Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal

2012

La prisin preventiva como paradigma de la ejecucin de la pena. La necesidad de un replanteo para gozar de un proceso penal digno de un Estado de derecho. Por Demian Aisicovich

Resumen.
Un derecho penal liberal y democrtico como el que podemos inferir de nuestra Constitucin Nacional supone un sinnmero de garantas del imputado tanto sustanciales como procesales. Es un sistema muy frgil ya que con el trastocamiento de una sola pie a! el "uicio pre#io! las dems no pueden ser efecti#as. Una simple lectura de estadsticas permite informarnos que nuestras crceles estn pobladas en su mayora por personas no condenadas! es decir inocentes. $ostengo que esta situacin en que la prisin pre#enti#a se con#ierte en paradigma de la e"ecucin de la pena se debe en gran parte a la incorrecta aplicacin de sus presupuestos y principios limitadores.

Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal

2012
1

El estudio de la prisin preventiva es de vital importancia para el derecho penal. Lo delicado del tema no tiene solo que ver con que reviste la misma calidad que la pena, con que es un encierro. Sin exagerar podra afirmar que la vigencia del conjunto de garantas procesales sustanciales depende de la correcta aplicacin de sus presupuestos principios limitadores.
!

As nos encontraremos con una prisin preventiva que reviste el car"cter de medida cautelar o de una pena anticipada. En este #ltimo caso, con la frustracin del principio de jurisdiccionalidad que hace caer el programa constitucional. En la pr"ctica, esta funciona como pena anticipada, a udada por la le procesal penal que considera la privacin de la li%ertad como la regla, que prescinde de la verificacin de riesgos procesales en el caso concreto, contiene criterios sustantivas, por lo tanto el imputado queda en peor situacin que
' $

un condenado, a que se lo somete al mismo trato pero sin que se ha a reali&ado un juicio.

Si a esto le sumamos una circunstancia f"ctica, como lo es la cantidad de detenidos no condenados, la situacin es m"s que preocupante. )o suena extra*a la afirmacin de que la prisin preventiva ha reempla&ado a la pena como sancin del delito, siendo que solo estamos ante una sospecha de delito. As es que nos preguntamos ,-u. significa ser imputado ho en da/
+ (

%resupuestos de la prisin pro#isional.

)uestra 0onstitucin impide que una persona sea tratada como culpa%le hasta tanto el rgano judicial encargado de pronunciarse en esa materia no pronuncie una sentencia judicial firme declarando la culpa%ilidad del imputado someti.ndolo a una pena. Este principio de inocencia es
1

una derivacin inmediata de la necesidad de juicio previo seg#n el cual, por un lado, es necesaria
1

En le prisin preventiva se juega el Estado de derecho. PASTOR, Daniel, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, en ueva Doctrina Penal!, 1""#$A, Editores del Puerto, %uenos Aires, pagina &'#.
&

(a )ue se i*pone una pena sin )ue e+ista una sentencia co*o consecuencia de un procedi*iento en el )ue hu,o acusacin, de-ensa . prue,a. / PASTOR, Daniel, op cit, p. &'0.
1

Seg2n el in-or*e S EEP Argentina &313, ela,orado por la Direccin

acional de Pol4tica 5ri*inal en *ateria de 6usticia .

7egislacin Penal dependiente de la Su,secretaria de Pol4tica 5ri*inal del 8inisterio de 6usticia . Derechos 9u*anos, de un total de :'."10 personas detenidas en todo el pa4s en Dicie*,re del &313, &0./&3 se encontra,an condenados ;1#<= . /3.'/& procesados ;:/<=.
:

>ERRA6O7?, 7uigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta. 8adrid &33". P. /1&

8A?ER, 6ulio %. 6., Derecho Procesal Penal. I Fundamentos, Editores del Puerto, 5iudad Autono*a de %uenos Aires. 1""#. P. 1"3

&

una sentencia judicial firme para imponer una pena a alguien

por otro lado para llegar a

esa sentencia se impone un procedimiento previo que procure los elementos para la decisin del tri%unal. De%e ser un procedimiento reglado por la le , que respete los derechos individuales formas que postula la 0onstitucin. De esta manera protege se exteriori&a como le reglamentaria de la 0onstitucin.
&'

jurdicamente a los justicia%les

Del principio de inocencia se derivan el in dubio pro reo!

el onus probandi!

