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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.

Jurisprudncia Mineira

Belo Horizonte

a. 56

v. 175

p. 1-529

outubro/dezembro 2005

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes


Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Diretora Executiva Maria Ceclia Belo Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Coordenao de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira - Coordenadora urea Santiago Maria Clia da Silveira Marisa Martins Ferreira Svio Capanema Ferreira de Melo Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares

Equipe da Unidade Francisco Sales Daysilane Alvarenga Ribeiro - Diretora de Jurisprudncia e Pesquisa Maria Beatriz da Conceio Mendona - Coordenadora da Diviso de Redao Joo Dias de vila Joo Oscar de Almeida Falco Liliane Maria Boratto Maria Amlia Ribeiro Kasakoff Alexandre Silva Habib - Coordenador da Diviso de Reviso Ceclia Maria Alves Costa Luiz Gustavo Villas Boas Givisiez Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8900 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - ejef@tjmg.gov.br Nota: os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico: ASCOM/COVIC Diagramao: EJEF/GEDOC/COTEC - Marcos Aurlio Rodrigues e Thales Augusto Bento Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB

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Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2005 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSQN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)

ISSN 0447-1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais


Presidente

Desembargador HUGO BENGTSSON JNIOR


Primeiro Vice-Presidente

Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO


Segundo Vice-Presidente

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE


Terceiro Vice-Presidente

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO


Corregedor-Geral de Justia

Desembargador RONEY OLIVEIRA Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 1.12.05) Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior Orlando Ado Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Kelsen do Prado Carneiro Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Armando Pinheiro Lago Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Srgio Augusto Fortes Braga Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Celso Maciel Pereira Erony da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz

Paulo Czar Dias Jos Luciano Gouva Rios Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Carlos Batista Franco Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Eulina do Carmo Santos Almeida Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Roberto Borges de Oliveira Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Unias Silva

Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Jos de Dom Vioso Rodrigues Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nivio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Francisco Figueiredo) - Horrio: 13 horas -

Corra de Marins * Eduardo Guimares Andrade Geraldo Augusto de Almeida Jos Luciano Gouva Rios Vanessa Verdolim Hudson Andrade

Francisco de Assis Figueiredo* Nilson Reis Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes

* Presidente da Cmara

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Antnio Hlio Silva) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Nilo Schalcher Ventura* Kildare Gonalves Carvalho Celso Maciel Pereira Manuel Bravo Saramago Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa

Antnio Hlio Silva* Jos Tarczio de Almeida Melo Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Cludio Costa) - Horrio: 13 horas -

Cludio Renato dos Santos Costa Jos Francisco Bueno Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva

Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Carlos Batista Franco Delmival de Almeida Campos

* Presidente da Cmara

Stima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Isalino Lisba) - Horrio: 13 horas -

Armando Pinheiro Lago* Antnio Marcos Alvim Soares Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda

Isalino Romualdo da Silva Lisba* Fernando Brulio Ribeiro Terra Silas Rodrigues Vieira Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto

* Presidente da Cmara

Nona Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alberto Vilas Boas) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Antnio de Pdua Oliveira Jos Antnio Braga

Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa * Roberto Borges de Oliveira Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva Evangelina Castilho Duarte

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Geraldo Jos Duarte de Paula Maurcio Barros* Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela

Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho* Antnio Srvulo dos Santos Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Drcio Lopardi Mendes) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eulina do Carmo Santos Almeida* Francisco Kupidlowski Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani

Drcio Lopardi Mendes* Valdez Leite Machado Ddimo Inocncio de Paula Elias Camilo Sobrinho Helosa Helena de Ruiz Combat Renato Martins Jacob

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Jos Affonso da Costa Crtes* Guilherme Luciano Baeta Nunes Unias Silva Jos de Dom Vioso Rodrigues Jos de Anchieta da Mota e Silva Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras
Desembargadores

Mauro Soares de Freitas* Francisco Batista de Abreu Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 Sexta-feira do ms (Dcima Quinta, Dcima Sexta e Dcima Stima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores

Desembargadores

Desembargadores

Gudesteu Biber Sampaio* Edelberto Lellis Santiago Mrcia Maria Milanez Carneiro Srgio Augusto Fortes Braga Armando Freire

Reynaldo Ximenes Carneiro* Joaquim Herculano Rodrigues Jos Antonino Baa Borges Hyparco de Vasconcellos Immesi Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires

Kelsen do Prado Carneiro* Jane Ribeiro Silva Antnio Carlos Cruvinel Erony da Silva Paulo Czar Dias

* Presidente da Cmara

Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Gudesteu Biber

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras


Desembargadores

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Walter Pinto da Rocha

Alexandre Victor de Carvalho* Maria Celeste Porto Teixeira Antnio Armando dos Anjos Antoninho Vieira de Brito Hlcio Valentim de Andrade Filho

* Presidente da Cmara

Segundo Grupo de Cmaras Criminais (2 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas


Desembargadores

Hugo Bengtsson Jnior


Presidente

Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares

Orlando Ado Carvalho


Primeiro Vice-Presidente

Srgio Antnio de Resende


Segundo Vice-Presidente

Mrio Lcio Carreira Machado


Terceiro Vice-Presidente

Roney Oliveira
Corregedor-Geral de Justia

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)


Desembargadores

Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior
Presidente

Roney Oliveira
Corregedor-Geral de Justia

Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro


Vice-Corregedor

Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado


Terceiro Vice-Presidente

Orlando Ado Carvalho


Primeiro Vice-Presidente

Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Kelsen do Prado Carneiro
Presidente do TRE

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende


Segundo Vice-Presidente

Armando Pinheiro Lago


Vice-Presidente do TRE

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende

Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva

Comit Tcnico

Des. Srgio Antnio de Resende - Presidente Des. Jane Ribeiro Silva Maria Ceclia Belo Thelma Regina Cardoso Maria Teresa Santos de Arajo Ribeiro Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade Des. Nilson Reis Des. Antnio Carlos Cruvinel Dr. Selma Maria Marques de Souza Dr. Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Des. Caetano Levi Lopes - Assessor Especial

Diretora Executiva Maria Ceclia Belo

Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca

Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte

Coordenadora de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira

Coordenador de Pesquisa e Orientao Tcnica Bernardino Senna de Oliveira

Coordenadora de Documentao e Biblioteca Denise Maria Ribeiro Moreira

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

Desembargadores Orlando Ado de Carvalho - Presidente Eduardo Guimares Andrade - 1 Cvel Caetano Levi Lopes - 2 Cvel Kildare Gonalves Carvalho - 3 Cvel Jos Carlos Moreira Diniz - 4 Cvel Maria Elza de Campos Zettel - 5 Cvel Ernane Fidlis dos Santos - 6 Cvel Antnio Marcos Alvim Soares - 7 Cvel Silas Rodrigues Vieira - 8 Cvel Osmando Almeida - 9 Cvel Paulo Roberto Pereira da Silva - 10 Cvel Jos Afrnio Vilela - 11 Cvel Geraldo Domingos Coelho - 12 Cvel Francisco Kupidlowski - 13 Cvel Helosa Helena de Ruiz Combat - 14 Cvel Jos Affonso da Costa Crtes - 15 Cvel Sebastio Pereira de Souza - 16 Cvel Antnio Lucas Pereira - 17 Cvel Srgio Augusto Fortes Braga - 1 Criminal Beatriz Pinheiro Caires - 2 Criminal Jane Ribeiro Silva - 3 Criminal Eli Lucas de Mendona - 4 Criminal Maria Celeste Porto Teixeira - 5 Criminal

