflitos). evidente que essas regrais materiais discriminatrias so sempre aplicveis, independentemente de a regra de Direito de Conflitos considerar ou no competente o direito interno portugus para regular a relao jurdica em causa. Exemplos de restrio capacidade de gozo de direitos dos estrangeiros: (1) embarcaes estrangeiras no podem exercer a pesca em guas territoriais portuguesas; (2) quanto aos direitos polticos, vigora o princpio da sua recusa aos estrangeiros (art. 15. CRP), etc.

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Em suma, o Direito dos Estrangeiros incluem-se:

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As normas que restringem a capacidade dos estrangeiros enquanto tais em matrias de direito privado; As normas de direito pblico que se referem condio dos estrangeiros (normas de direito constituticional, de direito administrativo, etc.)

IX AUTONOMIA DO PROBLEMA DO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS ADQUIRIDOS MACHADO VILLELA (defensor da autonomia do problema do reconhecimento dos direitos adquiridos): O problema do reconhecimento dos direitos adquiridos seria um problema cientificamente autnomo em face do problema dos conflitos de leis. Nos CASOS PURAMENTE NACIONAIS, ou seja nas hipteses em que o direito ou situao jurdica se constituiu num momento em que os correspondentes factos constitutivos se achavam em contacto com um s Estado, teramos, um puro problema de reconhecimento de direitos adquiridos, no existindo qualquer problema de conflitos de leis. Nos CASOS COM CARCTER INTERNACIONAL OU PLURILOCALIZADO AO TEMPO DA SUA CONSTITUIO, teramos, ainda primordialmente, um problema de reconhecimento de direitos adquiridos, no surgindo o problema de conflitos de leis seno num segundo momento e no papel subordinado de simples elemento de resoluo daquele primeiro problema.

DOUTRINA MODERNA E SUA CRTICA POSIO DE MACHADO VILELLA CRTICA1: A doutrina de MACHADO VILELLA dizia apenas que deve fazer-se aplicao daquele lei que a regra de conflitos do foro manda aplicar CRTICA2: A doutrina de MACHADO VILELLA d Teoria dos Direitos Adquiridos uma verso infecunda e que envolve, tal como esta teoria, um crculo vicioso CRTICA3: Est em causa em qualquer das mencionadas hipteses, mesmo naquela em que se trata de situaes ditas puramente nacionais, sempre um problema de conflito de leis.

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POSIO DO PROF. BAPTISTA MACHADO (no concorda com as crticas anteriores) PRIMEIRA DIVERGNCIA (caso em que a situao jurdica que se trata de reconhecer no Estado do Foro uma situao puramente interna em relao a um Estado Estrangeiro, ou seja, uma situao cujos factos constitutivos, no momento da criao do direito, estavam em contacto com um s pas)

DOUTRINA MODERNA: Mesmo neste tipo de situaes, estamos face a um problema de conflito de leis, uma vez que, s etal problema no se pe no momento da constituio do direito ou da situao jurdica, ele j se levanta no momento em que solicitado o reconhecimento extraterritorial desse direito. que, neste momento, a situao jurdica entra em contacto com um ordenamento jurdico diferente, com o ordenamento do Estado em que se pede o seu reconhecimento, sendo que aos rgos de aplicao do direito deste Estado apresenta-se a questo de saber qual o sistema de normas que dever aplicar-se, pois que s o direito criado sombra da lei competente poder ser reconhecimento. Tal consubstncia um problema de conflito de leis, a resolver pelas regras de conflitos do Estado do foro. MACHADO VILELLA: Neste tipo de casos, nunca se poder dizer que o conflito aparece no momento da execuo, dando-se um conflito de execuo, pois a lei do pas do tribunal nunca poderia aplicar-se, como lei competente, a um facto que, ao verificar-se, no tinha com ela relao alguma. S poderia aplicar-se retroactivamente, o que seria contrrio aos princpios elementares do direito. Nestes casos, s h uma coisa a verificar-se: se o direito adquirido em pas estrangeiro deve ou no ser reconhecido. PROF. BAPTISTA MACHADO SOBRE A POSIO DE MACHADO VILELLA: O que este ltimo pretende dizer que, evidentemente, s entre as leis em contacto com os factos se estabelece em princpio um concurco ou conflito de leis, a resolver mediante uma regra de conflitos. Qualquer lei que no tem conexo com os factos, v-se desde logo excluda do crculo de leis potencialmente aplicveis. A posio de MACHADO VILELLA est correcta tendo em considerao o Princpio Universal de Direito (princpio bsico do DIP) segundo o qual as normas jurdicas, como regras de conduta que so, s devem ser aplicadas quando os indviduos podem contar com a sua aplicao e tom-las como normas orientadoras da sua conduta, e consequentemente s podem ser aplicadas queles factos com os quais elas tenham uma conexo temporal e espacial. S assim poder assegurar-se um mnimo de respeito pelas expectativas legtimas dos indviduos e garantir aquele mnimo de estabilidade sua vida jurdica que constitui um pressuposto bsico da experincia e da existncia do direito como uma ordem implantada na vida humana da relao. a este princpio bsico do DIP, que MACHADO VILELLA designa inapropriamente como o Princpio do Reconhecimento dos Direitos Adquiridos. S dentro do crculo de leis que a prvia aplicao de tal princpio permite considerar como potencialmente aplicvel que intervm, posteriormente as regras de conflitos.

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SEGUNDA DIVERGNCIA

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DOUTRINA MODERNA: A Teoria dos Direitos Adquiridos cai num circulos inextricabilis, pois que, para se saber se existe um direito adquirido, h que determinar primeiro a lei competente para atribuir tal direito. Ora, tal supe a prvia interveno duma regra de conflitos que nos indique essa lei. Logo, sendo o direito adquirido um posterius relativamente actuao da regra de conflitos, no pode ser simultaneamente um prius. Segundo SAVIGNY, para reconhecer os direitos adquiridos, preciso saber primeiro segundo que direito local devemos apreciar a sua aquisio; o problema da determinao da lei aplicvel anterior ao da existncia do direito adquirido e no pode, portanto, ser explicado por este. Se apenas reconhecido o direito que foi regularmente adquirido segundo a lei indicada como competente pela regra de conflitos do foro, desta regra que depende o reconhecimento de tal direito, e no da aplicao de um pretenso princpio do respeito dos direitos adquiridos. MACHADO VILELLA: Na hipotese de a relao jurdica ser ao mesmo tempo estrangeira e internacional, h dois problemas a resolver: um problema de reconhecimento de direitos adquiridos em pas estrangeiro e um problema de conflitos de leis. Ao tribunal aparece nesse caso a questo de saber se tal relao jurdica deve ser reconhecida e, assente em princpio que o deve ser, vai verificar se est nas condies de o ser, entrando no nmero dessas condies a conformidade com a lei competente para a regular segundo as regras de conflitos do Estado de reconhecimento. O problema de conflitos de leis aparece ento como simples elemento de resoluo do problema de reconhecimento dos direitos adquiridos. Se, em princpio, se no se estabelecesse a regra do reconhecimento dos direitos adquiridos em pas estrangeiro, escusado era saber se o conflito de leis que se dera na aquisio do direito foi ou no bem resolvido. POSIO DO PROF. BAPTISTA MACHADO SOBRE A POSIO DE MACHADO VILELLA: Para MACHADO VILELLA no a regra de conflitos que est na origem do reconhecimento dos direitos adquiridos, mas pelo contrio, o recurso regra de conflitos s se justifica e se impe porque uma regra anterior a ela estabeleceu como princpio o respeito dos direitos adquiridos. O princpio do reconhecimento dos direitos adquiridos que constitui o prius, intervindo as regras de conflitos numa funo subordinada e auxiliar, com vista realizao ou concretizao desse princpio, num segundo momento lgico e normolgico. Ou seja, necessrio distinguir entre o Direito de Conflitos e Regras de Conflitos: MACHADO VILELLA no afirma que o princpio do reconhecimento dos direitos adquiridos represneta o fundamento da Regra de Conflitos, mas sustenta que ele constitui uma regra basilar e autnoma, que actua de per si, directamente. Dentro do campo j delimitado por esta regra basilar, segundo a qual a quaisquer factos s pode ser aplicveis as leis que com eles se achem em contacto, que intervm, num segundo momento, a Regra de Conflitos.

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ESCOLA NOVA (DOUTRINA MODERNA) vs ESCOLA VELHA (MACHADO VILELLA)

ESCOLA NOVA: imbuda da perspectiva savigniana pura, entende a Regra de Conflitos como um ponto de partida absoluto, em que ela que d comeo procura da lei aplicvel, dela e s dela que dependete a determinao desta lei. ESCOLA VELHA: entende que num princpio paralelo ao da irretroactividade das leis que est o ponto de partida radical e o primeito motor do DIP, no competindo a Regra de Conflitos seno um lugar subordinado e secundrio, qual seja o de uma pura regra de conflitos: o duma regra destinada a resolver o concurso entre as leis que, por aplicao daquele primeiro princpio e por fora dele, nos possam aparecer como simultaneamente aplicveis. Deste modo, se da aplicao daquele princpio, resulta que s uma lei se apresenta como aplicvel, a Regra de Conflitos no tem sequer ocasio de intervir e o problema de DIP resolve-se sem que haja que recorrer a ela. Tal sucede em pelo menos dois casos: (1) no caso de se estar face a uma situao puramente interna (estrangeira ou no), (2) no caso duma situao internacional ou plurilocalizada em que as vrias leis em contacto com essa situao esto de acordo sobre qual delas a lei aplicvel. CRTICA DO PROF. BAPTISTA MACHADO FACE TESE DA ESCOLA VELHA: A frmula do respeito dos direitos adquiridos, entendida letra, mostra-se inadequada, uma vez que o que est em causa o reconhecimento da lei em contacto com os factos, a qual competente para decidir tanto sobre a relevncia como sobre a irrelevncia destes. Alm disso, a regra bsica do DIP, segundo a qual a quaisquer factos se devem apenas aplicar a lei ou leis que com eles se achem em contacto, no deixa ainda assim de funcionar tambm no caso em que a relao jurdica, sendo internacional, se constituiu no territrio do Estado onde apreciada (caso este que MACHADO VILELLA entende como sendo um problema de conflito de leis puro). A doutrina de MACHADO VILELLA aponta decididamente para uma construo do DIP em que a Regra de Conflitos tem desde logo uma funo subordinada e secundria: no esta que d comeo procura da lei aplicvel, como pretende a tradio ps savigniana da Escola Nova. No, ela apenas se limita ao papel instrumental, mas necessrio, de coadjuvar a realizao de um princpio universal de direito paralelo ao da irretroactividade das leis. Deste modo, o ttulo primrio de competncia das vrias leis, ou da sua atendibilidade, decorre, por fora de tal princpio, da circunstncia de tais leis se acharem em contacto com os factos dos quais deriva ou se pretende fazer derivar um certo direito CRTICA DO PROF. BAPTISTA MACHADO FACE TESE DA ESCOLHA NOVA: No quis tal doutrina reconhecer Regra de Conflitos o estatuto mais modesto que o referido ponto de vista que lhe outrogava, e meteu por outro rumo, insistindo em tomar aquela Regra de Conflitos como o ponto de partida radical do DIP e em que no ver o Direito de Conflitos seno como a soma das Regras de Conflitos. Tal conduziu a uma enorme confuso, ao cepticismo e empirismo metodolgico que reinam na teoria do DIP dos nossos dias, caindo no expediente absurdo de recorrer a super normas de conflitos a fim de pr um limite ao mbito de aplicao das Regras de Conflitos do foro que ela, irreflectidamente, comeara por alcandorar posio de um ponto de partida absoluto.

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POSIO DO PROF. BAPTISTA MACHADO (CONCLUSO): embora adira substncia da doutrina de MACHADO VILELLA, tal no significa que aceite a sua tese, segundo a qual o problema do reconhecimento dos direitos adquiridos um problema cientificamente autnomo em face do problema do conflito de leis. O PROF. BAPTISTA MACHADO aceita que o Direito de Conflitos no se confunde com o conjunto das Regras de Conflitos, que ele no a soma destas regras. Contudo, discorda de MACHADO VILELLA quando este afirma que nas hipteses em que a relao jurdica, sendo internacional, se constitui no territrio do Estado do foro, est-se face a um problema de conflito de leis puro. Embora seja certo que nestes casos no pode prse um problema de reconhecimento de um direito adquirido (duma situao jurdica j constituda), visto que se est justamente no momento da criao ou constituio do direito, isto no obsta a que funcione tambm a o princpio de que se deve fazer aplicao da lei ou leis em contacto com os factos. E este princpio que, em nosso entender, constitui a base do DIP. O mais que se pode dizer que, neste tipo de hipteses, a lei do foro sempre uma das leis em contacto com a situao, uma das leis interessadas. Por outro lado, nas hipoteses em que se est face a uma situao puramente interna em relao a um Estado estrangeiro, no (ou no apenas) da interveno de um especfico princpio do reconhecimento dos direitos adquiridos que se trata, mas da interveno da regra bsica (regra da no transconexo). Se tivermos de concluir que afinal o direito ou a situao jurdica se no constituiu regularmente em face da nica lei aplicvel, a soluo a mesma do ponto de vista do Direito de Conflitos: aplica-se essa lei, e conclui-se que tal direito (tal situao jurdica) no se constituiu ou se no constituiu com validade e eficcia plenas. A JUSTIA DO DIP I O FACTO OPERATIVO E A CONSEQUNCIA JURDICA DO DIP. JUSTIA MATERIAL E JUSTIA CONFLITUAL CONSEQUNCIA JURDICA PRPRIA DO DIREITO DE CONFLITOS: Tal traduz-se na aplicabilidade duma determinada ordem jurdica estadual resoluo de certa questo jurdica concreta de direito privado material. Trata-se duma consequnca jurdica sui generis a que s por transposio de sentido podemos aplicar a designao de consequncia jurdica, visto ela, diferentemente do que acontece com a de Direito Material, no operar directamente e de per si alteraoes no domnio das situaes jurdicas concretas (ou seja, efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de relaes ou situaes jurdicas).

Qual o facto operativo dessa consequncia jurdica sui generis? Em princpio, pelos menos, o Direito de Conflitos abstrai do tipo ou natureza dos factos a regular, para atender apenas sua concreta localizao (no tempo e no espao). Pelo dominio de aplicabilidade de dado sistema jurdico entende-se o conjunto dos factos concretos que, sob este ou aquele aspecto, lhe compete disciplinar. Se o quisessemos descrever atravs de uma frmula geral no poderamos recorrer a conceitos descritivos de tipos de factos: os factos de qualquer tipo podem cair ou no no mbito de aplicabilidade daquele sistema, conforme a concreta localizao deles.

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Exemplo: a regra segundo a qual aos factos passados se aplica a lei antiga utiliza um conceito (factos passados) que se refere a uma classe de factos concretos caracterizados pela sua identidade de localizao (no passado), que no pelo seu tipo. Enquanto que a norma jurdica corrente no Direito Material descreve na sua hiptese factos tpicos, verificados os quais se segue a estatuio ou consequncia jurdica, os elemetos de facto relevantes para o Direito de Conflitos no podem ser os mesmos que revelam para fins de Direito Material: este reporta-se a factos tpicos da vida, ao passo que aquele atende concreta localizao dos mesmos factos, no tempo ou no espao. A regra bsica do Direito de Conflitos reporta-se localizao concreta do facto ou relao da vida. Contudo, nas hipteses em que o elemento de conexo no fornecido pela localizao directa do facto ou relao, mas pela sua localizao indirecta, ou seja, pela conexo existente entre um dado elemento da situao de facto e dado sistema jurdico (exemplo: nacionalidade ou domcilio das partes, etc.), a regra bsica de conflitos de leis continua a reportar-se queles factos concretos que, por se acharem integrados na situao que est ligada quele sistema por um dos seus elementos, com ela se devem entender conjuntamente localizados no domnio de aplicabilidade de tal sistema. Ou seja, o facto operativo da consequncia de Direito de Conflitos o elemento de conexo: o Direito de Conflitos um direito de conexo e a funo de conexo a funo tpica da norma de DIP. Deste modo, a conexo concreta o facto que produz a dita consequncia de Direito de Conflitos. No se trata de um facto jurdico como qualquer outro, pelo que o seue efeito no se traduz numa alterao das situaes jurdicas subjectivas (constituio, modificao ou extino duma relao jurdica), mas apenas na determinao do sistema normativo pelo qual se dever determinar o efeito jurdico do facto ou situao de facto em causa. Dupla Circunstncia que caracteriza o tipo de Justia prprio do Direito de Conflitos e o seu modo de actuao: Por um lado, depende a consequncia jurdica, no dos factos como tais, mas da sua localizao; Por outro lado, consiste essa consequncia jurdica, no numa alterao no mundo das situaes jurdica subjectivas originada pelos factos de cuja localizao se trata, mas na atribuio da competncia para regular esses factos a um dado sistema de normas

Daqui resultam dois importantes corolrios: Corolrio1: a valorao jurdico material dos factos da vida no como o Direito de Conflitos, mas como a lei por ele designada como competente:

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Direito de Conflitos e Direito Material situam-se em planos distintos, e aquele deve abstrair, em princpio, das solues dadas por este aos casos da vida. Corolrio2: o Direito de Conflitos, no tendo a ver com a valoraes de justia material, s pode propor-se um escopo de justia formal, consistente fundamentalmente em promover o reconhecimento dos contedos de justia material que impregnam os casos da vida imersos em ordenamentos jurdicos diferentes do ordenamento do foro, a fim de salvaguardar as naturais expectativas dos particulares e realizar os valores bsicos da certeza e segurana jurdicas.

ZWEIGERT: Com estes valores se cha intimamente conexo, no domnio do DIP, o ideal da harmonia ou uniformida de decises (nos diferentes Estados). O Princpio da harmonia de decises representa o elemento distintivo da justia no domnio do DIP: assim como na teoria do caso julgado, no terreno do processo, a segurana e a paz jurdicas so em princpio valores mais altos que o da justia da deciso, assim tambm a justia prpria do DIP surge fundamentalmente incorporada no princpio da harmonia de decises, ao qual vai inerente o relevante pensamento da previsibilidade. Deste modo, o escopo do mnimo de conflitos sobreleva, em DIP, ao da justia do caso concreto. II INTERESSES QUE INSPIRAM AS SOLUES DE DIP KEGEL: ao lado da justia de direito material, importa pr a noo de justia de DIP, ou seja sempre que aplicado direito estrangeiro, a justia de direito internacional sobrepe-se justia de direito privado material. Note-se que se a justia de DIP diferente da do direito material, tambm os interesses devem ser diferentes, uma vez que a justia que se procura no DIP exige uma valorao dos interesses, tal como exige qualquer outra deciso jurdica. Existem trs ordens de interesses: Os interesses das partes Os interesses do trfico ou comrcio jurdico Os interesses de ordem (que se exprimem nos princpios da harmonia interna e da harmonia internacional das decises)

Como excepes ou limites justia prpria do DIP, promovida pelos ditos interesses, KEGEL refere o princpio da ordem pblica e os interesses polcitos e econmicos do Estado. WENGLER: nem a natureza especfica da relao, nem o fim visado pela norma material aplicada, nem a qualidade de Estado dotado de competncia mais forte, nem o respeito da expectativa das partes relativamente lei aplicvel podem ser considerados princpios gerais para efeitos de escolha do elemento de conexo em todos os casos em que uma relao tem conexes com mais de um territrio, embora uma ou outra destas ideias possa estar por detrs duma determinada regra de conflitos. Mas parece que h pelo menos um outro princpio orientador para todos os casos de conflitos. Trata-se da ideia de que uma relao social deve ser adjudicada pelas regras de conflitos lei de um estado por tal maneira que seja assegurada tanto quanto possvel a uniformidade quanto determinao da lei aplicvel por parte de todos os pases. Trata-se do princpio do minmo de conflitos ou da harmonia de decises. Deste princpio o autor deduz, como directiva vlida de iure condendo e

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bem assim no preenchimento das lacunas, que se deve dar preferencia aos elementos de conexo mais frequentemente utilizados nas leis dos outros pases; deduz ainda certas solues do problema da referncia por parte do DIP do foro lei de um Estado onde vigoravam diferentes legislaes, assim como o princpio da igualdade de tratamento da lex fori e das leis estrangeiras. No mesmo critrio do minimo de conflitos filia a regra de quem principio se deve evitar a aplicao duma lei diferente a cada questo parcial, procurando, antes, estabelecer a lei aplicavel a uma questao jurdica como um todo ou, quando tal no seja possvel, submetendo a questo parcial que se apresente como preliminar lei mandada aplicar pelo DIP da lei reguladora da questo central. Na mesma ideia se fundaria ainda a convenincia de aplicar questo prvia a lei designada pelo DIP do ordenamento competente para a questo principal. QUADRI, BEITTI, SPERTUTI E CONDORELLI: encontraram o fundamento prtico e a razo de ser no DIP na tutela da natural expectativa dos destinatrios dos comandos jurdicos e assinalaram-lhe por escopo assegurar a continuidade e uniformidade da vida jurdica dos sujeitos assim como a harmonia entre os ordenamentos jurdicos. BARILE (no mesmo sentido que os autores anteriores): o princpio da harmonia internacional de decises constitui o prprio fundamento substancial do DIP. A uniformidade de regulamentao das relaes jurdicas constitui a verdadeira razo de ser imanente a qualquer sistema de DIP, o princpio informador quer da elaborao das modernas normas de direito internacional privado quer da sua interpretao, bem como o nico fim que os Estados se propem com a adopo dum sistema de direito internacional privado, a nica funo lgico histrica das normas deste direito e, portanto, aquela funo que nos permite determinar a verdadeira natureza de tais normas. De acordo com tal princpio substancial do DIP devero as normas deste ser interpretadas e as suas lacunas preenchidas. BROGGINI (quanto ao paralelismo entre o DIP e o Direito Transitrio): a manifestao mais significativa desse paralelismo a que diz respeito questo do fundamento das normas de conflito. Nos ltimos tempos insiste-se cada vez mais na ideia de harmonia de decises como meio de expresso dos interesses de ordem (segurana jurdica, harmonia jurdica) do Estado no direito internacional privado. Atravs desta mxima d-se expresso ao escopo ou inteno central de toda a norma de conflitos (seja ela temporal, material ou interlocal): garantir a continuidade e unidade das valoraes dentro dos ordenamentos jurdicos e entre os ordenamentos jurdicos. So precisamente estes interesses, estes valores que se ordenam mais a justia formal do que a justia material, que a tradicional teoria dos direitos adquiridos visa prosseguir. PROF. FERRER CORREIA: Indica como principais interesses a considerar na resoluo dos conflitos de leis os seguintes: Interesses Individuais Interesses Gerais do Trfico Princpio da Harmonia Jurdica Internacional (supremo ideal do DIP) Princpio da Harmonia Interna Princpio da Efectividade ou do Estado da Melhor Competncia Princpio da Igualdade de Tratamento do Direito do Foro e dos Direitos Estrangeiros

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Princpio do Favor Negotii Princpio do Respeito dos Direitos Adquiridos

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A finalidade primria do Direito de Conflitos, tanto no tempo como no espao, a tutela da natural expectativa dos indviduso (das partes interessadas em dadas situaes jurdicas e de terceiros), a estabilidade e uniformidade de regulamentao das situaes jurdicas subjectivas. No DIP importa resolver o concurso entre as leis interessadas, ou seja, importa optar por uma das vrias leis em contacto com a situao, quando seja esse o caso. Coloca-se o problema da escolha da conexo prefervel, a qual dever variar conforme a matria jurdica em causa. Para efeitos desta escolha, h que atendcer natural expectativa das partes e de terceiros e consequentemente, estabilidade e unifmordade de regulamentao das situaes jurdicas e, em certa medida, ao interesse geral da colectividade. H-de optar-se pela conexo que melhor sirva estes interesses, e essa deve ser, em geral, a conexo mais significativa ou mais eficaz, pois tal ser a conexo qual mais natural e legitimamente se referir a expectativa dos indivduos directa ou indirectamente interessados na situao jurdica e ao mesmo tempo aquela volta da qual com maior probabilidade se alcancar uma harmonia de solues entre as leis interessadas ou pelo menos se lograr um mnimo de conflitos. ESTATUTO DAS OBRIGAES AUTNOMAS Nas obrigaes, enquanto situaes jurdicas relativas que so, acha-se exclusivamente ou quase exclusivamente em causa o interesse das partes. Dever preferir-se a conexo que melhor corresponda expectativa das partes e essa ser, em regra, uma conexo directamente ligada aos factos ou actos a que elas vinculam a sua expectativa. ESTATUTOS PESSOAL E REAL No domnio das situaes jurdicas absolutas do estatuto pessoal e do estatuto real tem grande relebo, ao lado do interesse das partes, o interesse de terceiros e o interesse geral da comunidade jurdica. Dever preferir-se uma conexo directamente ligada s pessoas ou s coisas, com vista a uma melhor tutela no s do interesse das partes, mas tambm dos interesses de terceiros e dos interesses gerais da comunidade jurdica em que a pessoa ou a coisa mais enraizadamente se integram.

