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PROCDURE PNALE Elments de correction du DST n 4


Lundi 23 aot 2010

1er sujet :

Proposition de correction du commentaire darrt (Cass. crim., 30 octobre 2006, n 06-85.693)

Remarque liminaire : La rcence de la jurisprudence nest pas toujours dcisive dans le choix que font les IEJ pour dterminer le sujet dun commentaire darrt. Dans certains cas (notamment Paris-I), un arrt plus ou moins ancien peut tre propos, ce qui impose videmment dtudier les volutions, notamment jurisprudentielles et / ou lgislatives, opres depuis lors.
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Chien de garde de la dmocratie , la libert de la presse constitue lun des piliers de nos socits dmocratiques (voir, notamment : CEDH, 26 novembre 1991, Observer et Guardian c/ RoyaumeUni, req. n 13585/88, 59). Il nen demeure pas moins que la recherche des preuves et la rpression des infractions peuvent justifier certaines ingrences tatiques dans cette libert essentielle. Cest la raison pour laquelle la loi n 2010-1 du 4 janvier 2010 est venue encadrer les atteintes pouvant tre portes au secret des sources journalistiques, notamment lors dune procdure pnale. Relatif plusieurs actes dinvestigation mens lgard de journalistes et dentreprises de presse, larrt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le 30 octobre 2006, permet dvaluer cette volution rcente de la protection de la libert de la presse. En lespce, les 9 et 10 avril 2004, les journaux Le Point et LEquipe ont publi, avant leur transmission au juge dinstruction, des extraits de procs-verbaux de transcription dcoutes tlphoniques confirmant la persistance de la pratique du dopage dans le cyclisme professionnel. Une information judiciaire fut alors ouverte pour violation du secret de linstruction et recel. Aprs des auditions infructueuses, le juge dinstruction saisi obtint, sur rquisitions auprs dun oprateur tlphonique, le relev des numros de tlphone et de tlcopie utiliss par des journalistes de LEquipe entre le 29 mars et le 8 avril 2004. Par la suite, une conversation tlphonique fut intercepte entre un fonctionnaire de police plac sur coute et un journaliste du Point. Par ailleurs, le domicile de deux journalistes de LEquipe ainsi que les siges de ces deux journaux furent perquisitionns, ce qui mena la saisie de plusieurs ordinateurs dont le contenu fut exploit dans les locaux de police. Mis en examen pour recel de violation du secret de linstruction, plusieurs journalistes formrent des requtes en annulation. Nanmoins, la Chambre de linstruction refusa de prononcer la nullit des actes sus voqus. Les demandeurs formrent donc des pourvois en cassation fonds, pour lessentiel, sur une violation de larticle 10 de la Convention europenne de sauvegardes des droits de lHomme et des liberts fondamentales (CESDH) relatif au droit la libert dexpression. Relatif la difficile conciliation entre le secret de linstruction prparatoire et la libert de la presse, la question de droit pose par cet arrt peut se formuler ainsi : les actes dinvestigations coercitifs mens dans le cadre dune information judiciaire, ouverte pour violation du secret de linstruction prparatoire, aux fins didentification des auteurs des fuites ne sontsont-ils pas disproportionns disproportionns au regard du droit la libert dexpression, protg notamment par larticle 10 de la CESDH ? La Chambre criminelle de la Cour de cassation rpond, en lespce, par la ngative et rejette les pourvois de journalistes, estimant que les actes taient ncessaires et ont t proportionnes au sens de larticle 10 de la Convention europenne.
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Ce sont prcisment ces deux conditions de ncessit (I. I.) II.) I. et de proportionnalit (II. II. de lingrence dans la libert de la presse quil convient dtudier afin de dgager toute la porte de larrt comment. I. La ncessit de lingrence dans la libert de la presse Afin de justifier sa dcision, la Cour de cassation rpond avec prcision largumentation des requrants largement inspire par la jurisprudence europenne selon laquelle lingrence dans la libert de la presse doit tre le dernier recours dans la recherche de la vrit (A.) et rpondre un besoin social imprieux (B.).

A. Lingrence, dernier recours dans la recherche de la vrit


Larticle 10, 1er, de la Convention europenne affirme le droit de toute personne la libert dexpression. Le 2 de ce mme article prvoit les conditions auxquelles ce droit peut faire lobjet dune ingrence tatique, ce que sont en lespce les actes dinformation litigieux. litigieux Lingrence doit tre prvue par la loi , ce qui ne pose pas de difficults ici, par rfrence aux dispositions du Code de procdure pnale. Elle doit, par ailleurs, poursuivre au moins lun des objectifs lgitimes numrs par le 2 et, en lespce, la Chambre criminelle ne manque pas den dsigner plusieurs : la protection des droits dautrui, [parmi lesquels] la prsomption dinnocence , la prservation dinformations confidentielles ainsi que [] la ncessit de se prmunir contre des agissements de nature entraver la manifestation de la vrit . Enfin lingrence doit tre ncessaire dans une socit dmocratique . A cet gard, la Cour europenne affirme de manire constante que la libert dexpression constitue lun

des fondements essentiels dune socit dmocratique et les garanties accorder la presse revtent une importance particulire . Dans cette perspective, la protection des sources des journalistes constitue lune des pierres angulaires de la libert de la presse (CEDH, 27 mars 1996, Goodwin c/ Royaume-Uni, req. n 17488/90, 39). Son absence pourrait, en effet, dissuader les sources journalistiques daider la presse informer le public sur des questions dintrt gnral (CEDH, 25 fvrier 2003, Roemen et Schmit c/ Luxembourg, n 51772/99, 78), de sorte que la presse pourrait tre moins mme de jouer son rle indispensable de chien de garde de la dmocratie (CEDH, 15 juillet 2003, Ernst c/ Belgique, n 33400/96, 91).
Il nest pas alors tonnant que la Cour europenne fasse des recherches menes dans les locaux des entreprises de presse ou aux domiciles de journalistes un moyen dinvestigation subsidiaire. Elle a ainsi reproch au Luxembourg de ne pas avoir dmontr qu dfaut de perquisitions chez le

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requrant, les autorits nationales nauraient pas t en mesure de rechercher dabord lexistence dune ventuelle violation du secret professionnel, puis, en aval, celle dun ventuel recel de pareille violation , et ce par dautres moyens (CEDH, Roemen et Schmit c/ Luxembourg, prcit, 56). Il
apparat donc clairement que de telles mesures dinvestigation ne sauraient tre tolres que si elles constituent le dernier recours des autorits judiciaires dans la recherche de la vrit. vrit Pourtant, dans notre arrt, la Chambre criminelle affirme qu aucune disposition nimpose de rechercher lauteur de

linfraction de violation du secret de linstruction avant de tenter didentifier les auteurs dun ventuel recel et que laccomplissement dactes dinstruction postrieurement aux perquisitions diligentes nimplique pas que ces dernires naient pas t indispensables [] Une certaine rsistance de la
Cour de cassation face aux exigences poses par la Cour de Strasbourg apparat donc. Rsistance qui na pas t directement remise en cause par la loi n 2010-1 du 4 janvier 2010 relative la protection du secret des sources des journalistes, celle-ci nayant pas consacr en droit interne la notion d ultime recours , mais ayant simplement modifi larticle 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse qui dispose dsormais, dans son dernier alina, quau cours d'une procdure pnale, les mesures d'investigation envisages [doivent tre] indispensables la manifestation de la vrit .