SUMRIO

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

DOUTRINA Os direitos fundamentais no paradigma do estado democrtico de direito. Anlise sob a perspectiva do pluralismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 SAULO VERSIANI PENNA WELLINGTON RODRIGO BATISTA DA SILVA LUCAS ALVES FREIRE Comentrio sobre a nova disciplina da liquidao e execuo de sentenas e demais alteraes da Lei n 11.232/2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 RENATO LUS DRESCH

TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471

NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489

Desembargador LINCOLN ROCHA


Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO


Nota Biogrfica Desembargador Lincoln Rocha Lincoln Rocha nasceu em 22 de maio de 1922, em uma fazenda no Municpio de Baldim ( poca, pertencente Comarca de Santa Luzia), mas foi registrado em Belo Horizonte. Filho de Augusto Rocha e Marieta Rocha, foi casado com Maria Auxiliadora Libnio Rocha, com quem teve seis filhos. Aos oito anos, transferiu-se com sua famlia para Belo Horizonte. Fez o curso primrio no Grupo Escolar Bernardo Monteiro e o secundrio no Ginsio Afonso Arinos. Em 1947, bacharelou-se em Direito pela Universidade de Minas Gerais (UMG), hoje Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), quando a capital mineira completava cinqenta anos. Sua turma de formatura conhecida como Turma Cinqentenrio de Belo Horizonte. Mediante concurso pblico, iniciou sua carreira como Promotor de Justia em 19 de fevereiro de 1949, na Comarca de Silvianpolis, na qual permaneceu at 1952, transferindo-se, ento, para Alvinpolis. Seguindo sua aspirao, ingressou na magistratura em 11 de agosto de 1954, atravs de concurso pblico de provas e ttulos, sendo nomeado pelo Governador Juscelino Kubitschek para o cargo de Juiz de Direito da Comarca de Capelinha. No mesmo perodo, foi designado pelo Tribunal Regional de Minas Gerais para ser Juiz Eleitoral da vizinha Comarca de Itamarandiba. De Capelinha foi promovido para Minas Novas, respondendo por ambas as comarcas at 1959. Alcanando promoo por merecimento, atuou tambm na Comarca de Mariana por um perodo de seis anos. Em 1965, indicado pelo Governador Magalhes Pinto, retornou capital mineira, assumindo como titular a 5 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte at 1974, quando, em 13 de junho, promovido por antiguidade, tornou-se Juiz do Tribunal de Alada. Em 23 de setembro de 1978, ascendeu ao pice de sua carreira, sendo nomeado Desembargador do Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, pelo Governador Aureliano Chaves de Mendona. Presidiu inicialmente a 4 Cmara Cvel e, posteriormente, a 1 Cmara Cvel. Aposentou-se, compulsoriamente, em 22 de maio de 1992. Paralelamente s suas intensas atividades jurisdicionais, foi Presidente do Tribunal Regional Eleitoral de 1986 a 1988. Exerceu o cargo de diretor da Escola Judicial Edsio Fernandes. Foi Presidente do Juizado de Pequenas Causas, participando de sua criao e instalao por todo o Estado. Incitado por seu esprito empreendedor e ...acalentado pela determinao de contribuir para colocar o Poder Judicirio no pedestal de importncia e igualdade dos Poderes Executivo e Legislativo (ROCHA, 2005, p.70), participou da reestruturao da Amagis, sempre presente e atuante. Foi presidente da entidade por trs mandatos: 1981 a 1983, 1983 a 1985 e de 1987 e 1989, sendo algumas de suas realizaes: a construo da sede prpria, o parque esportivo, a colnia de frias em Nova Viosa, no Estado da Bahia. Ao longo de toda sua vida recebeu inmeros ttulos e condecoraes: Cidado Honorrio da Comarca de Alvinpolis; Cidado Honorrio da Comarca de Capelinha; Personalidade do Ano de 1968; Medalha da Magistratura em 1983; Medalha do Mrito Legislativo em 1984; Grande Medalha da Inconfidncia em 1985; Medalha de Honra ao Mrito Municipal em 1986; Medalha de Santos Dumont
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Memria do Judicirio Mineiro

em 1987; Medalha Francisco Xavier em 1987, pelo Tribunal de Justia do Estado do Maranho; Diploma de Mrito Judicirio em 1992; Medalha de Mrito do Tribunal de Alada em 1999. Em maio de 2005, publicou o livro Um Cidado do Mundo, no qual faz um relato de suas memrias. Faleceu em 17 de fevereiro de 2006, na cidade de Belo Horizonte.

Referncias Bibliogrficas: 1. MONTEIRO, Norma de Gis; MINAS GERAIS. Dicionrio biogrfico de Minas Gerais: perodo republicano, 1889 / 1991. Belo Horizonte: Alemg: UFMG, Centro de Estudos Mineiros, 1994. 2v. ISBN 858515702X (enc.) 2. ROCHA, Lincoln. Um cidado do mundo. Belo Horizonte: Escritrio de Histrias, 2005, 154p. 3. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. -:::-

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Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 175, p. 15-16, out./dez. 2005

DOUTRINA
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. ANLISE SOB A PERSPECTIVA DO PLURALISMO Saulo Versiani Penna* Wellington Rodrigo Batista da Silva** Lucas Alves Freire*** Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito e distino entre direitos humanos e direitos fundamentais. 3 Histrico dos direitos humanos fundamentais. 4 Direitos fundamentais nas Constituies brasileiras. 5 Os direitos fundamentais e o paradigma do Estado Democrtico de Direito. 6 Perspectivas da atividade jurisdicional do paradigma do Estado Democrtico de Direito. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas. 1. Introduo Como criatura que se constri no tempo e no espao, o homem necessita ter respeitadas certas prerrogativas que garantam sua auto-realizao. Ao longo do desenvolvimento histrico, pde-se perceber nas mais diversas comunidades e sociedades o reconhecimento de direitos dos indivduos que visavam garantir condies dignas de existncia. Esse reconhecimento originava-se, em geral, de conflitos de interesses e das concepes de realidade peculiares a cada momento vivenciado. O presente estudo busca refletir sobre a concepo de direitos fundamentais insculpida no constitucionalismo contemporneo brasileiro. Para tanto, cumpre-nos, a princpio, proceder anlise por intermdio de um breve relato histrico e conceitual dos direitos humanos fundamentais, demonstrando a forma pela qual surgiram nos diferentes estgios do desenvolvimento humano, bem como a maneira em que se deu sua positivao nos textos legais, dando nfase especial ao constitucionalismo brasileiro. Todo o trabalho se nortear na nova concepo dada aos direitos fundamentais pela Constituio de 1988, que se estabeleceu sobre um novo paradigma constitucional, qual seja o do Estado Democrtico de Direito. Nesse paradigma, o pluralismo se afirma como caracterstica principal de uma sociedade construda na constante tenso resultante da convivncia de interesses diversos, os quais muitas vezes so diametralmente opostos. Nesse talante, procurar-se- demonstrar como essa diversidade de pontos de vista constitui a essncia de uma construo mutvel da idia de direitos fundamentais. Apontaremos, ao final, as perspectivas possveis para uma orientao da atividade jurisdicional na tutela/efetivao dos direitos fundamentais sob a gide do paradigma vigente em nosso atual texto constitucional.
(*) Professor Universitrio; Ps-graduado em Direito, com especializao em Direito Processual Civil; Mestre em Direito Processual pela PUC/MG; Doutorando em Direito Processual na PUC/MG; Juiz de Direito Titular da 4 Vara de Fazenda Pblica Estadual e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte. (**) Bacharel em Direito pela UFMG; ex-Servidor do TJMG; Procurador Federal. (***) Bacharel em Direito pela UFMG; Procurador do Banco Central.