De entre os critrios parece ser de destacar o da harmonia internacional de decises (para o PROF. FERRER CORREIA constitui o deial supremo do DIP e para WENGLER constitui o nico princpio de DIP verdadeiramente geral, por ser o nico aplicvel em todas as hipteses de conflitos). PROF. BAPTISTA MACHADO: A posio privilegiada do Princpio da Harmonia Internacional de Decises assenta no facto de ele se achar intimamente conexo com aquele interesse que constitui a prpria raiz do DIP, lhe define a teleologia intrinseca ou determina a interno essencial: o interesse da segurana e certeza jurdicas. Deste modo, o Princpio da Harmonia Jurdica, sendo embora um princpio de justia formal,

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no um princpio puramente forma e abstracto cuja mecnica operao seja susceptivel de justificar resultados contrrios ao prprio interesse que o inspira. Exemplo: no ser lcito invocar o Princoio da Harmonia Jurdica para justificar a observncia de disposies de direito transitrio (as clusulas de retroactividade) da lei declarada aplicvel. Embora o respeito dessas disposies favorea decididamente a harmonia jurdica deve rejeitar-se tal soluo quando ela conduza aplicao da actual lex causae a factos com os quais esta lei no teve nenhum contacto, por ter entrado em vigor posteriormente verificao destes. Caso contrrio, teramos que o Princpio da Harmonia de decises, actuando como frmula vazia, serviria afinal para justificar o sacrificio do prprio interesse em que se inspira: o interesse da segurana jurdica. Importar ainda, com idntico fundamento, sujeitar a interveno do referido princpio a outras restries, nomeadamente em matria de reenvio. O DIP E O DIREITO INTERTEMPORAL I POSIO ADOPTADA regra bsica do Direito Transitrio, segundo a qual a qualquer facto se aplica, em princpio, a lei do tempo da sua verificao, corresponde em DIP, a regra bsica segundo a qual a qualquer facto s deve aplicar-se, em princpio, uma lei que com ele esteja em contacto. Ou seja, ao Princpio da No Retroactividade no Direito Transitrio corresponde o Princpio da No Transactividade no DIP. O interesse ou valor fundamental que ambos os ramos de Direito de Conflitos visam tutelar o interesse na segurana e certeza jurdicas. Ambos visam garantir a uniformidade e continuidade das situaes jurdicas subjectivas e a tutela das naturais expectativas dos indivduos; ambos tm a sua ltima razo de ser no facto de anorma jurdica ser basicamente uma norma de conduta (norma que visa impor e orientar as condutas), pelo que ambos assentam partida no princpio universal de direito segundo o qual qualquer lei s deve aplicar-se aos factos que com ela estejam em contacto. Deste modo, parece ser de sustentar um completo paralelismo/identidade entre os princpios fundamentais dos dois direitos de conflitos, princpios esses com base nos quais competente, por via de regra, e salvo disposio expressa, a lei do tempo e, respectivamente, a lei do espao em que se verificaram os factos jurdicos. Parece inteiramente vivel uma teoria geral do Direito de Conflitos, ou uma parte geral comum aos dois ramos deste direito. Contudo necessrio distinguir no DIP o problema fundamental de Direito dos Conflitos e o problema derivado dos concursos de leis aplicveis, que as especificas regras de conflitos tm por misso resolver. Este segundo problema privativo do DIP e por isso no Direito Transitrio no h lugar para normas correspondentes s especificas Regras de Conflitos de DIP. No liqudo que, no Direito Transitrio, os princpios fundamentais nos conduzem desde logo e sempre aplicao duma nica lei (lei antiga ou nova) no havendo que optar, como no DIP, entre a lex patriae, a lex domicilii e a lex loci? Tendo as solues de DIP precedncia sobre as de Direito Transitrio, as regras deste direito funcionam j dentro das coordenadas traadas por aquele e, portanto, no se lhes

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depara j o problema de decidir entre leis estaduais diversas que simultaneamente se achem em contacto com os factos a regular. Da Teoria ou Parte Geral do Direito de Conflitos, comum ao DIP e ao Direito Transitrio, deve ser excluda a teoria da Regra de Conflitos de DIP. Quer os autores favorveis tese da analogia intrinseca entre estes dois ramos do Direito de Conflitos, quer os seus opositores, insistem (grande erro!) em estabelecer um paralelismo entre a aplicao da lei nova e aplicao da lez fori, por um lado, e a aplicao da lei antiga e a aplicao da lei estrangeira, por outro lado. aplicao da lei nova no Direito Transitrio corresponderia a aplicao da lex fori no DIP, e aplicao da lei antiga naquele corresponderia a aplicao da lei estrangeira neste.A referida correspondncia, na maioria das vezes, quebrada pelo que existem divergncias fundamentais entre aqueles dois direitos de conflitos. Exemplo1: No Direito Transitrio, o estado e capacidade esto sujeitos ao efeito imediato da lei nova, ao passo que, no DIP, estas matrias so regidas pela lei nacional e no pela lex fori; os direitos reais sobre imveis dependem no primeiro da lei nova, ao passo que no segundo esto sujeitos lex rei sitae, e no lex fori. Esquece-se que no Direito Transitrio a lei nova aplicvel ao contedo das situaes jurdicas pessoais e reais criadas sob a lei anterior, no a ttulo de lez temporis fori, mas a ttulo de actual lei reguladora da condio jurdica das pessoas e das coisas, pelo mesmo ttulo, portanto, por que no DIP se aplicam, respectivamente a lex patriae e a lex rei sitae. Tudo se passa acol como se houvesse uma mudana do estatuto pessoal ou do estado real, por se ter deslocado a sede das pessoas ou a situao das coisas. Exemplo2: Ao passo que o tempus regit actum tem, em Direito Transitrio, um sentido amplo, levando a aplicar a factos passados tanto as normas da lei antiga sobre a forma dos actos jurdicos como as normas da mesma lei relativas aos requisitos de fundo dos ditos actos, a locus regit actuem, no DIP, visa apenas questes de forma. A lei antiga aplicvel aos actos jurdicos passados, tanto no seu aspecto formal como no seu aspecto substancial, porque ela ao mesmo tempo o estatuto pessoal, o estatuto real e o estatuto obrigacional no momento em que tais actos so praticados. Em suma, aceite a analogia intrnseca entre os dois ramos do Direito de Conflitos, nada obsta a que as solues achadas para um deles possam ser transpostas analogicamente, com as devidas adaptaes, para o domnio do outro.

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II - ESTRUTURA E FUNO DA REGRA DE CONFLITOS

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PROF. BAPTISTA MACHADO 1. ELEMENTOS ESTRUTURAIS DA REGRA DE CONFLITOS I - DESENHO GERAL DA REGRA DE COFLITOS O DIP enquanto Direito de Conflitos limita-se a indicar-nos as ordens juridicas estaduais que ho-de reger as relaes privadas internacionais, sendo que tal alcanca-se sobretudo atravs da Regra de Conflitos que destaca um elemento (ELEMENTO DE CONEXO) da situao do facto susceptvel de apontar para um, e apenas para uma, das leis em concurso (leis interessadas). Note-se que as regras de conflitos so vrias em obedincia ao PRINCPIO DA ESPECIALIZAO (cada Regra de Conflitos adjudica lei apontada por uma determinada conexo (exemplo: lei do lugar da celebrao do negcio) uma determinada tarefa normativa, uma determinada matria ou sector de regulamentao (exemplo: a forma, a questo da validade formal do negcio). CONCEITO QUADRO: conceito que na Regra de Conflitos designa a matria, questo jurdica ou sector normativo relativamente ao qual decisivo o elemento de conexo por essa mesma regra escolhido. Em suma, os elementos que se destacam na estrutura da regra de conflitos so dois: (1) o elemento de conexo e (2) conceito quadro. Exemplo: art- 45/1 CC A responsabilidade extracontratual () regulada pela lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuzo: CONCEITO QUADRO; a responsabilidade extracontratual ELEMENTO DE CONEXAO: lugar do facto danoso

II O ELEMENTO DE CONEXO: ESPCIES O elemento de conexo o que representa o elemento da situao de facto a que se pode imputar a consequncia juridica especfica do Direito de Conflitos. atraves dele e com fundamento nele que se opera a designao do direito aplicvel questo ou problema juridico suscitado pela situao de facto. As conexes consistem fundamentalmente nas relaes ou ligaes existentes entre as pessoas, os objectos e os factos, por um lado, e as ordens jurdicas estaduais, por outro lado. ENUMERAO DOS ELEMENTOS DE CONEXO: A nacionalidade duma pessoa, o seu domiclio, a sua residncia habitual, a sua residncia simples a sede duma pessoa colectiva; A situao de uma coisa (lex rei sitae) O lugar da prtica de um facto (facto j realizado) Page 19

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O lugar do cumprimento de uma obrigao (facto que deve ser realizado naquele lugar) A conveno das partes sobre a lei aplicvel ( a prrpia vontade das partes que cria embora no arbitrariamente) a conexo com a lei competente), por fora do Princpio da Autonomia Privada, vlido no dominio dos contratos O lugar onde o processo decorre (para efeitos meramente processuais) O nexo de interligao com uma outra relao jurdica

Em suma: os elementos de conexo potencialmente relevantes para efeitos de DIP podem ser de dois tipos: PESSOAIS: referem-se aos sujeitos da relao REAIS: referem-se ao objecto ou aos factos.

Os elementos de conexo podem ainda consistir: EM DADOS DE NATUREZA PURAMENTE FACTUAL (conexes factuais: lugar da situao da coisa ou da prtica do facto) EM DADOS NORMATIVOS (conexes jurdicas: nacionalidade duma pessoa, o lugar do cumprimento de uma obrigao, etc.)

III UNIDADE E PLURALIDADE DE CONEXES A Regra de Conflitos pode ser de conexo/coligao simples ou nica e de conexo complexa. NORMA DE CONFLITOS DE CONEXO SIMPLES: aquela que contm um nico elemento de conexo e, portanto, se limita a referir uma nica lei aplicvel. Exemplo: art. 30 CC NORMA DE CONFLITOS DE CONEXO COMPLEXA OU MLTIPLA: so todas aquelas que contenham mais do que uma conexo. Podem assumir diversas modalidades: NORMA DE CONFLITOS DE COLIGAO COMPLEXA SUBSIDIRIA: as conexes operam sucessivamente; sempre que designe duas ou mais ordens jurdicas como competentes, mas em termos de uma das conexes (a secundria) s funcionar na falta ou impossibilidade de determinao da principal. Exemplo: art. 52 CC NORMA DE CONFLITOS DE COLIGAO COMPLEXA ALTERNATIVA: as conexes operam alternativamente; sempre que a norma de conflitos prev Page 20

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vrias conexes como igualmente possveis e legtimas podendo um determinado resultado ser obtido com fundamento na lei referenciada por qualquer delas. Exemplo: art. 65/1 CC este artigo visa claramente promover a validade formal das disposies mortis causa, utilizando o processo da coligao alternativa, declarando tais disposies como vlidas, quanto forma, desde que qualquer das leis mencionadas as considere como tais. NORMA DE CONFLITOS DE COLIGAO COMPLEXA CUMULATIVA: as conexes operam cumulativamente; aquela que se traduz na efectiva aplicao simultnea de dois ou mais direitos a uma nica questo jurdica. H aplicao cumulativa propriamente dita quando as leis designadas como competentes para a mesma questo jurdica que concorrem em plano de igualdade so ambas (ou todas) competentes a ttulo primrio, de modo tal que certos efeitos jurdicos s se produzem quando sejam simultaneamente reconhecidos pelas leis em concurso. FUNO NEGATIVA DA CUMULAO: afastar a consequncia jurdica que, sendo estatuda por uma das leis, o no seja tambm pela outra. Deste prisma, a cumulao propriamente dita exerce uma funo oposta da coligao alternativa. Exemplo: art. 60/1 CC: a lei aplicvel constituio da filiao adoptiva a lei pessoal do adoptante ou adoptantes; art. 60/3 CC: a adopo no permitida se a lei competente para regular as relaes entre o adoptando e os seus progenitores no conhecer o instituto da adopo, ou no o admitir em relao a quem se encontre na situao do adoptando sempre que esteja em causa a validade e eficcia de um acto constitutivo, a aplicao comulativa traduz-se em aplicar a ordem juridica mais rigorosa, ou seja, aquela que exija o maior nmero de requisitos para a validade do mesmo acto CUMULAO DE CONEXES: uma determinada lei s aplicvel quando vrios elementos de conexo apontam simultaneamente para ela, ou seja ser essa lei a lei nacional de ambos os cnjuges (art. 52 CC), ser a lei do pas em que o interessado nacional e onde tem o domicilio, etc. APLICAO COMBINADA/ACOPLADA DE VRIAS ORDENS JURDICAS: verifica-se sempre que os vrios pressupostos de uma e mesma consequncia jurdica devam ser apreciados por leis diferentes. Tal sucede com os pressupostos da vlida celebrao do casamento entre individuos de nacionalidade diferente: os impedimentos que afectem cada um dos nubentes sero apreciados pela respectiva lei nacional (art. 49 CC). Nestes casos, a aplicao cumulativa Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 21

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propriamente dita dificultaria imenso a produo da consequncia jurdica pretendida, pois cada circunstncia relevante teria de ser apreciada por duas ordens jurdicas diferentes. Exemplo: se a noiva ainda no tem capacidade nupcial segundo a lei nacional do noivo, mas a tem segundo a prpria lei nacional, o casamento poder ser validamente celebrado, ao passo que, na hipotese de cumulao, subsistiria um impedimento matrimonial. IV DETERMINAO DOS ELEMENTOS DE CONEXO NO TEMPO: CONEXES VARIVEIS OU MVEIS E INVARIVEIS OU FIXAS Os elementos, de acordo com a sua natureza, podem ser de dois tipos: FIXOS NO TEMPO OU INVARIVEIS: lugar da situao dos imveis, o lugar da realizao de um acto jurdico e o lugar da prtica de um acto ilcito MUTVEIS OU MVEIS: a nacionalidade, o domiclio, a residncia, o lugar da situao de um mvel, a vontade das partes e a sede da pessoa colectiva.

Sempre que a coligao da norma se faz atravs de uma conexo mutvel, importante concretizar o momento temporal em que essa conexo deve ocorrer a fim de que o respectivo preceito adquira suficiente preciso. Dos factores de conexo que foram referidos, apenas o lugar da situao dos imveis insusceptvel de ser deslocada por obra dos interessados. Todos os restantes so disponveis, ou seja, susceptveis, em princpio, de ser situados ou transferidos pelas partes. Na sua maioria, os elementos de conexo no so susceptveis de deslocamento ou transferncia (intencional ou acidental) aps o nascimento da relao, sendo precisados simultaneamente no tempo e no espao (a nacionalidade que determina a lei aplicvel sucesso a nacionalidade do de cuius no momento da morte; os elementos de localizao objectiva de um contrato so os existentes ao tempo da celebrao do mesmo contrato, etc.), uma vez que apresentam um caracter de instantaneidade (tal como o lugar da realizao de um acto jurdico ou o lugar da prtica de um facto ilcito). PROBLEMAS DERIVADOS DA MOBILIDADE DOS ELEMENTOS DE CONEXO Os elementos de conexo utilizados pelas normas de conflitos que se referem ao contedo das situaes jurdicas pessoais e reais so abstractamente constantes, mas eles podem ser concretamente modificados por facto posterior ao nascimento da situao jurdica em causa. Tal modificao dos elementos de conexo conduz competncia sucessiva de diferentes leis estaduais para regular o contedo da mesma situao jurdica. Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 22

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CONFLITOS MVEIS: combinao dos factores tempo no espao que provoca conflitos; fenmeno de mudana ou sucesso de estatutos, o que conduz aplicao de critrios idnticos aos que se aplicam em matria de sucesso de leis no tempo. A mobilidade ou transferibilidade do elemento de conexo confere aos interessados a possibilidade de escolher a lei aplicvel relao jurdica, de atribuir competncia lei que considerem mais favorvel, situado ou deslocado propositadamente o factor de conexo. V O CONCEITO-QUADRO E O SEU OBJECTO CONCEITO-QUADRO: circunscreve a questo ou matria jurdica especfica para a qual a Regra de Conflitos aponta a conexo decisiva e, mediante esta, a lei competente. Tal conceito aparece expresso, em regra, pela frmula designativa de um dos grandes captulos ou institutos do sistema do direito privado (estado e capacidade, relaes de famlia, sucesses por morte, direitos reais, obrigaes, etc) recebendo tambem a designao de CONCEITO SISTEMTICO. CONCEPES ACERCA DO CONTEDO DA CATEGORIA DE CONEXO (OBJECTO IMEDIATO DA SUA REFERNCIA): CONCEPO1: O conceito quadro designaria a relao jurdica PROF. BAPTISTA MACHADO: no parece vivel este modo de conceber as coisas, pois uma relao jurdica apenas surge com base num ordenamento jurdico material determinado, ordenamento esse que a norma de conflitos trata justamente de individualizar. CONCEPO2: O conceito quadro referer-se directamente a uma relao jurdica a uma relao ou situao da vista, ou seja, a puros factos ainda no juridicamente qualificados. PROF. BAPTISTA MACHADO: esta concepo no parece de aceitar, uma vez que mesma situao de facto podem corresponder problemas ou questes juridicas de vria natureza, e a cada um desses problemas ou questes uma norma de conflitos diferente. Exemplo: o facto morte de uma pessoa pode ser relevante para efeitos sucessrios, para efeitos de responsabilidade civil, etc, CONCEPO3: A norma de conflitos referiria no seu conceito-quadro uma questo jurdica privada. PROF. BAPTISTA MACHADO & OUTROS AUTORES: uma questo jurdica determinada s se pe em face de um ordenamento jurdico

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determinado, uma vez que diferentes ordenamentos podem ver na mesma situao de facto questes jurdicas diferentes. CONCEPO4: O conceito-quadro designa e circunscreve um certo grupo, classe ou categoria de normas materiais. Suposta uma situao da vida coligada, a aplicabilidade das normas que nesse ordenamento regulam tal situao depende de elas terem certas natureza ou pertencerem a certa categoria: a categoria que corresponde a tal conexo ou ttulo de chamamento. Seriam as normas materiais que constituiram o objecto de apreciao para o juzo de aplicabilidade da norma de conflitos, e que formariam, o conteudo ou objecto do conceito quadro. POSIO DO PROF. BAPTISTA MACHADO: o conceito-quadro da Regra de Conflitos no circunscreve pressupostos de facto, no recorta elementos ou dados de facto juridicamente relevantes; antes norma material aplicvel (e s a ela) que compete dizer quais so os factos juridicamente relevantes. Tanto mais que a definio dos elementos de facto jurdico materialmente relevantes depende de um juzo de valor jurdico material (constitui parte integrante da regulamentao jurdico material) que s lei material competente cabe proferir. Deste modo, o conceito-quadro no se refere a factos. importante ter por assente que a Regra de Conflitos destina-se a resolver um concurso de leis, pelo que as normas deste tipo, tal como as regras sobre antinomias, so regras de segundo grau que no nos dizem quais so os factos materialmente relevantes, mas qual das normas antinmicas (qual das duas ou mais normas se referem mesma questo de direito) deve prevalecer sobre a outra: so normas sobre normas. Por sua vez, o conceito-quadro duma Regra de Conflitos serve para designar ou circunscrever o tipo de matrias ou de questes juridicas dentro do qual relevante ou decisivo para a fixao da lei competente o elemento de conexo a que a mesma Regra de Conflitos se refere. Ou seja, h-de reportar-se a essas matrias ou questes juridicas; hde visar aquela categoria de normas materiais que respondem a tais questes jurdicas, para significar que, da lei apontada pela conexo em causa, e com fundamento em tal conexo ou ttulo de chamemento, s as normas dessa categoria so aplicveis. No signfica isto que o Direito de Conflitos e as Regras de Conflitos no se refiram e apliquem a factos: esses factos so as situaes da vida privada internacional em que esto presentes os elementos de conexo previstos por aquelas regras. Estes elementos de conexo que se reportam a dados de facto (ainda quando a conexo seja um dado normativo, como o vnculo da nacionalidade, essa dado assumido como um quid facti) e, portanto, os conceitos que os designam ho-de aplicar-se a factos.

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2. FUNO BILATERAL DA REGRA DE CONFLITOS I ESTADO DA QUESTO

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Tem-se colocado a questo de saber se a Regra de Conflitos tem uma funo unilateral ou bilateral: FUNO UNILATERAL: compete-lhe definir apenas o mbito de aplicao do ordenamento material do foro, ou compete-lhe apenas determinar a aplicao de direitos estrangeiros, mas no do do foro. FUNO BILATERAL: cabe-LHE determinar tanto a aplicao de direitos estrangeiros como a aplicao do ordenamento material do foro.

DOUTRINA DEFENSORA DA FUNO DUPLTA/POSIO BILATERALISTA DA REGRA DE CONFLITOS: necessrio distinguir duas variantes PARTE DESTA DOUTRINA/CONCEPO TRADICIONAL: A Regra de Conflitos refere-se tanto ao ordenamento do foro como aos ordenamentos estrangeiros, podendo determinar, j a aplicabilidade de normas daquele ordenamento, j a aplicabilidade de normas de qualquer outro ordenamento, conforme o que for designado atravs do seu elemento de conexo. RESTANTE PARTE DESTA DOUTRINA: A Regra de Conflitos poderia na verdade designar como aplicveis tanto o ordenamento do foro como um qualquer ordenamento estrangeiros, mas pelo que respeita quela sua primeira funo, ela s interviria, determinado a aplicabilidade da lex materialis fori, nas hipoteses em que houvesse elementos de estraneidade (hipoteses de comercio juridico internacional) e no nos casos puramente internos em que a lei do foro seria aplicvel directamente ou per si.

DOUTRINA DEFENSORA DA FUNO NICA/POSIO UNILATERALISTA DA REGRA DE CONFLITOS: necessrio distinguir duas variantes TESE UNILATERALISTA EXTROVERSA: a nica funo da Regra de Conflitos a de chamar, para a regulamentao dos factos da vida jurdica externna, um determinado ordenamento estrangeiro, pelo que s indirectamente (leia-se pelo facto de, atravs da designao do direito estrangeiro como competente, ela vir a estabelecer uma excepo ao princpio geral da aplicabilidade da lei material do foro no mbito territorial do respectivo Estado) ela delimitaria o mbito de aplicao da lei interna. Esta tese assenta na concepo de AGO, segundo a qual a funo prpria das normas de DIP inserir direito estrangeiro no ordenamento interno. A seu ver, a concepo bilateralista tem de socorrer-se duma artificiosa superfetao lgica, ao subordinar a aplicao do direito Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 25

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interno prvia interveno duma norma de DIP. Se a designao de um ordenamento estrangeiro por parte de uma norma de DIP se compreende, porque serve para tornar aplicveis pelo juiz do foro normas que de outro modo o no seriam, j nenhum significado pode ter a designao, por parte de uma norma de DIP, do prprio ordenamento de que ela faz parte TESE UNILATERALISTA INTROVERSA (tese unilateralista mais difundida e que tem encontrado maior nmero de defensores): a nica funo da Regra de Conflitos seria a de delimitar o mbito de aplicao do ordenamento material interno. Os defensores desta tese invocam contra a tese bilateralista que (1) ela se v forada a conferir ao legislador estadual (das normas de DIP) o papel de um legislador supra-estadual, e que (2) coloca num mesmo plano, como equivalentes, o direito material do foro e os direitos estrangeiros. II POSIO DO PROF. BAPTISTA MACHADO Em primeiro lugar necessrio salientar que para este autor, REGRA DE CONFLITOS consiste numa norma destinada a dirimir concursos entre leis ja previamente determinadas como potencialmente aplicveis. Em segundo o autor adere posio de que a norma de conflitos tm uma funo bilateral, defendendo a sua segunda variante, a qual podemos dizer porque concepo moderna (em oposio concepo clssica da tese bilateral). A norma de DIP, na opinio de EDOARDO VITTA com o qual o PROF. BAPTISTA MACHADO concorda, s intervm quando exista a possibilidade de escolha entre vrios ordenamentos, quer entre vrios ordenamentos estrangeiros, quer entre um ou vrios ordenamentos estrangeiros e o ordenamento portugus. A Regra de Conflitos no tem que intervir, quer nos casos puramente internos relativamente ao Estado do Foro, quer nos casos puramente internos relativamente a um Estado estrangeiro (casos relativamente internacionais): em qualquer destes casos, a lei competente directamente determinada pelo princpio bsico do Direito de Conflitos este princpio bsico, enquanto princpio universal de direito, que confere s diferentes leis estaduais uma competncia de princpio (ou potencial) para regular determinados factos (os factos que com elas estejam em contacto). A Regra de Conflitos nada mais faz que dirimir o concurso entre as leis designadas como potencialmente aplicveis, por esse princpio universal de direito. CRTICA DO PROF. BAPTISTA MACHADO FACE S OBJECES QUE OS UNILATERALISTAS FAZEM POSIO BILATERALISTA No verdade que a tese bilateralista implica a usurpao de uma autoridade supra estadual por parte do legislador estadual das Regras de Conflito de DIP: no so estas Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 26

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Regras de Conflito positivas que repartem a competncia entre os diversos Estados, dizendo a cada um quais os limites do seu ordenamento jurdico. Essa tarefa desempenhada, antes, pelo princpio universal de direito, subjacente a todos os sistemas nacionais de DIP. As Regras de Conflitos limitam-se simplesmente a desempenhar a funo subordinada, mas necessria, de dirimir concursos entre vrias leis potencialmente aplicveis. verdade que a concepo bilateralista coloca em p de igualdade o direito material do foro e os direitos estrangeiros. Mas f-lo unicamente para efeitos de resoluo de concursos entre aquele e estes, nas hipoteses em que a situao da vida esteja em contacto com um e outros. O critrio para a resoluo dos sitos concursos deve ser em princpio o mesmo (igualdade de tratamento do direito do foro e dos direitos estrangeiros). Mas isto no significa de forma alguma que as normas de direito material do foro caream duma espcie de confirmao por parte das normas de DIP do mesmo foro para poderem ser aplicadas. A tese unilateralista dita introversa, na sua verso mais elaborada e corrente, ao afirmar que a Regra de Conflitos, como norma unilateral tem por funo exclusiva delimitar o dominio de aplicao das normas materiais do foro, integra as hispoteses destas normas materiais, confunde Direito Material e Direito de Conflitos e nega a autonomia das Regras de Conflitos. O Direito Material e o Direito de Conflitos situamse em planos diversos, obdecem a criterios de justia distintos e destacam como relevantes elementos ou aspectos diferentes da realidade de facto. Contra a tese unilateralista de AGO vale dizer que ela assenta numa concepo da funo da Regra de Conflitos que, confundido esta com uma nroma material de remisso ad aliud ius, igualmente implica uma negao da autonomia do direito de conflitos em face do direito material. Podem existir, num sistema de Regras de Conflitos bilaterais, Regras de Conflitos unilaterais que, em certas hipoteses, apenas curem da aplicao do direito do foro, como por exemplo sucede no art. 28/1 e 2 CC (excepo de interesse nacional). Pode ainda existir regras de conflitos bilaterais imperfeitas, sendo aquelas que, referindo-se apenas a situaes que mantenham com o Estado do foro uma dada conexo (e no a todas as situaes, incluindo aquelas que no tenham com o dito Estado aquela ou at qualquer conexo) s para essas determinam a lei aplicvel, podendo esta ser a lei do foro ou uma lei estrangeira, conforme a que for apontada por uma outra conexo, considerada decisiva.