&&

y por #ltimo el

trato de inocente. La principal consecuencia de la exigencia de que el imputado sea tratado como inocente es el derecho a permanecer en li%ertad durante el proceso por lo tanto, para que este no

sea vulnerado la aplicacin de una medida de coercin procesal de%e cumplir con una serie de requisitos que determinaran su legitimidad.
!$

Entonces en primer lugar la prisin pre#enti#a no

podr consistir en un anticipo de pena y el modo para distinguir la coercin procesal de la material solo puede ser establecido por los fines que una y otra persiguen.
&(

Entonces, ,ha%ilita la 0onstitucin )acional la privacin de la li%ertad antes de la condena/ 5aier afirma que si, a partir del art. !3 de la 0) que )*+, tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente! durante el procedimiento de persecucin penal.6 art. !3 se refiere a casos de detenciones %reves
!(

Seg#n 7astor la regla del

no a la prisin preventiva como la conocemos ho ,

que se prolonga indefinidamente en el tiempo. El encarcelamiento preventivo solo puede funcionar como excepcin. A lo que Sergi responde que )*+, el programa constitucional
!+

0 ' "

8A?ER, op. it. P. 10'

8A?ER, op. 5it. P. 1''. 8A?ER, op. it. P. 1"3. 13 @ue juega a la hora de sentenciar, deter*inando la decisin judicial en caso )ue no ha.a certeAa 11 apod4ctica de )ue el i*putado ha co*etido el hecho. Seg2n el cual le corresponde al acusador de*ostrar la culpa,ilidad del i*putado . no al i*putado de*ostrar su inocencia.
1&

%OB? O, Al,erto, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, en 8artin A,reg2 . 5hristian 5ourtis

;5o*ps.=, !a aplicacin de los tratados so"re derechos humanos por los tri"unales locales, Editores del Puerto$5E7S, %uenos Aires, 1""0, p. 111. 1/

8A?ER, op. 5it. P. :11. 8A?ER, p. cit. P. :11. 1: PASTOR, Daniel, El encarcelamiento preventivo, en AA.BB., El nuevo %nalisis rittico, Editores del Puerto, %uenos Aires, 1""/. P. 10.
11

odi#o Procesal de la $acion.

permite una pri#acin de la libertad! dentro de los estrictos lmites precisos! que impiden ser equiparada a una pena&.

Es posi%le afirmar, entonces, que la prisin preventiva es la )*+, pri#acin de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la e"ecucin de la pena.&/

7odemos apreciar el car"cter estrictamente cautelar del instituto, determinado

por su fin. Son sus presupuestos materiales, la sospecha vehemente de la comisin del hecho puni%le sumado a un motivo especifico de detencin 8en principio fuga de fuga peligro de entorpecimiento de la investigacin9.
!4 !3

o peligro

La sospecha sustantiva de responsa%ilidad implica un cierto grado de desarrollo de la imputacin, es decir, una pro%a%ilidad concreta de que el imputado ha a cometido el hecho puni%le que se investiga.
$:

Adem"s de los resultados concretos respecto de la participacin

del imputado en el hecho .l de%e ha%er conocido la imputacin, contado con un defensor tenido oportunidad de ser odo.
$!
$$

El peligro de fuga de%e apreciarse solo en ra&n de las circunstancias del caso particular.

7or otro lado, el peligro de entorpecimiento de%e fundarse en sospechas vehementes. )o es suficiente deducir la existencia de peligro a partir de la posi%ilidad de entorpecer sino que de%e fundarse en circunstancias concretas.
$'

Desarrollare este tema m"s adelante.

%rincipios limitadores de la prisin pro#isional.

Los presupuestos mencionados anteriormente podramos decir que se quedan a mitad de camino. ;eremos que adem"s del merito sustantivo o sospecha vehemente de la comisin de un
1#

SERC?,

atalia, Presupuestos para el encarcelamiento preventivo en la &urisprudencia, en >lorencia C. PlaAas . 7uciano A.

9aAan ;5o*ps.=, Garantias constitucionales en la investi#acin penal. 'n estudio crtico de la &urisprudencia, Editores del Puerto, %uenosAires, &33#, p. 101. 10
1'

En realidad si .a se ha dado la -uga el peligro procesal se ha,r4a *aterialiAado . la prisin preventiva .a no seria una herra*ienta e-icaA. Ber

ROD? , 5laus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, %uenos Aires, &33/, p. &:0.