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Doutrina

2. Conceito e distino entre direitos humanos e direitos humanos fundamentais Para realizar suas aspiraes no mundo, o homem necessita ter garantidas certas prerrogativas que possibilitam sua existncia digna. Tem-se convencionado atribuir a tais prerrogativas a denominao de Direitos Humanos. Mas o que significa tecnicamente essa expresso Direitos Humanos? Sem muito indagar, podemos dizer que Direitos Humanos so os direitos do homem. Direitos que tm por fim resguardar a solidariedade, a igualdade, a fraternidade e a dignidade da pessoa humana. O Prof. Alexandre de Moraes esclarece que:
Os Direitos Humanos colocam-se como uma das previses absolutamente necessrias a todas as Constituies, no sentido de consagrar o respeito dignidade humana, garantir a limitao de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana (MORAES, 1998, p. 20).

Segundo Joo Batista Herkenhoff:


Por direitos humanos ou direitos do homem so, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que a ela inerente. So direitos que no resultam de uma concesso da sociedade poltica. Pelo contrrio, so direitos que a sociedade poltica tem o dever de consagrar e garantir (HERKENHOFF, 1994, p. 30).

Ao pesquisarmos o conceito de direitos humanos, constatamos que, usualmente, as expresses direitos humanos e direitos fundamentais (ou direitos humanos fundamentais) so utilizadas como sinnimas. Entretanto, de acordo com o entendimento do Prof. Canotilho, poderamos distinguir essas duas expresses afirmando que: direitos humanos so os direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos, so inerentes prpria natureza humana; e direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente. Seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdico-concreta. Alexandre de Moraes esclarece que:
A constitucionalizao dos direitos humanos fundamentais no significou mera enunciao formal dos princpios, mas a plena positivao de direitos, a partir dos quais qualquer indivduo poder exigir sua tutela perante o Poder Judicirio para a concretizao da democracia. Ressalta-se que a proteo judicial absolutamente indispensvel para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito dos direitos humanos fundamentais previstos na Constituio Federal e no ordenamento jurdico em geral (MORAES, 1998, p. 21) (Grifo nosso).

Jos Afonso da Silva, aps analisar diversas terminologias, conclui que:


direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas pessoas (SILVA, 1997, p. 174-177).

Entretanto, no presente estudo, atentaremos a uma concepo de direitos fundamentais que se enquadre no paradigma do Estado Democrtico de Direito, beneficiando um entendimento aberto de tais prerrogativas do homem em detrimento de construes naturalsticas ou racionais hermeticamente fechadas. 18
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3. Histrico dos direitos humanos fundamentais Os direitos individuais tm sua origem no antigo Egito e Mesopotmia, no terceiro milnio a.C.; desde ento, foram previstos alguns mecanismos para a proteo dos indivduos em relao ao Estado. O Cdigo de Hammurabi (1690 a.C.) apontado como a primeira codificao a consagrar direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, e a colocar a supremacia das leis em relao aos governantes. No Direito Romano, a Lei das Doze Tbuas representou a origem textual da consagrao da liberdade, a propriedade e a proteo aos direitos dos cidados. Posteriormente, com o advento do Cristianismo e seu forte iderio religioso, inicia-se uma tentativa de alcanar a igualdade entre todos os homens; o que representou uma grande influncia para a consagrao dos direitos fundamentais como necessrios busca pela dignidade da pessoa humana. No entanto, a Magna Carta, outorgada por Joo Sem-Terra, em 15 de junho de 1215, representa um dos mais importantes antecedentes histricos das declaraes dos direitos humanos fundamentais. A Revoluo dos Estados Unidos da Amrica tambm teve grande importncia histrica na consagrao dos direitos fundamentais, estabelecendo uma forte limitao ao poder estatal, bem como concebendo a separao dos poderes estatais e positivando, no texto da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, direitos fundamentais como: a liberdade religiosa, a inviolabilidade de domiclio, o devido processo legal e a ampla defesa, dentre outros. A Constituio francesa de 1791 inovou com formas de controle estatal e a Constituio francesa de 1793 consagrou alguns direitos humanos fundamentais, dentre os quais podemos destacar: igualdade, liberdade, segurana, propriedade, legalidade, imprensa, presuno de inocncia, devido processo legal e ampla defesa, direitos polticos, etc. A Constituio francesa de 1848 ampliou o leque dos direitos fundamentais, acrescentando aos tradicionais: a liberdade do trabalho e da indstria, a assistncia judiciria, a assistncia aos desempregados, s crianas abandonadas, dentre outros. Mister se faz ressaltar que essa primeira gerao de direitos fundamentais resulta dos conflitos sociais ocorridos no sculo XIX. Os direitos fundamentais consagrados nessa fase refletem, essencialmente, o iderio da liberdade ento almejada. J a segunda gerao de direitos fulcra-se sob nova perspectiva.
A segunda gerao de direitos consolida a perspectiva de tratamento privilegiado do hipossuficiente econmica e socialmente, dando coloraes distintas ao princpio da igualdade, tal como concebido pelos revolucionrios franceses. A igualdade deixa seu aspecto meramente formal, assumindo uma concepo material e inovadora, permitindo a consecuo da mxima: Tratar-se desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. preciso deixar claro que os direitos de 1 gerao, muito mais ligados expresso das liberdades individuais e poltica, assumem nova configurao. A segunda gerao no apenas acrescenta novos direitos, mas altera as matizes dos direitos anteriormente consagrados (CRUZ, 2001, p. 209).