B. Lingrence, rponse un besoin social imprieux


Lorsque lexercice de la libert de la presse se heurte dautres droits et liberts protgs par la Convention europenne tels que la vie prive ou la prsomption dinnocence , il convient doprer une
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conciliation. En la matire, lorsque laffaire porte sur une question dintrt gnral , sauf impratif prpondrant dintrt public ou besoin social imprieux (CEDH, Roemen et Schmit c/ Luxembourg, prcit, 51), la Cour europenne choisit de faire pencher la balance des intrts en prsence en faveur de la dfense de la libert de la presse (CEDH, Ernst c/ Belgique, prcit, 104). Face une question dintrt gnral , la ncessit sapprcie donc au regard du besoin social imprieux, seul fondement de lingrence dans la protection des sources journalistiques. journalistiques Or, selon la Cour europenne, la question du dopage constitue bien un tel dbat dintrt gnral (CEDH, 7 aot 2002, n 46311/99, Mc Vicar c/ Royaume-Uni, 82). Pourtant, larrt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation nvoque pas cette question du dbat dintrt gnral , il prfre plutt insister sur la ncessit de lingrence. Et, en la matire, l o la Cour europenne apprcie la ncessit de lingrence au regard du critre prtorien dimpratif prpondrant dintrt public valu de faon extrinsque aux objectifs viss par larticle 10, 2, de la Convention, la Chambre criminelle le justifie dans et par les objectifs viss dans ce mme texte. De la sorte, selon la solution de la Cour de cassation, le critre de ncessit, non plus que celui du motif prpondrant dintrt public, ne servent rien : ils seraient toujours rputs qualifis ds lors que lun des objectifs objectifs prvus par le 2 de larticle 10 serait poursuivi Cest ainsi que les conseillers parisiens parviennent, de manire fort discutable, une solution oppose celles des juges strasbourgeois. Aujourdhui, un tel raisonnement serait difficile tenir dans la mesure o la loi n 2010-1 du 4 janvier 2010 relative la protection du secret des sources des journalistes prvoit dsormais qu il ne peut tre port atteinte [] au secret des sources que si un impratif prpondrant d'intrt public le justifie et si les mesures envisages sont strictement ncessaires et proportionnes au but lgitime poursuivi (article 2, alina 3, de la loi du 29 juillet 1881). Par ailleurs, depuis cette mme loi, au cours d'une procdure pnale, il [doit tre] tenu compte, pour apprcier la ncessit de l'atteinte, de la gravit du crime ou du dlit [et] de l'importance de l'information recherche pour la rpression ou la prvention de cette infraction (article 2, alina 5.de la loi du 29 juillet 1881). II. La proportionnalit de lingrence dans la libert de la presse La question de la proportionnalit de lingrence dans la libert de la presse renvoie aux garanties qui doivent tre prvues en droit interne afin dviter les ingrences arbitraires ou injustifies (voir, notamment : CEDH, 29 mars 2005, Mathron c/ France, req. 57752/00). A cet gard, il convient de confronter la libert de la presse le rgime juridique des actes dinvestigation mens dans laffaire en cause, savoir : les perquisitions et saisies saisies (A.) et les interceptions de tlcommunications (B.).

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A. Relativement aux perquisitions et saisies


A lpoque o larrt comment a t rendu, aux termes de larticle 56-2 du Code de procdure pnale, les perquisitions dans les locaux dentreprise de presse ne peuvent tre effectues que par un

magistrat qui veille ce que les investigations conduites ne portent pas atteinte au libre exercice de la profession de journaliste et ne constituent pas un obstacle ou nentranent pas un retard injustifi la diffusion de linformation . En lespce, toutefois, cette exigence de clrit navait pas empch les
enquteurs de saisir plusieurs ordinateurs aux fins danalyse ultrieure. Une telle pratique se conciliait mal avec le principe de protection des sources des journalistes, cher la Cour de Strasbourg. En effet, aucune garantie nexistait afin dviter que lexamen approfondi des disques durs ne soit galement loccasion pour les enquteurs de copier des lments confidentiels que les journalistes y conserveraient, concernant dautres dossiers. Par ailleurs, les dispositions prcites du Code Code de procdure pnale ne protge protgeaie geaient aient pas le domicile du journaliste alors que, pourtant, lapproche de la journaliste aliste que linformation sur lidentit de la Cour de Strasbourg consiste moins protger le journ source. source Larrt comment de la Chambre criminelle de la Cour de cassation venait confirmer cette analyse et privait, de la sorte, de protection les journalistes indpendants. Soucieuse de mettre en conformit notre droit interne avec les exigences europennes, la loi n 20102010-1 du 4 janvier 2010 a modifi substantiellement les dispositions de larticle 5656-2 du Code de procdure pnale pnale. Dsormais, la prsence dun magistrat est requise, non seulement, lorsque la
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perquisition est mene dans les locaux d'une entreprise de presse ou de communication audiovisuelle, mais aussi, lorsquelle a lieu au domicile des journalistes ou dans leurs vhicules professionnels, lorsque les investigations sont lies leur activit professionnelle. Si lavance est notable, cette dernire condition doit tre critique dans la mesure o elle prvoit une exception assez peu comprhensible la protection des sources journalistiques. Par ailleurs, depuis cette mme loi, comme pour ce qui concerne les avocats (article 56-1 du Code de procdure pnale), le magistrat qui effectue la perquisition prend pralablement une dcision crite et motive indiquant la nature de(s) linfraction(s) sur laquelle (lesquelles) portent les investigations, les raisons la justifiant et lobjet de celle-ci, cette dcision tant porte ds le dbut de la perquisition la connaissance de la personne prsente sur les lieux. Enfin, les saisies ventuellement pratiques ne peuvent concerner des documents ou des objets relatifs d'autres infractions que celles mentionnes dans la dcision pralable et, en cas de contestation, un recours peut tre port devant le juge des liberts et de la dtention, qui est alors seul comptent pour dcider de verser au dossier les pices litigieuses.

B. Relativement aux interceptions de tlcommunications


Lorsque larrt comment a t rendu, aux termes de larticle 60-1 du Code de procdure pnale, les entreprises de presse pouvaient opposer licitement un refus aux rquisitions qui les visent. Nanmoins, cette disposition ne pouvait tre invoque, en lespce, puisque la rquisition tait destine un oprateur tlphonique et portait sur les communications passes par un fonctionnaire de police. De la sorte, avait avait pu tre contourn contourne rne la protection dj bien imparfaite des sources journalistiques. journalistiques En effet, la rquisition navait certes pas men les journalistes trahir leurs sources, mais les sources trahir leur destinataire ! Le constat tait dailleurs identique concernant les coutes qui visaient les informateurs et non les journalistes. Pourtant, la Cour europenne avait dj retenu cette voie indirecte denqute au soutien dun constat de violation de larticle 10 de la Convention (voir : CEDH, Roemen et Schmit c/ Luxembourg, prcit, 71). Cest la raison pour laquelle, l aussi, la loi n 20102010-1 du 4 janvier 2010 a modifi les dispositions relatives aux rquisitions et aux interceptions de tlcommunications. Ainsi, dsormais, lalina 3 de larticle 60-1 du Code de procdure pnale, repris par larticle 77-1-1 du mme Code, dispose qu

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peine de nullit, ne peuvent tre verss au dossier les lments obtenus par une rquisition prise en violation de l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse . Dans le mme ordre dides, larticle 100-5, dernier alina, du Code de procdure pnale prvoit qu peine de nullit, ne peuvent tre transcrites les correspondances avec un journaliste permettant d'identifier une source en violation de l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse . Or, selon cette dernire disposition, est considr comme une atteinte indirecte au secret des sources [] le fait de chercher dcouvrir les sources d'un journaliste au moyen d'investigations portant sur toute personne qui, en raison de ses relations habituelles avec un journaliste, peut dtenir des renseignements permettant d'identifier ces sources (article 2, alina 4, de la loi du 29 juillet 1881), ce qui implique quune telle atteinte soit justifie par un impratif prpondrant d'intrt public le justifie et si les mesures envisages sont strictement ncessaires et proportionnes au but lgitime poursuivi (article 2, alina 3, de la loi du 29 juillet 1881). Gageons que cette protection sur le papier du secret des sources
journalistiques trouvera application en jurisprudence et permettra une remise en cause de larrt du 30 octobre 2006 Olivier Bachelet

2me sujet :

Proposition de correction du commentaire de dcision (Cons. const., dc. n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres [Garde vue])