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PROF. FERRER CORREIA TEORIA DAS NORMAS DE CONFLITOS I FUNO E REGRAS DE CONFLITOS. REGRAS DE CONFLITOS BILATERAIS E UNILATERAIS NORMA PARADIGMTICA DO MODELO TRADICIONAL DA REGRA DE CONFLITOS NORMA BILATERAL: indica a lei competente para dirimir qualquer questo jurdica concreta que seja subsumivel respectiva categoria conflitual, pouco importante que essa lei seja a do pais onde o problema se levanta ou uma lei estrangeira Ao sistema da bilateralidade opoe-se o sistema da unilateralidade: a norma de conflitos unilateral propoe-se apenas a delimitar o dominio de aplicao das leis materiais do ordenamento onde vigora. Ex: as questoes do ambito do estado e da capacidade das pessoas serao resolvidas pelo direito frances, desde que se refiram a cidadaos franceses, mesmo que domiciliados em pais estrangeiro (codigo frances art. 3/3) CASO INTERMDIO normas imperfeitamente bilaterais: normas que determinam tanto a aplicaao do direito local como a de leis estrangeiras, mas que no entanto nao se ocupam senao de certos casos caracterizados pela existencia de determinados elementos que os relacionam com a vida juridica do estado do foro. Ex: se um dos nubentes for alemao, o casamento sera regulado quanto a acada um dos nuventes segundo as leis do estado a que pertena. O mesmo se observara quanto aos estrangeiros que celebrem o seu casamento na alemanha semelhante na parte da forma do art. 51/1 e 2 Por vezes as normas unilaterais, onde existam, sao tidas na pratica por meras disposioes incompletas, pelo que se torna possivel, se nao necessario integrar as lacunas do sistema atraves da sua extensao analogica, isto , convertendo-as em normas bilaterais pratica ha muito seguida pelos tribunais alemaes face as numerosas regras unilaterais da primitiva EGBGB VERDADEIRO SISTEMA DA UNILATERALIDADE 2 CAMINHOS 1. Fazer apelo a um pretenso principio conforme o qual o legislador interno nao teria poderes senao para delimitar a esfera de competencia das suas proprias leis. Este caminho entronca na teoria que ve no chamado conflito de leis um conflito de soberanias e no DIP um sistema de normas tendendentes a coordenar as diferentes soberanias estatais, antes que um conjunto de regras visando a resoluao em termos razoaveis das questoes decorrentes das relaoes privadas internacionais BM A outra teoria enferma um erro fundamental: quando o estado aplica uma lei estrangeira, a propria soberania estrangeira que se faz valer e reciprocamente, que a soberania nacional nao pode exercer-se seno atraves da aplicaao do direito nacional. A verdade que a soberania nao pode exercer-se senao mediante o emprego de certos Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 28

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mecanismos de coerao sobre as pessoas ou as coisas e logo evidente que no territorio de certo estado so a soberania desse estado se pode tornar efectiva. A soberania nao se manifesta tanto no acto de criar a lei como no poder de a fazer observar. A aplicaao duma norma estrangeira nunca poe em jogo senao a soberania territorial. O DIP nao pode conceber-se como um sistema de principios ou normas visando a resoluao de conflitos de soberanias. 2. QUADRI: a aplicabilidade de uma norma estrangeira nao pode resultar senao de uma regra de conflitos a que ela pertence ou seja da vontade de aplicaao desse sistema a situaao controvertida. Para que uma lei estrangeira se torne aplicavel in foro hao de mostrar-se verificas as duas condioes: - situaao sub judice nao esteja ligada a lex fori atraves do elemento de conexo que esta lei considera decisivo no sector em causa - entre a mesma situaao e a lei estrangeira exista precisamente a relaao que essa lei requer a fim de se reputar competente. so atraves do cumprimento desta dupla condiao que o sistema estrangeiro se torna aplicavel in foro e nao por direito proprio, senao em vvirtude de um pp geral a que se podera dar o nome de pp de adaptaao da ordem do estado as ordens estrangeiras. Principio este que o estado aceita exactamente porque considera importante assegurar a continuidade da vida juridica internacional dos individuos, ou, se se quiser, a harmonia juridica internacional. VANTAGENS DO SISTEMA UNILATERAL FACE AO BILATERAL O sistema do unilateralismo desdobra-se em duas preposies: - nao estando em causa a competencia do direito local, ha que aplicar a situaao controvertida o direito que se julgar competente para reger - jamais deve decidir-se um caso pelas disposioes de uma lei que o nao inclua no seu ambito de aplicaao Ex: se uma situaao A estiver em contacto com as leis B,C e D e s a ultima se lhe considerar aplicavel, a aceitaao universal do sistema da unilateralidade garantira que sera esta a lei reputada competente por qualquer tribunal de qualquer estado, e desde logo no estado B e C. A uniformidade da valoraao da referida relaao juridica estara assegurada. Deste modo, nao se pode dizer que o sistema da unilateralidade conduz melhor harmonia juridica internacional em vez do da bilateralidade? Nao, e alem disso possui grandes desvantagens:

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DESVANTAGENS DO UNILATERALISMO

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- SITUAAO DE CUMULO JURIDICO (duas leis estrangeiras se declaram simultaneamente aplicaveis a mesma factualidade concreta) como resolver? SOLUAO TRADICIONAL: optar por um dos sistemas ou por uma das normas em conflito. Mas necessario determinar o criterio e ai comeam as duvidas. - criterio substancialista: comparar os resultados a que nos levassem no caso de especie as diversas regulamentaoes materiais em causa: aplicaria seria aquele que atendendo a natureza da questao posta permitisse a soluao mais razoavel. Fora de questao devido ao seu casuismo. - melhor soluo: elaborar para este tipo de situaoes normas de conflitos especiais -normas que operassem a escolha da lei em funao do resultado - normas que utilizassem o metodo tradicional da conexo espacial Quadri recusa este caminho: ia-se buscar a lei a qual situaao concreta esteja ligada pelo vinculo mais forte e mais significativo - SITUAO DE LACUNA/VCUO JURDICO (nenhum dos sistemas com os quais uma situaao dada se encontra em contacto, considera este contacto suficientemente forte para justificar a aplicaao do direito material) certo que a ausencia de uma norma nao significa logo uma lacuna. WENGLER exemplo da clausula ouro: um contrato em que se estipulou a clausula de ouro e que esta em contacto com 3 estados. Todos eles proibem a clausula de ouro na sua legislaao interna e todos tem disposioes legais sobre a conexo que deve estar presente a fim de que a referida proibiao se torne aplicavel. Imagine-se que a conexao existente entre o contrato em questao e cada um daqueles estados nao desse tipo: nao de molde a determinar em qualquer deles a aplicaao da citada proibiao legal. Nenhum prejuizo advira de a clausula ser julgada valida nesses estados, bem como em quaiquer outros onde a questao se levante. A fora vinculativa da estipulaao advira da lei ao abrigo da qual o contrato se tornou perfeito e que normalmente permitira as partes que ajuntem aos seus contratos as condioes e clausulas que bem lhes parecerem, desde que nao proibidas legalmente, Mas ha casos em que existe uma verdadeira lacuna: DE NOVA uma vez verificada a ausencia de toda a disposiao relativa ao nosso problema, tentar-se-ia sair do impasse atraves da criaao de uma regra especial, regra tanto quanto possivel conforme ao sentido daquele sistema juridico que tenha com o caso vertente a conexao mais estreita. Tal soluao afectaria gravemente a certeza do direito.

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II ESTRUTURA DA REGRA DE CONFLITOS. OS ELEMENTOS ESTRUTURAIS DA NORMA A cada regra de conflitos cabe delimitar um sector ou materia juridica, uma questao ou nucleo de questoes de direito, e indicar, de entre os elementos da factualidade concreta, aquele por intermedio do qual se ha de apurar a lei aplicavel a tal dominio. A norma de conflitos constituida por 3 partes: - objecto de conexo: (aquilo que se conexiona com determinada lei: a lei que no caso concreto for designada pelo elemento de conexo da norma) definido por meio de um conceito tecnico juridico, o chamado conceito quadro da regra de conflitos. no ambito traado para tal conceito que opera a conexao escolhida pela norma, sendo esta conexao representada por um elemento ou circunstancia da factualidade concreta. - elemento de conexo: cabe a tarefa de localizar a situaao juridica num espao legislativo determinado: de a situar pelo que toca a valoraao de tal ou tal dos seusaspectos ou perfis no quadro de um certo sistema de direito - consequencia juridica: declaraao de aplicabilidade de preceitos juridico materiais da lei que for designada pelo elemento de conexao. Note-se que a uma norma de conflitos nao corresponde uma unica consequencia mas tantas quantos os ordenamentos existentes. PRINCIPAIS QUESTES QUE O ELEMENTO DE CONEXO LEVANTA 1. conflito de conexoes ou sistemas de normas de conflitos 2. criterio a que devera obedecer a escolha do factor de conexo Os interesses a cuja satisfaao o dio vai dirigindo aconselham por vezes o recurso a duas ou mais conexes para uma s matria. CONEXO MULTIPLA ALTERNATIVA: quando o que rleeva garantir a validade de um acto, proteger certas liberdades ou facilitar a constituiao ou a extinao de certa situaao juridica. Das leis indicadas sera escolhida aquela que conduza na especie ao resultado tido a priori mais justo. Por vezes a alternativa desaparece para dar lugar a competencia exclusiva de uma das leis designadas, quanso se de o caso de esta lei formular certas exigencias (ex: art. 65/2) COMPETENCIA CUMULATIVA: subordinar a produao de certo evento juridico ao acordo de duas leis, ou seja, a satisfaao dos requisitos estabelecidos em cada uma delas, sito com vista a evitar a criaao de situaoes que nao possam aspirar ao reconhecimento num dos estados com elas mais estreitamente conexos. Visa-se a harmonia juridica internacional. Segundo BATIFFOL este sistema promete mais do que d: promete aplicar cumulativamente as duas leis em presena, para ao fim e ao cabo aplicar apenas uma delas a mais rigorosa e restritiva.

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APLICAAO DISTRIBUTIVA DE DUAS LEIS: tambem se trata de fazer apreciar por dois sistemas juridicos as condioes de validade do mesmo acto, porem em termos de a materia ser entre eles repartida conforme determinado criterio. Pode estabelecer-se que a capacidade para contrair casamento se avalia quanto a cada um dos futuros conjuges, pela respectiva lei nacional. Mas a este respeito pode haver certos impedimentos matrimoniais que assumem o caracter de bilateralidade: art. 1601/ al. c) proibiao do casamento ao cidadao portugues ja casado + declara inabil todo o nacional para contrair casamento com qualquer estrangeiro ainda legalmente casado segundo o ponto de vista do dto pt, posto que a lei nacional desse estrangeiro, por hipotese um muculmano, admita bigamia. CONEXOES SUBSIDIARIAS previndo a hipotese de faltar o elemento exigido em factor primario de conexoes (ex: nacionalidade comum), a norma de conflitos designa o elemento sucedneo a que em tal hipotese havera que recorrer (rhabitual). Destina-se a facilitar uma situaao de impasse. Relevancia do elemento de conexao escolhido pela norma de conflitos por vezes colcoada sob determinada condio: possivel que uma lei seja declarada aplicavel sob condiao de ela propria se considerar competente REENVIO. Harmonia juridica internacional.

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III - QUALIFICAO

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O CONCEITO QUADRO E O PROBLEMA DA QUALIFICAO

por meio de conceitos tcnicos que as regras de conflitos definem e delimitam o respectivo campo de aplicao, isto , o espao ou a rea jurdica em que o elemento de conexo da norma chamado a operar. Os conceitos tcnicos so aptos a incorporar uma multiplicidade de contedos jurdicos, sendo conceitos quadro: a sua extenso muito varivel, uma vez que alguns designam uma das grandes divises clssicas do sistema de direito privado (ex: direito das obrigaes ou direitos reais) e outros referem-se aos negcios jurdicos em geral, a um aspecto isolado da sua regulamentao (ex: forma externa) ou ainda a determinado instituto (ex: filiao, divrcio..). INTERPRETAO DOS CONCEITO QUADRO Esta questo no se colocaria se se tratasse de meros conceitos descritivos ou de facto, sendo que, neste caso, tudo se resumiria em descrever as situaes factuais contidas na previso normativa e depois, face ao caso concreto, em subsumi-lo categoria apropriada do direito de conflitos. Contudo, as coisas na realidade no so assim existindo vrias teorias que se debruam sobre a temtica da qualificao: i. TEORIA DA QUALIFICAO DA LEX FORI (TESE TRADICIONAL): a determinao do contedo dos conceitos quadro obtm-se recorrendo ao direito material da ordem jurdica local. Os contedos subsumveis ao conceito quadro de dada norma de conflitos seriam preciasamento os que correspondem a esse mesmo conceito enquanto conceito prprio do sistema de regras materiais da lei do foro. TEORIA DE RABEL: esta teoria apoia-se na necessidade de construir e interpretar a norma de conflitos em funo dos vrios sistemas jurdicos cuja aplicao ela susceptvel de desencadear. Na interpretao das regras de conflitos necessrio recorrer ao direito comparado, sendo que s pelo mtodo da comparao jurdica possvel apurar o contedo dos conceitos utilizados pela norma de DIP.

ii.

PROF. FERRER CORREIA: no se pode negar a importncia do direito comparado no mbito do direito de conflitos: o DIP por natureza um direito aberto a todas as instituies e contedos jurdicos conhecidos no mundo e a sua perspectiva forosamente transcende os horizontes do sistema jurdico interno. Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 33

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Deste modo, necessrio o recurso ao direito comparado, no momento da aplicao das normas de conflitos e da subsuno aos respectivos conceitos quadro dos contedos juridicos que se oferecem. Contudo, o professor duvida que seja necessrio propugnar a via comparatista no que toca ao momento da definio in abstracto dos conceitos quadro, sendo tal uma tarefa muito dificil: mesmo que fosse possivel ao interprete conhecer todas as leis existentes no momento em que chamado a executar a sua tarefa, ser-lhe-ia d e todo impossivel prever as mudanas futuras do respectivo contedo. Alm de mais, o conceito quadro dever ser tomado em termos latos de modo a poder abranger uma srie indeterminada de preceitos e de institutos jurdico materiais. Quando formula as normas que integram o sistema de regras de conflitos, o legislador deve proceder em termos de a cada matria ficar a corresponder a conexo mais adequada, em funo dos interesses que em cada um desses vrios sectores devam considerar-se prevalecentes. A interpretao de toda a norma de conflitos s pode ser realizada atravez de uma interpretao teleolgica. Devido ao facto de o DIP ter a sua intencionalidade e a sua justia prpria, a interpretao das suas normas e dos respectivos conceitos quadro tem de ser realizada com uma certa autonomia: pertencendo a norma de conflitos lex fori, a esta lei tem de pertencer tambem a sua interpretao, s que por lex fori no se podde entender aqui a lex materialis, seno a lex formalis, ou seja o direito internacional privado dessa lei o mesmo conceito pode assumir contedos diversos consoante o contexto normativo em que se situa, consoante o fim da norma de que elemento constitutivo. Em suma, um conceito quadro abrange todos os intitutos ou conteudos juridicos, quer de direito nacional quer de direito estrangeiro, aos quais convenha, segundo a ratio leges, o tipo de conexo adoptado pela regra de conflitos que utiliza o mesmo conceito. O problema da qualificao assume a sua verdadeira importncia no momento de aplicao da norma, ou seja no momento em que se averigua se dado instituto ou preceito do ordenamento designado por uma regra de conflitos da lex fori pode subsumir-se categoria normativa visada por essa regra. lex fori compete decidir se os preceiros considerados correspondem na verdade ao tipo visado na regra de conflitos, mas lex causae que se vai pesquisar as caracteristicas das normas materiais potencialmente aplicaveis ao caso concreto. O problema central da qualificao reside na definio do objecto desta (leia-se o quid a subsumir-se ao conceito quadro). Por seu lado, o problema do objecto da qualifica o problema do objecto da prpria norma de conflitos. A regra de conflitos destina-se a coordenar os diversos sistemas jurdicos conexos com a situao da vida a regular, de modo a evitar que leis diferentes, inspiradas em princpios distintos e/ou contraditrios, sejam eventaualmente chamadas a decidir a mesma questo de direito. A norma de conflitos individualiza um instituo ou matria

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jurdica, recorta uma questo ou ncleo de questes de direito, que religa lei designada por certo elemento de conexo. So os preceitos materiais do ordenamento potencialmente aplicvel que do resposta ao tipo de questes visadas pela regra de conflitos em causa: da lei designada pela norma de conflitos s podem considerar-se aplicveis os preceitos correspondentes categoria definida e delimitada pelo respectivo conceito quadro, isto , uma lei nunca convocada na totalidade das suas regras materiais, mas a norma de conflitos da lex fori recorta no sistema a que se refere um sector determinado e localiza nele a competncia atribuida a esse mesmo sistema. Quanto natureza do objecto do conceito quadro: Uma parte da doutrina entende que objecto do conceito quadro constituido por uma matria, questo ou conjunto de questes de direito; Outra parte da doutrina entende que o objecto do conceito quadro constituido por preceitos materiais, ou seja, os preceitos que num dado sistema jurdico, se destinam precisamente a dar soluo a essas questes.

Segundo o PROF. FERRER CORREIA no existe qualquer diferena essencial entre as duas concepes: concebendo-se o conceito quadro da norma de conflitos como a enunciao de uma questo de direito, a resolver pelo sistema que apresente com a situao da vida a regular a conexo mais significativa, deve admitir-se ser a soluo dada aquele problema por tal sistema jurdico que a regra de conflitos se refere a que se obtem a partir de certos preceitos materiais do mesmo sistema juridico. PROBLEMA CENTRAL DA QUALIFICAO: averiguar quais so, de entre os preceiros materiais do ordenamento designado por certa norma de conflitos, os correspondentes categoria definida pelo conceito quadro dessa norma, ou seja, determinar se dado instituto ou preceito do referido ordenamento pode ser subsumido a tal categoria. necessrio atender ao conteudo e funo dos preceitos em causa, enquadrando-os, sempre, no seio do seu ordenamento jurdico. DOUTRINA PORTUGUESA QUANTO AO PROBLEMA DA QUALIFICAO A qualificao tem por objecto preceitos jurdicos materiais. O problema da qualificao consiste em averiguar se uma norma ou um conjunto de normas de uma hipotetica lex causae, atentas as caracteristicas que reveste nessa lei, entra na categoria de conexo de uma regra de conflitos da lex fori. Tendo em ateno o art. 15 imaginemos o seguinte exemplo: 1. Perante um sistema de direito, X, e uma norma, Y deste sistema, norma em que uma das partes se baseia para enunciar a sua pretenso (para afirmar que Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 35

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determinada consequncia jurdica se verificou), vai comear-se por considerar aquele sistema como hipoteticamente aplicvel ao caso em anlise; 2. De seguida ir-se averiguar se a norma Y, considerados o seu contedo e escopo, corresponde realmente categoria de conexo de uma determinada regra de conflitos da lex fori; 3. Quanto regra de conflitos da lex fori, esta ser aquela de que se partiu para julgar hipoteticamente aplicvel o sistema de direito em questo. 4. Chegando concluso que as caracteristicas do tipo ou da categoria de conexo da referida norma de conflitos se encontram com efeito reproduzidas na disposio material Y, declara-se tal disposio aplicvel situao jurdica concreta. Caso no se chegue a tal concluso ocorrer a inaplicabilidade do sistema de direito X. A posio adoptada pelo CC quanto a esta matria afasta-se da teoria do recurso ao ponto de visto do direito material da lex fori para resolver o problema da qualificao, isto , segundo a concepo clssica para se clegar determinao da regra de conflitos aplicvel, haveria que comear por subemter a situao jurdica concreta s disposies do direito interno do foro a que caberia solucionar a questo sub judice, se a lex fori fosse, no caso, a lei aplicvel. Deste modo, o legislador portugus afastou-se da concepo clssica, no o considerando necessrio nem conforme com o Princpio da Igualdade razes: i. DESNECESSIDADE: toda a situao da vida internacional contm em si mesma os seus pontos de contacto, as suas conexes, e traa por si mesma o circulo das leis interessadas. de presumir, partida, que todas elas tenham dalgum modo impregnado os factos, influenciando as partes, gerando expectativas no existe partida razo para excluir qualquer delas deste juizo liminar. PRNCIPIO DA IGUALDADE: segundo este princpio, as condies que decidem da aplicabilidade no caso da lei estrangeira sejam as mesmas que determinariam (se fosse caso disso) a aplicao da lex fori. Por exemplo, se a legislao X regulamenta a promessa de casamento como uma instituio quase familiar, foroso inclui-la, para efeitos da aplicao dessa lei, na categoria de conexo do sistema de DIP do foro indicada pelo nome direito da famlia ou relaes jurdicas quase familiares. Alm de mais, este o nico caminho que permitir alcanar a harmnoa jurdica entre as diversas legislaes consideradas no caso.

ii.

Atendenendo ao mtodo de qualificao seguido no CC importa esclarecer que a denominada qualificao primria ou de primeiro grau um mecanismo intil, ou seja, rejeita-se a teoria clssica em qualquer das suas modalidades. Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 36

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TEORIA CLSSICA MODALIDADES vs POSIO ADOPTADA NO CC I MODALIDADES DA TEORIA CLSSICA

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1. TEORIA DE ROBERTSON: no processo de qualificao necessrio distinguir duas operaes, sendo que: A primeira qualificao incide sobre a situao de facto que d origem questo ou controvrsia jurdica. O problema que aqui se levanta o da subsuno da factualidade sub judice a uma categoria abstracta da lei a uma das categorias do direito de conflitos do foro em ordem determinao do ordenamento competente. Em regra, da propria lex fori que depende a soluo deste problema. A segunda qualificao uma qualificao de normas. A qualificao primria tornou possivel a individualizao da lei ou leis aplicveis aos diferentes aspectos da situao litigiosa. Agora necessrio averiguar se uma norma particular ou um conjunto de normas do sistema ou de um dos sistemas designados como competentes pertence ou nao ordem de questes que a regra de conflitos do foro deferiu a esse mesmo sistema. Tal definio compete ao prprio sistema jurdico de que faz parte o preceito ou grupo de preceitos em causa.

ANLISE DESTA TEORIA: a teoria exposta s difere da posio adoptada no CC quanto qualificao primria que entre ns no seguida. Para ROBERTSON ns s utilizamos a qualificao secundria, uma vez que a regra de conflitos determinada j foi apurada em momento anterior. Contudo, para este autor, o conhecimento de qual seja a regra de conflitos aplicvel ao caso supe que se tenha previamente qualificado a situao factual que se apresenta ao juiz, isto , que se tenha previamente operado a sua subsuno a uma das categorias do direito conflitual do foro (qualificao primria). Qualificados os factos est definida a norma de conflitos apropriada ao caso e da legislao competente. 2. TEORIA ADOPTADA POR ANZILOTTI, FEDOZZI E ROBERTO AGO: a questo da qualificao desdobra-se em dois problemas: Em primeiro lugar, enquanto problema de interpretao da norma de DIP, necessrio averiguar quais as relaes da vida que a regra de conflitos pretende designar atraves de uma determinada qualificao jurdica. Essas relaes so precisamente aquelas que, se no fosse a circunstncia de se apresentarem como estranhas vida jurdica local, encontrariam a sua disciplina nas normas substanciais do ordenamento do foro que atribuem qualificao s hipoteses que contemplam.

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Em segundo lugar, uma vez que se encontra j determinada a regra de conflitos aplicvel ao caso e encontrada a lei competente, resta averiguar que regulamentao deirva dessa lei para a relao concreta. Deste modo necessrio qualificar de novo esta relao; e como o problema que se levanta agora relativo interpretao e aplicao de normas do sistema jurdico estrangeiro indicado como aplicvel pelo DIP do foro, nenhuma dvida se que a luz desse sistema que cumpre resolv-lo.

Esta Teoria designadada pela TEORIA DA DUPLA QUALIFICAO Esta Teoria, ao contrrio da TEORIA DEFENDIDA POR ROBERTSON, no tem por funo localizar a competncia atribuida a uma lei em determinado capitulo ou sector do sistema (no tem uma funo limitativa), dirigindo-se apenas pesquida das normas que na lei designada regulam os tipos de situaes em que se enquadre a situao concreta. POSIO DO PROF. FERRER CORREIA QUANTO TEORIA DA DUPLA QUALIFICAO: esta viso das coisas no correcta; sendo o sentido da regra de conflitos o de cometer certas funo normativa a determinada lei, s podem logicamente reputar-se abrangidas no seu mbito normas que no respectivo sistema jurdico estiverem precisamente vinculadas a tal funo. Definida uma lei como competente quanto a determinado sector ou matria jurdia, seria de todo incongruente tomar dessa lei e aplicar ao caso nromas que, em razo da natureza das necessidade sociais a que principalmente se dirigem, so incluidas ai em diferente sector do sistema. QUALIFICAO DE COMPETNCIA: segundo AGO o problema da qualificao de competncia consiste em averiguar a que situaes da vida quer a regra de conflitos referir-se mediante o emprego de determinada noo jurdica e que a questo se resolve recorrendo s normas substanciais da lex fori que utilizam o mesmo conceito para delimitar a esfera de relaes que pretendem disciplinar. Para este autor, as normas de conflitos so exclusivamente destinadas a definir o campo de aplicao de sistemas jurdicos estrangeiros. Deste modo, e para este autor, o DIP seria uma disciplina jurdica especial instituda para aquelas relaes que, por estranhas vida interna do Estado, no seria adequado submeter ao ordenamento local. Por sua vez, para o PROF. FERRER CORREIA, o DIP o conjunto de critrios normativos atravs dos quais se h-de apurar em qualquer hipotese de conflito ou concurso de leis qual dever ser aplicada. A aplicao dos preceitos materiais do ordenamento nacional tambem esta dependente da interveno de uma norma de DIP. Salvo tratando-se de relao puramente interna. Esta concepo foi seguida pelo nosso legislador e por essa razo as normas do Cdigo de 1966 so rigorosamente bilaterais, ou seja, so normas de conflitos que se propoem delimitar tanto o campo de aplicao das leis estrangeiuras como o ambito ou esfera de competencia do proprio direito Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 38

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nacional. O legislador ao seguir o caminho da formulao de regras de conflitos bilaterais inspira-se no princpio da paridade de tratamento, ou seja, na ideia de que os factores que decidem da aplicao da suas prrpias leis ho-de ser tambm os que desencadeiam a aplicao das leis dos outros Estados. Toda a norma de conlitos bilaterais pode decompor-se em tantas regras unilaterais, obtidas por desintegrao da sintese que a norma bilateral representa, a que determina a aplicabilidade da prpria lex fori. Sendo a norma de conflitos real uma unica, parece evidente que os factores que nessa regra unilateral decidem da aplicao dos preceitos da lex fori tero de ser os mesmos que cobram relvo na moldura das outras regras unilaterais em que se desdobra a norma de conflitos considerada. a aplicabilidade dos preceitos materais da lei do foro a determinada situaoi da vida que depende unicamente do facto de os preceitos em causa tomados pelo que estatuem e pelo escopo que visam estatuir desse modo cairem dentro do ambito traado pela regra de conflitos que se conexiona a relaao sub judice com tal ordenamento. A partidade de tratamento justifica-se ainda por uma questo de justia, isto , justo que o DIP coloque os diferentes sistemas jurdicos em p de igualdade. II POSIO ADOPTADA NO CC A doutrina seguida pelo CC assegura de imediato a aplicao ao caso concreto de todos os preceitos da lei declarada competente que se relacionem de modo essencial, pelo contedo, fins e conexes sistemticas, com a matria ou a questo de direito em causa, rejeitando, simultaneamente qualquer norma situada alm da fronteir traada pela regra de conflitos. Ou seja, a referncia da norma de DIP a uma lei (a lei do foro ou outra) no abrange a totalidade das suas disposies, dirigindo-se apenas s que possam subsumir-se (dado o seu contedo, escopo, etc) na categoria normativa da regra de conflitos. S a doutrina seguida pelo CC respeita o princpio da paridade de tratamento, uma vez que s ela se mantem fiel ideia de que os factores determinantes da aplicabilidade das leis estrangeiras devero ser os mesmos que decidem da aplicao das nossas prprias leis. Toda a qualificao lege fori, uma vez que probilegia esta lei obrigando a subsumir ao seu sistema de regras materiais a questo de direito em causa a fim de chegar identificao da regra de conflitos aplicvel, lesa manifestamente o princpio da igualdade de tratamento. CONFLITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DE QUALIFICAES Quando existe uma situao em que se verifica a concorrncia de preceitos materiais de leis diferentes, convicadas a ttulos tambm diferentes, para regular o mesmo caso, ou o mesmo aspecto do caso estamos face a um conflito positivo de qualificaes/cmulo jurdico; por outro lado podemos tambem estar face a uma situao em que existe uma ausncia de normas aplicveis o que consubstncia um conflito negativo de qualificaes/vcuo jurdico. Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 39

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O CC no consagradou nenhuma soluo quanto a esta aspecto e a doutrina diverge. Na opinio do PROF. FERRER CORREIA a soluo passara por tentar definir uma relao de hierarquia entre as questes conflituantes. Tal passar pelo sacrfico de uma das regras de conflito em presena e no aplicao do sistema jurdico por ela indicado, sendo o critrio usado fundamentalmente o dos fins a que as vrias normas de conflitos vo apontadas, o dos interesses que elas intentam servir. CONFLITO ENTRE QUALIFICAO FORMA E A QUALIFICAO SUBSTNCIA: aplicando o critrio dos interesses a este caso, os conflitos deste tipo resolvem-se sem grande dificuldade, dando primazia qualificao substncia e norma de conflitos relativa aos requisitos de fundo do acto jurdico: basta atender aos fins a que se dirige a criao de uma conexo especial para a forma externa dos negcios jurdicos. Dada a natureza unitria do negcio, o que estaria em princpio indicado era submet-lo no conjunto dos seus aspectos validade intrinseca, requisitos de forma e efeitos a uma nica lei, mas, em muitos casos, dificil aos interessados apurar com rigor, no pais onde se encontram e onde pretendem celebrar o negocio juridico, a lei aplicavel substncia do acto ou as formalidades prescritas por essa lei, podendo ainda ocorrer que tais formalidades sejam impraticaveis em tal pais. Deste modo, se na celebrao do negcio se deu cumprimento lex loci, mas deixou de se observar a forma que a lex causae prescreve, sob pena de nulidade, ainda que o acto seja praticado no estrangeiro, o preceito da lex causae prevalece. CASO BRTOLO (caso estudado por BARTIN): tratava-se de um testamento ologravo feito por um holandes em Frana. O Direito Frances admite o testamento olografo; O CC holandes no o considerava vlida esta forma de testar nem atribua qualquer valor aos testamentos olografos de nacionais holandeses feitos no estrangeiros

Para BARTIN tudo dependia da qualificao atribuida adminissibilidade do testamento olografo e norma do CC holandes que no lhe atribua qualquer valor. Para BARTIN seria competente a lei francesa e o testamento seria vlido. Contudo, o PROF. FERRER CORREIA tratava-se de um conflito entre duas normas de DIP, ou seja entre a norma do sistema jurdico frances que consagrando o principio locus regist actuam reinvindica para este sistema plena competencia no ambito da forma dos negocios juridicos, e a norma do CC holandes que em materia testamentria introduz certo desvio aquele principio, a favor da lei nacional do testador, sempre que esta seja a lei holandesa.