No sculo XX, diversas cartas constitucionais elencaram e atuaram na defesa de importantes questes sociais. Nessa fase, da segunda gerao de direitos fundamentais, o imprio da lei cede espao para um novo e renovado constitucionalismo. A preocupao com a construo de uma sociedade mais justa, bem como a efetivao de direitos sociais, coletivos e econmicos tornam-se objeto de interesse constitucional em diversos pases.
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Doutrina

A Constituio mexicana de 1917 garantiu direitos individuais com fortes tendncias sociais, positivando direitos trabalhistas e relacionadas com a educao. J a Constituio de Weimar de 1919, alm dos tradicionais direitos e garantias individuais, elencou um rol de direitos ligados vida social, religio e s igrejas, educao e aos direitos referentes vida econmica. A Alemanha, com o novo modelo da Repblica de Weimar, de paradigma constitucional, passa a exportar uma nova maneira de conceber o direito, como instrumento, aperfeioamento e atenuao dos males do capitalismo (CRUZ, 2001, p. 220). Aps a Segunda Guerra Mundial, tem incio a terceira gerao dos direitos. Nessa fase, h a consolidao dos denominados direitos difusos, direitos estes que tm seus titulares indeterminados, representados por toda a coletividade. A terceira gerao, confirmando seu carter universalista, origina o mais importante documento consagrador dos direitos do homem: trata-se da histrica Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas em dezembro de 1948. Tal declarao representa um marco universal na proteo dos direitos fundamentais. O respeito dignidade e s peculiaridades das minorias tnicas e sociais, bem como a busca ideria da igualdade passam a ser o vrtice maior da tutela dos direitos fundamentais. Conforme assevera o professor lvaro Ricardo de Souza Cruz, as diferenas do homem passam a merecer um tratamento destacado:
A igualdade assume uma nova perspectiva, agora como igualdade de oportunidades, de auto-realizao e de participao na vida poltica das esferas intercambiantes e interseccionadas das autonomias pblicas e privada (2000, p. 211).

Por fim, temos a nova onda de direitos fundamentais ligados ao fenmeno do progresso tecnolgico e das novas e complexas relaes sociais de uma sociedade pluralista e informatizada; direitos ligados a temas atualssimos, como a manipulao do patrimnio gentico humano, as questes de clonagem de animais/seres humanos, bem como o sistema mundial de veiculao de idias atravs da internet. 4. Direitos fundamentais nas Constituies brasileiras A Constituio do Imprio do Brasil de 1824 e a primeira Constituio Republicana de 1891 enumeraram um rol dos tradicionais direitos e garantias fundamentais, acrescentando-se aos tradicionais o direito gratuidade do casamento civil, ensino leigo, direitos de reunio e associao. A Constituio de 1934, alm da repetio dos tradicionais direitos e garantias fundamentais, trouxe como inovao o tratamento aos denominados direitos culturais. Podemos falar que essa Constituio, ao instituir a Justia Eleitoral e o voto secreto, abriu os horizontes do constitucionalismo brasileiro. A Constituio de 1934 vigorou at o Estado Novo (1937), quando foi introduzido o autoritarismo no Brasil. Nessa poca, foram criados os Tribunais de Exceo com competncia para julgar crimes contra a existncia. Nesse mesmo perodo, foi declarado o estado de emergncia, com a suspenso de quase todas as liberdades do ser humano, tais como o direito de ir e vir, o sigilo de correspondncia, a liberdade de reunio, etc. Durante os oito anos do Estado Novo, os direitos humanos praticamente no existiram. A Constituio de 1946, com o Pas j redemocratizado, alm do captulo que previa os direitos e garantias individuais, apresentou artigos relativos aos direitos sociais dos trabalhadores e empregados. Com a Constituio de 1967, temos novamente alguns retrocessos, suprimiram-se diversas liberdades at ento conquistadas, como o direito de reunio e diversas outras arbitrariedades decretadas pelos atos institucionais. A Constituio de 1969 incorporou em seu texto as medidas ditadas pelos atos institucionais, representando, portanto, um retrocesso ainda maior. 20

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Por fim, temos a Constituio brasileira de 1988, a nossa atual Constituio, sinnimo de grande avano para o constitucionalismo brasileiro. Estabelecida sob um novo paradigma constitucional, que o paradigma do Estado Democrtico de Direito, tal Constituio deu grande nfase aos Direitos Fundamentais, enumerando em diversos dos seus dispositivos um extenso rol de direitos fundamentais.
Doutrina

Os direitos e as garantias fundamentais foram subdivididos, pelo constituinte de 1988, em cinco captulos: . direitos individuais e coletivos: ligados aos conceitos da pessoa humana, previstos no artigo 5 da
Constituio.

. direitos sociais: tem como fim a concretizao da igualdade social, um dos fundamentos do
Estado Democrtico de Direito. Previsto a partir do art. 6 da Constituio. . direitos de nacionalidade. Arts. 12 e 13 da Constituio. . direitos polticos: permite aos indivduos a participao nos negcios polticos do Estado, de maneira a dar efetividade cidadania. Regulamentados no art. 14 da Constituio. . direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. Regulamentados segundo o art. 17 da Constituio.

Somando-se a esses direitos fundamentais positivos, temos a chamada lista aberta de direitos fundamentais, a qual ser mais bem explorada adiante. Freqentemente, de maneira imperceptvel, o prprio processo de evoluo social anuncia novos usos e costumes. Nesse diapaso, o Supremo Tribunal Federal, sob a voz do Ministro Celso de Mello, tem admitido a classificao tripartida dos direitos fundamentais: direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos); direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais); e direitos de terceira gerao. Os primeiros se identificariam com as liberdades clssicas, negativas ou formais; os de segunda gerao acentuariam mais o princpio da igualdade, apresentando-se como liberdades positivas, reais ou concretas; e, finalmente, os direitos de terceira gerao materializariam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, tendo como princpio consagrador o da solidariedade entre os contemporneos e entre geraes (SAMPAIO, 2002, p. 676). 5. Os direitos fundamentais e o paradigma do Estado Democrtico de Direito Todas as concepes de direitos fundamentais retroelencadas, bem como as constitucionalizaes delas decorrentes, alm de entenderem os direitos humanos atravs de uma perspectiva universal e absoluta, considerado como um valor em si, predeterminado na prpria existncia do homem como indivduo no cosmos, tambm refletiram as concepes de mundo vigentes poca de sua produo, ou seja, se fizeram com base no paradigma vivenciado em diferentes momentos da histria. Dessa forma, no obstante o inestimvel carter tico que pode ser atribudo concepo dos direitos fundamentais, formulada desde os primrdios da humanidade, deve-se reconhecer que sua construo funda-se basicamente nos valores incorporados pelas idias surgidas em determinados momentos do desenvolvimento histrico das sociedades. As revolues burguesas do sc. XVIII, e.g., basearam seu entendimento sobre os direitos fundamentais primordialmente nos ideais do Iluminismo e na filosofia moderna ocidental. Nesse sentido, incontestvel que a generalizao dessa especfica concepo a todas as naes do mundo em todos os tempos pode gerar conflitos entre diferentes formas de entendimento da realidade. Lvi-Strauss, defendendo o relativismo cultural, atenta para o problema da seguinte forma:
...a simples proclamao da igualdade bsica de todas as pessoas e da fraternidade, que deveria uni-las sem observncia de raa e cultura, intelectualmente frustrante, pois atropela as diferenas factuais que se impem pela observao (BIELEFELDT, 1999, p. 24).