Mesure particulirement prouvante pour le suspect, la garde vue a pu tre prsente comme ayant pour objectif de provoquer le vertige mental entranant l'aveu (Louis Lambert, Trait de police judiciaire, Desvigne, 2me dition, 1947, p. 251 et 706). Dans une telle atmosphre pressante, lon peut
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comprendre que le doyen Georges Vedel ait considr, dans des propos tenus lors des dlibrations du Conseil constitutionnel relatives la loi dite Scurit-Libert et rcemment rapports par lactuel prsident du Conseil, Jean-Louis Debr, que la garde vue viole les droits de la dfense, car elle permet quun suspect soit interrog sans lassistance dun avocat . Dans sa dcision n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel se prononce notamment sur cette question. Le Conseil constitutionnel a t saisi, par lintermdiaire de deux arrts de la Cour de cassation (Cass. crim., 31 mai 2010, n 05-87.745 et autres et 4 juin 2010, n 10-81.908), de trente-six questions prioritaires de constitutionnalit, concernant trente-cinq requrants, relatives aux dispositions du Code de procdure pnale concernant la garde vue. De nombreux griefs taient soulevs par les requrants lencontre de ces dispositions. En particulier, selon eux, le pouvoir de lofficier de police judiciaire de placer une personne en garde vue ne satisferait pas aux exigences de larticle 66 de la Constitution en ce que, dune part, le procureur de la Rpublique nest pas une autorit judiciaire et, dautre part, subsidiairement, en ce quil nest inform quaprs que la dcision de placement en garde vue a t prise. Pour le mme motif, le pouvoir du procureur de la Rpublique de prolonger la garde vue, en enqute prliminaire ou en cas de flagrance, ne satisferait pas aux exigences de larticle 66 de la Constitution, et ce dautant moins que cette prolongation peut tre ralise par crit sans prsentation du gard vue. Par ailleurs, selon les requrants, le fait que lavocat appel par le gard vue nait pas accs aux pices de la procdure et nassiste pas le gard vue qui nest dailleurs pas notifi le droit au silence pendant ses interrogatoires mconnatrait les droits de la dfense, les exigences dune procdure juste et quitable et le principe de rigueur ncessaire. Enfin, le report de lintervention de lavocat lissue dun dlai de quarante-huit, voire de soixante-douze heures de garde vue, dans les enqutes visant certaines infractions, serait contraire, dune part, aux droits de la dfense, dautre part, au principe dgalit devant la loi et la justice. Relative au rgime de la garde vue, la question de droit pose au Conseil constitutionnel dans le cadre de ces questions prioritaires de constitutionnalit tait la suivante : les dispositions du Code de procdure pnale (CPP) encadrant le recours et le droulement des gardes vue sontsont-elles conformes conformes aux exigences constitutionnelles, constitutionnelles, notamment aux droits de la dfense et la garantie judiciaire ? Avant de rpondre cette question, le Conseil devait apprcier la recevabilit des questions prioritaires de constitutionnalit qui lui taient soumises au regard de larticle 23-2, 2, de lordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, qui dispose quil ne peut tre saisi de telles questions lorsque celles-ci sont relatives une disposition lgislative qui a dj t dclare conforme la Constitution dans les motifs et le dispositif dune dcision du Conseil constitutionnel sauf changement des circonstances . A ce propos, le Conseil adopte une solution nuance. Dabord, pour ce qui concerne le rgime de la garde vue propre la criminalit et la dlinquance organises, les Sages rappellent que les articles 706-73 et 63-4 du CPP, relatifs cette matire, ont dj t examins et dclars conformes la Constitution dans la dcision du Conseil constitutionnel du 2 mars 2004 (Cons. constit., dc. n 2004-492 du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit). Par consquent, estimant quaucun changement de circonstances ne justifie, en matire de lutte contre la criminalit et la dlinquance organises, le rexamen des dispositions litigieuses, le Conseil considre quil ny a pas lieu de statuer. Ensuite, sagissant du rgime de la garde vue de droit commun, le Conseil constitutionnel indique que, sil a fait lobjet dune validation dans la dcision du 11 aot 1993 (Cons. const., dc. n 93-326 du 11 aot 1993, Loi modifiant la loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme du code de procdure pnale), depuis lors, certaines modifications des rgles de la procdure pnale ainsi que des changements dans les

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conditions de sa mise en uvre ont conduit un recours de plus en plus frquent de la garde vue et modifi lquilibre des pouvoirs et des droits fixs par le Code de procdure pnale . En particulier, le
Conseil insiste sur une volution profonde de notre procdure pnale qui a considrablement renforc le poids de la phase policire, et donc celui de la garde vue, dans la constitution du dossier sur le fondement duquel le suspect sera ensuite jug. Ds lors, selon le Conseil, parce que la garde vue est [...] souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procdure en vue du jugement de la personne mise en cause , les garanties encadrant le recours cette mesure, ainsi que son droulement et la protection des droits de la dfense doivent tre rexamines.
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Sur le fond, sans mettre en cause son existence mme, la garde vue tant prsente comme

une mesure de contrainte ncessaire certaines oprations de police judiciaire (considrant n 25


de la dcision commente), le Conseil constitutionnel, dans sa dcision du 30 juillet 2010, dclare le rgime de droit commun de cette mesure contraire la Constitution. Les Sages insistent, dune part, sur le fait quen vertu des dispositions du CPP, toute personne suspecte d'avoir commis une

infraction peut tre place en garde vue par un officier de police judiciaire pendant une dure de vingtquatre heures quelle que soit la gravit des faits qui motivent une telle mesure et que toute garde vue peut faire l'objet d'une prolongation de vingt-quatre heures sans que cette facult soit rserve des infractions prsentant une certaine gravit . Dautre part, le Conseil souligne que le CPP ne permet pas la personne garde vue interroge, alors qu'elle est retenue contre sa volont, de bnficier de l'assistance effective d'un avocat , qu'une telle restriction aux droits de la dfense est impose de faon gnrale, sans considration des circonstances particulires susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes et qu'au demeurant, la personne garde vue ne reoit pas la notification de son droit de garder le silence . Par consquent, estimant que les dispositions du CPP n'instituent pas les garanties appropries l'utilisation qui est faite de la garde vue compte tenu des volutions prcdemment rappeles , le
Conseil les dclare contraires la Constitution, tout en repoussant au 1er juillet 2011 la date deffet de son abrogation. Qualifie de vritable coup de tonnerre (Le Monde.fr, 30 juillet 2010), d historique , voire de troisime naissance du Conseil constitutionnel (Le Monde des 1er-2 aot 2010), la dcision du 30 juillet 2010 apparat, malgr tout, ambivalente dans la mesure o elle constitue un ralliement (I. I.), I. mais aussi une rsistance (II. II.), II. des Sages la jurisprudence europenne. I. Le ralliement la jurisprudence europenne La dcision du 30 juillet 2010 du Conseil constitutionnel manifeste la volont des Sages de se rallier la jurisprudence europenne relativement la notification du droit au silence au gard vue (A.) ainsi qu son droit lassistance dun avocat (B.).

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A. Sur le droit au silence


Le droit au silence et le droit de ne pas contribuer sa propre incrimination prsupposent que, dans une affaire pnale, l'accusation cherche fonder son argumentation sans recourir des lments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mpris de la volont de l'accus. En ce sens, il sagit de vritables corollaires de la prsomption d'innocence. Si le droit au silence n'est pas expressment inscrit dans la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales (CESDH), la Cour europenne na pas hsit dduire de larticle 6, 2, de ce texte le droit de toute personne de ne pas tre force de tmoigner contre soi-mme ou de s'avouer coupable (voir, notamment : CEDH, 8 fvrier 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, req. n 18731/91). Il est, ds lors, incontestable que le droit de se taire constitue lune des garanties du procs quitable puisque consubstantiel la prsomption dinnocence. Encore faut-il, pour que ce droit soit effectif, que le suspect en particulier, le gard vue en soit inform. Or, si dans sa rdaction issue de la loi n 2000516 du 15 juin 2000, larticle 63-1 du Code de procdure pnale prvoyait une notification obligatoire au gard vue de son droit de conserver le silence, la loi n 2002-307 du 4 mars 2002 en a attnu le contenu et la loi n 2003-339 du 18 mars 2003 la purement et simplement supprime. Le droit au silence en garde vue constitue donc aujourdhui un droit cach mais sacr (P. Klugman, Le livre noir de la garde vue, Ed. Nova, 2010). Dans sa dcision du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel appuie son constat dinconstitutionnalit des dispositions du Code de procdure pnale relatives la garde vue de droit commun notamment sur le fait que la personne garde vue ne reoit pas la notification de son droit de garder le silence . De la sorte, sans lindiquer expressment, les Sages invitent le lgislateur rintroduire la notification du droit au silence en garde vue et se rallient la jurisprudence de la Cour europenne qui, dans son arrt de grande Chambre Salduz c/ Turquie, a rappel que la Convention
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europenne a pour objectif de protger des droits non pas thoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs et estim que les juridictions turques ne pouvaient valablement se contenter de la mention

figurant dans le formulaire exposant les droits du requrant selon laquelle lintress avait t inform de son droit de garder le silence (CEDH, gde ch., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie, req. n
36391/02). Au regard des exigences europennes, il apparat donc quune notification purement formelle du droit au silence au gard vue est insuffisante. Or, le droit franais exclut toute notification de ce droit. La dcision du 30 juillet 2010 du Conseil constitutionnel, faisant sienne lanalyse europenne, appelle donc le lgislateur modifier les textes.