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CONFLITO ENTRE A QUALIFICAO REAL E UMA QUALIFICAO PESSOAL: neste caso a qualificao pessoal ter de ceder, essencialmente porque a ligao da coisa ao Estado territorial muito mais forte do que a do individuo ao Estado nacional. O estado nacional nenhum poder efectivo tem sobre coisas situadas em territorio estrangeiro, e a efectividade das decises dos seus tribunais em relao a tais coisas depende, toda inteira, da cooperao que lhes queiram prestar as autoridades do Estado territorial. Segundo uma parte da doutrina, esta concepo justifica uma norma de conflitos especial que consagre o abadono da competncia da lex patriae em favor da lex rei sitae, relativamente a bens imveis situados num pais cujo DIP estenda esta ultima regra mesmo a instituies juridicas de cunho vincadamente pessoal. Deste modo, estamos face ao aproveitamento do principio da maior proximidade para resolver uma das formas mais tipicas do conflito de qualificaes. Analisemos agora a caracterizao do direito do Estado a assenhorear-se, em certos termos, da sheranas abertas por bito dos particulares: TEORIA PRIVATSTICA: h paises em que se define esse direito como de natureza sucessria, ou seja, o Estado, quando chamado a recolher uma herana por falta de sucessores testamentrios e legtimos, intervem ele proprio na qualidade de herdeiro. TEORIA DOMINANTE EM FRANA E INGLATERRA: esse direito estadual um direito pblico, um direito de natureza real.

CONFLITOS NEGATIVOS: s existe um verdadeiro problema quando exista uma autncica lacuna de regulamentao segundo o ponto de vista da lex fori, isto , quando a no aplicao das duas leis em principio aplicaveis produza um resultado claramente insatisfatorio. Muitas vezes o conflito apenas aparente, porque aos preceitos em causa uma das leis interessadas pode vir a caber a qualificao correspondente aquela que poe em movimento a norma de DIP que designa essa lei como aplicvel.

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IV - REENVIO

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PROF. FERRER CORREIA OS CONFLITOS DE SISTEMAS DE DIP I DIFERENTES ABORDAGENS DO PROBLEMA Um dos problemas a que nos conduz o elemento de conexo da regra de DIP o do conflito de conexes (deriva da diversidade dos factores de conexo adoptados nos vrios sistemas de direito para a mesma matria jurdica). partida a questo poderia ser considerada de duas perspectivas, ou seja de uma perspectiva unilateral que no merece a nossa adeso, e uma perspectiva bilateral. De acordo com a perspectiva bileteral, a norma bilateral ou multilaral presta-se muito especialmente a originar o fenmeno do conflito de sistemas de DIP, tendo, na verdade, essa norma por funo designar a lei aplicvel a toda e qualquer questo jurdica dimanada de uma situao da vida internacional e reflexamente delimitar o mbito de competncia das diferentes ordens jurdicas estaduais. Os conflitos de sistemas podem ser de duas categorias: CONFLITO POSITIVO: duas ou mais legislaes simultaneamente aplicveis mesma questo jurdica concreta; consideram-se

CONFLITO NEGATIVO: nenhuma das leis com as quais a situao a regular se acha em contacto pretende disciplin-la. Este tipo de conflitos deu origem TEORIA DA DEVOLUO OU DO REENVIO.

Quer o conflito positivo quer o conflito negativo levanta a questo de saber se o tribunal deve aplicar invariabelmente o seu prprio sistema de conflitos. Existem vrias abordagens/concepes quanto ao assunto: i. NEUMANN & GABBA (fins do sc. XIX e inicio do sc. XX)

Trata-se da criao de um super-direito internacional privado em que existiria a adopo por cada Estado de duas categorias ou dois escales de regras de conflitos: as normas de escalo superior destinar-se-iam a seleccionar o Estado competente para as diversas matrias jurdicas, segundo critrios derivados das coisas ou da sede das relaes. A esse estado competiria designar, atravs da regra de um escalo inferir, a lei aplicvel ao caso de espcie. Evidentemente esta perspectiva no vingou, uma vez que para funcionar seria necessrio que as regras de conflitos de segundo grau fossem adoptadas por todos os Estados (tal acordo no existe e nem de esperar que venha a existir).

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ii.

ERNEST FRANKENSTEIN (perodo entre as duas guerras)

Retomou a concepo de NEUMANN & GABBA propondo um sistema em que avukta a ideia de um trptico de conexes: conexes primrias, secundrias e falsas. CONEXES PRIMRIAS: so postuladas pela prpria ideia de direito e portanto vlidas a priori; a sua validade independnete de qualquer sorte de consagrao legislativa. H unicamente duas conexes deste tipo (1) uma para as pessoas e (2) outra para as coisas. As pessoas esto sujeitas ao direito em vigor na sua comunidade nacional; a lei chamada a regular as relaes inter individuais ser a lei da nacionalidade dos respectivos sujeitos. Todo o individuo tem o seu proprio direito, o direito da comunidade a que pertence: direito com o qual ele se identifica, para cuja formao concorre (ao menos potencialmente), luz de cujos preceitos pode valorar a sua conduta. A competncia da lei nacional no advem de uma regra de conflitos da lex fori, mas sim, trata-se de uma competencia dada a priori, que deocrre da verdade cientifica de que todo o homem pertence ao ordenamento juridico do seu estado nacional. As coisas esto sujeitas ao direito vigente no Estado da situao; a lei reguladora dos direitos sobre as coisas ser a lex rei sitae. A competencia da lex rei sitae radica na ideia a priori de que as coisas esto sujeitas ao poder juridico do Estado em cujo territorio se acham situadas. CONEXES SECUNDRIAS: uma vez estabelecidas pelo Estado primariamente competente, so dotadas do mesmo valor universal das conexes primrias. CONEXES FALSAS: conexes eventualmente estabelecidas por outro estado; a aplicabilidade de uma lei diferente da lex patriae (quanto s pessoas) ou da lex rei sitar (quanto aos direitos sobre as coisas) advem de uma conexo estabelecida por outro ordenamento; tal conexo no sendo um acto conforme ao direito s poder ser eficaz no territrio onde o respectivo Estado exercer a sua soberania.

Contudo, esta concepo muito semelhante defendida por NEUMANN & GABBA: os dois princpios bsicos da teoria frankensteiniana (ligao das pessoas ao Estado nacional e sujeio das coidas ao Estado da situao) equivalem para efeitos prticos s normas de escalo superior ou de super direito internacional privado.

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CRTICAS TEORIA DE FRANKENSTEIN

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A ideia de que o direito procede da convico jurdica popular pode conduzir a um sistema de formao predominantemente consuetudinrio. Sabe-se a escassa importncia que um tal direito assume nos Estados modernos. O que est na mente de todo o individuo apenas uma ideia incerta e vaga acerca do que realmente ajustado ao interesse colectivo, acerca do que deve ser o direito aqui e agora. O prprio FRANKENSTEIN reconhece que nos estados modernos impossivel afirmar que todo o preceito de direito corresponde convico jurdica do povo: o que pena que nenhum preceito poder manter-se por muito tempo contra essa mesma convico jurdica. FRANKENSTEIN supoe que o direito de um Estado, brotando da convico jurdica popular, tem por nicos destinatrios os cidados desse estado, no sendo licito imp-lo aos membros de comunidades estaduais estranhas (para os quais no valeria como direito). Contra tal viso existe o espirito do nosso tempo: tempo marcado por um certo comopolitismo, por uma atitude de abertura rasgada ao reconhecimento de valores juridicos recebidos e consagrados em ordenamentos estrangeiros. Tempo de circulao de homens, de ideias, de tecnologias, de conceitos. Aquele que, sob a presso de factores econmicos ou movido por outros interesses, elege domicio longe da patria, adapta-se muito mais facilmente do que outrora s formas de vida, aos usos e costumes, s realidades jurdicas que s elhe deparam no pas adoptivo. O seu verdadeio interesse est em ser ele sujeito ai a um tratamento e a um estatuto o mais possivel identicos aos dos nacionais, em ser ele ai o mais possivel equiparado aos cidadaos. Ser olhado e tratado o menos possivel como um estrangeiro na terra onde vive. FRANKENSTEIN ignora as ponderosas razes sociais, econmicas e polcias que nos pases de forte corrente imigratria fazem flectir a balana, nas matrias do foro pessoal, para o princpio do domicilio. Esses paises, empenhados em promover a rapida assimilao dos imigrantes, conscios de que a aceitao da nacionalidade como factor de conexo bsico seria fonte de graves embaraos na pratica judiciria e quase equivaleria a uma renuncia unidade de legislaao, nao vao desistir das vantagens que lhes proporciona a regra do domicilio FRANCESCAKIS DOUTRINA DA AUTOLIMITAO ESPACIAL DAS REGRAS DE CONFLITOS DA LEX FORI

iii.

na perspectiva do conflito de sistemas de DIP que este autor se coloca desde o inicio: assimo como falamos de conflitos de leis quando as leis internas em caus atm um conteudo diferente, assim tambem deveriamos falar de conflitos entre as regras de

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conflitos quando as regras de conflitos em causa so diferentes. Mais genericamente poderiamos falar de conflitos de sistemas de DIP. Para resolver estes conflitos deveria aceitar-se a ideia de que o dominio de aplicao das regras de conexo de um sistema jurdico no ilimitado; deveria admitir-se a existencia de duas categorias de relaes multinacionais: as primeiras seriam aquelas que nao tendo embora com o sistema frances o contacto elevado por este sistema ao papel de elemento de conexo, todavia apresentam com eles outros contactos perante tais situaes, a lex fori seria admitida a fazer valer o seu proprio ponto de vista, podendo pois submet-las lei designada pela sua norma de conflitos bilaterais. Contudo, o memso j no se poderia dizer quanto s situaoes definitivamente constituidas em pais estrangeiro e num momento em que se encontravam totalm ente desligadas da ordem juridica do foro. Estas situaoes estariam fora da alada das regras de conflito francesas. CRTICAS TEORIA DE FRANCESCAKIS Segundo FRANCESCAKIS o que justifica a aplicabilidade do sistema de conflitos do foro o interesse da ordem juridica francesa em vigiar estreitamente as situaes que tm com o sistema frances, no aquele contacto que constitui para este sistema o elemento de conexo relevante, mas outros contactos. Segundo este autor imagine-se a situaes em que estrangeiros domiciliados em Frana foram divorciar-se no seu estado nacional. Este divorcio deveria escapar ao controlo do sistema frances de conflitos de leis, quando certo que os interessados se encontravam efectivamente integrados pelo seu domicilio na vida francesa?. A tal responde QUADRI: se de acautelar o referido interesse do ordenamento juridico frances que se trata, temos de convir que ele estaria suficientemente tutelado atraves da excepao da ordem publica internacional. As normas de conflito no tm como principal escopo outro que no seja o de resolver um conflito de leis: eliminar uma situao de concorrencia ou de concurso entre preceitos materiais procedentes de ordenamentos distintos. No so elas normas de conduta, normas que s eproponham como fim principal influenciar o comportamento dos individuos, determinando-os a agir deste ou daquele modo ou a abster-se de certos actos. Onde quer que surha um conflito de leis, deve encontrar-se uma norma que permita resolve-lo. No possivel deduzir da essencia destas normas quaisquer limites sua aplicao espacial. Constitui proposio errnea a de que o sistema juridico nacional nao tem interesse em ver aplicadas as suas normas de DIP a situao que no tenham com ele qualquer conexo, ou uma conexo estreita. Nada prova que os criterios de conexo pelo legislador adoptados no sejam apropriados para designar a lex conveniens nos casos que no tenham uma ligao significativa com o direito do foro e em virtude deste simples facto. Page 45

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Seria proventura justo e razovel reconhecer toda a situao validamente criada no estrangeiro, s pelo facto de se ter constituido ao abrigo de uma lei que se reputa competente desde que a situao nao estivesse por qualquer forma conectada, ao tempo da sua constituio, com o ordenamento local? Para o PROF. FERRER CORREIA tal acarreta muitas reservas: bem possivel que a conexo existente entre a situaao a reconhecer e a lei estrangeira se mostre claramente insuficiente . apreciado o caso da perspectiva do direito de conflitos do foro para justificar a competencia da referida lei. Muito bem se comprrende a tendencia para atribuir a uma situaao juridica estrangeira os efeitos que lhe cabem segundo a lei que presidiu sua criaao desde que esta lei funde a sua competencia num titulo aceitavel. No se deve admitir sem previo controlo os criterios da lei estrangeira.

II DO REENVIO Estamos agora face a um problema que surge do facto de a legislao estrangeira designada pelo DIP do foro para ragular certa questo jurdica no se considerar aplicvel e antes remeter para outra ordem jurdica. EXEMPLO1 A ordem jurdica indicada pelo DIP do foro devolve ou retorna a competncia prpria lex fori L1 L2 L2 L1

Cidado Brasileiro Domicilio em Portugal Morre em Portugal Lei reguladora da sucesso: lei brasileira DIP brasileiro considera a lei portuguesa aplicvel

EXEMPLO 2 A ordem jurdica indicada pelo DIP do foro transmite ou endossa a competncia a uma terceira legislao L1 L2 L2 L3

De Cuius: cidado dinamarques Domicilio: Itlia Lex Fori (portuguesa): manda aplicar sucesso a lei dinamarquesa (lex patriae)

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Lex Patriae (lei dinamarquesa): defere a questo lei do ltimo domicilio do de cuius (Itlia)

ORIGEM DO PROBLEMA CASO FORGO (julgado definitivamente em 1882) Forgo cidado da Baviera Forgo vivera longa vida em Frana Frogo faleceu em Frana sem testamento Sucesso valores mobilirios existentes em Frana Apareceram a habilitar-se sucesso certos parentes colaterais afastados, que de facto herdariam segundo a lei vigente na Baviera, mas no segundo a lei francesa, que segundo esta os bens seriam para o Estado

A primeira fase do processo terminou com a deciso de que a lei aplicvel era a lei bbara (lei do domicilio de origem do de cuius), uma vez que o hereditando no tinha chegado a adquirir um domicilio legal em Frana. Por iniciativa da Administration des Domaines discutiu-se se o direito bvaro no deveria aplicar-se na sua totalidade, mais concretamente, sobre se a primeir anorma desta legislao, que se impunha reconhecer e acatar, no era a que devolveria, em matria de sucesso mobiliria, para a lei do domicilio de facto ou residncia habitual do autor da herana, a qual vinha a ser, no caso, a lei francesa deciso do Court de Cassation. Imagine-se que a lei estrangeira designada pelo DIP do foro designa por seu turno para regular o caso a prpria lei do foro.

3 ATITUDES POSSVEIS FACE A ESTE CONFLITO NEGATIVO DE REGRAS DE CONFLITOS 1. ATITUDE FAVORVEL AO REENVIO COMO PRINCPIO GERAL TEORIA DO CARACTER GLOBAL: a atitude dos partidrios da doutrina da devoluo ou do reenvio, doutrina que que defende que a referencia da norma de conflitos do foro lei estrangeira tem caracter global; 2. ATITUDE ABSOLUTAMENTE CONDENATRIA DO REENVIO TEORIA DA REFERNCIA MATERIAL: a atitude dos que interpretam toda a referncia da norma de conflitos lei estrangeira como pura vocao do direito material dessa lei 3. ATITUDE CONDENATRIA DO PRINCPIO, MAS FAVORVEL AO REENVIO COM UM ALCANCE LIMITADO: a posio moderna, defendida nomeadamente pela doutrina alem; reconhecendo-se que o reenvio pode levar

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em muitos casos a resultados justos, adopta-se a ideia to somente na medida do necessrio para se atingirem tais resultados. TEORIA DA REFERNCIA MATERIAL Em primeiro lugar necessrio considerar que em toda a legislao existem duas zonas ou camadas: uma mais superficial composta pelas normas de conflitos e outra mais profunda formada pelas regras propriamente ordenadoras da vida social (direito material). EXEMPLO1: quando a regra de conflitos determina que as sucesses por morte so regidas pela lei nacional do hereditando tal significa que os tribunais locais resolvero os problemas levantados pela sucesso mortis causa de um estrangeiro tal que eles seriam resolvidos por um juz do estado nacional do de cuis, na hipotese de se no suscitar qualquer conflito de leis. EXEMPLO2: sucesso mortis causa de um brasileiro que faleceu domiciliado em Portugal a lei competente, segundo a norma de conflitos do foro, seria a lei brasileira. Como est referencia lei brasileira passa sem se deter atraves da primeira camada deste sistema jurdico (norma de conflitos e por conseguinte a norma que remete para a lex domicilii) para atingir a sua regio medular, que onde se localiza, com outras a instituio das sucesso, sero os princpios do direito sucessrio brasileiro que os tribunais portugueses devero aplicar. ARGUMENTOS POSITIVOS QUANDO TEORIA DA REFERNCIA MATERIAL FUNO DAS NORMAS DE CONFLITOS: historicamente, o DIP nasceu para assinalar a lei acplivel s relaes plurilocalizadas, conectadas com dois ou mais sistemas legislativos. O DIP constituiu-se para assinalar a cada uma dessas relaes que a sua lei reguladora e naturalmente a mesma lei em toda a parte. Se o DIP nasceu com este sentido ou esta aspirao de universalidade seria uma contradio admitir que as suas normas tivessem surgido marcadas do selo de uma referncia a outras normas com idntica funo mas de sentido diverso. CARACTER INTERNACIONAL, PELO SEU OBJECTO, DAS REGRAS DE CONFLITOS NACIONAIS: as regras de conflitos legislam sobre matria propria do direito internacional, sendo apenas por insuficincia da organizao jurdica internacional que o Estado formula as mesmas regras, as quais representam, para ele e para os seus tribunais, o verdadeiro direito internacional. Se os principios de DIP adoptados por um estado tm de considerar-se como aqueles que seriam sancionados por um legislador realmente internacional e portanto como os verdadeiros principios do DIP em harmonia com o modo de ser da comunidade dos Estados, seria absurdo que o juiz de um estado pudesse reconhecer e aplicar preceitos de direito internacional formulados por outros estados, como seria absurdo e ate Page 48

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incompreensivel a a aplicao de principios diferentes dos definidos por um legislador internacional. A doutrina da referencia lei de direito interno a que melhor de harmoniza com o pensamento modelador de toda a norma de conflitos. Por exemplo, a regra que diz que o estado e a capacidade da pessoa so regidos pela lei da sua nao corresponde tem inerente uma certa ideia de justia.

TEORIA DA REFERNCIA GLOBAL A referncia da lex fori lei estrangeira tem em considerao toda a unidade dos seus preceitos, tanto de direito material como conflitual. RAMOS DA TEORIA DA REFERNCIA GLOBAL i. ii. i. TEORIA CLSSICA DOUTRINA DA DEVOLUO SIMPLES TEORIA DO REENVIO TOTAL OU DA DEVOLUO DUPLA TEORIA CLSSICA DOUTRINA DA DEVOLUO SIMPLES

Esta teoria consagra duas solues: Retorno: se L2 devolve para L1 aplicar-se- L1 Transmisso de Competncia: se L2 remete para L3 aplicar-se- L3

ARGUMENTOS A FAVOR DESTA TEORIA Ideia de unidade do todo formado pelo direito material e de conflitos. O ordenamento jurdico um todo de regras materiais e de preceitos sobre a aplicao das leis. Se o direito de conflitos do foro remete determinado caso para uma legislao A e esta o sujeita por seu turno legislao B, a resoluo desse caso pelo direito material de A no constituiria uma aplicao desta ordem jurdica, mas antes a sua violao.

Contudo, o argumento falacioso: ele s teria valor se se conseguisse provar a unidade substancial das duas espcies de normas jurdicas, as de regulamentao e as de conflitos. Sendo o direito material de um qualquer estado absolutamente inseparvel das regras de competncia legislativa sancionadas por esse mesmo estado, se o ordenamento estadual designado se reputa incompetente existem duas solues: (1) h-de passar-se directamente legislao por ele declarada aplicvel (teoria do reenvio) ou (2) ter em todo o caso de procurar-se por outro caminho a soluo ao problema. Assim o exige o respeito da soberania estrangeira, ou seja como todos os estados so iguais e devem respeitar-se uns aos outros, no pode haver competncia imposta. Contudo, o problema que o DIP se propoe resolver no um problema de respeito e coordenao de soberanias, mas sim o de definir para os diferentes tipos de situaes Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 49

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doc omercio juridico internacional a lei que mais convenha a cada um. Deste modo, no faz necessariamente ao caso que o juizo do legislador estrangeiro coincida com o do legislador local. OBJECO DO CRCULO VICIOSO: a teoria da referncia global, quando aplicada e desenvolvida segunda a sua prpria lgica, nega-se rotundamente a si mesma, pois conduz por fora a situaes de autntico circulo vicioso. Se a teoria verdadeira para as regras de conflitos do sistema de onde se parte (lex fori), verdadeira h-de ser tambem para as regras de conflitos da lei que elas mandam aplicar. Se a referncia da norma de confltios do foro legislao do estado nacional do individuo no pode deixar de abranger a nova referncia desta legislao lex fori, tambem esta ultima designao ter de incluir a regra que remete para a lei nacional. Estariamos portanto condenados a passar continuadamente da lei nacional para a lex fori e desta para aquela. O mesmo se diga na hipotese de transmisso de competncia: imagine-se que por obtido de um cidadao dinamarque, cujo ultimo domicilio foi em Londres e que deixou bens imoveis em Italia, se procede ao inventario em Portugal. Para se saber o direito sucessorio aplicavel necessrio atender que a lex fori manda aplicar a lei dinamarquesa, esta remete para a lex domicili, a lex domicilii designa como competente a lex rei sitae. Como o direito de conflitos italiano, do mesmo modo que o portugues, considera aplicavel a lei nacional, eis-nos de novo no ponto de partida, condenados a refazer, passo a passo o caminho ja precorrido. Esta teoria apoia-se ainda no argumento da uniformidade de julgados ou da harmonia jurdica internacional: se remetendo L2 para L1 (ou L3) os tribunais locais resolverem o caso segundo os principios de direito interno de L1 (ou de L3), claro e seguro que a sua deciso ser identica que seria proferida por um juiz do estado a que L2 pertence.

Deste modo a justia da causa deixara de depender do lugar da propositura da acao, o que excelente. Contudo, a doutrina em exame s em casos muito contados se poder realizar Ac. STJ 28-X-952 No acrdo, Allard, cidado frances, faleceu em Portugal com testamento, deixando bens no nosso pas. No inventrio a que se procedeu, discutiu-se se a me do falecido (mae ilegitima) tinha direitos de herdeira legitimaria. Entendeu-se que, sendo a sucesso regulada pela lei francesa, mas remetendo esta para o direito portugues haveria que aceitar a devoluo e o caso foi julgado em harmonia com os principio do nosso CC. Se a questao se tivesse levantado em Frana muito provavelmente os tribunais franceses teriam considerado aplicavel a lei do seu pais, por aceitarem tambem eles o reenvio da lei da situaao ou da lei do ultimo domicilio para a lex patriae. Conclui-se, deste modo, que o Supremo fez uma aplicaao injustificavel do principio da harmonia juridica da doutrina da devoluo. A unica maneira de o tribunal portugues resolver o problema do mesmo modo que resolveria um tribunal frances Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 50

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teria sido eles aplicar o direito sucessorio nacional do testador, negando, pois a vocao sucessoria ex lege da mae ilegitima do autor da herana. Deste modo foroso concluir que a teoria do reenvio na sua formulaao tradicional nao consegue atingir, a no ser esporadicamente, o objectivo pratico que se propoe: a uniformidade de julgados, a harmonia juridica. Para que o reenvio conduza harmonia juridica na hipotese do retorno indispensavel que a referencia da L2 a L1 seja uma referencia material indispensavel que o direito conflitual de L2 no admita ele proprio o reenvio. Tal critica extende-se tambem transmisso da competencia: do simples facto de L2 remeter para L3 nao pode deduzirse, com absoluta segurana, que seja esta lei aplicavel ao caso segundo o DIP de L2. possivel que L3 remeta por seu turno para L2 H sempre vantagem, sob o ponto de vista do interessa da boa administrao da justia, em aplicarem os juizes o seu proprio direito, unico em que naturalmente sao versados, unico que eles podero interpretar e aplicar sem forttes probabilidades de desacerto.