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Pode-se aplicar o mesmo raciocnio prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem, grande marco na luta pela positivao dos direitos humanos, pois esse instrumento, ao estabelecer diretrizes basilares sobre a condio dos indivduos a serem aplicadas a todos em qualquer tempo ou lugar, obedecia a um entendimento de mundo especfico, como lembra Jos Luiz Quadros de Magalhes:
a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, e os princpios dela decorrentes, um texto de enorme importncia histrica, principalmente para o Ocidente, mas deve ser vista dentro de seu contexto histrico de vitria de um modelo que despontava sua supremacia universal aps a segunda guerra mundial. Ao dispor sobre questes sociais e econmicas especficas, a Declarao se restringe a um contexto social, poltico e econmico especfico do ps-guerra, que deve ser superado, e como tal deve ser entendida (MAGALHES, 2002).

No se pretende discutir como a concepo universalizante dos direitos humanos pode conflitar com o princpio internacional da auto-determinao dos povos ou como o relativismo tico pode opor-se questo da verdade racional. O que se almeja entender a forma pela qual a positivao constitucional dos direitos humanos se dar no paradigma do Estado Democrtico de Direito, de que maneira as concepes oriundas desse paradigma possam conviver com um entendimento universalista e atemporal desses mesmos direitos e quais os mecanismos prev a Constituio de 1988 para efetivar tais direitos luz desse novo paradigma. Vejamos. Um paradigma pode ser definido pelos valores, crenas e tcnicas compartilhados por uma determinada comunidade em determinado perodo histrico. O prof. lvaro Ricardo de Souza Cruz, citando o entendimento de Menelick de Carvalho Netto, assevera que a noo sobre determinado paradigma permite esclarecer os aspectos centrais dos esquemas gerais de pr-compreenses e vises do mundo, condicionando o agir humano e a nossa percepo de ns mesmos e do mundo (CRUZ, 2001, p. 201). Dessa forma, as concepes de qualquer comunidade acerca da significao da vida boa se fundam paradigma vivenciado em cada momento, tornando-se imperativa a anlise das peculiaridades do Estado Democrtico de Direito para que a definio do que seriam direitos humanos sob sua gide possa ser alcanada. Segundo Marcelo Galuppo, trs so os principais paradigmas constitucionais, a saber: o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Democrtico de Direito. O primeiro se assenta na idia da liberdade e da igualdade, possibilitando sociedade por ele ordenada o desenvolvimento do ideal individualista da propriedade. Traz a realidade de uma vida sem escravido ou servido formais, afirmando que todos os homens so livres e proprietrios. Em suma, trata-se da idia do Estado mnimo, que deveria garantir o mximo de liberdade aos indivduos. Segundo o prof. lvaro da Cruz, os direitos fundamentais eram entendidos apenas em seu carter negativo, ou seja, como condicionantes da atividade estatal (CRUZ, 2001, p. 218). O segundo paradigma - Estado Social - surge do fracasso do modelo anterior, buscando expandir os direitos fundamentais (direitos sociais ou de segunda gerao). Pode ser percebido aps a Primeira Guerra Mundial, momento em que o Estado mnimo vive seu fracasso, refletido nas depresses econmicas do sistema capitalista. Esse paradigma redefine os direitos fundamentais liberdade e igualdade caractersticos do Estado Liberal, materializando-os; e, ao faz-lo, expande a quantidade de direitos. A liberdade e igualdade seriam analisadas luz das diferenas materiais de modo a possibilitar a proteo da parte mais fraca. Para Galuppo, esse modelo pressupunha a criao de projetos alternativos e arbitrrios para corrigirem as distores criadas pela tenso presente entre os projetos de diferentes grupos sociais (GALUPPO, 2001, p. 54). O prof. lvaro Cruz expe a opinio externada por Friedrich Mller na 15 Conferncia da OAB em 1994: 22
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Assim, o projeto do Welfare State, de assegurar a liberdade dos direitos fundamentais, se converteu inesperadamente na desapropriao dessa liberdade. O indivduo, cuja liberdade deveria estar em jogo aqui, descobre-se como objeto planejamento do Estado (CRUZ, 2001, p. 213).

sob o terceiro paradigma que se pretende discutir a concepo de direitos humanos insculpida na doutrina constitucional brasileira. O Estado Democrtico de Direito pressupe uma discusso constante de diferentes grupos, cada qual com seu iderio e reivindicaes prprias, devendo a construo do discurso se fazer atravs da lgica - argumentativa resultante do dilogo. Afasta-se a idia de projetos predeterminados, pois, como lembra Galuppo, o Estado Democrtico de Direito pressupe que o pluralismo constitutivo da prpria sociedade (GALUPPO, 2001, p. 54). Numa sociedade plural, rompe-se com a idia de que seja possvel afirmar uma nica e homognea concepo acerca daquilo que seja a vida boa em benefcio da aceitao de uma pluralidade de projetos sobre o tema. Tais projetos so oriundos de planos individuais e grupais presentes na prpria sociedade (GALUPPO, 2001, p. 52). Assaz esclarecedor o comentrio de Gisele Cittadino sobre o assunto:
a identidade no a marca da sociedade democrtica contempornea. Ao invs da homogeneidade e da similitude, a diferena e o desacordo so os seus traos fundamentais. Diferentemente da modernidade, possvel apreender as sociedades tradicionais, enquanto coletividades naturais, com um todo homogneo, pois, ainda que seja possvel analis-las a partir de um ponto de vista especfico - religio, poltica, economia -, todas estas noes se entrelaam de tal forma que constituem uma realidade nica, orgnica e integrada. O consenso aqui se confunde com a dimenso natural do agrupamento social. A sociedade democrtica contempornea no pode ser apreendida desta forma. A multiplicidade de valores culturais, vises religiosas de mundo, compromissos morais, concepes de vida digna, enfim, isso que designamos por pluralismo, a configura de tal maneira que no nos resta alternativa seno buscar o consenso em meio heterogeneidade, ao conflito e diferena (CITTADINO, 1999, p. 77-78).

Versando sobre o mesmo assunto, ensina o prof. lvaro Cruz:


O pluralismo de idias consolida fortemente na sociedade o desejo de reconhecer diferenas existentes na comunidade: diferenas culturais, tnicas, religiosas, morais, que exigem respeito, formando um ideal de sociedade mais fraterna.