5 5P, Sala ?, Palleros, Diego E*ilio s$recurso de casacin! reg #/'0 "$1&$&33/
1" &3

ROD? , op. it. P. &:". SERC?, op. it. P. 10#. &1 PASTOR, El encarcelamiento preventivo, cit. P. 1'. && ROD? , op. it. P. &#3. &/ ROD? , op. it. P. &#&.

hecho delictivo

del riesgo procesal es necesario introducir otros principios para el

correcto funcionamiento del instituto. ,0u"les son los limites que nos permiten distinguir una privacin de la li%ertad durante el proceso legitima de una ilegitima/ A partir de ciertos principios limitadores, que de una manera u otra han sido mencionados anteriormente, podemos acercarnos a dilucidarlos.
<undamental excepcionalidad.
$(

regulador de todo el encarcelamiento preventivo es el principio de Este surge de la com%inacin del principio de inocencia el derecho a la

li%ertad am%ulatoria e implica que el encarcelamiento preventivo de%e ser necesario para neutrali&ar peligros que no pueden afrontarse de otro modo,
$+

no podr" ser aplicado en caso

$1

que estos puedan ser neutrali&ados por medidas menos cruentas.

7or este principio, el

legislador se encuentra o%ligado a prever una amplia gama de medidas alternativas a la prisin que permitan ser aplicadas a la generalidad de los casos garanticen los fines del proceso.
$2

=eferido a la excepcionalidad la 0omisin >nteramericana de Derechos ?umanos @en adelante 0>D?A afirmo que el imputado de%e permanecer en li%ertad como regla general como excepcin que solo

%ajo determinadas condiciones el Estado est" facultado para detener

$3

provisionalmente a una persona durante un proceso judicial aun inconcluso.

Adem"s solo

proceder" la prisin preventiva cuando sea el #nico medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pudo demostrar que las medidas menos lesivas serian infructuosas.
$4

En segundo lugar, el principio de proporcionalidad intenta impedir que aun en los casos de encierro admisi%le, se inflija a quien soporta la prisin preventiva un mal ma or, irremedia%le, que la propia reaccin del Estado en caso de condena.
&1 &: &#

':

Es decir, como mnimo que no reci%an un trato

%OB? O, op.

it. P. 1:/.

%OB? O, op. it. p. 1::. SERC?, op cit. p. 10:. &0 %OB? O, op cit. p. 1:#.

$3 5o*isin ?ntera*ericana de Derechos 9u*anos. ?n-or*e E /:$30 5aso 1&.::/ 6ORCE, 6OSF ( DA TE PE?RA O %ASSO REPG%7?5A OR?E TA7 DE7 HRHCHA(.! 7os criterios e+puestos por la oo*ision han sido con-ir*ados por la 5orte ?ntera*ericana de Derechos 9u*anos en la sentencia del 10$11$&33" %arreto 7eiva vs BeneAuela! $4 ':
5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 133. 8A?ER, op. it. p. :&#.

peor que los condenados.

'!

7ero este principio presenta ciertos pro%lemas. Al vincular el encierro

'$

procesal con la magnitud de la pena re%ela el car"cter material de la prisin preventiva, manera constitu e una justificacin de la pena anticipada.
''

de esta

Adem"s, no solo puede ser considerado

'(

un lmite, sino una justificacin para la prolongacin del encierro. entre pena

;emos como esa vinculacin

medida cautelar )*+, termina por producir efectos negati#os sobre el respeto efecti#o
(0

del principio de inocencia.-

Sergi, consciente de la pro%lem"tica reformula el principio como

inequivalencia o prohibicin de la equivalencia entre pena y prisin provisional.

'1

De este modo, afirma, la medida cautelar no puede equipararse a la pena ni en

'2

calidad, ni en cantidad.

La 0>D? tam%i.n afirma que la prisin preventiva no puede equipararse a

la pena en cantidad ni en calidad. Este principio es, seg#n la 0>D?, una ecuacin entre el principio de inocencia la finalidad de la medida cautelar.
'3

7or eso no se podr" recurrir a la prisin

preventiva cuando la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la li%ertad, proceda en a%stracto suspender la ejecucin de una eventual condena o si, tam%i.n en a%stracto, mediando condena sea procedente la li%ertad provisoria por el pla&o transcurrido.
'4

Adem"s para calcular el estimarse siempre la

pla&o de%e considerarse en a%stracto la pena prevista para el delito imputado

imposicin del mnimo legal de la clase de pena m"s leve, a que cualquier pronstico de pena reali&ado en una etapa anterior a la valoracin de prue%as conculca el derecho de defensa sentencia que supere ese mnimo
(:

la garanta de ser ju&gado por un jue& imparcial.

Este principio

impone determinar un lmite temporal superado el cual la consecuencia ineludi%le ser" la

/1 /& //

%OB? O, op cit. p. 1:0.