Como evidente esta razao se foss evalida s o seria para a hipotese de retorno: se L2 devolve para L1 dever sempre aplicar-se o direito interno de L1. assim que a teoria da devoluao tem sido compreendida pelos tribunais de todos os paises que a seguem (com excepo de Inglaterra). bom sem duvida que os tribunais possam aplicar as suas proprias leis, mas melhor ainda que eles apliquem s situaes da vida internacional a legislao que em melhores condioes estivcer de intervir, olhando o problema pelo prisma dos interesses que o direito de conflitos intenta satisfazer. ii. TEORIA DO REENVIO TOTAL OU DA DEVOLUO DUPLA

A teoria do reenvio total a seguida pelos tribunais ingleses. A sua ideia bsica que a referencia das normas de conflitos do foro a determinada lei estrangeira impoe aos tribunais locais o dever de julgarem a causa tal como ela seria provavelmente julgada no Estado onde essa lei vigora. O direito frances manda regular a sucesso imobiliria mortis causa pela lex rei sitae; o direito portugues pela lei nacional do hereditando que lei aplicar em Portugal sucesso de um frances que deixou alguns predios na cidade de Lisboa? A lei francesa, sem duvida, pois os tribunais gauleses, se fossem eles a decidir, aceitariam o reenvio da lex situs para a lex patriae. Esta portanto assegurada atraves do duplo reenvio a uniformizao de julgados, a harmonia juridica. Quando a lei estrangeira remeter a decisao do caso para uma terceira legislao tambem se alcanara a harmonia juridica. Imagine-se um cidado frances falecido em Portugal possuia bens imoveis em Italia. O direito frances endossa a competencia ao italiano, mas aceita o reendosso que este lhe ofereceu. Logo, ser pelas regras do Codigo frances que em Portugal se devera resolver o litigio. Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 51

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Conforme os casos os tribunais locais devero observar um s ou um duplo reenvio: Um reenvio duplo sempre que a lei estrangeiura ordene ela propria a devoluao, seja ela propria informada pelo principio da referencia global; Um reenvio unico quando a lei estrangeira designada pela lex fori, ao referir-se a outro sistema juridico entenda referir-se apenas as disposioes do direito interno desse sistema

No Caso In Re Ross, em que se punha o problema da medida da liberdade de testar de uma testadora inglesa domiciliada em Itlia, o tribunal ingles aplicou as regras de direito interno britanico, ja que no estado do domicilio (Itlia) a referencia lei do estado nacional (inglaterra) era interpretada pelos tribunais como restrita do direito material. Esta teoria merece a seguinte critica: uma teoria falsa, na medida em que no pode ser generalizada a todos os estados. O juiz portugues pretenderia determinar a medida da liberdade de testar (restrita a bens mobilirios) de um ingles com domicilio em Portugal precisamente como o faria um juiz britanico se a questao se pusesse em inglaterra. Mas, se efectivamente a questao se suscitasse neste pais, os tribunais de la haveriam de a querer solucionar tambem como se estivessem administrando a justia em Portugal. TEORIA/DOUTRINA QUE, PARTINDO DA TEORIA DA REFERNCIA MATERIAL, ACEITA A DEVOLUO COM UM ALCANCE LIMITADO. REENVIO E HARMONIA JURDICA INTERNACIONAL O reenvio no uma teoria das normas de conflitos, mas pode ser utilizado como tcnica, isto , se o soubermos manejas poder ser um instrumento de notvel utilizada, desde logo como meio de ralizar a harmonia jurdica. Qual a medida em que o reenvio pode efectivamente contribuir para a harmonia jurdica internacional? vrias hipoteses: 1. HIPOTESE RETORNO DIRECTO O reenvio s instrumento apto a realizar a harmonia jurdica se a lei estrangeira (L2), ao remeter para a lex fori (por exemplo a titulo de lex domicilii) o fizer para o direito interno local. Isto s pode acontecer se a lei reenviante for uma das legislaes anti devolucionistas existentes, como a brasileira, a grega e a dinamarquesa. EXEMPLO: sucesso por morte de um brasileiro domiciliado em Portugal. Como a lex patriae ao remeter para lex domicilii entende referir-se apenas ao direito interno deste sistema jurdico, a aceitao do reenvio ir permitir aos tribunais portugueses julgar como julgariam os do estado nacional do interessado, se fossem estes a decidir.

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Se a referncia de L2 a L1 for uma referncia material o retorno ou devoluo ser meio idneo para realizar a harmonia jurdica. Casos em que tal no possvel: Quando a lei estrangeira adopta a doutrina da devoluo simples (a referncia de L2 a L1 uma referncia global) o reenvio no doncudz harmonia jurdica, antes pelo contrrio. No caso da sucesso Allard, o STJ tinha um s caminho a seguir se verdadeiramente quisesse respeitar o DIP da lei nacional do de cuius: aplicar o direito sucessrio frances. Aceitando a devoluo, o STJ no deu ao caso a soluo que provavelmente lhe seria dada em Frana, se o processo corresse nesse pais. Quando a lei estrangeira adopta o princpio do reenvio integral, sendo tal s possivel em Inglaterra (a referncia de L2 a L1 uma referncia global na vertente de devoluo dupla) num acrdo do STJ DE 4 xii 936 tratava-se de uma aco de investigao da paternidade ilegitima proposta por um portugues contra o filho legitimo e universal herdeiro de um cidado ingles, originrio de Gibraltar, que falecera domiciliado no nosso pais. Considerando que o direito interno ingles ignora a filiao ilegitima como relaao juridico familiar, as instanciais haviam decidido que a aco era inviavel. Contudo, o STJ argumentado com o reenvio da lei nacional para a lei do ultimo domicilio do ivestigando, julgou no sentido da admissibilidade da aco. O reenvio no nesta situaao instrumento necessario para se alcanar a harmonia juridica internacional, ou seja, para se chegar em Portugal mesma soluao a que se chgearia no ambito daquela ordem juridica a que a regra de conflitos local atribui competencia. L2 adopta o principio da dupla devoluo e isto quer dizer que os tribunais britanicos pretendem julgar quaisquer questoes relativas ao estatuto pessoal de subitod desse estado domiciliados no estrangeiro e portanto em Portugal do mesmo modo como elas seriam julgadas por um tribunal do pais do domicilio. Esta harmonia estara sempre necessariamente assegurada quer eles se orientem para a teoria da referencia da lei ao direito interno quer resolvam optar pela teoria do reenvio.

2. HIPOTESE TRANSMISSO DA COMPETNCIA Imagine-se que L2 transmite a competncia a L3 e esta aceita evidente que graas ao reenvio, a harmonia juridica entre os unicos estados interessados ser uma realidade. No caso LEO RAAPE dois suios, tio e sobrinha, casaram em Moscovo, depois de informados pelo consul do seu pais de que o seu parentescto nao constitua impedimento, visto que o DIP suio remetia nesta materia para a lex fori actus e a lei russa permitia o matrimonio entre colateriais do 3 grau. Se os conjuges transferirem posteriormente o seu domicilio para Portugal e um deles intentar aqui uma acao anulatoria do matrimonio invocando a norma que no CC suio considera impedimento o parentescto no 3 grau da linha colateral, a procedencia desta acao seria chocante: os Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 53

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interessados celebraram o casamento com a plena concordncia das duas unicas legislaes a que razoavelmente podiam e deviam nessa ocasiao considerar-se sujeitos. Alem disso, Portugal um pais que s de modo secundrio est interessado no assunto, visto que ao tempo da constituiao da situao juridica em causa nenhuma conexo tinham as partes com o ordenamento portugues. Imagine-se agora que a L3 s aceita a competencia que lhe reconhecida por L2 atraves do mecanismo do reenvio. Se L3 no aceita a competencia, porque retorna a L2 ou endossa a L4 ou de novo lex fori. Mas essa referencia a L2 ou a L4 ou a L1 pode ser uma referencia global e se o for muito possivel que, ao fim e ao cabo, L3 venha a considerar-se aplicavel o que consubstancia o caso anterior. Se um cidado brasileiro domiciliado na Alemanha morre em Lisboa onde deixa bens mobilirios. A lei nacional remete para a do domicilio, que lhe devolve a competencia. Mas como DIP alemo admite o reenvio simples, eis que a hipotese se transmuda num verdadeiro caso de aceitao pela lei alem da competencia que consignada pela brasileira. Quer na Alemanha quer no Brasil a sucesso seria regida pelas disposies alems. Um brasileiro domiciliado em Moscovo comproiu determinado objecto na Dinamarca. Litiga-se em Portugfal acerca da capacidade desse individuo para celebrar o referido contrato. A lei brasileira (L2) competente segundo a lex fori e transmite a competencia ao direito civil russo (L3) que a endossa ao direito dinamarques (L4) esta referencia de L3 L4 uma referencia global. Como a lei dinamarquesa devolve para a lei do domicilio, o direito russo acaba deste modo pode se considerar aplicavel. E sendo a referencia da lei brasileira lei do domicilio uma referencia simplesmente material, nenhuma duvida sobre se seria esta a soluao tambem seguida no brasil. Do mesmo modo a adoptaria um tribunal dinamarques, visto a Dinamarca nao reconhecer o reenvio. Deste modo, nos casos de retorno e nos casos de transmissao de competencia o reenvio meio proprio para nos fazer alcanar a harmonia juridica internacional. Este resultado ser obtido sempre que remetendo a lei estrangeira (L2) para outra lei se de o caso de todos os sistemas juridicos em contacto com a situao a regular designarem um deles como aplicavel. 3. HIPOTESE RETORNO INDIRECTO Imagine-se que o retorno lex fori ordenado por uma lei que no a L2 solues? M. WOLFF: remetendo a L3 para L1 aplicar-se- sempre o direito material de L1. O reenvio sempre vantajoso desde que conduza aplicao da lei do foro. PROF. FERRER CORREIA: apenas ser utilizado o reenvio na medida em que ele puder efectivamente contribuir para se alcanar a harmonia jurdica. A aplicao de L1 s dever ter-se por justificada no caso de verificao Page 54

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cumulativa de duas condies (1) ser a referncia de L2 a L3 uma referencia global (2) ser a referncia de L3 a L1 material

EXEMPLO: dois estrangeiros, domiciliados em Portugal, casam-se na Dinamarca. Em Portugal coloca-se o problema da validade do matrimonio. Segundo o DIP da lex fori, a lei aplicavel a lei nacional que, por seu turno, remete para a dinamarquesa (lex loci actus) atraves de uma referencia global. O DIP dinamarques declara aplicavel a lei portuguesa como lex domicilli e esta referencia uma referencia material, ou seja, tanto os tribunais nacionais como os tribunais dinamarqueses aplicariam no caso o direito interno portugues. REENVIO OCULTO Nas matrias de estatuto pessoal no existem no DIP ingles normas de designao da lei aplicao, mas apenas normas de conflitos de jurisdies ou competencia internacional. Nestes termos, se um caso britanico pretende divorciar-se em Portugal, pais onde esta domiciliado, o tribunal portugues nao pode reportar-se ao direito ingles, por nao haver ai regra de conflitos que o declare aplicavel nem tao pouco aparentemente ao sistema juridico portugues que nao o estado nacional e para o qual nao devolve o dip britanico. No entanto na inglaterra entende-se que o tribunal competente aplica nesta materia a lex fori. Basta admitir que o direito ingles atraves da bilateralizao da sua regra de conflitos de jurisdiao (que atribui competencia em primeira linha ao tribunal ingles, como foro do domicilio das partes) considera competente na materia os tribunais portugueses. CONCLUSES O reenvio no pode ser considerado um princpio geral de DIP, mas tambm no deve ser afastado por completo podendo ser usado como tcnica. Antes do Cdigo actual a corrente predominante na doutrina portuguesa era contrria ao reenvio. O cdigo de seabra no continha nenhuma disposio quanto ao reenvio. Mas mesmo antes do codigo actual ja o principio do reenvio tinha sido abertamente acolhido na nossa ordem juridica, em virtude da recepo de textos de fonte convencional que o consagravam, sendo que em todos estes textos se atribui competencia, em certos casos, lei nacional dos interessados, mas ressalvando-se sempre a hipotese de esta lei declarar competente a de um outro pais: Art. 1 da Conveno de Haia de 12 de Junho de 1902 o direito de contrair casamento regulado pela lei nacional de cada um dos futuros conjuges, a nao ser que uma das disposioes dessa lei se refira expressamente a outra lei Art. 2 da Conveno de Genebra de 7 de Junho de 1930 conflitos de leis em materia de letras e livranas Page 55

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Art. 2 da Conveno de Genebra de 19 de Maro de 1931 conflitos de leis em materia de cheques

No Codigo 1966 rejeitou-se toda a ideia de aplicaao sistematica do reenvio, quer na forma de reenvio simples quer na forma de reenvio duplo tal ideia encontra-se consagrada no art. 16: repudio + ambito em que o reenvio deve actuar A ideia de harmonia juridica internacional foi a fonte de inspiraao do legislador portugues nas normas de reenvio consagradas no CC: 1. REENVIO DE PRIMEIRO GRAU OU DE RETORNO ART. 18/1 O direito material da lex fori s se torna aplicavel se a norma de conflitos da lei estrangeira para ele devolver precisamente art. 18/1. Se a norma de conflitos, que reenvia para a lei do foro, pertencer a um sistema juridico como o brasileiro ou o dinamarques, nao ha duvida de que o direito interno portugues aquele que o tribunal deve aplicar sendo certo que nenhum dos referidos sistemas admite o reenvio, a aplicaao aos factos controvertidos dos preceitos do direito interno portugues permitira alcanar em Portugal o mesmo resultado a que se chegaria na Dinamarca ou no Brasil. Assim no o ser se o DIP da lei estrangeira em questo consagrar em termos gerais o reenvio de primeiro grau: no caso ALLARD s a aplicaao da lei francesa constituiria soluao conforme com aquela que os tribunais franceses teriam adoptado no mesmo caso. Sempre que a referencia da norma de conflitos estrangeira lei portuguesa seja uma referencia global (uma referencia que abranja as proprias regras de conflitos do direito portugues) o reenvio nao promove, seno que impede a uniformidade de valoraao da situaao sub judice o que motivo de sobra para o rejeitar. Em tal hipotese havera unicamente que aplicar as disposioes materiais do sistema indicado pelo DIP do foro. O mesmo dever dizer-se do caso em que a lei, que devolve para a lex fori, seja um sistema inspirado pelo principio do reenvio total ou do duplo reenvio, sendo que neste caso, o reenvio nao propriamente um obstaculo harmonia juridica mas apenas nao um meio necessario para se atingir esse fim. Quanto ao retorno, isto , quando a norma de conflitos da lei designada pelo DIP do foro remete para uma terceira legislao, devolvendo esta a competncia lex fori, o reenvio de aceitar nos termos do art. 18/1 e tendo em vista a sua ratio leges (Harmonia Juridica) quando se cumpram cumulativamente as duas condies seguintes:

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Aceitao do reenvio de segundo grau ou transmisso de competencia por parte do sistema designado pelo DIP local

Designao da lex fori por parte da terceira legislao em causa atraves de uma referencia de caracter material (referencia de puro direito interno da lei indicada). 2. REENVIO DE SEGUNDO GRAU OU TRANSMISSO DE COMPETNCIA ART. 17/1

O art. 17/1 subordina a uma clara condio a aceitao do reenvio da lei designad apela regra de conflitos portuguesa para outro sistema jurdico: a condio de que este terceiro sistema se repute competente. Se a terceira lei chamada ao caso no se considerar aplicvel Solues? Se essa lei retornar a competncia que foi designada pela norma de conflitos do foro, o problema extingue-se ou porque (1) esta legislao acaba por considerar-se aplicavel e existira harmonia das solues ou porque (2) de toda a maneira importara aplica-la uma vez que se nao pode considerar satisfeita a condiao de que dependia a aplicabilidade da outra Se a terceira legislao designar uma quarta surge ai uma hipotese de reenvio em cadeia (embora nao esteja expressamente prevista no art. 17/1 em principio nada obstara contra)

Sempre que entre as diferentes leis em contacto com a situaao a regular se registo acordo quanto competencia d euma delas, ser necessariamente essa a lei a aplicar. RESTRIES AO REENVIO NO MBITO DO ESTATUTO PESSOAL: na prespectiva do legislador portugues existe um conjunto de matrias que, pela natureza eminentemente pessoal que revestem, devem ser governadas por uma lei que os individuos possam olhar como a sua lei qual possam considerar-se ligados por algum vinculo verdadeiramente substancial e permanente. Nos termos do art. 18/2 existe um regresso lex fori prescrito pela norma de conflitos da lei pessoal, sendo s de admitir em duas situaes: Na hipotese de o interessado ter a residencia habitual em territorio portugues o reenvio produz como unico efeito a substituiao da lei do domicilio lei nacional, sendo certo que tanto a competencia daquela como a desta representam soluoes justas e praticamente equivalentes do problema da lei pessoal; Na hipotese de a lei da sua residencia habitual remeter para o nosso direito interno a excepao aplicao da lei pessoal justifica-se pelo acordo

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verificado entre os dois sistemas juridicos precipalmente interessados nas questoes do estatuto pessoal: a lex patriae e a lex domicilii. Nas restantes hipoteses possiveis de retorno deve entender-se que o reenvio sempre rejeitado. A definiao do estatuto pessoal por uma lei diferente tanto da lex patriae como da lex domicilii constitui, em principio, ma soluao que s mostivos especiais podem levar a aceitar. Nos termos do art. 17/2 consagra-se, com referencia ao reenvio de segundo grau/transmisso de competncia nas hipoteses de competencia da lei pessoal que a terceira legislao no ser aplicavel: Se o interessado residir habitualmente em territorio portugues Se o interessado residir num pais cujo direito de conflitos devolva, na especie, para a lei interna do seu estado nacional

EXPLICAO DESTAS RESTRIES: em matria de estatuto pessoal a escolha de uma lei diferente tanto da lex patriae como da lex domicilii constitui uma m soluao. Soluao que s se aceitara se nela convierem a lex patriae e a lei indicada pela regra de conflitos da lex patriae por uma razao de harmonia juridica. Imagine-se que o interessado tem a sua residencia em Portugal e que a lex patriae designa como aplicvel a lex loci, a qual se reputa competente. O art. 17/2 manda aplicar aqui o direito interno da lei nacional. Esta soluao tera garantida a sua eficacia no estado local que (como estado do domicilio) um daqueles mais fortemente ligados relao constituenda ou controvertida e logo nao haveria grande vantagem em renunciar na hipotese a aplicaao da lei pessoal. Em considerao analoga se identifica a 2 restrio do art. 17/2: imagine-se que a lex patriae remete para a lex loci actus, que esta lei se considera competente, mas que a lei da residencia habitual ou dos interessados reenvia por seu turno para a do estado da respectiva nacionalidade. A lex patriae justamente a lei tida por competente num dos estados mais fortemente interessados na situaao, o estado do domicilio. Imagine-se que a lex patriae (A) designa como aplicavel a lex rei sitae (B). B no se julga competente. Por seu turno, a lex domicilii (C) manda aplicar tambem a lei B. Atendendo ao art. 16 e 17/1 deveria aplicar-se- sucesso a lei nacional, contudo, o PROF. FERRER CORREIA indica como soluo aquela que atende ao respeito do acordo entre os dois sistemas que merecem a qualificao de sistemas primariamente interessados, ou seja a lex patriae e a lex domicilii, sempre que esteja em causa materia pertencente ao ambito do estatuto pessoal. Esta soluo, embora no se retire directamente das normas do CC ajusta-se prefeitamente aos seus principios. A restrio ao reenvio enunciada no art. 17/2 deixa de valer, sempre que a lei indicada pela norma de conflitos da lex patriae for a da situao de um imvel e esta lei se Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 58

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reputar competente, desde que se trata de algumas das materias enunciadas no art. 17/3. Suponha-se que a lei reguladora da sucesso por morte de um subito britanico falecido em Portugal onde estava domiciliado e que deixou bens imoveis situados em Frana. Perante a norma do art. 17/3 a lei do estado nacional do de cuius (art. 62) remete para a da situaao dos imoveis e que esta lei se considera competene pelo direito sucessrio frances que o tribunal local tem de resolver a questao. O art. 17/3 constitui uma manifestaao indirecta da doutrina dita da competencia mais proximida ou da maior proximidade. CONEXES FAVORVEIS E CONTRRIAS AO REENVIO: esta segunda ordem de restries ao reenvio decorre da ideia de quem nem todas as regras do DIP encaradas luz dos seus fins especificos so com ele compativeis. No entanto tal ideia existe apenas no art. 19/2: no havera reenvio quando a lei estrangeira aplicavel o for por fora da vontade das partes contratantes. A ratio do art. 19/2 assenta no facto de se a lei por estas designada remeter para outra, essa transmisso de competencia ou esse retorno no releva. Nao crivel que os contraentes tenham utilizado a referencia a determinada lei to somente como meio de aludirem ao direito material por essa mesma lei declarado aplicavel. E se excepcionalmente for de aceitar que as partes quiseram na verdade referir-se ao direito material competente segundo a regra de conflitos da lei por estas designada, certo ser entao esse o direito aplicavel, ma sunicamente porque foi ele o direito escolhido, ano em virtude de qualquer reenvio da lei estiipulada para outra lei. Aquela regra de conflitos intervira apenas como facto, cuja considerao se torna necessaria a fim de que vontade das partes possa atribuir-se o verdadeiro conteudo e alcance. A norma que confere competencia em materia de forma externa dos negocios juridicos, lei do lugar da celebrao de molde a excluir todo o entendimento conforme ao principio do reenvio. FAVOR NEGOTTI COMO FUNDAMENTO AUTNOMO DO REENVIO: uma questao pertinente saber se o favor negotti poder fundamentar s por si, independentemente da harmonia internacional, o reenvio. Ou seja, dever o reenvio admitir-se s por isso que ele se apresenta como meio necessario para assegurar a determinado negocio juridico a sua validade ou eficacia? Para alguns autores entendem que se deve adoptar o reenvio como processo de promover a validade ou eficacia de um negocio que doutro modo seria invalido ou ineficaz PROF. FERRER CORREIA: seria preferivel examinar o problema no quadro de cada tipo negocial e s admitir o reenvio pelo fundamento indicado naqueles dominios em que o interesse na conservao do negocio juridico se faa sentir com especial intensidade.

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SOLUO DO CC: aceitou a referida directiva na hipotese de a invalidade do negocio resultar da declaao negocial obedecer nao lei do pais onde esta foi emitida, mas do estado para que remete a norma de conflitos daquele sistema, a declaraao valida. Trata-se de facilitar a contratao. Art. 19 e 65/1

FAVOR NEGOTTI COMO LIMITE AO REENVIO: atendendo ao art. 19/1, se do reenvio reusltar a invalidade ou ineficacia de um negocio juridico que seria valido ou eficaz em face da lei indicada pelo DIP portugues, esta a lei que se aplica e assim ficara salva a eficacia do acto. A ratio leges do art. 19/1 assenta em que se os interessados realizaram o negocio juridico em conformidade com as disposioes de um sistema de direito material que , na espcie, o declarado competente pela regra de conflitos do foro e for de crer que eles se orientariam precisamente por esta norma de conflitos, entao nao seria justo frustar a confiana que depositaram na validade do acto. O art. 19/1 nao indica as circunstancias em que se poder admitir que os interessados se norteraram pela regra de conflitos portuguesas, mas na opinio do PROF. FERRER CORREIA essa concluso de aceitar em virtude do s facto de aordem juridica portuguesa ser uma daquelas com as quais a relaao estava em contacto ao tempo em que se constituiu. Tal consubstancia uma autentico pressuposto da aplicaao do art. 19/1: se ele nao se verificar em concreto, o proceito torna-se inaplicavel, deixa de haver razao especial do ponto de vista do nosso ordenamento para tutelar as expectativas das partes. Note-se que a norma do art. 19/1 segundo o seu escopo nao se refere ao momento da celebraao do negocio juridico, mas pressupoe uma situaao ja constituida, um facto consumado.

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V - O PRINCPIO DA MAIOR PROXIMIDADE

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PROF. FERRER CORREIA Foi ZITELMANN quem formulou a doutrina da maior proximidade: sendo um conjunto de bens e direitos concebido unitariamente pela lei mais apropriada para o reger, h no entanto que distrair da universalidade todos aqueles elementos que a ela no pertenam, segundo o estatuto prprio de cada um. A lex fori concebe determinado conjunto de bens e direitos unitariamente e por isso manda-o regular por uma nica lei (a lei pessoal de cuius) que comunga na mesma ideia. No entanto, alguns elementos da universalidade esto sujeitos, de facto, a uma ordem jurdca (a do estado da respectiva situao) que no perfilha a referida concepo unitria. A lei pessoal abdica da sua competncia perante a competncia mais forte da lei da situao. ACEPES POSSVEIS DO PRINCPIO DA MAIOR PROXIMIDADE i. LEXALD E KEGEL (acepo mais restrita): a lei reguladora de um patrimnio ceder a sua competncia do Estado da situao de coisas certas e determinadas, na medida em que estas coisas estiverem sujeitas nesse estado (por motivos de poltica econmica ou semelhantes) a um regime especial de direito material. DOUTRINA ALEM QUANTO AO SEU ART. 28: as normas referentes s relaes patrimoniais dos conjuges, s relaes entre pais e filhos legitimos, s sucesses por morte e ao reenvio no sao aplicaveis a objectos que no se encontrem situados no territorio do Estado cujas leis so competentes por fora daqueles preceitos e que, segundo as leis do Estado da situao, estejam sujeitos a disposies especiais. A lei definida como aplicvel a certa universalidade de bens abdica da sua competencia em favor da lei da situao de alguns desses bens (imveis), no s no caso acima mas tambem no caso em que a lex rei sitae se considera exclusivamente aplicavel pelo que respeita a tais bens. Ou seja, so dois os casos em que deve aceitar-se que a lei normalmente aplicvel abdique em favor da lei da situao: Quando a lei da situao submete certos elementos do patrimonio a um regime especial de direito material; Quando a lex rei sitaer organiza para os bens imoveis uma regulamentao especial de DIP.

ii.

S se dar aplicao lex rei sitae na medida em que esta s econsidere competente por esse titulo, isto , se a lex rei sitae se considera aplicavel, nao como tal, mas como lei do domicilio do hereditando por exemplo, a lei designada pelo DIP do foro para regular toda a situao continuara sendo a unica competente. Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 61

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POSIO DO PROF. FERRER CORREIA i.

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QUANTO PRIMEIRA ACEPO: parece aconselhada por fortes razes: nos casos em que ela pretende abranger a competncia da lei ex rei sitae no existe qualquer duvida quanto sua aplicabilidade, uma vez que ai trata-se de patrimonios dentro dum patrimonio, de bens separados dentro do patrimonio geral a que pertencem, bem unificados pela sua afectao a determinado escopo, de onde deocrre que lhes seja aplicavel um regime juridico especial. Reconhecer, como devido, a premencia dessas razes, ou seja das ponderosas razes de politica social e economica que esto na sua base, admitir implicitamente a aplicabilidade das normas por elas insipiradas, normas essas que so, no pais a que pertencem, de aplicao imediata necessria ou imediata, reconhecendo-se nessa medida a competencia da lex rei sitae. QUANDO SEGUNDA ACEPO: esta acepo merece graves reparos. O fundamento da doutrina consiste na considerao de que, se os tribunais locais decidem um pleito hereditrio, um problema de relaes patrimoniais entre conjuges luz da lei pessoal, ignorando os preceitos da lei do estado da situao dos bens imoveis ou de alguns deles, e esta lei se considera exclusivamente aplicavel na materia, aquela decisao estara antecipadamente condenada a nao passar de letra morte. Em que outro estado, senao o da situaao dos imobilirios, tende a referida deciso a produzir os seus efeitos uteis? Normalmente, a sua eficcia depender, portanto, do seu reconhecimento naquele estado. Mas esse reconhecimento, por seu turno, exigir em regra que a sentena tenha feito aplicao dos preceitos da lex rei sitae. Esta argumentao est longe de ser decisiva: pode muito bem acontecer que o estado da situao reserve de um modo exclusivo para os seus tribunais a competencia jurisdicional na materia. Pode ocorrer que o referido estado nao sujeite em geral o reconhecimento das decises de tribunais estrangeiros condio de nelas se ter aplicado a lei competente segundo o DIP local. No deveria ser necessrio que a lex rei sitae se repute competente justamente a esse titulo: deveria bastar o mero facto de ela se reputar competente no caso concreto. Se a lei da situao nao pretende aplicar-se, antes o seu DIP remete o problema para outra lei, essa outra lei que deveria ser aplicada.

ii.