Sob essa perspectiva, preconceber determinado conceito de direitos humanos pode constituir assunto problemtico. Sob a gide do paradigma pluralista do Estado Democrtico de Direito, a concepo dos direitos humanos deve se dar de forma a permitir uma interpretao luz do dissenso dos variados interesses presentes na sociedade. So as constantes tenses originadas da discusso que possibilitam a incluso dos projetos de determinados grupamentos sociais na sntese argumentativa resultante, tornando absolutamente democrtico todo o sistema. Ademais, a construo plural apenas possibilita o exerccio democrtico num sistema em que estejam presentes constantes tenses, pois a busca de uma soluo definitiva dos conflitos sociais resultantes dessas tenses (modelos predeterminados ou ps-determinados de conduta) se mostra paradoxal com a idia de democracia plural. Chantal Mouffe esclarece brilhantemente esse paradoxo:
Qualquer crena em uma eventual soluo definitiva dos conflitos, assim como no desaparecimento da tenso inerente diviso do sujeito com ele mesmo, longe de fornecer o horizonte necessrio ao projeto democrtico, efetivamente o coloca em risco. Pois, paradoxalmente, a realizao plena da democracia seria precisamente o momento de sua prpria destruio. Ela h de ser concebida, portanto, como um bem que no existe, com bem visado, no pode ser jamais atingido completamente. E no

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Doutrina

reconhecimento da impossibilidade de sua conquista total que a democracia moderna atesta que seu projeto se encontra permanentemente vivo e que o pluralismo a habita (MOUFFE, 1992, p. 12-13).

Uma constituio entendida sob esse enfoque deve tornar impossvel a produo de projetos de vida boa aplicveis a todos os cidados, deixando margem para o exerccio prtico da vontade plural, ou seja, possibilitando que cada grupo tenha igual direito defesa da realizao de seus projetos. Sobre o assunto se pronunciou Marcelo Galuppo:
Neste sentido, a Constituio deve ser vista antes como organizao e conformao jurdica da possibilidade de exerccio deste pluralismo que como conjunto de regras prontas e acabadas sobre como agir (GALUPPO, 2001, p. 61).

Interessante, outrossim, colacionar a contribuio do mestre Miguel Reale:


Uma Constituio no , nem pode ser, a pr-moldagem da sociedade civil, mas sim o enunciado de modelos jurdicos abertos capazes de propiciar-lhes meios e modos para superar inevitveis conflitos econmicos, polticos ou culturais, atravs do livre jogo de interesses e das idias, conforme futuras opes soberanas do eleitorado. No , pois, um rol de solues compulsrias, mas a garantia de solues a serem livremente alcanadas na concretude da experincia social, atravs do debate crtico dos programas polticos e das aspiraes de todas as categorias coletivas (REALE, 1990, p. 8).

Resta claro, destarte, ser inaceitvel, no paradigma Estado Democrtico de Direito, constitucionalizarem-se metas substantivas especficas, pois isso comprometeria o livre debate de opinies por todos, alm da possibilidade de ocasionar a criao de modelos com fins j predeterminados e tornados imutveis, fruto de interesses daqueles alados ao poder. Problema que pode surgir dessa afirmao relacionado aos limites de abertura que o texto constitucional poder conceder aos cidados na construo de seus projetos de vida, bem como a relao direta dessa construo com a significao dos direitos fundamentais. Ora, ensejaria o paradigma do Estado Democrtico o respeito incondicional s decises oriundas das discusses sociais independentemente do contedo discutido? Respondendo a essa indagao, o prof. Jos Luiz Quadros de Magalhes preleciona que, no Estado Democrtico de Direito, devem ser preservados na positivao constitucional os princpios e regras realmente universais e atemporais relativos problemtica dos direitos humanos, pois sua conquista no vinculada unicamente a valores histrico-culturais, mas transcende a realidade emprica, atingindo a prpria essncia do homem como ser que se constri no tempo e no espao. Nessa perspectiva universalista, se encaixariam apenas os valores comuns a todas as culturas do planeta que no colidem diretamente com o que h de essencial ao entendimento da realidade das outras comunidades do mundo. Como ensina o eminente professor retrocitado, a liberdade (liberdade entendida como direito a auto-realizao das potencialidades do homem e no sob a tica do Estado Liberal ou do Estado Social) um princpio humano universal, e como tal deve ser considerado como premissa necessria a qualquer constitucionalizao que se preze a defender a dignidade humana. Demais disso, ensina Marcelo Galuppo que, apenas em uma sociedade tolerante, poder-se- exercitar a vontade plural, pois todos os diferentes interesses em constante tenso devem reconhecer que so as diferenas de pontos de vista existentes entre si que tornam possvel a coexistncia democrtica. 24
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Os direitos socioeconmicos no seriam suprimidos do ordenamento jurdico brasileiro mas regulamentados por normas infraconstitucionais nos seus aspectos mais gerais de convivncia de modelos alternativos locais, de planejamento e investimentos privados e pblicos no territrio da Unio, e pelas Constituies Municipais no que se refere regulamentao da forma de propriedade e do modelo local de representao econmica (MAGALHES, 2002).

Em suma, no seria absolutamente inconcebvel, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, uma concepo fechada e predefinida dos direitos fundamentais, desde que tal concepo tenha como contedo nico e exclusivo os direitos humanos entendidos como vlidos e aceitveis por todas as diferentes culturas e formas de pensamento do mundo. Tal concepo universalista serviria de alicerce para a superao dos valores regionais que a eles se contrapusessem, impedindo, contudo, que ocorresse a tentativa de imposio desses princpios universais como supremacia de valores de uma cultura sobre outra. Isso porque a diversidade de entendimentos sobre os projetos de vida a essncia que norteia a prpria definio dessa universalidade, e o ncleo comum compartilhado por todas as culturas ser o seu real contedo mutvel. Em outras palavras, o reconhecimento da diversidade de entendimentos, bem como a aceitao de alguns princpios como o da liberdade de auto-realizao do homem e da tolerncia, ao contrrio de contradizerem o paradigma do Estado Democrtico de Direito, possibilitam seu desenvolvimento pleno, pois, como visto supra, o exerccio da democracia plural se fulcra na diversidade de pontos de vista que conflitam entre si, mas que convivem com projetos de vida diferentes graas tolerncia e ao reconhecimento dessa diversidade. No fossem tais princpios tidos como premissas universais, correr-se-ia o risco de absolutizao e imposio de determinados pontos de vista de parte da comunidade sobre outros. O contedo mutvel dos direitos humanos nesse paradigma, como j ressaltado, se atm s disposies relativas aos direitos sociais e econmicos, os quais tm sua origem no ultrapassado paradigma do Estado Social e se baseavam primordialmente na criao de modelos de realizao social predefinidos. No Estado Democrtico de Direito, cabe s diversas comunidades decidir a melhor forma de atingir suas metas de vida, construindo as noes de direitos sociais e econmicos que mais se encaixem em sua realidade e experincia. Jos Luiz Quadros de Magalhes encerra seu pensamento com as seguintes palavras:
Assim conclumos que a Constituio democrtica, que pensamos, deve se aproximar de um texto que reduza seus princpios queles considerados universais, somados a princpios regidos, desde que no inibidores da evoluo de modelos locais, principalmente no que diz respeito ao estabelecimento de modelos socioeconmicos pr-fabricados pelos conglomerados econmicos (MAGALHES, 2002).