%OB? O, op. it. p. 1#3. 5?D9 ?n-or*e 1&$"# /1 %OB? O, op. it. p. 1#1. /: %OB? O, op. it. p. 1#1. /# SERC?, op. it. p. 10#. /0 SERC?, op. it. p. 10#. /' 5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 13". /" 5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 113. 13 5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 111.

sustitucin de la prisin preventiva por una medida menos lesiva o directamente la disposicin de la li%ertad.
(!

En tercer lugar, el principio de provisionalidad determina que la detencin solo podr" continuar si su%sisten todas prisin provisional,
($

cada una de las circunstancias que fundaron el dictado de la

esta )*+, solo es legtima en la medida en que continen e1istiendo

2(

todos sus presupuestos.-

Este principio impone el control de la su%sistencia de los

((

presupuestos del dictado de la medida, desaparecidos el encarcelamiento de%e cesar.

Bam%i.n para que sea legtimo el encarcelamiento preventivo de%e controlarse judicialmente respetarse ciertas normas en el cumplimiento de la medida, la detencin degradantesA.
(+

forma de la detencin @ prohi%icin de tratos crueles, inhumanos

7or #ltimo, m"s all" de la prohi%icin de equivalencia entre pena

prisin provisional de%e

esta%lecerse un plazo de duracin de la medida. Este de%e operar como limitacin temporal del encarcelamiento medida.
(1

representar un lmite infranquea%le pasado el cual se produ&ca la cesacin de la

En caso que la prisin preventiva exceda el pla&o ra&ona%le constitu e una pena
(2

anticipada.

Afirma 7astor que en el procedimiento penal existe una tensin entre dos fines evitar la afectacin de derechos

polari&adosC verificar las condiciones de procedencia para la pena

garantas del imputado. Esta tensin puede verse tam%i.n en la prisin preventiva entre el aseguramiento del juicio con lesin de garantas o aseguramiento de las garantas a trav.s de la li%ertad del imputado con peligro para la reali&acin tanto del juicio como del derecho sustantivo. Este dilema intenta ser salvado por el sistema procesal mediante la determinacin de quien, como hasta cuando correr" los riesgos. Al principio el p.ndulo se inclina a favor del Estado. Branscurrido un pla&o ra&ona%le sin que el Estado alcance los fines que justificaron la prisin del imputado, el
11 1& 1/

5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 1&1.

%OB? O, op. it. p. 1#1. %OB? O, op. it. p. 1#1. 11 5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 13'. 1: SERC?, op. it. p. 100. 1# SERC?, op. it. p. 100. 10 5?D9 ?n-or*e &$"0

riesgo cam%ia de manos

el imputado de%e recuperar su li%ertad )*+, a partir de ese momento los

23

riesgos los corre la meta estatal de reali acin de la ley penal-

;encido el pla&o, el Estado ha

perdido la oportunidad de continuar asegurando el proceso mediante la privacin de la li%ertad del imputado, la prisin preventiva podr" o no ser sustituida por otras medidas menos gravosas pero se de%er" disponer la li%ertad del imputado.
(4

Este principio limitador opera en caso de delitos graves,

con penas mu altas, de contrario con anterioridad se producira la violacin de la prohi%icin de equivalencia entre pena prisin preventiva.
+:

Adem"s, solo de%era operar en caso que su%sista el

+!

riesgo procesal, de otro modo se de%era ha%er ordenado la li%ertad con anterioridad, de%e cesar no a por su ra&ona%ilidad temporal sino por su falta de fundamento.
+$

es decir

)o como lo ha

interpretado la 0orte Suprema a partir de la modificacin de la le $(.$(:, donde se permite la continuidad de la privacin de la li%ertad por su%sistencia del riesgo procesal. Lo ha dicho la 0>D?, la li%ertad de%e producirse independientemente de que su%sista el riesgo procesal, porque el esta%lecer un pla&o ra&ona%le o%edece a la necesidad de fijar un lmite temporal mas all" del cual la privacin de la li%ertad no puede continuar.
+'

Este pla&o no puede ser fijado en a%stracto sino que

depende de cada caso, pero si un Estado ha fijado un lmite m"ximo, en virtud del principio pro homine de%e interpretarse que el Estado ha decidido autolimitarse otorgando un ma or goce de derechos.
+(

La existencia de un pla&o legal es un lmite m"ximo por encima del cual toda detencin

es ilegitima, adem"s, no otorga la facultad al Estado de mantener detenido al imputado por todo ese lapso, as, el no cumplimiento del pla&o no hace presumir la legitimidad de la detencin.
++

Dispuesta la li%ertad, solo se podr" privarla nuevamente en caso que no se ha a cumplido el pla&o,

1' 1" :3

PASTOR, Escolios cit. p. &'".