Em suma, o professor considera mais adequada a primeira acepo: devido s razes que se encontram na sua base, estas conduzem ao entendimento de que os tribunais locais deveto trocar a perspectiva do seu direito de conflitos pela lei do estado da situao, no caso de se apurar uma tal mudana de perspectiva condio ao mesmo tempo necessria e suficiente para asseguar s suas decises pleno reconhecimento no referido Estado e, portanto, para lhes garantir aquela efectividade sem a qual as decises judiciais perdem o seu sentido. O CC de 1966 no contm qualquer norma que directamente estatua tal princpio, mas tando o art. 17/3 como o art. 47 so manifestaes de tal. Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 62

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VI - REFERNCIA DA NORMA DE CONFLITOS A UM ORDENAMENTO JURDICO PLURILEGISLATIVO

PROF. FERRER CORREIA ANLISE DO ART. 20 CC 1. Quando a lei chamada a intervir a ttulo de lei pessoal for a um Estado em que coexistam diferentes sistemas jurdicos locais, a concretizao do elemento de conexo (a nacionalidade) far-se- recorrendo ao direito interlocal do Estado Estrangeiro 2. () na sua falta ao DIP e se nem puder resolver-se a questo, considerase como lei pessoal do individuo a da sua residncia habitual 3. No h realmente que fazer qualquer destria consoante a natureza do elemento de conexo decisivo. A mesma localizao da relao controvertida num ponto determinado do territorio do estado plurilegislativo operada pela norma de DIP da lex fori no fornece per si nem directa nem indirectamente qualquer criterio util para a escolha de um dos direitos particulares em vigor nesse estado. A lei aplicavel relao juridica por hipotese a lex loci actus: sabe-se qual no caso o lugar da celebrao do negocio mas como no pode dizer-se que nesse lugar vigora com excluso de todos os demais, um desses sistemas particulares a referencia da norma de conflitos fori lei daquele lugar deixa subsistir a questao de saber qual o direito material aplicavel relaao controvertida: neste caso sera o que for designado pelas normas de direito interpessoal do Estado estrangeiro cuja legislao estiver em causa; e se acaso no for de todo possivel determinar o conteudo dessas normas, ir se recorrer soluao que prevalecer na pratica. Imagine-se que no sistema jurdico complexo designado como aplicvel no se encontram normas delimitadoras da competncia de cada um dos diferentes sistemas jurdicos regionais: em primeiro lugar recorrer-se- ao DIP central do referido sistema jurdico se o houver e em seguida s regras de conflitos de leis contidas nos diferentes domnios legislativos locais. de presumir que, na falta de normas especificamente destinadas a dirimir os conflitos internos, os tribunais do Estado em questo apliquem nessa matria, por analogia, os princpios de DIO consagrados na sua lei.

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SOLUO DO ANTEPROJECTO DE 1951: a ideia central era que a soluo do problema tem de procurar-se sempre no mbito do sistema jurdico que for concretamente designado pelo factor de conexo nacionalidade. Se o estado do ordenamento jurdico complexo for um estado federal e um estado que reconhea, alm da nacionalidade federal, ainda a nacionalidade de cada um dos estados federados, dever julgar-se competente a lei do estado membro de que o interessado for nacional. Depois vinham o critrio do domicilio actual e do ultimo domicilio do sujeito no territorio do seu estado nacional: o criterio seria o da maior ligao relativa da pessoa a um desses sistemas. Na falta de domicilio actual no territorio deveria recorrer-se ao ultimo domicilio do sujeito nesse mesmo estado. SOLUO DO CC: em principio, o problema pertence ao sistema juridico que pretendemos aplicar e deve resolver-se de acordo com os criterios que ele mesmo fornea. Na hipotese de falharem sucessivamente os dois expedientes descritos no art. 20/1 e 20/2 Iparte ir se desistir de resolver a questo pela lei nacional do interessado, e trocar-se- a perspectiva desse sistema jurdico pela lei da residncia habitual. Tudo se passa nos casos em que a lex patriae se mostra impotente para resolver o problema que ela propria gerou como se o interessado no tivesse nacionalidade ou como se a nacionalidade dele fosse de averiguao impossivel. A regra constante no art. 20/2 II parte aplica-se tanto no caso da pessoa que reside habitualmente no Estado de que nacional como no daquela que sempre residiu ou pelo menos reside agora em pais estrangeiro. Os princpios expostos aplicam-se apenas ao caso em que o sistema juridico complexo deisgnado como competente o seja a titulo de lei nacionao do individuo: a razo de o art. 20 aludir apenas a esta hipotese justifica-se pelo facto que no sendo este o caso a situao apresenta-se em termos muito diferentes. Isto , o que decide agora da competencia das leis do estado estrangeiro uma conexao de caracter territorial, pelo que ser competente o sistema em vigor no lugar onde s everificou ou onde se situa o elemento de conexo decisivo. PROF. BAPTISTA MACHADO Pode acontecer que, no Estado cuja legislao determinmos como aplicvel vigorem: i. direitos diferentes para os diferentes sectores do territrio desse Estado CONFLITOS INTERLOCAIS A diviso legislativa territorial respeita apenas s normas materais, mas h uniformidade legislativa no plano do direito intrerlocal e no plano do DIP. Polnia, dividida em cinco regies legislativas, depois de as leis de 1926 terem unificado tanto o direito interlocal como o DIP

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Frana, depois de a Alscia-Lorena ter sido nela integrada, aps a primeira guerra mundial: aps 1921, o DIP francs passou a vigorar tambm nesta regio, ao mesmo tempo que se criou um direito interlocal unitrio Espanha, onde, ao lado do CC de 1889, vigora em certas provincias (Catalunha, Arago. Navarra, parte da Biscais e Baleares) um direito foral prprio, pois o referido CC regula unitariamente o DIP e o direito interlocal A diviso legislativa territorial verifica-se no s no plano das regras materiais, mas tambm no plano das regras de conflitos. EUA: cada Estado da Unio (e ainda o District of Columbia) tem o seu direito material prprio e, alm disso, o seu prprio direito de conflitos que vigora, quer como direito interlocal, quer como DIP. Reino Unido (Inglaterra, Esccia, Irlanda do Norte, Ilhas do Canal, Ilha de Man e Colnias) Outros pases anglo saxnicos

ii.

direitos em diferentes momentos CONFLITOS INTERTEMPORAIS, SUCESSO DE LEIS NO TEMPO

O direito intertemporal desse ordenamento necessariamente unitrio: o juiz do foro deve fazer aplicao do direito intertemporal da lei designada como competente. Tero de ser exceptuados pelo menos os casos em que a nova lei estrangeira pretende aplicarse retroactivamente, pois nenhum sentido faria aplicar certa lei estrangeira com vista a respeitar as expectativas dos inidivuos, a continuidade das suas situaes jurdicas ou os direitos adquiridos para, em ultimo termo, por efeito da aplicao retroactiva da nova estrangeira sacrificar radicalmente os mesmos interesses que nos levaram a declarar competente aquele ordenamento estadual iii. direitos para diferentes grupos de pessoas CONFLITOS INTERPESSOAIS

O direito privado pode variar, dentro do mesmo ordenamento estadual, conforme a comunidade religiosa, a etnia ou casta a que as pessoas pertencem. Sucede em vrios pases islmicos (Sria, Lbano, Lbia), na India e no Paquisto. Existem conflitos interpessoais quando pessoas pertencentes a grupos diferentes so partes na mesma relao jurdica (ex: casam entre si). Estes conflitos tm que ser necessariamente resolvidos pelo prprio ordenamento estadual que estabelece a Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 65

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diversidade de regimes jurdicos. O problema que se pe ao juiz do foro quando tem de aplicar um destes sistemas plurilegislativos parece-nos ser extremamente simples: ele deve aplicar as normas materiais do estado designado pela sua regra de conflitos. Ao aplicar estas normas, porm, ter que ter evidentemente em conta o seu ambito pessoal de aplicao. Logo, ter que verificar qual o grupo a que a pessoa pertence ao fazer aplicao do direito material designado como competente. Deste modo, conclui-se que, a diversidade legislativa dentro do mesmo Estado levanta problemas sobretudo quando de caracter territorial ou regional. Tais problemas poderiam resolver-se por uma das duas seguintes vias, embora no esteja demonstrado que qualquer destas solues se imponha a priori como a nica defensvel: i. ii. deixar inteiramente a deciso ao direito estrangeiro designado pelo nosso DIP decidir tanto quanto possvel por aplicao dos princpios ou critrios do nosso DIP

A doutrina dominante costuma distinguir entre: i. conexo da regra de conflitos da lex fori que designa o sistema plurilegislativo aponta directamente para um luger determinado, ou seja, existindo uma ligao entre a pessoa, o facto ou o objecto a um determinado lugar. A regra de conflitos do foro designa sem mais o direito vigente no lugar para onde aponta a conexo (1) lex loci actus (2) lex rei sitae (3) lex loci delicti ii. conexo representa uma ligao com um Estado. (1) nacionalidade (vinculo politico com determinado estado) Neste segundo caso haver ainda que distinguir se no ordenamento do estado plurilegislativo existam ou no normas de conflitos de direito inter regional ou de DIP comuns s vrias circunscries legislativas: SIM o problema resolve-se fazendo aplicao dessas disposies unitrias do direito de conflitos estrangeiro NO ter de regressar-se ao DIP do foro e construir a partir dela a soluo. E depois? Uns autores sugerem que se recorra imediatamente a uma regra de conflitos subsidiria, entendendo que tudo sedeve passar como se no fosse possvel determinar a nacionalidade do interessado

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Outros autores defendem que se construam critrios subsidirios capazes de determinar apenas um dos sistemas regionais vigentes dentro do estado nacional. Em primeiro lugar atende-se nacionalidade de cada um dos estados federados quando se trate de um estado federal e, alm da nacionalidade federal, se reconhea ainda um vinculo de nacionalidade estadual. Em segundo lugar, na falta do critrio da nacionalidade, recorrer-se-ia, sucessiva e subsidiariamente, ao domicilio actual num dos territorios do estado em causa, ao ultimo domicilio num desses territorios (se o interessado se acha agora domiciliado noutro pais). Em terceiro lugar, faltando o criterio da nacionalidade e do domicilio, aplicar-se-ia o direito vigente na capital do estado plurilegislativo. Orientao designada e seguida por uma lei sueca Orientao que esteve na base do Anteprojecto de 1951 do PROF. FERRER CORREIA ART. 20 CC ANTEPROJECTO DE 1951: considerou-se que a orientao aqui seguida alm de complexa era um tanto arbitrria numa da suas solues (aplicar o direito vigente na capital do pas), no sendo totalmente justificvel. O vnculo da subnacionalidade que liga a pessoa a um dos Estados federados tem em geral um reduzido significado jurdico e pesa bem pouco no mbito dos interessados. Alm de que, em regra, a nacionalidade particular de um dos Estados federados estar ligada ao domicilio nesse Estado, e, nos casos em que isso no se verifica, essa nacionalidade particular dilui-se quase por completo em face da nacionalidade federal, sobretudo se o interessado tem o seu domicilio em pais estrangeiro. Devia ser considerada a importncia fundamental da lex domicilii em matria de estatuto pessoal. A aplicao da lez patriae no nenhum imperativo categrico, sendo antes o resultado duma das opes necessrias entre duas conexes, ambas fundamentalmente vlidas e legtimas em matria de estatuto pessoal. Este problema apresenta certas semelhanas face ao art. 23/2 em que se consagra que perante a impossibilidade de determinar com segurana o contedo das normas materiais da lex patriae aplicveis ao caso, haver que recorrer a uma regra de conflitos subsidiria.

ART. 20/1 estabelece-se como princpio bsico o princpio segundo o qual, designada a lei de um estado plurilegislativo em razo da nacionalidade de certa Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 67

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pessoa, o direito interno desse estado que fixa em cada caso o sistema legislativo local aplicvel. ART. 20/2 I PARTE as normas do direito interno desse Estado que importa aplicar para determinar o sistema legislativo local competente so as normas do direito interlocal unitrio e na falta destas as normas do DIP unitrio do mesmo estado. ART. 20/2 II PARTE se os critrios anteriores no funcionarem considera-se como lei pessoal do interessado a lei da sua residncia habitual (tal verifica-se quando no exista no Estado plurilegislativo um direito interlocal ou um DIP unificado). ART. 20/3 quando a legislao designada como competente for territorialmente unitria, mas com sistemas de normas diferentes para os diferentes grupos de pessoas, deve-se atender ao estabelecido nessa legislao quanto ao conflito de sistemas. Pode nem haver propriamente um conflito, pois pode tratar-se duma relao jurdica entre pessoas do mesmo grupo. Neste caso, evidente que o julgador portugues, ao aplicar as proprias normas materiais estrangeiras, ter que ter em conta o mbito pessoal de aplicao estas normas e, portanto, aplicar este ou aquele sistema de normas materiais, conforme o cidado estrangeiro em causa seja, por exemplo, um judeu, um muulmano ou cristo. Assim, se se trata da validade de um casamento celebrado em Beirute entre um muulmano e uma judia, ambos sirios, aplicar o direito sirio. Mas aplicar quanto ao homem o direito sirio islamico e quanto mulher o direito sirio judeu. Alm disso, ter em conta qualquer normas (material ou de conflitos) que porventura se refira especialmente aos casamentos mistos deste tipo.

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VI - ORDEM PBLICA INTERNACIONAL

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PROF. FERRER CORREIA ORDEM PBLICA INTERNA: conjunto de todas as normas que, num dado sistema jurdico, revestem natureza imperativa. A aplicabilidade em concreto dessas normas supoe ou uma relao puramente interna ou uma relao internacional dependente desse ordenamento segundo as respectivas regras de conflitos de leis ou segundo a respectiva norma de extenso. ORDEM PBLICA INTERNACIONAL: enquanto a ordem pblica interna restringe a liberdade individual, a ordem pblica internacional limita a aplicabilidade das leis estrangeiras. SAVIGNY (meados do sc. XIX): aludia a uma comunidade de direito entre os povos, que seria a base e o pressuposto da aplicao extraterritorial das leis. RAAPE: todo o reenvio para uma legislao estrangeira implica um salto para o desconhecido.

Cada Estado tem naturalmente os seus valores juridicos fundamentais, sendo que a preservao desses valores e a tutela desses interesses exigem que a todo o acto de atribuio de competncia a um ordenamento jurdico estrangeiro v anexa uma ressalva: a lei definida como competente no ser aplicada na medida em que essa aplicao venha lesar algum princpio ou valor bsico do ordenamento nacional, tido por inderrogvel, ou algum interesse de precpua grandeza da comunidade local. Tal consubstancia a ressalva, reserva ou excepo da ordem pblica. MODOS DE CONCEBER A ORDEM PBLICA INTERNACIONAL DOUTRINA ACTUALMENTE DOMINANTE DESCENDENTE DE SAVIGNY: a ordem pblica reveste o caracter de uma excepo ou limite aplicabilidade da lei normalmente competente. A ordem pblica internacional a aplicao a determinada relao da vida das normas que, no sistema jurdico definido por competente pelo DIP do foro, so chamados a reger as questes daquela categoria, e isto porque a aplicao dessas normas daria em resultador a surgir de uma situao manifestamente intolerada pelas concepes tico jurdicos reinantes na colectividade, ou lesiva de interesses fundamentais do Estado. O efeito caracteristico da ordem pblica consiste no afastamento do regime legal normalmente aplicavel aos factos sub judice, em razo da natureza do resultado a que em concreto a sua aplicao daria lugar.

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MANCINI, WEISS E PILLET: a ordem pblica o conceito que engloba as leis pertencentes a determinada categoria, as leis territoriais. Segundo PILLET so territoriais (=aplicao geral no territrio do estado respectivo) todas as leis de garantia social. A ordem pblica deixa de funcionar como excepo aplicao de uma lei previamente definida como competente, mas a lei de ordem pblica, quando se aplica e se se aplica, por sei a lei de competncia normal para regular o caso.

PROF. FERRER CORREIA ORDEM PBLICA EM SENTIDO NEGATIVO: a soluo mais correcta assenta na ordem pblica ser considerada como indicado na primeira concepo, ou seja na vertente da doutrina dominante. No se trata, em princpio, de excluir genericamente a interveno de quaisquer leis estrangeiras em determinado sector do direito privado local, mas apenas de recusar a aplicao a certos factos concretos de certos preceitos jurdico materiais em razo do seu conteudo concreto. A ordem pblica um problema privativo da fase de aplicao das normas jurdicas e como s poode dar-se aplicao a normas de uma lei que previamente se tenha definido como competente, logo, a interveno da ordem pblica pressupoe a aplicabilidade da lei de que se trata segundo as regras de conflito do foro. A ordem pblica funciona como um impedimento aplicao da lei competente. Contudo, no pode negar-se a existencia de zonas de regulamentao particularmente sensveis, onde se requeiram outras formas, mais eficientes, de preservao dos valores jurdicos nacionais: tratar-se-ia ai de definir, atraves de regras de conflitos especiais (de caracter unilateral), certos tipos de conexo entre as situaes da vida e o ordenamento do foro que decidiriam da exclusiva aplicabilidade deste ordenamento. Tais regras de conflitos, que so raras (chamadas de clusulas especiais de ordem pblica) deparamse em certas leis estrangeiras. Por vezes, a prde, pblica internacional invocada como meio de defesa de uma poltica legislativa que no visa a tutela daqueles valores mas que adoptada por motivos de oportunidade. ORDEM PBLICA POSITIVA. NORMAS DE APLICAO IMEDIATA: hano direito material de todos os pases normas cujo escopo to importante que a sua violao aparece como algo insuportvel. Deste modo, essas normas so portadoras de uma vontade de aplicao geral. Seriam elas as verdadeiras leis de ordem pblica. CARACTERISTICAS DA ORDEM PBLICA i. ii. iii. iv. Excepcionalidade Impreciso Actualidade Caracter nacional ou relativo a um sistema jurdico determinado

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O contedo da noo de prde, pblica internacional forosamente impreciso e vago. Ordem pblica um conceito indeterminado, um conceito que no pode definir-se pelo contedo, mas apenas pela sua funo enquanto expediente que permite evitar que situaes jurdicas dependentes de um direito estrangeiro e incompatveis com postulados basilares do direito nacional venham inserir-se na ordem scio jurdica do Estado do foro e fiquem a polui-la. Trata-se de comparar os reusltados da aplicao de duas leis (a lei normalmente competente e a lex fori) a um mesmo caso, de apreciar as consequencias na ordem scio jurdico do foro da aplicao da primeira dessas leis e de emitir um juizo de valor concreto ou sobre algo concreto. A ordem pblica no uma medida objectiva para aferir a compatibilidade concreta da norma estrangeira com os princpios fundamentais do direito nacional, mas a deciso de no aplicar as leis estrangeiras alguma coisa que joga essencialmente com avaliaes subjectivas do juiz, com a representao que na mente deste se forme acerca do sentimento jurdico dominante na colectividade e das reaces desse sentimento constituio ou reconhecimento do efeito jurdico que se tem em vista. Por outro lado, a ordem pblica internacional funo de concepes que ho-de vigorar no proprio pais onde a questo se poe (ela varia no espao), que ho-de vigorar na propria ocasio do julgamento: esta caracteristica da actualidade da ordem pblica internacional admitida pela doutrina quase de modo pacifico. Na verdade, tal caracteristica deduz-se da propria noo de ordme pblica: se por ela se trata de defender valores precipuos do direito nacional, no se compreenderia que o juiz fosse autorizado a por em xeque a justia do DIP em nome de concepes j abandonadas. NECESSIDADE DE BALIZAR O CAMPO DE ACTUAO DA ORDME PBLICA Trata-se da compatibilidade com as concepes tico jurdicas fundamentais da lex fori da situao que adviria da aplicao da lei estrangeira aos factos em causa esta ideia encontra-se consagrada no art. 22/1. Exige-se que entre a factualidade sub judicie e o ordenamento do foro interceda um nexo suficientemente forte para justificar a no aplicao da norma estrangeira em princpio aplicvel. A justia de uma lei to somente uma justia relativa, isto , relativa a um lugar e a um tempo determinado, uma justia espacio temporalmente condicionada. TEORIA DO EFEITO ATENUADO DA INTERVENO DA CLUSULA DE ORDEM PBLICA Segundo PIERRA MAYER a excepo de ordem pblica intervir se tratar, quer da criao no Estado do foro, atraves de uma sentena constitutiva, de uma relao jurdica (divorcio, adopo), quer do reconhecimento de uma relao j criada no mesmo Estado. A ordem pblica no intervir em regra quando a relao tiver sido constituida no estrangeiro.

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FUNO PROIBITIVA (IMPEDITIVA) E PERMISSA (POSITIVA) DA ORDEM PBLICA FUNO PROIBITIVA/IMPEDITIVA: a ordem pblica pode intervir de modo a evitar a constituio ou o reconhecimento em Portugal de uma relao sujeita a um direito estrangeito; a ordem pblica impede a produo de um efeito jurdico que face da lei competente deveria produzir-se. FUNO PERMISSIVA/POSITIVA: a ordem pblica pode intervir de modo a permitir a constituio no pas de uma situao jurdica que a lei estrangeira aplicvel por si no autorizaria; a ordem pblica actuou positivamente, permitindo a celebrao de um acto ou a produo de um efeito jurdico que sombra da lei competente no seriam possveis. Contudo, note-se, que o efeito directo da ordem pblica sempre impeditivo: consiste sempre na excluso de um preceito do sistema jurdico declarado competente pelo DIP do foro. CONSEQUNCIAS DA INTERVENO DA ORDEM PBLICA A ordem pblica tem sempre por consequencia o afastamento de uma norma ou conjun to de normas da lei que o DIP do foro qualifica como competente, pelo que a no aplicao dessas normas traz consigo o no reconhecimento (e no a nulidade!) ou a impossibilidade de realizao do acto para que se requer a tutela jurdica. A excluso da norma de direito estrangeiro pode conduzir formao de uma lacuna como resolver? AGO: ter de se recorrer lex fori uma vez que excluida a lei estrangeira competente, a lex fori torna-se ipso facto. PROF. FERRER CORREIA Por vezes o caso fica resolvido por completo com a simples no aplicao do preceito estrangeiro contrrio ordem pblica nacional; Nos casos em que existe uma verdadeira lacuna, desejvel que se resolva o problema no quadro ainda da lei designada como competente, naturalmente mediante recurso a outras normas dessa lei.

SOLUO DO CC ART. 22/2: na hipotese de lacuna, s se recorre lei portuguesa se na legislao estrangeira competente se no encontrarem nromas apropriadas, isto , se a partir dessa legislao no conseguir descobrir-se uma soluo que seja adequada ao caso, uma soluo que no se aparte muito da que a ordem pblica forou a recusar, ou que de toda a maneira dela se afaste menos do que a resultante dos princpios do direito portugues. Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 72

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PROF. BAPTISTA MACHADO ORDEM PBLICA INTERNA E ORDEM PBLICA INTERNACIONAL Frequentemente o legislador recorre a conceitos indeterminados ou a clusulas gerais (boa f, bons costumes, justa causa, diligncia de um bom pai de famlia), permitindo tomar em conta circunstncias particulares do caso, transferindo para o juiz a tarefa de concretizar a disposio legal no momento da sua aplicao, permitindo adaptar o direito modificao das circunstancias decorrentes da evoluo social histrica e permite tomar em conta regras e valores extra juridicos. Os sectores do direito em que vigoram as clausulas abertas so sectores abertos, isto , abertos considerao das particularidades do caso, abertos considerao de valores e mximas extrajuridicos, abertos evoluo das concepes sociais e da tcnica. Dentro das clusulas gerais merece especial ateno a ordem pblica estando consagrada: No direito interno no art. 280: costumam-se considerar como de ordem pblica interna aquelas normas e princpios juridicos absolutamente imperativos que formam os quadros fundamentais do sistema, sobre eles se aliecerando a ordem econmico social, pelo que so, como tais, inderrogveis pela vontade dos inviduos. No DIP no art. 22

MALAURIE: a ordem pblica consubstncia-se no bom funcionamento das instituies indispensveis colectividade. Representa o sector piloto do sistema. Todavia, despeito dos princpios basilares do sistema jurdico constituirem as linhas de resistncia e as coordenadas bsicas da ordem jurdica interna, a verdade que em numerosas situaes de natureza internacional eles deixam de operar, por isso que o DIP local manda aplicar a tais situaes leis estrangeiras, de contedo vario e desconhecido. Ou seja, certas relaes que, enquanto relaes de ordem interna, estariam subordinadas a disposies de ordem pblica da lei portuguesa, so por fora do nosso DIP submetidas a leis estrangeiras, porventura dominadas por princpios diferentes ou at opostos. Toda a ordem jurdica est orientada para determinado ideal de justia, satisfaz determinados postulados sociais, polticos e econmicos, e todo o estado tem um interesse elementar na conservao da harmonia interna e na manuteno da pureza das concepes nacionais basilares, em impedir a miscegenao com concepes fundamentalmente heterogenas.

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Por um lado sabemos que a designao de uma lei estrangeira para regular determinada relao jurdica no significa que essa relao no possa manter conexes mais ou menos estreitas com o Estado do foro e que atravez dessas ligaes, uma situao efectivamente moldada pelo direito estrangeiro pode ser um elemento estranho e perturbador no corpo da ordem jurdica social do foro. Por outro lado, aquele voto de confiana que o direito de conflitos concede aos legisladores estrangeiros vai certamente condicionado, mesmo que a situao a julgar no tenha qualquer ligao efectiva com a lex fori, ao pressuposto de que esses legisladores no ditaro normas ofensivas dos mais elementares princpios de justia. BATIFFOL: o prprio DIP est ainda sob o comando daquela concepo mais elementar de justia que gerou as linhas de rum essenciais da ordem jurdica global (incluindo as normas de direito de conflitos) e qual nenhuma lei pode renunciar sem negar a si prpria. O juiz precisa de ter sua disposio um meio que lhe permita percludir a aplicao de uma norma de direito estrangeiro, quando dessa aplicao resulte uma intolervel ofensa da harmonia jurdica material interna ou uma contradio flagrante com os princpios fundamentais que informam a sua ordem jurdica. Esse meio ou expediente a excepo de ordem pblica internacional ou reserva da ordem pblica. CONCLUSES i. H normas e princpios de ordem pblica interna que o no so de ordem pblica internacional; A origem do problema da ordem pblica internacional reside na carncia de uma genuna comunidade jurdica internacional, pois, se todos os estados estivessem subordinados aos mesmos princpios tico jurdicos fundamentais, evidente que tal problema no iria surgir A ordem pblica internacional funciona por via de excepo, desencadeando o seu efeito no momento da aplicao da lei estrangeira designada, ao contacto com as combinaes impares e imprevisiveis das circunstancias do caso com o teor da norma estrangeira a aplicar.

ii.

iii.