Apesar de conceder apenas aos direitos sociais e econmicos carter mutvel, a concepo do referido autor passa por uma releitura de todos os princpios considerados universais at ento. No se trata, destarte, de definir, taxativamente, no texto constitucional, direitos determinados por elucidaes
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Doutrina

Portanto, no inteligir do prof. Jos Luiz Quadros de Magalhes, o exerccio da vontade plural ter espao na discusso acerca dos direitos humanos no que se refere aos direitos sociais e econmicos, pois nesses pontos que se mostra imperativa a autonomia da populao para a construo de seus projetos de vida. Esse autor entende que a Constituio nem mesmo deveria prever em seu textos os direitos sociais e polticos, deixando sua previso para leis infraconstitucionais e para as Constituies Municipais, garantindo assim que diferentes grupos e comunidades possam contribuir com suas necessidades e conhecimentos especficos para a criao do modelo de vida que lhes parea mais razovel. Defende o autor:

puramente racionais, deixando discusso plural o campo dos direitos socioeconmicos. A universalidade reside no fato de ser necessrio garantir o exerccio da discusso plural, pois se funda na tolerncia da diversidade, na liberdade como auto-realizao, e na igualdade como direito aos diferentes projetos acerca da vida boa. A concepo dos direitos humanos, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, fruto, portanto, da convivncia entre o respeito diversidade e a mutao constante oriunda do dilogo argumentativo. 6. Perspectivas da atividade jurisdicional no paradigma do Estado Democrtico de Direito A Constituio brasileira de 1988 tem como iderio maior a plena efetivao dos direitos humanos fundamentais. Ao pesquisar os direitos fundamentais insculpidos nesse texto constitucional, constatamos um notvel avano, tendo em vista a grande nfase a eles dada, os quais, conforme j retroexpendido, so expressamente dispostos em vrios artigos da Lei Maior. Diferentemente de algumas Constituies anteriores, nas quais se podia perceber a predominncia absoluta de uma camada social superior, a de 1988 foi um trabalho de grupos de interesse bastante diversificados. O resultado alcanado foi, inevitavelmente, um texto bem heterogneo, com partes que conflitam entre si e s vezes at se contradizem. Com bem assinala o professor Dalmo de Abreu Dallari, o paradoxo desse resultado representa um sinal de avano democrtico, pois, em lugar de refletir os interesses de um nico segmento, a Constituio de 1988 contm as marcas da influncia de praticamente todos os segmentos significativos da sociedade brasileira, sendo as contradies existentes reflexo das prprias contradies vivenciadas na sociedade. Como j exposto supra, a Constituio de 1988 reflexo de uma sociedade plural, como bem preleciona o professor Marcelo Galuppo:
Se a sociedade que produz uma dada Constituio pluralista, e se o pluralismo significa antes de mais nada a irredutibilidade de um projeto acerca do que seja a vida boa a outro, bem como a igualdade de direitos de ambos os projetos se realizarem, ento tambm a sua Constituio deve refletir este pluralismo. Conseqentemente, os conflitos entre os diversos projetos acerca da vida boa no raramente se manifestam como antagnicos no interior da Constituio, j no plano de sua justificao. Uma Constituio Democrtica no pode expurgar de seu interior os projetos minoritrios que conformam o pluralismo. No mximo, o que a Constituio pode estabelecer so regras prtico-jurdicas, do debate entre os diversos projetos presentes na sociedade e inclusive na prpria Constituio, estipulando as condies e limitaes, no plano da faticidade, para este debate. um equvoco, portanto, e um anacronismo aplicar conceitos, tais como harmonia e sistema, de forma absoluta e rigorosa, a um texto constitucional como o nosso (GALUPPO, 2001, p. 55).

Tal conjuntura se deve ao paradigma vigente na Constituio de 1988. Em um Estado Democrtico de Direito, como j ressaltado, a Constituio deve figurar como um instrumento de incluso social, mediante um processo de deliberao mtua dos cidados sobre normas de sua convivncia social. A legitimidade constitucional compreende-se pela institucionalizao de processos democrticos tendentes apurao da soberania popular que garantam coletividade o exerccio do pluralismo de idias existentes na sociedade (CRUZ, 2001, p. 226). Nesse novo paradigma, do Estado Democrtico de Direito, a sociedade deixa sua postura, at ento passiva, caracterstica do Estado Social, e passa a ter uma postura ativa, de luta. Luta pelo prprio reconhecimento das diferenas presentes na comunidade, bem como luta pela sua prpria dignidade. Conforme elucida o professor lvaro da Cruz, a Dignidade Humana expressa resumidamente 26
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a fora motriz do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, e a luta pela dignidade que responsvel por essa mudana de postura da sociedade, que, cansada de esperar pelo Estado, sai em busca de seus direitos. Entretanto, apesar de se ter constitudo sobre um novo paradigma, com promessas de se tornar um instrumento de transformao social autnoma, atravs da plena realizao dos direitos fundamentais discutidos no dilogo argumentativo, de notria constatao que uma significativa parcela desses direitos renegada at os dias atuais. evidente que a simples existncia de uma nova Constituio, ainda que muito avanada, no foi suficiente para que os Direitos fundamentais fossem efetivamente respeitados, exercidos e discutidos. Quais seriam os possveis problemas presentes no Brasil contemporneo que poderiam obstar a plena efetivao dos direitos fundamentais e a discusso democrtica sobre esses direitos? Primeiramente, deve-se pontuar que a postura ativa da sociedade suscitada acima s se faz possvel em contexto de exerccio regular da cidadania. Uma sociedade plural no deve se valer puramente da diversidade, mas exercitar os diversos pontos de vista. Ora, de nada serviria a garantia de fluxos comunicativos se os indivduos ou grupos no se comunicassem. Como poderia se dar uma transformao social autnoma se a sociedade demonstra passividade completa? A cidadania nesse paradigma plural no pressupe apenas reivindicao de direitos subjetivos perante o Estado, mas a participao no discurso de criao e de proteo a tais direitos. Portanto, mister a conscientizao dos cidados brasileiros sobre a necessidade de reivindicao dos direitos fundamentais j garantidos e discutidos, alm da imperatividade de fazer valer seus projetos de vida atravs da abertura concedida pelo prprio texto constitucional. Ultrapassada a questo da cidadania, importante atentarmos para a proteo jurdica dada aos direitos fundamentais no pluralista Estado Democrtico de Direito. Certo que caber ao Poder Judicirio a garantia da discusso e da eficcia dos direitos fundamentais, j que a este Poder do Estado delegada a funo de aplicao das normas e princpios constitucionais aos casos concretos. O professor Lenio Luis Streck, citado por lvaro Ricardo de Souza Cruz, assim se pronuncia:
Por isso, possvel sustentar que, no Estado Democrtico de Direito, h - ou deveria haver - um sensvel deslocamento do centro de decises do Legislativo e do Executivo para o Judicirio. (...) Pode se dizer, neste sentido, que, no Estado Liberal, o centro de deciso apontava para o Legislativo (o que no proibido permitido, direitos negativos); no Estado Social, a primazia ficava com o Executivo, em face da necessidade de realizar polticas pblicas e sustentar a interveno do Estado na economia; j no Estado Democrtico de Direito, o foco de tenso se volta para o Judicirio. Dito de outro modo, se com o advento do Estado Social e o papel fortemente intervencionista do Estado o foco de poder - tenso passou para o Poder Executivo, no Estado Democrtico de Direito h uma modificao de perfil. Inrcias do Executivo e a falta de atuao do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito (CRUZ, 2001, p. 225).