5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 1/1. En Argentina el plaAo seria de dos aJos al )ue se le podrI aJadir uno *as por co*plejidad . seis *eses para los recursos. 5onsidero )ue la *odi-icacin de la le. &1.&13 . la interpretacin )ue ha hecho la 5orte Supre*a han signi-icado un retroceso para el principio .a )ue lleva a la conclusin de )ue ho. en d4a no opera el plaAo. :1 SERC?, op cit, p. 100. :& 5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 1/1. :/ 5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 1/1. :1 5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 1/0 ss. :: 5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 1/".

'

para el cual se de%e computar la privacin de la li%ertad a sufrida el computo no de%e reanudarse.
+1

Riesgo %rocesal.
La tesis del tra%ajo se refiere a la aplicacin de los presupuestos de la prisin preventiva, especficamente al riesgo procesal como a pesar de los avances que ha ha%ido en la materia,

la falta de precisin del concepto permite introducir todo tipo de argumentos para encarcelar preventivamente a un inocente. Los avances que menciono son conocidos por todos, me refiero a la interpretacin de la normativa procesal, las presunciones iure et de iure, luego iuris tantum de fuga o entorpecimiento, hasta fallos como 5ende&, Evel n 5achieraldo donde se afirma

que )*+, el tribunal debe atender a las circunstancias ob"eti#as que en el caso concreto permitirn formular un "uicio sobre la e1istencia del peligro que genera la necesidad de la medida *+, 4es5 improcedente presumir la e1istencia de peligro procesal *+, se ordenara la detencin aun cuando no e1istiera peligro alguno.0/

<errajoli reali&a una encarni&ada denuncia del instituto de la prisin preventiva afirmando que no solo su a%uso, sino a su uso es radicalmente ilegitimo e idneo para provocar el

desvanecimiento de todas las garantas procesales, que caen con el desconocimiento del principio de jurisdiccionalidad.
+3

Dice que es un mero sofisma decir que la prisin preventiva no contradice

el principio de juicio previo por considerar que no es una pena sino una medida cautelar. Luego se pregunta so%re las necesidades que justifican la prisin sin juicio. Descartadas por su repugnancia con la 0onstitucin las finalidades de prevencin defensa social, quedan el peligro de fuga el de

entorpecimiento de la investigacin. Acepta el autor que estos #ltimos asignan fines estrictamente

:# :0 :'

5?D9 ?n-or*e /:$30 pIrr. 11: . 11#. 8endeA 8achieraldo citado por sergi >ERRA6O7?, op. it. p. :::.

"

cautelares a la prisin preventiva pero cuestiona su proporcionalidad respecto al sacrificio impuesto a una persona inocente.
+4

El fundamento referido al entorpecimiento de la investigacin solo podra utili&arse al inicio del proceso, luego de reali&ada la declaracin del imputado compro%ados los argumentos de la

defensa la continuidad de la detencin pierde todo fundamento se convierte en un arma para situar a la acusacin en una posicin de superioridad respecto del imputado. Dice <errajoli que los #nicos que pueden valorar positivamente la continuidad de la prisin luego del interrogatorio, desde este punto de vista, consideran el papel de la defensa como un Dinoportuno estor%o.6
1:

=especto del peligro de fuga, advierte el citado autor, se da una circularidad en la argumentacin, a que esta provocado m"s que por el temor a la pena, por el miedo a la prisin preventiva. Dice que si el imputado no estuviera ante esa perspectiva tendra el m"ximo inter.s en no escaparse defenderse.
1!

Adem"s, el peligro no existe realmente, so%re todo si se tienen en

cuenta las caractersticas de la sociedad actual @informati&acin, integracin, etc.A, la fuga o%ligara a vivir en la clandestinidad por lo tanto a sera un tipo de pena si se ha perdido la pista del

imputado se ha conseguido el propsito de neutrali&arlo. <inalmente, dice en una provocadora frase, invirtiendo los argumentos de la jurisprudencia, que el peligro de fuga es directamente proporcional al monto de las penas por lo tanto estas #ltimas de%eran ser reducidas.
1$

5"s all" de las crticas anteriores del jurista italiano, resulta clave para la tesis de este tra%ajo su afirmacin acerca de que el rasgo predominantemente policial, su desarrollo como medio ordinario de administracin de justicia consecuente incompati%ilidad con las garantas penales procesales

de%e %uscarse en el car"cter ar%itrario de los presupuestos de la prisin preventiva. )i los indicios de culpa%ilidad, ni el peligro de fuga, o de entorpecimiento de la investigacin son por naturale&a suscepti%les de prue%a refutacin, ah radica su car"cter potestativo nunca cognoscitivo. As es

:" #3 #1

>ERRA6O7?, op cit. p. ::#.