B. Sur le droit lassistance dun avocat


Si, depuis la loi n 2000-516 du 15 juin 2000, lavocat peut intervenir en garde vue ds la premire heure pour les affaires de droit commun (article 63-4, alina 1er, du CPP), cette intervention ne consiste pas en une vritable assistance du suspect, mais en un entretien ponctuel de trente minutes dans des conditions qui en garantissent la confidentialit. Lavocat est inform oralement de la nature et de la date suppose de linfraction sur laquelle porte lenqute. A lissue de cet entretien, il peut formuler des observations crites qui seront jointes la procdure (article 63-4, alinas 3 et 4, du Code de procdure pnale. Le rle de lavocat est donc limit puisquil nest inform ni des faits concrets reprochs au suspect, ni de leur qualification juridique. Par ailleurs, lavocat ne peut ni assister aux diffrents actes, tels que les interrogatoires et les confrontations, ni prendre connaissance du dossier de la procdure qui est en cours de constitution. Or, la Cour de Strasbourg a rcemment affirm le droit une vritable dfense pnale en garde vue. Ainsi, dans larrt de grande chambre prcit Salduz c/ Turquie, a-t-elle considr que pour que le droit un procs quitable consacr par l'article 6 1 demeure suffisamment concret et effectif [], il faut, en rgle gnrale, que l'accs un avocat soit consenti ds le premier interrogatoire d'un suspect par la police . Dans une affaire Dayanan c/ Turquie (CEDH, 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie, req. n 7377/03), les juges strasbourgeois ont enfonc le clou en numrant les activits que doit pouvoir remplir lavocat en garde vue afin de pouvoir assurer efficacement la noble mission qui est celle de dfenseur : la discussion de laffaire, lorganisation de

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la dfense, la recherche des preuves favorables laccus, la prparation des interrogatoires, le soutien de laccus en dtresse et le contrle des conditions de dtention .
La dcision du 30 juillet 2010, constitue donc, l aussi, un ralliement du Conseil constitutionnel la jurisprudence europenne qui doit tre salu dans une perspective de protection effective des droits de la dfense. Il nen demeure pas moins que les consquences de cette dcision demeurent virtuelles puisque, considrant quil na pas le pouvoir gnral dapprciation dont dispose le Parlement et quil ne peut indiquer les rgles appliquer pour remdier linconstitutionnalit prononce, le Conseil dcide de reporter labrogation des dispositions litigieuses au 1er juillet 2011 afin de laisser le temps au lgislateur de rformer la matire et de prvenir tout vide juridique prjudiciable lordre public. En dautres termes, pendant prs dune anne, les personnes places en garde vue le seront conformment des dispositions lgislatives dont la contrarit manifeste avec les droits constitutionnellement garantis est dsormais clairement tablie. Laval, mme temporaire, donn par le Conseil des pratiques dclares contraires aux exigences constitutionnelles doit tre critiqu en ce quil mconnat lune des missions essentielles assignes au contrle de constitutionnalit, savoir la protection effective des droits et liberts de lHomme. Par ailleurs, il nest pas certain que la dcision du 30 juillet 2010 ait t pleinement entendue par les autorits publiques franaises. En effet, quelques heures aprs que cette dcision ait t rendue publique, le premier ministre, Franois Fillon, a annonc que le gouvernement prpare, en consquence, les mesures lgislatives qui s'imposent. Elles

s'inscriront dans le cadre de la rforme d'ensemble de la procdure pnale. Le texte de cette rforme sera transmis dans les prochaines semaines au Conseil d'Etat . Sil sagit des dispositions issues de lavant-projet de futur Code de procdure pnale qui instituent, notamment, une audition libre du
suspect hors la prsence dun avocat, il nest pas certain que cette rforme soit conforme aux exigences tant constitutionnelles que conventionnelles

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II. La rsistance rsistance la jurisprudence europenne La dcision du 30 juillet 2010 du Conseil constitutionnel dmontre une rsistance certaine des Sages face la jurisprudence europenne relativement la protection de la garantie judiciaire (A. A.) A. et aux rgimes drogatoires drogatoires de garde vue (B.).

A. Sur la garantie judiciaire


Actuellement, dans le cadre des enqutes de police, cest au procureur de la Rpublique quil appartient de contrler les mesures de garde vue en autorisant, par exemple, sa prolongation (article 63 du CPP). Or, dans la clbre affaire Medvedyev c/ France, la grande Chambre de la Cour europenne na pas manqu de rappeler que, au regard de larticle 5 de la Convention relatif au droit la sret , le magistrat doit prsenter les garanties requises d'indpendance l'gard de l'excutif et des

parties, ce qui exclut notamment qu'il puisse agir par la suite contre le requrant dans la procdure pnale, l'instar du ministre public [...] (CEDH, 29 mars 2010, Medvedyev c/ France, req. n 3394/03,
124). Une telle affirmation remet donc en cause le principe selon lequel cest le procureur de la Rpublique qui contrle les mesures de garde vue, celui-ci ne pouvant tre considr comme une autorit judiciaire au sens de larticle 5 de la Convention. Malgr tout, dans sa dcision du 30 juillet 2010, rappelant que l'autorit judiciaire comprend la fois les magistrats du sige et du parquet et que l'intervention d'un magistrat du sige est requise pour la prolongation de la garde vue au-del de quarante-huit heures , le Conseil considre le rgime de la garde vue conforme, sur ce point, la Constitution. Cet aspect de la dcision doit tre critiqu. En effet, dans sa premire affirmation, le Conseil sen tient une application purement formelle des textes, fonde sur larticle 1er, I, de lordonnance n 581270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, selon lequel le corps judiciaire comprend la fois les magistrats du sige et du parquet, gravement prjudiciable la protection effective des droits de lHomme. Quant la seconde affirmation, elle renvoie implicitement aux arrts de la Cour europenne qui admettent que lexigence de traduire aussitt devant un juge une personne prive de libert ne signifie pas que cette prsentation doit avoir lieu immdiatement (voir, en particulier : CEDH, 29 novembre 1988, Brogan et autres c/ Royaume Uni, req. ns 11209/84, 1123/84, 11266/84 et 11386/85), ce qui justifierait que les quarante-huit premires heures de garde vue soient places sous le contrle du procureur de la Rpublique. Largument, sil est traditionnel dans la jurisprudence du Conseil (voir, en particulier : dc. n 80-127 DC, 19-20 janvier 1981, Scurit et Libert), est videmment contradictoire avec la premire affirmation : si le ministre public est une autorit judiciaire, pourquoi se soucier de lintervention ultrieure dun magistrat du sige ? Surtout, il sloigne des exigences conventionnelles en admettant un retard systmatique de lintervention du juge en garde vue, alors que la Cour europenne affirme quun tel retard doit tre justifi concrtement, notamment au regard de circonstances tout fait exceptionnelles (CEDH, gde ch., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c/ France, prcit, 130 134).