CONCEPO APRIORSTICA E CONCEPO APOSTERIORSTICA DA ORDEM PBLICA PROF. BAPTISTA MACHADO (CONCEPO APOSTERIORSTICA): a excepo ou a reserva da ordem pblica internacional assenta na reserva que vai implicita em toda a remisso que o DIP opera para os direitos estrangeiros, reserva essa que se destina a impedir que a aplicaao de uma norma estrangeira conduza, no caso concreto, a um resultado intolervel. Trata-se de uma clusula ou princpio geral, equiparvel s

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formulas da boa f a do abuso de direito na ordem jurdica material interna e comum a todos os ordenamentos jurdicos. Tal reserva visa afastar o direito estrangeiro de cuja aplicao ao caso resultaria uma leso grave para boa harmonia e equilibrio da nossa ordem jurdica, ou ofensa dos seus pressupostos mais essenciais, significando a sua interveno uma excepo aplicao da ordem jurdica designada como competente. DOUTRINA DOS PASES LATINOS FRANCESES E ITALIANOS (CONCEPO APRIORSTICA): a ordem pblica internacional consubstancia-se numa qualidade inerente a determinadas normas materiais do foro, que postularia a extenso do dominio de aplicao destas mesmo a hipoteses ligadas por certos elementos de conexo a ordenamentos estrangeiros, em derrogao a normas de conflitos gerais porventura existentes no sistema. Tais normas materiais seriam as leis ou regras de ordem pblica internacional. Esta orientao vem da doutrina francesa desde PILLET para quem as leis de ordem pblica eram as leis de garantia social, as quais teriam competncia territorial e valor extraterritorial. Seriam leis de competncia absolutamente normal. Os tribunais locais, quando chamados a aplicar as leis da ordem pblica dimanadas do seu prprio legislador a uma relao ligada a sistema jurdico estrangeiro por algum dos seus elementos, f-lo-iam porque essas leis postulam de per si uma aplicao geral: seriam leis de competncia territorial, leis gerais para todos os individuos e todas as situaes jurdicas. Contudo, hoje os melhores tratadistas, mesmo os latinos, j abandonaram esta posio (com excepo de QUADRI que se mantm fiel ideia de que a ordem pblica internacional no juridicamente um limite aplicao do direito estrangeiro, sendo pelo contrrio, a prpria esfera de vigor excepcionalmente amplo de alguns princpios da lex fori). Admite-se em regra a possibilidade de, em certos dominios juridicos mais sensiveis, se elaborarem regras de conflitos unilaterais (clusulas especiais de ordem pblica), pelo recurso a elementos especiais de conexo com o ordenamento do foro, na escolha dos quais encontrariam expresso as particulares concepes tico jurdicas, econmicas ou religiosas desse ordenamento. Tais regras de conflitos unilaterais que conduziriam sempre aplicao da lei do foro, qualquer que fosse o contedo da lei estrangeira que, na ausncia delas, seria a competente. Quanto a tais normas de conflitos, sim, que se poderia falar de uma precluso a priori da aplicao da lei estrangeira. Tais normas de conflitos unilaterais encontrar-se-iam implicitas em muitas leis ou normas que contendem com a salvaguarda da organizao poltica, social ou econmica do estado do foro, leis essas que poderiam ser por isso mesmod esignadas como leis de aplicao imediata ou necessria no sentido de que se subtraem s regras normais de direito de conflitos.

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Esto fora do mbito do problema especifico da ordem pblica internacional as leis politicas, as leis penais, as leis de policia e segurana, bem como as leis monetrias e fiscais, enfim, todas as leis de direito publico, j que o primeiro pressuposto do recurso aquele expediente que se esteja em presena de um caso de competncia normal da lei estrangeira designada pelo nosso dip. CRITRIOS GERAIS DE DELIMITAO DA ORDEM PBLICA O perigo inerente excepo de ordem pblica reside na sua indefinio e na consequente possibilidade de se fazer dela um uso excessivo. O problema no se resolve com uma definio pois a ordem pblica indefinvel conceitualmente, como indefinivel o estilo ou a alma de uma ordem jurdica. Deste modo, a noo de ordem pblica no univoca, se bem que seja a sua funo. Deste modo, quando se trata de fixar o conteudo da reserva ou excepo de ordem pblica todos os criterios propostos falham ou se relevam insatisfatrios, embora todos possuam uma parcela de verdade, mas nenhum sendo decisivo: i. CRITRIO DA NATUREZA DOS INTERESSES OFENDIDOS (MANCINI) a ordem pblica intervem sempre que a aplicao da norma estrangeira possa envolver ofensa dos interesses superiores do estado ou da comunidade local. PROBLEMA: falta apurar quais so esses intereses superiores intangveis, como podem ser lesados e qual o grau de leso que ainda ainda consentem em nome do princpio da justia de DIP

ii.

CRITRIO DO GRAU DE DIVERGNCIA a aplicao do direito estrangeiro ser precludida sempre que, entre as disposies aplicveis desse direito e as disposies correspondentes da lex fori, exista divergncia essencial. PROBLEMA: verdade que somente quando exista e seja essencial tal divergncia dever intervir a excepo de ordem pblica, mas h casos em que existe tal divergncia, mas o problema da ordem pblica no se pe. Qual o critrio para determinar a essencialidade?

iii.

CRITRIO DA IMPERATIVIDADE sero de ordem pblica as disposies rigorosamente imperativas do sistema jurdico local. PROBLEMA: nem todas as normas da lex fori absolutamente imperativas so normas de ordem pblica internacional.

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PROF. BAPTISTA MACHADO E SINTESE DOS CRITRIOS REFERIDOS

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Ser recusada a aplicao da lei estrangeira competente sempre que ela contenha uma regulamentao essencialmente divergente da consagrada em disposies correspondentes da lex fori, quando estas disposies sejam inspiradas pelos interesses gerais da comunidade e sejam, por isso mesmo, rigorosamente imperativas. Tais caracteritiscas pertencem no s as normas de ordem pblica intenacional como s normas de ordem pblica intena, sendo que nem todas as normas de ordem pblica interna so normas de ordem pblica internacional: as normas que exigem para a validade de certos negcios jurdicos a forma autntica, visando garantir a segurana do trfico jurdico e sendo, pois, de ordem pblica interna, no impedem que se aplique em DIP, na generalidade dos casos, a regra locus regis actus. Para que possa ou deva intervir a excepo de ordem pblica internacional, ser necessrio que as disposies de direito privado da lex fori divergentes das da lei estrangeira normalmente aplicvel sejam fundadas em razes de ordem ecnimica, tico religiosa ou poltica. Mas este critrio tem apenas um valor de aproximao e no pretende mais que forneceder uma orientao ao juiz. Ao juiz competir, em face de cada caso concreto e socorrendo-se do seu senso jurdico, apurar se a plicao da lei estrangeira considerada competente importaria na hipotese um resultado intoleravel quer do ponto de vista do sentimento etico juridico (bons costumes), quer do ponto de vista dos principios fundamentais do direito portugues. TERMOS EM QUE DEVE CIRCUNSCREVER-SE A ORDEM INTERNACIONAL PRESSUPOSTOS DA SUA INTERVENO PBLICA

DOUTRINA DOMINANTE: a excepo ou reserva de ordem pblica encontra-se limitada na sua interveno pelo facto de o juiz a no poder fazer valer seno quando uma ligao estadual de intensidade primria torne efectiva a dissonncia entre a lex fori e a lei estrangeira. KAHN defende a existncia de uma conexo com o Estado local. Segundo NIEDERER a questo da exigncia ou no exigncia de uma conexo do caso com a lei do foro depende em ltima anlise de se identificar o objecto tutelado pela norma pblica, os princpios e ideiais da prpria ordem pblica, com o conceito de uma justia absoluta em si ou com o conceito de uma justia apenas relativa. Deste modo, somente dada essa conexo com a lex fori seja ela qual for, que o caso vir a ter impacto no ordenamento da lex fori, enquanto ordem jurdica efectiva. A intensidade da ordem pblica determinada pela divergncia encontre as concepes de justia material fori e as da lei estrangeira, seria tanto maior quanto mais forte fosse a ligao do caso com o estado do foro, o que provocaria uma compresso ou uma expanso do conceito de ordem pblica, uma variao do seu grau de incidncia, conforme a situao concreta. De todo o modo, para a ordem pblica intervir ser sempre necessrio que o direito estrangeiro aplicvel atropele grosseiramente a concepo de justia de direito material, tal como o Estado do foro a entende.

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No caso de divergncias abissais entre as duas ordens jurdicas materiais, isto , no caso de leis estrangeiras que abalem o mais profundo do sentimento jurdico interno por entrarem em conflito com os principios fundamentais da ordem jurdica nacional considerados como inamoniveis e imutveis, como patrimonio intangivel de que compartilha uma comunidade cultural, neste caso h que renunciar exigncia da referida ligao com o estado do foro. O simples facto de um tribunal interno ser chamado a aplicar tais normas seria pressuposto suficiente para fazer intervir a excepo da ordem pblica. exemplo de tal situao por exemplo a negao de direitos fundamentais aos nazis na Alemanh nazi. O princpio que manda reconhecer capacidade jurdica a todos os seres humanos, assim como o princpio da igualdade de todos perante a lei e o respeito pelos direitos fundamentais da pessoa humana so princpios juridicos que nos consideramos como expresso de uma justia absoluta. A primeira funo da ordem pblica defender o direito natural ou os ideiais de justia comuns s naes civilizadas. Deste modo, o conteudo da lei estrangeira competente no , em geral, s por si decisivo para fazer entrar em jogo a excepo de ordem pblica: sero antes as circunstncias ou os resultados da aplicao dessa lei ao caso concreto, os factos decisivos do seu afastamento por uma razo de ordem pblica entre essas circunstncias se contranto um elemento de conexo com o estado do foro, a maior parte das vezes. Tambm no se encontra excluida a hipotese de dever afastar-se em razo da ordem pblica internacional, a aplicao duma lei cujo conteudo em nada contradiz os principios juridicos do foro, por essa aplicao conduzir a resultados chocantes no caso em apreo, em virtude de uma complexa e anormal combinao de circunsctncias. Depois de estabelecida a incompatbilidade abstracta (referida ao conteudo da lei estrangeira), ser necessrio estabelecer uma incompatibilidade concreta, ou seja, determinar se a intensidade da ligao da relao considerada ordem jurdica do foro, ou outras circunstancias do caso, justificam a interveno da reserva de ordem pblica. a aplicao ao caso concreto da lei extrangeira que h-de revelar a chocante contradio com as concepes tico jurdicas que tm curso na ordem do foro e assim justificar a interveno da reserva de ordem pblica ART. 22/1 CARACTERISTICAS DA ORDEM PBLICA A ordem pblica tem um caracter de excepo ( aplicao da lei normalmente aplicvel), intervindo a posteriori. Dado o caracter contingente e concretopor que a ordem pblica, em regra se determina e a afirmao do princpio de justia do DIP, postulado pelos interesses que serve este direito, a ordem pblica no poder deixar de intervir em geral por via de excepo, como um elemento perturbador do sistema, um mal necessrio, que, como tal, se dever reduzir ao mnimo. A ordem pblica tem um caracter de actualidade: este remdio funo da concepo que domina no pais do foro no momento do processo. O visto que o juiz do foro d no Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 78

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dia do julgamento lei estrangeira designada como competente, deve ser concedido segundo as exigncias tico jurdicas contemporaneas do litigio. Entende-se que, se uma situao jurdica se contituiu validamente no estrangeiro de acordco com a lei que aplicvel, o facto de a interveno da ordem pblica opor sua efectivao no Estado do foro no significa que ela seja ferida de nulidade: ela simplesmente afectada de ineficcia, na direco visada ou in totum, relativamente ao actual ordenamento jurdico do foro. A ordem pblica reveste um caracter de remedio ou valvula de seguna que opera no momento da deciso, mas tal no significa que o facto de se tratar de uma relao j constituida ou de um direito adquirido no exera o seu peso na balana de preciso da ordem pblica: em matria de reconhecimento no Estado do foro de efeitos de situaes jurdicas constituidas no estrangeiro, a interveno da ordem publica, se bem que no deva ser excluida, em principio, tem um efeito atenuado, quer dizer, s se manifesta nos casos mais graves. Exemplo: embora a nossa ordem pblica se oponha ao casamento poligmico, talvez j no deva levantar obstculo a que uma das mulheres de um estrangeiro, casada regularmente no seu pas de origem, possa exigir alimentos do marido ou se habilite como sua herdeira. Pode mesmo entender-se que, em casos destes, o que violaria a ordem pblica seria o prprio facto da constituio ou da extino da situao juridica em Portugal, de modo que, se esse facto teve lugar no estrangeiro, a nossa ordem pblica no foi propriamente afectada. AGO: a ordem pblica do estado do foro apenas se ope aplicao neste estado de critrios normativos estrangeiros cuja aplicabilidade decorre duma regra de conflitos, mas j nada tema ver com aquelas outras normas que fornecem norma aplicavel um dos seus pressupostos de facto. Exemplo: determinao dos direitos sucessrios do filho de um muulmano polgamo: A norma de dip da lex fori insere no ordenamento interno, para regular a questo, a norma relativa sucesso da lei nacional do de cuius, norma segundo a qual sero atribuidos determinados direitos aos filhos legtimos, Para saber o que entende a norma por filhos legitimos ser necessario recorrer a outras normas do mesmo ordenamento estrangeiro e particularmente aquele que regulam a filiao legitima e a validade do matrimonio poligamico Note-se que a referencia a outras normas do ordenamento estrangeiro, diferentes daquelas para que remete a regra de conflitos, mais no do que um elemento do processo de interpretao da norma estrangeira sobre as sucesses. Tal no constitui de modo algum uma regulamentao da relao de filiao ou da relao matrimonial na ordem juridica interna, e no implica qualquer inserso em tal ordenamento das normas estrangeiras relativas aquelas relaes. Page 79

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AGO est se a referir as hipoteses de questo previa ou de referencia pressuponente, em que as normas estrangeiras relativas a uma situao juridica prejudicial ou condicionante no so objecto de chamamento por parte da regra de conflitos, mas apenas so consideradas, no processo de aplicao da norma material chamada por esta regra, enquanto fornecessem o dado ou pressuposto a que a dita norma material aplicanda se reporta na sua hipotese legal. Como tais normas relativas situao prejudicial no so aplicadas no estado do foro, a ordem publica deste estado nao por elas afectada. EFEITOS & FUNES DA ORDEM PBLICA

EFEITO (PRIMRIO) NEGATIVO OU IMPEDITIVO FUNO PROIBITIVA OU NEGATIVA

Traduz-se, sempre, em afastar a aplicao do preceito estrangeiro em princpio aplicvel. A ordem pblica impede a constituio ou extino duma situao permitida pela lei competente. Recusamos a aplicar uma norma estrangeira que estabelea como impedimento celebrao do casamento a diversidade de raas ou de religies. Admite-se a celebrao do casamento em Portugal, apesar de a lei pessoal dos nubentes no o permitir.

FUNO PERMISSIVA OU POSITIVA

CONSEQUNCIAS DA INTERVENO DA ORDEM PBLICA Toda a aco preclusiva da ordem pblica incide directa e unicamente sobre os efeitos jurdicos que, para o caso, defluem da lei estrangeira, no sobre esta lei em si mesma. Afastado o efeito chocante que a lei estrangeira tenderia a produzir, deu-se satisfaao de um postulado da ordem local, neutralizando-se a disposio da lei estrangeira, na medida em que se excluir aquele seu efeito. A ordem pblica por si exige apenas a precluso daquele resultado intolervel. Os autores em geral referem que a amputao produzida na lei estrangeira pelo afastamento da norma lesiva da ordem pblica do foro pode abrir uma lacuna que necessite de preenchimento e interrogam-se sobre qual seja a lei que dever preencher a lacuna.

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CONCEPO APRIORTISCA DA ORDEM PUBLICA (ITALIANOS): apenas lex fori compete preencher o vculo deixado pelo agastamento do direito estrangeiro competente. A ordem pblica no desempenha o simples papel de uma excepo, sendo a sua funo conduzir sempre aplicao da lex fori em questes que respeitem a determinados sectores jurdicos e que estejam particularmente vinculadas a princpios estruturais que so autnticas linhas de resistncia da ordem jurdica do foro. No existe verdadeiramente um problema: o direito civil nacional tem uma validade geral e o direito de conflitos constituir um direito excepcional para as relaes privadas internacionais. Se a excepo no pode funcionar deve regressar-se automaticamente regra. CONCEPO APOSTERIORSTICA DA ORDEM PBLICA (ALEMES E PROF. BAPTISTA MACHADO): a ordem pblica tem a funo de uma excepo e, por isso, a sua actuao deve ser limitada ao mximo. As lacunas abertas pela clusula geral de reserva devero ser colmatadas, sempre que possvel a partir do ordenamento jurdico em princpio aplicvel.

Entre os raros casos de autnticas lacunas provocadas pela evico da lei competente so de mencionar os seguintes: i. O crdito objecto do pleito estava submetido lei suia, a qual decreta a imprescritibilidade para crditos daquele tipo. A imprescritibilidade de um crdito repugna ordem pblica alem. Afastada a norma da lei suia, surge a necessidade de estabelecer o prazo prescricional a aplicar. O Supremo Tribunal Alemo preencheu essa lacuna pelo recurso s disposies suias sobre prazos de prescrio. Contudo, nada obstaria a aplicar-se um prazo mais longo de prescrio, eventualmente contido na lei alem: no se ofenderia a ordem pblica alemo e obter-se-ia um resultado mais prximo da valorao jurdico material da lei suiaDeclarada nula uma clusula de certos contrato por contrria ordem pblica portuguesa e afastada, assim, quanto a esse ponto, a soluo que da lex contractus resultava, a que lei competir decidir se, uma vez considerada sem efeito tal clusula, a conveno deve sobreviver quanto s restantes (reduo do negcio jurdico) ou ser anulada in toto? A lei contratual competir resolver o problema.

ii.

Em suma: parece de aceitar o principio do minimo de dano causado lei estrangeira, ou seja, sendo afastada por fora da ordem pblica a aplicao de uma regra especial da lei estrangeira, deve em princpio recorrer-se correspondente disposio geral da mesma legislao, apenas se recorrendo lex fori no caso de a aplicao da lei estranngeira ser de todo invivel ART. 22/2.

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VIII - FRAUDE LEI

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PROF. FERRER CORREIA FRAUDE LEI EM DIP: consiste am algum iludir a competncia da lei de aplicao normal, a fim de afastar um preceito de direito material dessa lei (preceito rigorosamente imperativo) substituindo-lhe outra lei onde tal preceito, que no convm s partes ou a uma delas, no existe elemento subjectivo da fraude. A inteno fraudelenta levada a cabo atraves de uma adequada manipulao da regra de conflitos, normalmente do factor de conexo elemento objectivo da fraude, a qual pressupoe que possa depender da vontade dos interessados fixar a conexo relevante medida das suas convenincias. a nacionalidade o elemento de conexo normalmente usado. CASO BEAUFFREMONT: a princesa de Beauffremont vivia em Frana, na segunda metade do sc. XIX, judicialmente separada do marido. Os conjuges eram ambos franceses e naquele tempo o divrcio no exista ainda em Frana. Mas a princesa queria divorciar-se para desposar o princpe Bibesco. Foi ento aconselhada a naturzalizar-se num ducado alemo, onde a separao de pessoas e bens equivalia a um divrcio. Como a lei desse ducado passou a ser nova lei nacional da princesa segundo a regra de conflitos francesa, o expediente permitiu interessada contrair imediatamente segundo casamento, que alis no foi reconhecido em Frana, em virtude da fraude que esteve na sua naturalizao. O objecto da fraude foi a norma de conflitos que deisgnava como aplicvel no caso a lei francesa e o instrumento da fraude a norma de que considera aplicvel a lei a que a interessada pretendia acolher-se. A fraude verifica-se devido ao fim visado com a manobra e no com a pura e simples alterao do elemento de conexo da regra de conflitos. Na verdade, ninguem pode ser privado do direito de mudar de nacionalidade, desde que o individuo proceda com o intento srio de aceitar as consequencias mais essenciais da condio de nacional do estado da naturalizao. No caso da princesa, ela no revelou tal inteno interessando-lhe apenas contrair segundo casamento com o principe Bibesco. No pode considerar-se haver fraude no caso de uma pessoa colectiva cujos fundadores deliberarem fixar-lhe a sede em determinado pas unicamente para beenficiar de menos severa legilslaao desse pais relativamente daquele onde a sociedade se propoe exercer a sua principal actividade. Isto colocando a hipotese de ser uma deliberao sria de um asede real. Por este dominio, a fraude s ser de considerar nas hipoteses de internacionalizao artificial da pessoa colectiva: d-se pessoa colectiva, puramente interna, cor ou caracter internacional atraves da simples fixao da respectiva sede em pais estrangeiro.

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SANO FRAUDE LEI: existe um regresso ao estado de coisas a que o fraudelento pretende evadir-se, com a concomitante ineficcia da situao que ele visou criar. A princesa de Beauffremont continuou casada com o anterior marido, sendo totalmente ineficaz o segundo casamento. Alm disso a naturalizao alem foir ignorada pelos tribunais franceses, que consideraram ter a princesa de Beauffrmont continuado a ser francesa. PROF. BAPTISTA MACHADO Sendo funo norma do direito de conflitos ir ao encontro das necessidades prprias do comrcio jurdico internacional, regular as situaes intenacionais, tendo em conta a sua condio de situaes no pertecentes vida jurdica interna, podero as partes, internacionalizando artificialmente a sua situao aproveitar-se das normas de conflitos para beneficiarem da aplicao da lei que lhes for mais vantajosa? KEGEL: A fraude lei representa um procedimento pelo qual um particular realiza por forma inusitada um tipo legal em vez de outro a fim de provocar a consequncia jurdica daquele, em vez deste. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA FRAUDE LEI: i. NORMA FRAUDADA: regra jurdica que objecto de fraude, ou seja, a norma a cujo imperativo se procura escapar.

O objecto da fraude lei em DIP constituido por aquela norma cujo imperativo viria a ser frustado se a manobra fraudatria resultasse. Tratasse daquela norma de conflitos (ou parte dela) que manda aplicar o direito material a que o fraudante, em ltimo termo, pretende subtrair-se. O fim dessa norma de conflitos no ser afectado na medida em que o no seja tambm o fim da norma material a cuja aplicao o fraudante quis escapar. EXEMPLO: Quando o legislador submete o divrcio lei nacional dos cnjuges, a esta norma est subjacente o intuito de situar os individuos, para efeitos da regulamentao de uma importante relao de familia, na ambincia daquela ordem jurdica com a qual eles tm mais afinidade, por sob ela terem formado a sua personalidade e sob ela viverem. Acresce que o legislador pouco interesse ter em regular segundo a sua ordem jurdica nacional as relaes de famlia dos estrangeiros. Estes pressupostos j no se verificam se um nacional adquire uma cidadania estrangeira provisria com o intuito de se divrcio, iludindo a proibio do divrcio da sua lei nacional, sem de resto alterar, no minimo que seja, as suas condies de vida. Se os cnjuges realizam a mesma manobra fraudatria na suposio errada de que o seu direito nacional no lhes permite o divrcio, quando tal permitido, no se pode dizer que h fraude lei. O fim da norma de conflitos fraudada no Page 83

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frustrado, uma vez que no aplicado situao um direito substancialmente diferente daquele a que se pretendeu fugir. ii. NORMA-INSTRUMENTO: regra jurdica a cuja proteco o fraudante;

Utilizao de uma regra jurdica, como instrumento da fraude, a fim de assegurar o resultado que a norma fraudada no permite. Tal regra , no DIP, a norma de conflitos que indica como aplicvel aquele direito que melhor se conforma com os intuitos do fraudante. Esta regra, atravs das manobrar fraudatrias, desviada do seu fim normal, por tal forma que o uso que as partes dela fazem representa antes um abuso. iii. ACTIVIDADE FRAUDATRIA: pela qual o fraudante procura modelar artificiosamente uma situao coberta por esta segunda regra

A actividade fraudatria h-de traduzir-se no emprego de meios eficazes para consecuo do fim visado pelas partes: o desencadeamento da consequncia jurdica da norma instrumento e conexamente o da consequncia jurdica da norma ou normas da lei estrangeira que se pretende ver aplicadas. No se pode falar em fraude (relevante) lei se, por exemplo, a mudana de domicilio for simplesmente simulada ou aparente, ou seja, se as partes adquiriram um domicilio estrangeiro sem que tivessem deixado de residir no pais do foro, pois nem se estar verificado o pressuposto da norma instrumento. iv. INTENO FRAUDATRIA/ANIMUS FRAUDANDI

S a fraude intencional tem aptido bastante para provocar uma perturbao social capaz de desencadear medidas repressivas, de que s ela de molde a fazer perigar a autoridade e valor imperativo da lei, por ser uma manipulao consciente da mesa lei. Se algum se vai casar no estrangeiro somente para dar nas vistas e no para se subtrair forma matrimonial da lei portuguesa no haver fraude lei. CONCEPES QUANTO ADMISSIBILIDADE DA FRAUDE LEI EM DIP i. AUTORES QUE ADMITEM A RELEVNCIA DA FRAUDE LEI EM DIP

A fraude lei no passaria de um simples caso de aplicao, em DIP, da noo geral de fraude lei. A nica diferena assentava no facto de que aqui a fuga lei imperativa operava atravs de um meio especfico: modelao artificiosa dos pressupostos factuais ou jurdicos de que depende a designao da lei aplicvel. A actuao fraudatria consistiria na fuga de um ordem jurdica para outra, em vez de consistir na fuga de uma norma ou instituto jurdico para outro dentro de uma e mesma ordem jurdica. Entende-se vulgarmente que h fraude lei em DIP quando os interessados no intuito de escaparem aplicao de um preceito material de certa legislao, criam o elemento de conexo que tornar aplicvel uma outra ordem jurdica, mais favorvel aos seus

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interesses. Tal pressupe a possibilidade de as conexes relevantes no direito conflitual poderem ser modeladas por aco das partes. Deste modo, segundo a concepo dominante, a fraude lei em DIP traduzir-se-ia na figa a uma certa norma material interna (a norma fraudada). A actividade fraudatria das partes incidiria sobre a modelao do factor de conexo de uma norma de conflitos, qual caberia o papel de norma intrumental da fraude. ii. AUTORES QUE AFASTAM O CONCEITO DE FRAUDE LEI DO CAMPO DO DIP (NIERDERER)

FUNDAMENTOS Seria questionvel a transposio do conceito de fraude lei para DIP: o prprio legislador que indica s partes o caminho atravs do qual estas podem escapar aplicao das suas leis internas. O domnio de competncia do direito imperativo interno limitado atravs das normas de conflitos. Seria ilgico falar de fraude lei imperativa interna quando essa mesma lei no aplicvel. S poderia haver fraude desde que tal lei fosse aplicvel. A soluo conflitual, a determinao da esfera da aplicabilidade da lei interna, constituir um prius relativamente possibilidade de violao (directa ou indirecta dessa lei). Dificuldade de determinar, em certos casos, qual o direito fraudado. Os adeptos da relevncia da fraude lei em DIP de que tem de ser de antemo havida como nica competente, pela prpria natureza das coisas, uma ordem jurdica determinada. O rgo aplicador do direito ter de considerar como fraudada aquela ordem jurdica que se apresentaria como competente se as partes no tivessem montado a conexo fraudelenta, se elas no tivessem realizado a actividade fraudatria. Se tal em muitos casos no oferece dificuldades, noutros h em que ocorre o contrrio sendo impossvel decidir sobre qual haja sido fraudada: se um americano, um ingls e um francs, depois de haverem examinado as disposies pertinenentes das leis inglesa, francesa, suia e italiana, decidem constituir uma sociedade annima em Itlia, com o intuito de escapar aos preceitos que regulam as sociedades por aces e aos preceitos de natureza fiscal vigentes nos outros pases,m qual o direito fraudado: o americano, o ingls ou o francs? A prpria insegurana quanto aos efeitos a derivar da mesma fraude e a incerteza jurdica que provocaria a aplicao no direito de conflitos de uma clusula geral repressiva da fraude lei. notvel a insegurana que se verifica no dominio do DIP quanto s consequncias da fraude lei: Alguns autores consideram que so nulas tanto as relaes ou efeitos jurdicos visados atravs da fraude, como os outros efeitos das actuaes fraudatrias (ex: seria nulo no s o divrcio obtido por aplicao do Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 85

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direito estrangeiro como ainda a prpria aquisio da nacionalidade estrangeira como meio de tornar vivel aquele fim) Outros autores defendem que somente os efeitos jurdicos visados pelas partes (ex: o divrcio e j no a nacionalidade) seriam nulos. H ainda quem defenda que o juiz dever sempre ater-se ao direito fraudado, limitando-se a excluir os efeitos por este proibidos ou a fazer actuar os efeitos por ele imperativamente estatudos. NIEDERER: tanto os actos praticados com o fim de iludir a lei como o prprio efeito visado atravs da fraude devem ser reconhecidos no interesse da segurana jurdica, a no ser que o direito positivo da lex fori disponha expressamente outra coisa. No entanto, o fraudante no dever receber proteco jurdica sempre que a actuao fraudatria implique simultaneamente um abuso do direito (ex: o fraudante adquire uma outra nacionalidade apenas para se eximir s obrigaes contradas atravs da venda da prpria herena. Neste caso haver abuso do direito, uma vez que o fraudante usa o seu direito de mudar de nacionalidade somente com o fim de prejudicar um terceiro). KEGEL (OPINIO COM A QUAL O PROF. BAPTISTA MACHADO CONCORDA): a questo de saber se a fraude deve ou no ser reprimida uma questo a por no plano da justia do DIP, uma questo de dirimir por interpretao das normas de conflitos. Face aos interesses que conduziram conexo normal, pode, neste caso, em que um elemento de conexo foi realizado por forma anormal e apenas em razo da sua consequncia jurdica prpria (a aplicao de determinadas normas materiais), intervir impeditivamente a considerao do interesse da autoridade da ordem jurdica. O interesse da autoridade da ordem jurdica mais exactamente o interesse da autoridade no nosso DIP. O objecto da fraude aquela parte da norma de conflitos que remete para o ordenamento a cuja aplicao se pretende escapar. A regra instrumental da fraude aquela outra parte da mesma norma de conflitos que designa o ordenamento cuja aplicabilidade se pretende provocar. Se a consequncia jurdica verdadeira e prpria de uma norma de conflitos a aplicabilidade de uma legislao determinada, poderemos afirmar que a norma de conflitos designa a sua consequncia jurdica por forma genrica e que so tantas as consequncias jurdicas que logicamente se contm no esquema abstracto de uma norma de conflitos quantas as normas jurdicas existentes. Tendo por base nestes termos a norma de conflitos teriamos que a norma fraudada seria aquela que tem por consequcia jurdica a aplicao da legislao A e a norma instrumental aquela cuja consequncia jurdica consiste na aplicao do ordenamento B. Deste modo, dogmaticamente, possvel a construo da fraude lei em DIP.