>ERRA6O7?, op cit. ps. ::0 . ::'. >ERRA6O7?, op. it. p. ::'. #& >ERRA6O7?, op cit, p. ::".

13

que seg#n el autor la prisin preventiva termina cumpliendo la funcin de por un lado pena anticipada por otro una funcin inquisitiva constri*endo al imputado a confesar o cola%orar.
1'

Luego de leer los argumentos del citado autor resulta mu difcil no concordar. 7ero como .l tam%i.n ha afirmado, en el corto pla&o un proceso penal sin prisin preventiva resulta una quimera. E veremos que si %ien los presupuestos del instituto tienen cierto car"cter potestativo ciertas

veces es difcil su prue%a @que no est" a cargo del imputadoA o refutacin no es tan cierta que lo sea por su naturale&a. De%e insistirse en el car"cter cautelar del instituto.
1(

De esta manera quedan la

excluidos la peligrosidad del imputado, sus antecedentes, la repercusin social del hecho necesidad impedir que el imputado contin#e cometiendo nuevos delitos.
1+

7or otro lado, el riesgo

procesal no puede ser presumido, no alcan&a con alegar las caractersticas del caso concreto, o solamente que la pena prevista legalmente es alta. De%e atenderse a circunstancias o%jetivas ciertas que en el caso concreto permitan formular un juicio so%re la existencia pro%a%le de peligro que hace imprescindi%le la medida procesal de coercin.
11

De%e ser posi%le fundar racionalmente

que el imputado se fugara o mediante su comportamiento entorpecer" la investigacin. La verificacin del riesgo de%e ser efectiva de circunstancias o%jetivas cu a existencia sea

demostrada a trav.s de la incorporacin al proceso de elementos de prue%a que la fundamenten.

6re#e anlisis "urisprudencial. Dicho lo anterior resulta interesante pasar a ver que tiene en cuenta la jurisprudencia a la hora de afirmar la existencia de riesgo procesal. )o intento reali&ar una investigacin exhaustiva, sino solamente reali&ar una lectura de fallos del #ltimo a*o de la 0"mara )acional de Apelaciones en lo 0riminal 0orreccional @en adelante 0)A00A.

#/ #1

>ERRA6O7?, op.

it. ps. 00: . 00#.

%OB? O, op. #: %OB? O, op. ## %OB? O, op.

it. p. 11&. it. p. 11/. it. p. 1:3.

11

La sala > suele tener en cuenta si el imputado es nacional o no,

siendo extranjero

cuanto tiempo hace que se encuentra en al pas, tam%i.n eval#a si el imputado tiene antecedentes, inconductas procesales el estado de la causa
12

La sala >; sostiene que la severidad de la pena en expectativa es en parte v"lida para presumir la fuga a la hora de ordenar la li%ertad del imputado ha %asado su decisin en que el hecho no fue
13

grave ni violento, que el imputado no cuenta con re%eldas o que la prue%a a ha sido reca%ado.

7or su lado, la sala ; sostiene que no de%e ordenarse la li%ertad del imputado cuando el mnimo de la pena en expectativa lo torna improcedente @conf. '!1 7enal de la )acinA '!2 del 0odigo 7rocesal

ha llegado a afirmar, en total contradiccin con nuestro programa de jurisdiccionalidadA que quien ha al orden social es altamente
14

constitucional @ especficamente al principio de inocencia

demostrado semejante desprecio hacia los %ienes jurdicos ajenos

impro%a%le que se someta a la pauta procesal de comparecer al tri%unal.