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B. Sur les rgimes drogatoires de garde vue


Pour certaines infractions graves, relevant de la dlinquance et de la criminalit organises, lintervention de lavocat est systmatiquement repousse lissue de la quarante-huitime heure (article 63-4, alina 7, du CPP), voire de la soixante-douzime heure (en matire de terrorisme et de trafic de stupfiants : article 63-4, alina 7, du CPP) de garde vue. Pourtant, dans larrt prcit Salduz c/ Turquie, la grande Chambre de la Cour europenne sest montre hostile un tel mcanisme en affirmant que le droit lassistance dun avocat en garde vue revt une importance particulire en cas dinfractions graves, car cest face aux peines les plus lourdes que le droit un procs quitable doit tre assur au plus haut degr possible pour les socits dmocratiques . Par consquent, mme en cas dinfractions graves, la prsence dun avocat auprs du gard vue est requise ds le dbut de cette mesure, sauf dmontrer, la lumire des circonstances particulires de l'espce, qu'il existe des raisons imprieuses de restreindre ce droit . Dans son arrt prcit Dayanan c/ Turquie, relatif une
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affaire de terrorisme, la Cour europenne est alle au bout de son raisonnement en considrant qu en lespce, nul ne conteste que le requrant na pas bnfici de lassistance dun conseil lors de sa garde vue parce que la loi en vigueur lpoque pertinente y faisait obstacle []. En soi, une telle restriction systmatique sur la base des dispositions lgales pertinentes, suffit conclure un manquement aux exigences de larticle 6 de la Convention, nonobstant le fait que le requrant a gard le silence au cours de sa garde vue . Les exigences conventionnelles imposent donc lofficier de police judiciaire, qui dcide de retarder lintervention de lavocat, de motiver concrtement sa dcision au regard de raisons imprieuses, de circonstances insurmontables , faisant obstacle lexercice immdiat dun tel droit. Or, dans sa dcision du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel refuse dexaminer la question de la constitutionnalit des rgimes drogatoires de garde vue au motif que ces rgimes ont dj t dclars conformes la Constitution (voir : Cons. constit., dc. n 2004-492 du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit). Il convient de regretter que les Sages naient pas, ici aussi, us de la notion de changement de circonstances. En effet, comme lindiquaient les requrants, le dispositif actuel mconnat frontalement la jurisprudence europenne prcite, en particulier lobligation davoir une approche concrte des circonstances justifiant le retard de lintervention de lavocat en garde vue. Refusant de se prononcer sur cette question, le Conseil constitutionnel permet au gouvernement de maintenir son projet de rforme de la garde vue qui laisse inchangs les rgimes drogatoires , cest--dire en contrarit totale avec les exigences europennes. Olivier Bachelet

3me sujet :

Elments de correction du cas pratique

Au regard des faits relats, il convient de distinguer la procdure suivie dans le cadre de linformation judiciaire (I. I.) II.). I. de celle mene dans le cadre du jugement (II. II. I. La procdure suivie dans le cadre de linformation judiciaire Il convient ici dtudier la saisie de lhrone (A.), la rgularit de la garde vue des suspects (B.), la comptence des juges dinstruction coco-saisis (C.), la dcision de placement en dtention dtention provisoire (D.) et labsence denregistrement de linterrogatoire de premire comparution de M. Dupont (E.).

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A. Sur la saisie de lhrone


Le juge dinstruction, en lespce, avait t saisi dune affaire de trafic de stupfiant portant sur du cannabis. Les prvenus ont t renvoys devant le tribunal correctionnel pour lensemble du trafic de stupfiants qui sest poursuivi aprs la dlivrance du rquisitoire introductif. Celui-ci ne visait que le cannabis. Or, les investigations menes sur commission rogatoire ont permis de rvler des faits nouveaux qui ont, dailleurs, abouti la saisine dun autre type de stupfiant, de lhrone. Larticle 80 du Code de procdure pnale dispose que le juge dinstruction ne peut informer quen vertu dun rquisitoire du procureur de la Rpublique . Il rsulte de ce texte, qui est lune des manifestations de la rgle selon laquelle une juridiction ne peut pas sautosaisir, que le magistrat instructeur est saisi in rem et ne peut pas, en principe, instruire sur des faits nouveaux qui ne sont pas viss dans le rquisitoire introductif. Sil dcouvre de tels faits nouveaux, il doit demander au procureur de la Rpublique dlargir sa saisine au moyen dun rquisitoire suppltif (voir, notamment : Cass. crim., 28 septembre 2005, n 05-84.495). Bien que la Cour de cassation nait jamais statu relativement une telle situation, il ne fait aucun doute quelle annulerait une procdure o le juge dinstruction aurait instruit au-del de sa saisine initiale lorsque celle-ci tait clairement dfinie par le rquisitoire introductif ( cannabis ) et que le trafic, portant sur un produit diffrent, sest poursuivi aprs celui-ci pendant plusieurs mois. La saisine de lhrone apparat donc irrgulire en ce quelle excde la saisine du juge dinstruction Par ailleurs, le renvoi dcid par ce magistrat est galement irrgulier : le tribunal
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correctionnel ne se trouve donc saisi que des faits lis au trafic de cannabis et ne peut statuer sur les faits relatifs au trafic dhrone.

B. Sur la rgularit de la garde vue


Toxicomane, souffrant de troubles respiratoires, M. Dupont a t plac en garde vue sans tre hospitalis. La mesure a t maintenue jusqu son terme lgal. Un premier mdecin a estim que son tat de sant tait incompatible avec la garde vue, un second mdecin, le lendemain estimant le contraire. Larticle 63-3 du Code de procdure pnale dispose que toute personne place en garde vue peut, sa demande, tre examine par un mdecin dsign par lofficier de police judiciaire ou par le procureur de la Rpublique. Larticle 154 du Code de procdure pnale renvoie larticle 63-3 pour la procdure dinstruction prparatoire. Jusqu un arrt du 27 octobre 2009 (Cass. crim., 27 ocotbre 2009, n 09-82.505, doc. n 55), 55 la Cour de cassation considrait que les prescriptions de larticle 63-3 ntaient pas dordre public et quun grief particulier devait tre prouv (Cass. crim., 25 fvrier 2003, Bull. crim. n 50). La Haute juridiction a dcid dans son arrt doctobre 2009 quil y avait ncessairement, grief et donc violation de larticle 63-3 du Code de procdure pnale, dans lespce suivante : un premier mdecin avait estim, deux heures aprs le dbut de la garde vue, que ltat de sant du suspect tait incompatible avec la garde vue dans les locaux de police. Le suspect avait, nanmoins, t maintenu au commissariat. Un second mdecin, quatre heures et demie plus tard, avait estim, cette fois-ci, quil y avait compatibilit. La Chambre de linstruction avait valid la procdure mais son arrt a t cass. Tel est trs exactement le cas despce. La garde vue de M. Dupont est donc irrgulire.

C. Sur la comptence des juges dinstruction coco-saisis


Lorsquune co-saisine a t dcide, larticle 83-2 du Code de procdure pnale prvoit de faon limitative les actes qui sont du ressort exclusif du juge charg de linformation judiciaire. En particulier, seul ce magistrat a qualit pour saisir le juge des liberts et de la dtention. En lespce, cette condition a bien t respecte. En revanche, larticle 83-2 du Code de procdure pnale ne vise pas linterrogatoire de premire comparution, cet acte ne devant donc pas ncessairement tre men par le juge dinstruction charg de linformation judiciaire. Le juge adjoint peut donc parfaitement procder ces interrogatoires. Cest ce que la cour de cassation avait admis, avant mme la loi n 2007-291 du 5 mars 2007, qui a quelque peu modifi la matire. Elle a maintenu sa jurisprudence depuis lors, notamment dans une dcision du 19 aot 2009 (Cass. crim., 19 aot 2009, n 09-83.942, doc. n 117). 117 Il ny a donc aucune irrgularit en lespce.

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D. Sur la motivation du placement en dtention provisoire


Le juge des liberts et de la dtention a prononc le placement en dtention provisoire des deux suspects sans sexpliquer sur linsuffisance des obligations du contrle judiciaire. Un tel placement en dtention ne peut tre ordonn quen application de larticle 144 et de larticle 137-3 du Code de procdure pnale. Le premier de ces articles dfinit les motifs de placement en dtention provisoire : conservation des preuves ou indices, empchement dune pression sur les tmoins ou dune concertation frauduleuse, protection du mis en examen, maintien la disposition de la justice, prvention du renouvellement de linfraction et fin du trouble exceptionnel et persistant lordre public. Mais, il ne suffit pas au juge de motiver par rfrence lun de ces cas. Encore faut-il quil applique larticle 137-3 du Code de procdure pnale qui prvoit que lordonnance doit comporter

lnonc des considrations de droit et de fait sur le caractre insuffisant des obligations du contrle judiciaire . La Cour de cassation se montre de plus en plus exigeante quant cette motivation. Elle a
ainsi cass le 16 fvrier 2010 un arrt de la Chambre de linstruction de la Cour dappel dAix-enProvence qui avait parfaitement motiv sa dcision au vu de larticle 144 mais ne stait pas expliqu sur
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linsuffisance dune mesure de contrle judiciaire (Cass. crim., 16 fvrier 2010, n 09-88.030 ; voir, galement : Cass. crim., 28 avril 2009, n 09-87.912, doc. n 121). 121 Tel est le cas en lespce. Le placement en dtention provisoire des deux mis en examen tait donc irrgulier.