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iii.

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AUTORES QUE DEFENDEM QUE A FRAUDE LEI EM DIP SERIA UMA FORMA PARTICULAR DE VIOLAO DA ORDEM PBLICA

A teoria da fraude lei em DIO careceria de autonomia, nada mais sendo que um caso particular de aplicao da teoria da ordem pblica internacional. BARTIN: quer a teoria da ordem pblica, quer a teoria da fraude lei, produzem os mesmos resultados, com a nica diferena de que: Enquanto o efeito da ordem pblica desencadeado pela perturbao social que produziria a aplicao da lei estrangeira em razo do seu contedo; Na teoria da fraude lei o mesmo efeito resulta da perturbao social que causaria tal aplicao em razo das circunstncias de facto em que interviria.

HELEN BERTRAM: subordinando o conceito de fraude lei ao conceito de ordem pblica, concluiu na superficialidade do primeiro em DIP, sendo suficiente a teoria da ordem pblica para satisfazer adequadamente os casos de fraude. CONSEQUNCIA DESTA TEORIA: irrelevncia de toda a fruade que no v dirigida contra uma disposio da lei interna do foro, pois a ordem pblica, rigorosamente, s protege os interesses prprios da lex fori. ORDEM PBLICA INTERNACIONAL Limita-se a proteger o meio jurdico interno contra os efeitos nocivos que poderiam resultar da aplicao de uma lei estrangeira normalmente competente. O contedo da lei estrangeira em causa actua sempre, por si ou em combinao com as circunstncias do caso, como factor determinante da interveno da ordem pblica. A justia privada materail do foro sobrepe-se justia prpria do DIP: o direito material interno afirma a sua pretenso de validade internacional de um modo anmalo, por forma a quebrar (como verdadeira excepo) os quadros traados pelo prprio direito de conflitos. FRAUDE LEI O recurso fraude lei no utilizado porque a aplicao da lei estrangeira seja inconcilivel com as concepes jurdicas do foro, ou por qualquer razo que se ligue com o contedo do direito estrangeiro.

apenas uma questo de justia de DIP. Na hipotese de o direito iludido ser o direito interno do foro, a lei interna afirma a sua validade por um modo inteiramente normal, em consonncia com o prprio direito de conflitos rectamente entendido.

Apenas protege os interesses da lex fori Alm de proteger os interesses da lex fori, serve ainda para reprimir a chamada (RAAPE uma questo domstica) fraude lei estrangeira. O problema da ordem pblica s deve colocar-se depois de resolvido o da fraude lei, pois, se houver fraude, verificar-se- que a lei estrangeira aparentemente aplicvel no , afinal, a lei chamada pelo DIP, que ela no a lei normalmente competente. iv. PROF. BAPTISTA MACHADO Page 87

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A fraude lei em DIP traduz-se em defraudar-se o imperativo de uma norma material de certo ordenamento atravs da utilizao como instrumento de uma norma de conflitos. A fraude lei em DIP no de configura como fraude a uma norma de DIP. A norma de conflitos apenas desempenharia, no mecanismo da fraude, a funo de norma instrumento. Objecto da fraude s-lo ia sempre uma norma de direito interno. CONSEQUNCIAS DA FRAUDE LEI A doutrina converge no sentido de que a sano da fraude lei se traduz na aplicao da norma cujo imperativo a manobra fraudelenta procurou ilidir. Os actos jurdicos realizados e os direitos adquiridos em fraude lei do foro sero ineficazes neste ordenamento jurdico. A defesa da norma fraudada, a proteco do seu imperativo no exige mais do que isto. O juiz limitar-se- a recusar os efeitos jurdico-privados que o fraudante atravs dela procurou obter e que estejam em desacordo com os efeitos previstos pela norma fraudada. Tal no significa que, por vezes, as situaes constitudas ou os actos jurdicos praticados como meios de se fugir a uma lei e de conseguir o abrigo de outra no devam ser apreciados autonomamente ou de per si luz da doutrina da fraude lei, para o efeito de eventualmente serem havidos como ineficzes em razo da fraude: possvel que um Estado, por exemplo, cuja cidadania foi adquirida com o intuito fraudelento para efeitos de divrcio, considere essa aquisio como viciada de fraude e como tal inoperante. Nesta hipotese tratar-se- de fraude a uma lei material e o fraudante teve desde logo a sua pretenso frustrada no plano do direito material, sendo que ele no consegue nem realizar um dos pressupostos necessrios para haver fraude lei no plano do DIP: a utilizao de um meio juridicamente eficaz para o fim que tem em vista.

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IX - APLICAO DO DIREITO ESTRANGEIRO

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PROF. FERRER CORREIA O direito aplicvel por fora da norma de conflitos o direito que realmente vigora num determinado pas. irrelevante o facto de o estado ou o governo estrangeiro no ser reconhecido no estado do foro. O direito estrangeiro aplicado entre ns como direito art. 348/2 CC. ART. 348/1 quele que invocar direito estrangeiro compete fazer a prova da sua existencia e conteudo, mas o tirbunal deve procurar oficiosamente obter o seu conhecimento. Para as partes trata-se de uma simples obrigao de meios. ART. 348/2 quanto aplicao oficiosa da regra de conflitos no caso de nenhuma das partes ter invocado o direito estrangeiro. O objecto da regra de conflitos promover a justia do DIP, designando a lei que se considera mais apropriada, e no conferir aos individuos prerrogativas s quais eles seriam livres de renunciar. Esta atitude seria de molde a encorajar o forum shopping, isto , a busca pelos particulares na ordem internacional de uma autoridade complacente que seria a lex fori a fim de obter o que no poderia ser obtido segundo a lei aplicavel. CONSEQUNCIAS DA FALTA DE PROVA DO DIREITO ESTRANGEIRO a) Uma primeira concepo seria aquela conforme a qual o tribunal deveria pronunciar non liquet. inaceitvel, uma vez que o juiz nao pode abster-se de julgar, a pretexto da falta ou obscuridade insanvel da lei. b) Quando o conteudo geral da lei estrangeira for estabelecido, mas no um seu preceito particular, a lei estrangeira deve ser aplicada na medida em que o tribunal, segundo a sua apreciao, a considere provada. A causa ser julgada contra a parte que fundamenta a sua pretenso justamente no preceito do direito estrangeiro cuja existncia e contedo no puderam ser estabelecidos. Com efeito, de presumir, neste caso, que a deciso de rejeitar a pretenso esteja de acordo com o sentido geral da lei estrangeira. c) Quando nenhum elemento de prova convincente tiver sido apresentado relativamente lei estrangeira considerada no seu todo existem duas solues: i. O juiz decide contra a parte que no conseguiu provar o conteudo do direito estrangeiro. Esta soluo to somente de aprovar na hipotese da al. b); quanto ao mais, ela estaria em oposio coma concepo do nosso sistema jurdico, segundo a qual o direito estrangeiro no tratado como matria de facto. Page 89

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ii.

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O tribunal decide de conformidade com a lex fori, sendo esta aplicavel a titulo subsidirio. Contudo, nenhum argumento de fundo d base a esta doutrina. O recurso sistemtico do foro, como lei subsidiariamente aplicavel ou em virtude da referida presuno de coincidencia, poderia conduzir a resultados que tudo indicasse no estarem de acordo com os preceitos da lei designada pela regra de conflitos do foro, como por exemplo no caso de a aco a julgar tender ao reconhecimento da legitima dos filhos do testador, sendo certo que da lei nacional do de cuius apenas se sabe que ela pertence ao grupo dos sistemas jurdicos dos pases de common law. Esta soluo parece estar em conflito com o art. 348/3 que consagra que na impossibilidade de averiguar o conteudo do direito aplicavel, o tribunal recorrer as regras de direito comum portugues. Contudo, necessrio confrontar o art. 348/3 com o art. 23/2 sendo que neste ultimo consagra-se que na impossibilidade de averiguar o conteudo da lei estrangeira aplicavel deve-se recorrer aquela que for subsidiariamente competente o que o art. 348/3 quer dizer que tornando-se impossivel averiguar o conteudo do direito estrangeiro que for competente em via principal ou subsidiaria, tera de apelar-se, em ultima instancia, para o direito comum portugues.

d) DOUTRINA ALEM: no sendo possvel averiguar o contedo do direito realmente vigente num determinado estado, dever recorrer-se ao direito nele provavelmente vigente. Este criterio levara aplicaao do sistema que se tiver por mais chegado ao designado pela norma de conflitos do foro. uma presuno legitima, mas no entanto, a mera circunstancia de dois sistemas jurdicos pertencerem mesma familia, ou de um deles ter servido de modelo ao outro, pode nada querer dizer relativamente ao modo como um e outro proveem acerca de determinados aspectos da regulamentao legal de certo instituto. POSIO DO PROF. FERRER CORREIA: no sendo possvel o conhecimento directo do direito estrangeiro impe-se o recurso s presunes, que so tambem um modo legitimo de provar: Se o tribunal no consegue estabelcer de modo preciso o conteudo das normas do direito estrangeiro relativas ao caso sub judice, mas consegue informar-se com segurana acerca dos principios gerais desse direito na materia em questo, dever decidir o ponto litigioso de harmonia com tais principios; Tudo que se conhece acerca do direito estrangeiro aplicavel o facto de ele sido fundamentalmente influenciado por outro sistema juridico. A aco a julgar uma aco de divorcio com fundamento em abadono do lar conjugar. No segundo sistema juridico (sistema juridico modelo), o divorcio s em admitido Page 90

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com base no adulterio. de presumir que as normas da legislao competente s eno apartem muito desta linha de orientao e a aco de divorcio sera julgada improcedente, no devendo o juiz aqui recorrer aos preceitos da lei fori que autorizariam o divorcio. Dever proceder-se em termos semelhantes sempre que a materia da causa, pela sua natureza, contenda directamente quer com linhas gerais do ordenamento juridico, quer com caracteristicas basicas da instituiao em apreo, e no com simples aspectos particulares e por assim dizer insignificativos da regulamentao legal em causa. Outra relevante presuno a utilizar pelo tribunal a de que, tendo-se operado no ordenamento estrangeiro quanto materia sub judice uma alterao de regime e no possivel estabelecer directamente o conteudo da nova lei, a soluo que era dada ao caso pela lei antiga continua a ser valida. Mas esta presuno ceder se a referida soluao se no casar com o espirito (esse conhecido) da nova lei e bem assim na hipotese de se averigar que a lei nova veio estabelecer uma regulamentao inteiramente distinta da anteriormente vigente.

Deste modo, arriscado guardar fidelidade ao sistema das presunes, isto , ao proposito de averiguar por essa via o conteudo do direito estrangeiro aquele direito provavelmente vigente no Estado cuja legislao se trata de aplicar. Parece que se deve adoptar o ponto de vista de que a conexo estabelecida pela norma de conflitos utilizada no nos permite atingir o alvo e procurar a soluo do problema utilizando a conexo subsidiria daquele, se uma tal conexo subdiria estiver adrede prevista no direito conflitual do foro. Existem conexes que no tem sucedneo, como a situao da cooisa que uma conexo decisiva em matria de direitos reais. Por outro lado, o proprio direito estrangeiro indicado pela conexo subdiria pode ser, ele tambem, de conteudo incerto. Em todos estes casos impoe-se a utilizao da lex materialis fori no porque seja legitimo em geral admitir que as normas da lei estrangeira coincidem com as da lei do foro, seno apenas para se evitar uma denegao de justia. ART. 23/2 estebelece que sendo impossivel determinar o conteudo do direito aplicavel, ir se recorrer imediatamente lei que for designada pela conexo subdiria. Esta norma no excluir pela sua letra a legitimidade do recurso a presuno para se determinar o conteudo da lei aplicavel. Enquanto nao estiver estabelecida a impossibilidade de determinar, mesmo com o auxilio de presunes, o conteudo da lei designada como aplicavel pela norma de conflitos, no se verificar manifestamente ahipotese que condiciona a utilizao de conexo subdiria. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAO UTILIZADO PELAS REGRA DE CONFLITOS Maria Lusa Lobo 2012/2013 DO ELEMENTO DE CONEXO

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Tal problema resolve-se com recurso aos seguintes critrios: i.

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Se nada se sabe de todo acerca da nacionalidade do interessado dever utilizarse a conexo subsidiria em matria de estatuto pessoal, isto o domicilio das partes, vale o mesmo dizer que se presumem apatridas. Quando a dvida consiste apenas em saber qual de duas nacionalidades, certas e determinadas, a do interessado, qual de dois pases, certos e determinados, o domicilio da parte a quem incumbe a prestao caracteristica do contrato ir se proceder nos mesmos termos indicados na al. anterior (conexo subsidiria) mas s depois de comprovadamente se averiguar que impossivel determinar das duas referidas nacionalidades qual a mais provavel, ou qual o mais provavel lugar de domicilio da referida parte. Na verdade de um individuo de certeza ou checo ou alemo, no faria sentido consider-lo sem mais como aptrida interpretao do art. 23/2 II parte

ii.

Segundo DOLLE o juiz nacional tem de aplicar o direito estrangeiro como o juiz estrangeiro o faria art. 23/1. H-de o tribunal portugues observar as concepes correntes sobre interpretao das leis na jurisprudncia e doutrina do pais estrangeiro. Se o sentido da norma interpretadanda estiver fixado por uma jurisprudencia uniforme e constante, cumprir-lhe- no se afastar dessa directiva uma vez que no lhe pertence corrigir ou melhorar o que a seu juizo foi errado ou imperfeito. S quando a jurisprudencia estrangeira se apresentar dividida, caber ao juiz nacional a sua liberdade de aplicaao, mas essa liberdade ser por ele exercida no com os meios e nos limites consentidos pelo seu proprio direito, mas antes integr.lo nas concepes dominantes no clima do pais cuja lei s elhe pede que aplique. PROF. BAPTISTA MACHADO O direito estrangeiro chamado pelas normas de conflitos aquele direito privado que efectivamente vigora no territrio de um determinado estado, no sendo necessrio que as suas normas emanem directamente de fonte estadual: normas de direito cannico ou religioso vigentes em Portugal, Espanha, etc; normas de direito internacional recebidas no ordenamento estrangeiro designado como competente, assim como as normas jurdico privadas de comunidades supra estaduais (Comunidade Europeia do Carvo e do Ao) que vigorem nesse mesmo ordenamento. So igualmente aplicveis, segundo a opinio comum, a ttulo de normas do ordenamento do territrio ocupadado, aquelas a postas em vigor pelas autoridades de ocupao, como as normas editadas por um governo exilado, relativamente aos respectivos subditos residentes no pas do exilio enquanto direito vigente neste ltimo pas. irrelevante o facto de um Estado, um governo ou uma aquisio territorial no serem internacionalmente reconhecidos, ou no o serem pelo Estado do foro: o que importa no seno aplicar as regras de direito privado efectivamente vigentes no territrio que certo Estado ou governo domina de modo eficaz. O direito estrangeiro a ter em conta, para efeitos de aplicao no Estado do Foro, aquele que for criado pelas Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 92

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respectivas fontes formais, isto , atravs dos modos ou processos como tais reconhecidos pelo ordenamento respectivo. Se este ordenamento reconhece o costumo como fonte de direito, o tribunal local aplicar as regras consuetudinrias estrangeiras. Quanto constitucionalidade das leis estrangeiras, o tribunal portugues poder exercelo nos precisos termos em que o poderia fazer um tribunal do respectivo estado. Se o direito a aplicar for o de um dos EUA, o juiz poder verificar a conformidade das norma aplicada com a constituio federal norte americana, mas j no ser assim se o direito aplicado for o francs ou o suio. A verificao da inconstitucionalidade de uma lei estrangeira no dever em regra ser declarada seno quando os tribunais ou um sector bem representativo da doutrina do respectivo pas estrangeiro se tenham pronunciado nesse sentido. INTERPRETAO DO DIREITO ESTRANGEIRO O juiz que aplica o direito estrangeiro h-de interpret-lo de conformidade com a jurisprudncia e doutrina dominante no pas de origem (doutrina dominante e jurisprudncia do Tribunal Internacional de Justia). Em primeiro lugar so de observar as regras estrangeiras sobre interpretao. O juiz continental que aplica a satute law anglo saxonica deve ater-se a uma interpretao predominantemente gramatical e lgica, tal como de uso nos pases anglo saxnicos, renunciando interpretao teleolgica. Inversamente, o juiz anglo saxnico ao aplicar regras de direito continental dever dar preferencia interpretao teleolgica sobre a interpretao logico gramatical.

A jurisprudencia e a doutrina estrangeiras devem ser observadas e seguidas com o mesmo respeito que no respectivo estado lhes for tributado. O juiz portugues s dever afastar-se da interpretao usual no estado estrangeiro cujo direito aplica se tiver bons fundamentos para crer que essa interpretao, no caso sub judice, no correcta. Como ponto de partida, h d epresumir que tal interpretao exacta e dela no deve o juiz afastar-se sem necessidade e bons fundamentos. Enquanto na interpretao do prprio direito se arquitecto, na interpretao do direito estrangeiro se fotografo GOLDSCHIMIDT

O facto de a mesma regra jurdica vigorar simultaneamente em varios paises no impede que a respectiva interpretao seja diferente de pais para pais: o CC frances no seu art. 970 manda datar um testamento olografo para que o acto seja valido. Tal norma foi transcrita de forma literal para o CC belga. Contudo, por interpretao do mesmo texto, o testamento olografo erroneamente datado reputado nulo em Frana, mas havido como vlido na Bliga. Em hipoteses desta natureza deve sempre ter-se em conta a interpretao que regra aplicanda dada na ordem jurdica que no caso for competente. Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 93

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JURISPRUDNCIA DIVIDIDA QUANTO INTERPRETAO DE DETERMINADO PRECEITO: COMO DEVER O JUIZ PROCEDER? i. Uma interpretao inteiramente autnoma corre o risco de disvirtuar a norma aplicanda, dando a noes jurdicas estrangeiras, ao inseri-las nos quadros conceituais do direito local, um sentido que lhes no adequado; O juiz dever se integrar, na medida do possivel, nas concepes juridicas proprias do direito aplicando, procurando sempre ater-se interpretaao que razoavelmente lhe aparea como aquela que vir a prevalecer na jurisprudencia do respectivo pais. Para tal basear-se- eventualmente na opinio da doutrina dominante nesse pais, nas praticas correntes ou nas doutrinas estabelecidas em sistemas juridicos aparentados ou ainda nos principios gerais de direito art. 23/1

ii.

CONHECIMENTO E PROVA DO DIREITO ESTRANGEIRO Para decidir juridicamente um caso precisa o tribunal de conhecer duas coisas: Os factos, em regra alegados e provadas pelas partes (princpio dispositivo) O direito, que dever ser conhecido pelo tribunal, ou ser investigado e determinado por sua prpria iniciativa (princpio da oficiosidade)

PASES ANGLO SAXNICOS: o direito estrangeiro tratado como um facto que tem de ser alegado e provado pelas partes. Contudo, esta prova, que deve ser feita principalmente atraves de peritos, no actualmente apreciada pelo jur (como a prova dos factos) mas pelo juiz. FRANA: os tribunais no aplicam por via de regra o direito estrangeiro oficiosamente, mas apenas quando as partes nele se baseiam. A prova geralmente posta a cargo das partes. Continua, contudo, em aberto a discusso sobre o problema da aplicao ex officio do direito estrangeiro, bem como a questo de saber se susceptivel de cassao a sentena que tenha violado esse direito. ALEMANH: admite-se que o tribunal deve aplicar ex officio o direito estrangeiro e, na medida do possvel, investigar por sua iniciativa o respectivo contedo. Em caso de necessidade, poder exigir a prova deste contedo parte que fundamenta a sua pretenso em tal direito. ORIENTAO DOMINANTE: o juiz deve conhecer e aplicar oficiosamente o direito estrangeiro, mas poder exigir das partes a sua prova, sempre que tal se revele necessario. A doutrina largamente dominante vota decididamente no sentido da aplicao ex officio do direito estrangeiro e da admissibilidade de um recurso de cassao ou revista para o Supremo Tribunal com fundamento em violao, falsa interpretao ou incorrecta aplicao de tal direito. Maria Lusa Lobo 2012/2013 Page 94

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ART. 348/1 embora a parte que invoca o direito estrangeiro deva produzir a prova da existncia e do conteudo desse direito, deve porem o juiz, oficiosamente, servir-se dos meios ao seu alcance para obter o respectivo conhecimento. ART. 348/2 o juiz, sempre que lhe cumpra decidir com base em direito estrangeiro, deve conhecer e aplicar este ex officio, isto , independentemente da sua invocao pelas partes. DESCONHECIMENTO DO CONTEDO DO DIREITO ESTRANGEIRO Quando no se consiga obter a prova do contedo do direito estrangeiro (no podendo dar-se o conteudo do direito estrangeiro como no provado logo primeira duvida que se levante sobre tal): i. h que ponderar a eventual necessidade de preencher uma lacuna no ordenamento estrangeiro. Em tal hipotese, no poder dizer-se que o conteudo do direito estrangeiro pode ser determinado com toda a segurana. Em segundo lugar, importa ter em mente que a certeza humana e especialmente a do juiz no passa de uma simples probabilidade, ou seja o juiz portugues que tem de aplicar o direito estrangeiro dever contentar-se com uma prova do conteudo desse direito suficiente para formar a sua convico. Entre duas solues possiveis imputadas ao direito estrangeiro, optar naturalmente por aquela que se apresente como a mais provavel. Para formar esta convico do juiz podero contribuir certos:

ii.

Certos elementos de direito comparado (conhecimento do modelo legislativo que seguiu a legislao estrangeira cuja aplicao est em causa ou do conteudo de um dos direitos pertencentes mesma familia ou grupo de leis) Conhecimento de certos principios ou tradies juridicas que inspiram o direito aplicando.

Entre a falta de prova do direito estrangeiro e a sua prova plena flui uma srie de graduaes de probabilidade crescente: dever presumir-se como sendo conteudo do direito estrangeiro aquele que tenha a seu favor uma probabilidade maior ou uma probabilidade suficiente. No sendo sequer possivel determinar com suficiente probabilidade o conteudo da lei estrangeira sobre um determinado ponto de direito: Baseando-se nas regras objectivas sobre o nus da prova, certa doutrina prope que o tribunal deveria decidir contra aquela das partes cuja pretenso se fundamenta num direito estrangeiro cujo contedo no pode ser averiguado. Page 95

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PROF. BAPTISTA MACHADO: tal soluo alm de conduzir a resultados mais injustos do que a pura e simples aplicao da lex fori, parece no se compatibilizar com o sistema da nossa lei, em que nesta o direito estrangeiro no tradado como matria de facto, pelo que no faria sentido resolver o nosso problema por aplicao das regras sobre o nus da alegao e da prova dos factos no processo. ART. 23/2: na impossibilidade de averiguar o contedo da lei estrangeira aplicvel, recorrer-se- lei que for subsidiariamente competente. Procede-se como se no existisse (ou no se conseguisse determinar) a conexo utilizada pela nossa regra de conflitos, recorrendo-se a uma conexo subsidiria. No se achando uma conexo subsidiria ou sendo impossivel averiguar o conteudo do direito estrangeiro atraves de tal, dever aplicar-se o direito material da lex fori conforme resulta do art. 348/3. Neste caso, sendo o direito aplicavel um direito estrangeiro designado por uma regra de DIP, a impossibilidade a que se refere esta norma s se verificar quando tambem o conteudo do direito subsdiariamente competente (se o houver) se revelar de averiguao impossivel

IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAO DA CONEXO RELEVANTE Estamos agora no mbito das situaes em que no possvel determinar com segurana se uma determinada conexo se verifica ou no (ex: se certo individuo nacional de determinado estado ou apatrida). Nestes casos dever comear-se por recorrer regra da maior probabilidade. Tudo depende de os elementos de prova disponveis serem ou no bastante para criar aquele grau de probabilidade considerado suficiente para as decises humanas. Quando a dvida respeita apenas questo de saber em relao a qual de dois estados a conexo efectivamente se verifica, s muito raramente deixar de haver indicios ou circunstancias capazes de fazer presumir como bastante mais provavel uma das hipoteses postas em alternativa. Para os casos de se relevar impossivel determinar com suficiencia a probabilidade de facto ou de direito de que depende a designao da lei aplicao procede-se do mesmo modo que no caso de impossibilidade de averiguao de uma conexo subsidiria, ou seja dever recorrer-se a uma subsidiria, sendo que se tal no for possvel, aplica-se ao caso a lex fori.

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