La sala ;> tiene en cuenta si se ha constatado el domicilio, el arraigo, si el imputado cuenta con antecedentes, la gravedad del hecho @aunque no por si solaA, las reiteradas incomparecencias, si ha ha%ido declaraciones de re%elda, si el imputado registra condenas anteriores, inconductas procesales, la comisin de un nuevo hecho @por demostrar la infidelidad del imputado a las normas el desconocimiento del orden jurdicoA la reticencia para ser identificado, como ha sido la detencin @en el caso el imputado ha%ra amedrentado a un efectivo.
2:

=esulto llamativo la

constatacin que en casos de violencia de g.nero se ha optado por la privacin de la li%ertad para

#0

5 A55 Sala ?K 5ausa nE 1&.:3/$1& , CHERRERO RODR?CHEL, 6orge Milson s$E+carcelacin.! :$#$&31&. 5ausa nE 1&./10 Billal,a,

6onathan >idel s$E+carcelacin! /$:$&31&. 5ausa nE 1&.&"/ ConAIleA, Custavo.! &3$31$&31&. 5ausa nE 1&.&&# 5endon, Osvaldo . otros s$E+carcelacin.! 13$31$&31&.
#'

5 A55 Sala ?BK 5ausa 01&$1& ?ncidente de e+carcelacin de Rocio oe*i ConAaleA.! 11$3#$&31&. 5ausa nE 1.100$11 Ra*ireA, E*ilio Antonio s$e+carcelacin.! &/$3'$&311. #" 5 A55 Sala BK 5ausa nE 1&3'1 5apelo ieva, 5ristian Rodrigo s$e+carcelacin! &&$3"$&311.
03

5 A55 Sala B?K 5ausa

ro. 1&."&1 Peralta, Ca,riel AndrNs s$ e+carcelacin! &3$1&$&311. 5ausa

ro. /0#$&31& Escalante ro. /3#$1& O

A*arillo, 6orge Do*ingo s$ e+carcelacin.! &#$31$&31&. 5ausa

O &:' uJeA, ?vIn s$e+carcelacin! "$1$&31&. 5ausa

(arate Guerrero, )enson *tic+ s, e-carcelacin ! 1'$31$&31&. 5ausa 1#0 8., >. R.s$e+carcelacin!

O 1:/ >., 6. A. s$e+encin de prisin! 0$:$&31&. 5ausa

&"$3:$&31&.

1&

impedirla argumentado que la soltura del imputado podra llegar a influir en la victima para que no declare.
2!

La sala ;>> sostiene que la severidad de la pena

la gravedad del hecho son validas para

presumir la fuga. Bam%i.n sostiene que la cantidad de intervinientes en un hecho, el ingreso a moradas particulares el uso de vehculos, herramientas, aparatos de comunicacin telefnica por los cuales oculta%an su identidad permiten inferir la existencia de riesgo procesal )*+, ya que quien as se condu ca difcilmente obser#e las normas del proceso/7

demuestra riesgo de elusin.

Adem"s tiene en cuenta la existencia de otras causas en tr"mite, el que el imputado ha%ra utili&ado una ta%la de madera con clavos para cometer el hechoFFF, que al ser li%erado anteriormente cometi otro hecho, el peligro corrido por la victima, la actitud hostil del imputado frente a su aprehensin, la escala penal @como primer indicadorA el que el imputado tena un D)> apcrifo por #ltimo, ha

llegado a sostener la confirmacin de la prisin preventiva en %ase a que el caso no encuadra en el art. '!2 del 077) el imputado cuenta con condenas anteriores.
2'

7odemos o%servar como en ninguno de los supuestos mencionados anteriormente se han afirmado circunstancias o%jetivas ciertas que permitan inferir la necesidad de la medida cautelar. no como la regla en el proceso, no como un derecho de

La li%ertad es vista como un %eneficio

raigam%re constitucional. En la ma ora de los casos se hace una enumeracin de criterios que podramos llamar clich., a que se limitan a comentar si tiene arraigo o no, o la conducta del imputado a la hora de la detencin. 7or otro lado es preocupante el hincapi. que se hace en criterios sustantivos mostr"ndolos como indicadores de riesgo, as como las caractersticas del hecho @con casos extremos como el de la ta%la con clavosA los antecedentes del imputado, re%eldas anteriores, inconductas procesales @sin definir especficamente que consideran una inconducta procesalA. ?asta se llega el extremo de hacer consideraciones tpicas de un derecho penal de autor
01

de

5 A55 Sala B?. 5ausa O 1:/ >., 6. A. s$e+encin de prisin! 0$:$&31&. 5ausa O 1#0 8., >. 0& R.s$e+carcelacin! &"$3:$&31&. 5 A55 Sala B?? 5ausa nE &1'$1&. AcuJa, 5arlos A.!. E+carcelacin. 1:$3/$&31&
0/

5 A55 Sala B??K 5ausa nE &1'$1&. AcuJa, 5arlos A.!. E+carcelacin. 1:$3/$&31&. 5ausa nE 1""$1&. 8olina, 6avier 5arlos!.

E+carcelacion. 1:$3/$&31&. 5ausa nE 1':$1&. BiAcarra Re,aAa, 7uis A.!. E+carcelacin. 1&$3/$&31&. 5ausa nE 1'&$1&. Ballejos, >acundo .!. E+carcelacin. 1&$3/$&31&. 5ausa nE 101$1& BaccareAAa, Ru,en!. E+carcelacion. &#$31$&31&. 5ausa nE ':1$1&. Torres Cuevara, Al-er 8auricio!.