E. Sur labsence denregistrement de la premire comparution criminelle


La loi n 2007-291 du 5 mars 2007 a prvu, en matire criminelle, que les interrogatoires des personnes mises en examen raliss dans le cabinet du juge dinstruction, y compris linterrogatoire de premire comparution et les confrontations, font lobjet dun enregistrement audiovisuel . Larticle 116-1 du Code de procdure pnale, qui rglemente cet enregistrement, na prvu dexception que pour les infractions de criminalit et de dlinquance organises vises par larticle 706-73 du mme Code, en cas dimpossibilit technique ou de pluralit de mis en examen. La Cour de cassation veille la stricte application de ces nouvelles dispositions. Elle dcide que labsence denregistrement audiovisuel de linterrogatoire de premire comparution porte ncessairement atteinte aux intrts de la personne concerne, mme si celle-ci nest pas interroge (Cass. crim., 3 mars 2010, n 09-87.924). Larticle 116 du Code de procdure pnale prvoit, en effet, que la personne a le choix soit de se taire, soit de faire des dclarations, soit dtre interroge . La Chambre criminelle de la Cour de cassation a donc logiquement dcid que, quelle que soit loption choisie, lenregistrement audiovisuel devait avoir lieu. Linterrogatoire de premire comparution de M. Dupont, qui na pas fait lobjet dun enregistrement, apparat donc irrgulier bien que lintress ait fait des dclarations spontanes. II. La procdure suivie dans le cadre du jugement Il convient ici dtudier la requalification de linfraction opre par le tribunal correctionnel celuiceluici ayant relev ltat de rcidive (A.), la recevabilit de la constitution de partie civile de M. Martin Martin (B.) et la disparition du rquisitoire introductif dans laffaire criminelle (C.).

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A. Sur la requalification de linfraction, le tribunal relevant ltat de rcidive


Le tribunal a retenu ltat de rcidive lencontre M. Dubois, celui-ci ayant t condamn pour les mmes faits deux ans plus tt. Pourtant, le juge dinstruction navait pas retenu cette circonstance aggravante dans son ordonnance de renvoi. La Cour de cassation admet depuis longtemps que la juridiction de jugement peut retenir ltat de rcidive mme si le juge dinstruction nen a pas fait tat. Il suffit que cette circonstance aggravante gnrale ait t discute pendant laudience criminelle. La Chambre criminelle de la Haute juridiction la encore affirm, le 17 fvrier 2010, propos dune procdure criminelle juge en mai 2009 : En

relevant doffice ltat de rcidive qui navait pas t retenu par lordonnance de mise en accusation, sans quil rsulte des nonciations du procs-verbal des dbats que le prsident ait mis en mesure laccus ou son avocat de prsenter leurs observations ce sujet avant rquisitoire et plaidoiries, la Cour dassises a mconnu le texte susvis et le principe ci-dessus nonc (Cass. crim., 17 fvrier
2010, n 09-84.193). Ce texte est dsormais celui de larticle 132-16-5 du Code pnal, issu de la loi n 2005-1549 du 12 dcembre 2005, qui prvoit que ltat de rcidive lgale peut tre relev doffice par la

juridiction de jugement mme lorsquil nest pas mentionn dans lacte de poursuites, ds lors quau cours de laudience la personne poursuivie en a t informe et quelle a t mise en mesure dtre assiste dun avocat et de faire valoir ses observations .
Il appartiendra donc lavocat consult de vrifier si les notes daudience mentionnent bien que ltat de rcidive a t voqu et discut avant que le rquisitoire ou que les dbats ont t r-ouverts pour discuter spcialement de ce point.

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B. Sur la recevabilit de la constitution de partie civile de M. Martin


M. Martin sest constitu partie civile pendant linstruction prparatoire. La recevabilit de cette action na alors pas t conteste. Elle peut, malgr tout, ltre postrieurement, au stade du jugement. En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la simple possibilit dun prjudice direct et personnel suffit se constituer partie civile devant le juge dinstruction (Cass. crim., 6 octobre 1964, Bull. crim. n 256 ; 11 dcembre 2002, Bull. crim. n224). Par ailleurs, la dcision du juge dinstruction statuant sur la recevabilit de la constitution de partie civile na aucune autorit de chose juge quant lexercice de laction civile devant la juridiction de jugement (Cass. crim. 15 mai 1997, Bull. crim. n185). Il en va de mme lorsque la constitution de partie civile a t accepte par le juge dinstruction sans quaucune dcision particulire nait t rendue son sujet. La constitution de partie civile de M. Martin peut donc valablement tre conteste au stade du jugement. Or, conformment larticle 2 du Code de procdure pnale, la constitution de partie civile nest possible que sil existe un prjudice direct et personnel. Tel nest pas le cas, en lespce, puisque les dlits de trafic de stupfiants ne portent quun prjudice indirect au propritaire des lieux o se sont drouls les faits et ne peuvent donner lieu constitution de partie civile.

C. Sur la disparition du rquisitoire introductif


Le rquisitoire introductif de laffaire de tentative dhomicide volontaire ne figurait plus dans les pices de la procdure lors de laudience. Il est de jurisprudence constante que labsence du rquisitoire introductif ne constitue pas en soi une cause de nullit ds lors que les mentions dautres actes tablissent son existence et en reproduisent la teneur (voir,n par exemple : Cass. crim., 15 novembre 1993, Bull. crim. n 338). En lespce, puisque linterrogatoire de premire comparution vise expressment ce rquisitoire, aucune nullit ne sera encourue. Dorothe Bisaccia-Bernstein et Olivier Bachelet

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4me sujet :

Proposition de correction de la dissertation :


Peut-on encore aujourdhui affirmer que linstruction prparatoire est dominante inquisitoriale ?