E+carcelacin &'$3#$&31&.

1/

peligrosidad, como en los casos en que se menciona el desprecio al orden social del imputado por ha%er cometido el hecho @negando adem"s de manera incre%le el principio de inocenciaA, la infidelidad a las normas la orientacin de la conducta del imputado hacia el

desconocimiento del orden jurdico o afirmaciones tales como quien as se condu&ca difcilmente o%serve las normas del proceso. Adem"s, salvo una que otra excepcin, en ninguno de las resoluciones se reali&a un ra&onamiento que permita sostener que ha ha%ido una instancia de argumentacin prue%a seguido de la vo& del imputado acerca de la existencia del

riesgo. Simplemente vemos afirmaciones dogmaticas, sumado a que la ma ora de los argumentos se encuentran en grave contraposicin con nuestro orden jurdico. Da la sensacin de que la afirmacin de la existencia de peligro procesal es enunciada como mera formalidad.
2(

El monto de la pena es tomado en cuenta

los criterios se utili&an como

meras enunciaciones que si se suman parecen indicar un ma or grado de peligrosidad procesal, pero es nota%le en las sentencias la falta de fundamentacin discusin, a que si %ien se

mencionan causales @por mas critica%les que seanA no se explica cmo operan en el caso concreto.
2+

Llega a sostenerse que el delito al que se vincula al imputado redundara en el

actuar procesal de este negando a su ve& que puedan tenerse en cuenta las caractersticas del hecho. 7uede o%servarse detr"s de los argumentos la presuncin de que todo aquel que es investigado ser" hallado culpa%le el accionar de la justicia.
21

por lo tanto, ante la imposicin de la pena intentara eludir

=especto al uso de criterios peligrosistas para la procedencia de la

prisin provisional, se esta confesando de manera explcita que la medida cautelar constitu e un adelanto de pena es aplicada para verificar sus fines.
22

01

?? E5?P . OPE SO5?ET( >OH DAT?O S, El estado de la prisin preventiva en la %r#entina. *ituacin actual y propuestas de cam"io.

Disponi,le online httpK$$PPP.inecip.org$ad*in$pro.ectos$archivos$ ? E5?PQPrision< &3PreventivaQdigital <&3;1=.pd-. P. /".

0: 0#

? E5?P, op cit. p. 11. ? E5?P, op. it. p. 1&. 00 ? E5?P, op. it. p. 11.

11

En un informe del >)E0>7

23

luego de hacer un relevamiento de resoluciones de ju&gados de

instruccin en 0apital <ederal, se afirma que para imponer la prisin preventiva se utili&aron los siguientes fundamentosC el delito tiene prevista una pena privativa de la li%ertad ma or a ocho a*os 8+2G de los casos9, se pronostica el recha&o de la ejecucin condicional 8$3G9, las caractersticas del hecho 8(4G9, declaracin de reincidencia 81!G9, condiciones personales del imputado 812G9 la existencia de anteriores excarcelaciones 8'1G9. =especto de los elementos

de prue%a tomados en cuenta a la hora de resolver la procedencia de la cautelar se utili&o com%inados de distintas manerasC informe de antecedentes penales 814G9, circunstancias de la detencin 81$,+G9, informe socio am%iental respecto de la veracidad de los domicilios aportados de la identidad del imputado 8!$,+G9.
24

En conclusin, es posi%le o%servar una de las causas de la cantidad de detenidos en prisin preventiva, esta es el uso inadecuado de lainstitucion. )os encontramos con resoluciones dogmaticas que ela%oran enunciaciones gen.ricas de principios
3:

constitucionales que no aplican %uscando presentar una aparente fundamentacin, principios limitadores presupuestos de la prisin preventiva pierden su utilidad

as los

pasan a

ser parte de lo que de%e citarse en una resolucin judicial sin que determinen su decisin, a esto de%emos sumarle la utili&acin indiscriminada de criterios sustantivos con la consecuente admisin del car"cter de pena anticipada del instituto en cuestin.

0' 0" '3

? E5?P, op. ? E5?P, op. ? E5?P, op.

it. p. :&. it. p. :/. it. p 1:.

1:

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