Quelle semble loin lpoque o il tait convenu daffirmer que linstruction, cest lme du procs (P. Ayrault, Lordre, formalit et instruction judiciaire, dont les grecs et romains ont us, d. Caffin et Plaignard, 1642) ! lheure o la suppression du juge dinstruction est au cur de lavantprojet de rforme du futur Code de procdure pnale, se pose, plus que jamais, la question de la place quil convient daccorder linstruction prparatoire dans la procdure pnale contemporaine. Linstruction prparatoire a pour objectif de rassembler les preuves de la commission dune infraction et den rechercher lauteur, afin de dterminer sil existe des charges suffisantes pour le renvoyer devant une juridiction de jugement. Lobjet de cette tape du procs pnal est donc de mettre laffaire en tat dtre juge, pour faire cho lexpression consacre en procdure civile. galement qualifie d information judiciaire , linstruction prparatoire est obligatoire en cas de crime, facultative en cas de dlit et exceptionnelle en cas de contravention (art. 79 C. pr. pn.). Elle ne peut toutefois trouver sappliquer quen vertu dun rquisitoire introductif du procureur de la Rpublique ou dune plainte avec constitution de partie civile de la partie lse (art. 80, I C. pr. pn.). Traditionnellement prsente comme une tape de la procdure crite, secrte et non contradictoire, linstruction prparatoire comporte tous les traits du systme inquisitoire, et pour cause, puisque le terme inquisitoire dsigne, lorigine, la formalit initiale qui domine tout le droulement ultrieur du procs et pse sur sa solution (B. Bouloc, Procdure pnale, 21e d., Dalloz, 2008, n 65). Inquisitoire et accusatoire forment, depuis toujours, un couple qui semble commander lorganisation du procs pnal, laccusatoire renvoyant, pour sa part, une procdure orale, publique et contradictoire.
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Si la procdure inquisitoire prend naissance au XIIIe sicle, sous la double influence du droit canonique et du droit romain (B. Durand, A. Leca et Ch. Chne, Introduction historique au droit, Montchrestien, 2004, p. 245), elle trouve son empreinte la plus marquante dans lOrdonnance de SaintGermain-en-Laye du 26 aot 1670, qui fit de linstruction prparatoire la phase dterminante du procs pnal. Quoiquil rappelle la sinistre pratique de la question par les lieutenants criminels de lAncien Rgime, ce texte annonait en ralit la lente dcrue de lusage de la torture, car il obligeait le juge respecter des formes rigoureuses un moment o lintime conviction simposait et lui permettait de condamner sans en user. Le juge dinstruction est ensuite devenu la pierre angulaire du modle inquisitoire napolonien (. Mathias, La marginalisation du juge dinstruction : vers un renouveau du modle inquisitoire ? , Petites Affiches, 2005, n 164, p. 3) au sein du Code dinstruction criminelle, qui reprend linstruction pralable, crite, secrte et non contradictoire de lOrdonnance de Louis XIV. Lhistoire ultrieure de linstruction prparatoire est marque par le dclin progressif de son caractre inquisitorial, depuis la loi Constans du 8 dcembre 1897 jusqu la loi du 5 mars 2007 tendant renforcer lquilibre de la procdure pnale au lendemain du scandale provoqu par laffaire dOutreau . Dans cette mesure, il est permis de penser que la suppression du juge dinstruction viendrait finalement couronner labandon de la procdure inquisitoire par le systme procdural franais. Ladoption, par le lgislateur, de nouvelles mesures applicables au stade de linstruction prparatoire (ainsi de lassignation rsidence avec surveillance lectronique, cre par la loi pnitentiaire n 2009-1436 du 24 novembre 2009), a toutefois mis en lumire limportance que cette phase du procs pnal continue de revtir et, par suite, lintrt de rflchir sur le devenir de son caractre inquisitorial. Il est vrai que, du choix douvrir linstruction aux parties ou de la laisser entre les mains dun magistrat indpendant dpend, dune certaine manire, celui de lvolution de lensemble de la procdure pnale franaise vers un systme accusatoire ou inquisitoire. Pour autant, il convient de constater que ces systmes nexistent pas ltat pur et que de nombreux emprunts sont faits, en pratique, de lun lautre. Le clivage qui oppose une justice inquisitoire une justice accusatoire parat mme dpass par lmergence dun modle universel de procs sous linfluence de la Cour europenne des droits de lHomme (CEDH). Il peut, ds lors, paratre paradoxal de se demander si linstruction prparatoire est encore inquisitoriale aujourdhui. aujourdhui Le regard port sur cette phase du procs pnal permet nanmoins de constater que le dclin manifeste du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire (I. I.) I. ne saurait masquer totalement la rsistance quil continue dopposer en retour (II. II.). II. I. Le dclin du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire Le dclin du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire semble aujourdhui incontestable, non seulement en raison de sa remise en cause (A.) mais aussi de son dpassement dpassement (B.).

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A. La remise en cause du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire


La remise en cause du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire est, tout dabord, perceptible travers le constat dun recours de moins en moins frquent cette phase du procs pnal. Si elle demeure obligatoire en matire criminelle, linstruction prparatoire ne trouve, en effet, plus sappliquer que dans 5 % des affaires pnales, contre 20 % il y a prs de cinquante ans. Lune des principales raisons de cette dcadence de linstruction (J. Pradel, Haro sur le juge dinstruction ! , D. 2006, p. 244) rside dans la monte en puissance des autres acteurs de la mise en tat du procs pnal. Laccroissement des pouvoirs de la police et du parquet, que ce soit au stade de lenqute prliminaire ou dans le domaine particulier de la criminalit organise, permet dsormais de faire lconomie dune instruction prparatoire dans bon nombre daffaires. Le lgislateur ayant, en outre, investi le juge des liberts et de la dtention (JLD) du contrle des mesures les plus contraignantes prises au stade de lenqute policire, il en rsulte une marginalisation croissante du juge dinstruction. Cette dfiance manifeste lgard du magistrat instructeur laisse penser que, derrire elle, cest la nature inquisitoriale de linstruction qui est sujette caution.
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La remise en cause du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire est, ensuite, avre avec laccumulation de dispositions lgislatives dessence accusatoire. Il nest que de citer les principales rformes adoptes en ce domaine pour prendre toute la mesure du dclin des diffrents traits qui caractrisent traditionnellement linstruction prparatoire, en particulier son aspect non contradictoire. La loi Constans du 8 dcembre 1897 avait, en premier lieu, plac linstruction sur la voie du contradictoire en permettant lavocat du mis en cause davoir accs au cabinet du juge. Avec la loi n 84-576 du 9 juillet 1984, le lgislateur a consacr un dbat contradictoire pralable au placement en dtention provisoire, avant de retirer cette prrogative privative de libert au juge dinstruction, pour la confier au JLD (loi n 2000-516 du 15 juin 2000). Alors que, sous le rgime de la loi n 93-2 du 4 janvier 1993, les parties prives ne pouvaient demander que certains actes au juge dinstruction, la loi du 15 juin 2000 a renforc les droits du mis en cause en crant un vritable statut de tmoin assist et en lui reconnaissant, ainsi qu la partie civile, davantage de prrogatives pour demander des actes dinstruction (v. not. art. 82-1, al. 1er C. pr. pn.) ou contester certaines dcisions du magistrat instructeur. La loi n 2007-291 du 5 mars 2007 a, quant elle, considrablement renforc le caractre contradictoire de linstruction prparatoire en consacrant un certain nombre de droits au profit des parties prives (ainsi de la facult, pour la personne mise en examen, de demander sa d-mise en examen , de la possibilit, pour le tmoin assist ou le mis en examen, de demander des confrontations spares ou encore de la transmission, par voie lectronique, des documents aux avocats des parties), mais aussi en rendant plus accessibles les expertises ordonnes par le juge dinstruction et en rtablissant une galit des armes au stade du rglement de linformation judiciaire. Si laspect crit de linformation judiciaire na gure donn lieu contestation, le secret de linstruction a, quant lui, t altr par lintroduction, en matire de dtention provisoire, du principe de la publicit des audiences des individus majeurs devant le JLD et la chambre de linstruction (art. 145, al. 6 et 199, al. 2 C. pr. pn.). Ladoption, en dernier lieu, de lassignation rsidence avec surveillance lectronique par la loi pnitentiaire de 2009 (pour une prsentation, v. doc. n 110) 110 est rvlatrice de ce que toute incursion dans le domaine de linstruction prparatoire ne peut dsormais plus se faire sans quelle intgre une dose daccusatoire. Alors quelle offre au juge dinstruction une alternative entre le contrle judiciaire et le placement en dtention provisoire (art. 137 C. pr. pn.), une telle mesure ne peut, en principe, tre dcide par le juge dinstruction ou le JLD quaprs un dbat contradictoire (art. 142-6, al. 1er C. pr. pn.). Dautres illustrations de la remise en cause du caractre inquisitorial de linstruction pourraient encore tre apportes, mais, plus encore, cest le dpassement du caractre inquisitorial de linstruction quil convient maintenant de souligner.

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B. Le dpassement du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire


Il est permis dvoquer un dpassement du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire en raison de lmergence dun modle universel de procs sous linfluence de la jurisprudence de la CEDH. Cest principalement autour de larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme que la Cour de Strasbourg a dgag un tel modle. La CEDH englobe, en effet, lensemble des garanties procdurales dans larticle 6 de la Convention et rappelle frquemment lminente place que le droit un procs quitable occupe dans une socit dmocratique (en ce sens, v. CEDH, 9 oct. 1979, Airey c/ Irlande, req. n 6289/73, 24 ; plus rcemment, CEDH, 20 oct. 2009, Yunus Aktas et autres c. Turquie, req. n 24744/03, 50). Par consquent, la garantie dun procs quitable vaut tant pour la matire civile que pour la matire pnale, chaque phase de la procdure et sans considration du caractre accusatoire ou inquisitoire du systme en prsence. La CEDH nest, au demeurant, ni favorable ni hostile au juge dinstruction (J. Pradel, Y aura-t-il encore dans lavenir une spcificit de la procdure pnale franaise ? , Mlanges Xavier Blanc-Jouvan, SLC, 2005, p. 789), comme en tmoigne le fait quelle a dj jug que le magistrat instructeur remplissait les conditions poses par larticle 5 3 de la Convention europenne (CEDH, dc., 14 dc. 1999, A.C. c. France, req. n 37547/97). Cest ainsi que, sous linfluence de la jurisprudence europenne et alors mme que la procdure pnale paraissait prise au pige du dilemme entre accusatoire et inquisitoire, la loi du 15 juin 2000 a consacr linscription dun article prliminaire en tte du Code de procdure pnale. Ce texte nonce les principes directeurs
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du procs pnal en commenant par la procdure quitable et contradictoire, confirmant ainsi le dpassement du vieux clivage qui opposait la procdure inquisitoire, mene par un enquteur public, la forme accusatoire, mene par les parties, au profit dune conception mixte (M. Delmas-Marty, Le parquet, enjeu de la rforme pnale , Le Monde, 26 mai 2009, p. 18). Sans doute le dpassement du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire pourrait-il trouver son apoge dans la suppression du magistrat instructeur. Annonce en janvier 2009 par le chef de ltat, la disparition de cette figure emblmatique du procs pnal fut au cur des travaux mens par le rapport du Comit de rflexion sur la justice pnale (doc. doc. n 1), 1 prsid par Philippe Lger, dans loptique dune rforme densemble de la procdure pnale. Elle figure aujourdhui dans lavant-projet du futur Code de procdure pnale, qui entend supprimer le juge dinstruction et confier ses pouvoirs dinvestigation au parquet, sans pour autant revenir sur le lien hirarchique unissant ce dernier au garde des Sceaux (doc. doc. n 2). 2 Pour tre effectif, le dpassement du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire suppose toutefois que soit consacr, ce stade de la procdure puisque la mise en tat ne disparatra pas pour autant , un vritable quilibre des droits des parties, offrant la dfense et la victime les moyens de contrebalancer les pouvoirs du ministre public, dont laction doit tre place sous le contrle dun magistrat indpendant et impartial. De ce point de vue, des efforts restent accomplir, car le dclin du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire, incontestable aujourdhui, saccompagne encore dune forme de rsistance la transformation dfinitive de cette phase du procs pnal. II. La rsistance du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire Pour relle quelle soit (A.), la rsistance du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire, face aux assauts rpts dont elle fait lobjet ces dernires annes, nen demeure pas moins incertaine en raison des perspectives dvolution de la procdure pnale (B.).

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A. Une rsistance relle


En dpit de la pratique critiquable qui conduit parfois le juge dinstruction dicter au greffier les rponses du mis en cause, en les reformulant (S. Guinchard et J. Buisson, Procdure pnale, 5e d., Litec, 2009, n 1678), il est difficile de voir dans le maintien de laspect crit de linstruction prparatoire une relle forme de rsistance lgard des partisans dun systme accusatoire. Lattachement du systme procdural franais au caractre inquisitorial de linstruction continue, en revanche, de se manifester travers la protection dont fait lobjet le secret de linstruction. Affirm par larticle 11 du Code de procdure pnale, le secret de linstruction a pour finalit dassurer lefficacit des investigations tout en garantissant lintrt des personnes participant la procdure. Bien quil ne simpose plus avec la mme fermet lgard de celui qui subit linstruction car il dispose, aujourdhui, dun large droit daccs au dossier le concernant , le secret de linstruction demeure vivace lgard des tiers qui participent la mise en tat du procs pnal. Toute personne qui concourt cette phase de la procdure est, en effet, tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du Code pnal (art. 11, al. 2 C. pr. pn.), en sorte quelle ne peut rien dire ou rvler dune instruction en cours ou acheve, quil sagisse des personnes impliques, des faits de la cause ou des actes et pices de la procdure. Si elle sapplique sans rserve aux magistrats, policiers et autres auxiliaires de justice, tandis quen sont carts la partie civile et le mis en cause, cette disposition lgale donne lieu quelques difficults lorsquelle vise un avocat ou un journaliste. Alors quils ne concourent pas la procdure au sens de larticle 11 du Code de procdure pnale, les avocats doivent ainsi respecter le secret de linstruction, au nom de larticle 160 du dcret du 27 novembre 1991, et sabstenir de communiquer des renseignements ou des pices du dossier des tiers, sous peine dtre poursuivis pour violation du secret de linstruction (Cass. crim., 18 sept. 2001, n 00-86.518), voire entrave lexercice de la justice (article 434-7-2 du Code pnal). Les journalistes bnficient, quant eux, de la libert dexpression, garantie par larticle 10 de la Convention europenne des droits de lhomme, dans la mesure o ne se trouve pas directement en cause la protection de la
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prsomption dinnocence. dfaut, il arrive quils fassent lobjet de poursuites pour recel de violation du secret de linstruction (Cass. crim., 12 juin 2007, n 06-87.361, doc. n 111). 111 La rsistance du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire ressort encore du pouvoir de filtrage dont dispose le prsident de la chambre de linstruction lgard de certaines ordonnances du magistrat instructeur. La facult, pour les parties, dinterjeter appel de lordonnance de refus de demande dactes peut ainsi tre contrarie par le prsident de la chambre de linstruction, sil dcide, par une ordonnance non susceptible de recours prise dans les huit jours de la rception du dossier, quil ny a pas lieu de saisir la Chambre de linstruction (art. 186, al. 3 C. pr. pn.). La rsistance du caractre inquisitorial de linstruction peut, enfin, trouver sexprimer travers le fait que la loi n 2004-204 du 9 mars 2004, dite loi Perben II , a confr au seul juge dinstruction le pouvoir dautoriser des sonorisations et des fixations dimages de certains lieux ou vhicules dans le cadre de la procdure spciale applicable la criminalit organise (art. 706-96 C. pr. pn.). Daucuns voient toutefois dans cette attribution rcente un contre-exemple la probable disparition programme du juge dinstruction (. Mathias, La marginalisation du juge dinstruction : vers un renouveau du modle inquisitoire ? , art. prc.). cet gard, lhistoire, dj tumultueuse, de la rforme envisage du Code de procdure pnale conduit nourrir certains doutes autour du devenir du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire.

B. Une rsistance incertaine


Depuis bientt deux ans, la suppression du juge dinstruction constitue la ligne directrice du projet de rforme densemble de la procdure pnale. Avec elle, cest la survie du caractre inquisitorial de linstruction prparatoire qui parat, a priori, compromise. Il est vrai que lhistoire du magistrat instructeur est troitement lie celle du systme inquisitoire. Pour autant, il faut garder lesprit que la tradition inquisitoire pure, telle que drive de la procdure ecclsiastique, repose sur

linterventionnisme tatique dans la rpression des infractions, lorigine par lintermdiaire dun officier public charg dtablir la vrit des faits, et runissant cette fin entre ses mains les fonctions denqute, de poursuite et de jugement (A. Perrodet, in M. Delmas-Marty (dir.), Procdures pnales dEurope, PUF, 1995, p. 359). Ds lors, la perspective dun transfert des pouvoirs denqute du juge
dinstruction au parquet ne doit pas ncessairement tre interprte comme labandon, par la procdure pnale franaise, de tout caractre inquisitorial, en particulier si elle ne saccompagne pas dune remise en cause du lien hirarchique unissant le ministre public au pouvoir excutif. Linquisitoire fait, en effet, du procs une question de pouvoir l o laccusatoire voit dans la vrit le but ultime dune qute incertaine (Ch. Atias, Quelle procdure pnale pour quel droit ? , RID pn. 1997, n 68, p. 31). Cest pourquoi une procdure de type accusatoire suppose que le ministre public, poursuivant la charge des investigations, se retrouve face une dfense agissant galit, avec un arbitre, le juge de linstruction (J. Pradel, Tous les pchs du juge dinstruction mritent-ils sa mise mort ? , D. 2009, p. 438). Or, telle nest, semble-t-il, pas la trajectoire emprunte par lavant-projet du futur Code de procdure pnale, dont les dispositions, tendues vers un impratif defficacit, prvoient de confier au ministre public la direction de lenqute policire, la charge de linstruction et, vraisemblablement, des pouvoirs quasi-juridictionnels dans la mise en uvre des alternatives aux poursuites et des procdures simplifies, sans pour autant donner aux parties prives les moyens dexercer un rel contrepoids. Cest dire quenvisage de la sorte, la rforme densemble de la procdure pnale pourrait aboutir un net dsquilibre entre les parties au procs pnal. Une telle perspective parat susceptible de plonger la procdure pnale dans les travers dun systme excessivement accusatoire, mais il est aussi permis dy voir, contre-courant de laffermissement dun modle contradictoire de procdure, le renouveau de la tradition inquisitoire pure dans ce qui deviendrait alors un modle procdural de type no-inquisitoire ... Marc Touillier

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