O Judicirio, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, deve estar atento s concepes sociais vigentes em sua poca, sendo necessria a conjugao dessas concepes com os textos legais positivados no ordenamento jurdico, para que se atinja a plena efetivao da jurisdio constitucional no mbito dos direitos fundamentais. A tica procedimental deve nortear a construo decisria, permitindo, assim, que o pluralismo se reflita na funo jurisdicional. lvaro da Cruz expe da seguinte maneira o tema:
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Doutrina

Tambm no discurso de aplicao imparcial do Direito, a noo procedimental e comunicativa das partes envolvidas torna-se base da legitimidade do Estado Democrtico. As pretenses juridicamente dedutveis devem ser reciprocamente reconhecidas pelos operadores do direito . (...) O acesso ordem jurdica, a eficcia da tutela jurisdicional, o contraditrio, a igualdade das partes, a fundamentao das decises judiciais, dentre outros princpios, so o fundamento de um processo jurisdicional democrtico, desde que unidos a uma perspectiva tica no discurso de aplicao jurdica. Sendo assim, tica e moral devem se unir ao fluxo comunicativo da sociedade, materializada e canalizada por regras procedimentais constitucionalmente definidas e respeitadas por todos. Logo, a luta pelo respeito universal a tais regras consiste, na atualidade, na nica forma de garantia e efetividade dos direitos fundamentais (CRUZ, 2001, p. 227).

Entender o papel do Judicirio dessa forma significa aceitar a aplicao do Direito em uma perspectiva deontolgica aberta, pois tambm o ordenamento jurdico no paradigma pluralista deve ser entendido atravs da observncia de uma construo argumentativa dos diferentes pontos de vista presentes na sociedade. No pode ser considerado como um sistema pronto e fechado no qual todas as possibilidades decisrias se baseiam em desdobramentos lgicos dos textos legais. Aceita-se, assim, a diversidade de concepes traduzidas na argumentao como vlidas na composio e resoluo do conflito. Habermas explicita brilhantemente a idia:
Se aceitamos a compreenso deontolgica do direito, de Dworkin, e seguirmos as consideraes da teoria da argumentao de Aarnio, Alexy e Gnther, temos que admitir duas teses. Em primeiro lugar, o discurso jurdico no pode mover-se auto-suficiente num universo hermeticamente fechado do direito vigente; precisa manter-se aberto a argumentos de outras procedncias, especialmente a argumentos pragmticos, ticos e morais que transparecem no processo de legislao e so enfeixados na pretenso de legitimidade de normas de direito. Em segundo lugar, a correo de decises judiciais mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas da argumentao, que tornam possvel a formao imparcial do juzo (HABERMAS, 1997, p. 287) (grifo nosso).

Cattoni de Oliveria sintetiza a idia da seguinte forma:


Numa sociedade lingisticamente estruturada, plural e sem a possibilidade de fundamentos absolutos, a nica certeza pela qual podemos lutar a de que os melhores argumentos, em uma situao de participao em simtrica paridade entre as partes que sero afetadas pelo provimento jurisdicional, sejam levados corretamente em considerao, ao longo do processo e no momento da deciso, por um juiz que demonstre a sua imparcialidade. Tal , inclusive, a noo que considero a atual do princpio do devido processo legal (CATTONI, 2001, p. 80).

A jurisdio constitucional ser exercida, tendo um ordenamento jurdico relativamente aberto como premissa maior, devendo ser garantida a paridade de direitos entre as partes no processo judicial para que todos os argumentos levantados sejam levados em considerao, incluindo-se diversas perspectivas acerca da vida boa no debate do qual resultar o provimento jurisdicional. Apenas dessa maneira, ser possvel a tutela dos direitos fundamentais concebidos sob o ponto de vista do Estado Democrtico de Direito. Contudo, no se trata de garantir ao Judicirio liberdade decisria plena, ou permitir que a fundamentao das decises dos magistrados se faa com base em critrios tico-morais especficos e absolutos. O que se defende uma abertura que possibilite o exerccio democrtico da concepo de direitos fundamentais, ou seja, que as decises judiciais reflitam no caso concreto os pontos de vista simetricamente argumentados. Importante ressaltar ainda o papel do Judicirio no controle do processo legislativo democrtico, pois, sob o novo paradigma constitucional, a legitimao das normas de agir deve comear pela forma 28
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como essas normas foram construdas. Nesse sentido, imprescindvel a garantia de que os canais comunicativos entre os diversos segmentos da sociedade se mantenham abertos e operantes, possibilitando a oitiva dos diferentes pontos de vista caractersticos do pluralismo. Cattoni de Oliveira traz a seguinte contribuio:
Sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, a jurisdio constitucional deve referir-se primeiramente aos pressupostos comunicativos e s condies processuais para uma gnese democrtica do Direito. Tal perspectiva no poder reduzir-se a uma leitura meramente instrumental do processo legislativo, como sugerem os enfoques liberais da poltica, pois h que se levar explicitamente em conta o carter normativo dos princpios constitucionais que justificam a legitimidades desse processo (CATTONI, 2001, p. 81).

O controle do processo legislativo visa, portanto, a garantir a presena da democracia plural na criao das prprias normas, cabendo ao Judicirio analisar a existncia da discusso argumentativa no processo para que possa legitim-lo. 7. Concluso A definio de direitos fundamentais deve ser revista luz do paradigma constitucional vigente no Brasil contemporneo, qual seja, o do Estado Democrtico de Direito. Como explanado, essa nova concepo de realidade pressupe a existncia de diversos projetos acerca daquilo que seria vida boa, e somente possvel em um ambiente de completa tolerncia da diversidade de projetos. Do consenso oriundo do dilogo perpetrado entre as diversas posies, que se extrair o contedo tico-normativo referente aos direitos fundamentais. Como bem lembrou Chantal Mouffe, no se trata de buscar uma soluo definitiva, mas aceitar que a prpria tenso a possibilitadora desse sistema. Destarte, como ensina o prof. Jos Luiz Quadros de Magalhes, os direitos fundamentais tero contedo mutvel, oriundo das necessidades e interesses peculiares a cada comunidade, bem como da interrelao desses interesses e necessidades, com aqueles de outros grupamentos da prpria sociedade. Como brilhantemente coloca o professor lvaro da Cruz e bem sintetiza nossa idia:
Hodiernamente vivemos no paradigma do Estado Democrtico de Direito, e se torna necessria a superao da idia de que os direitos sejam naturais e absolutos. O indispensvel garantir canais abertos de discusso do que ser melhor para o pas, de forma que o Brasil se torne cada vez mais um pas de includos, onde a cidadania no seja um privilgio. Somente assim a sociedade brasileira poder aspirar a ser uma verdadeira sociedade aberta de intrpretes da Constituio (CRUZ, 2001, p. 245).

Explicitamos, outrossim, que, para se conseguir a eficcia necessria tutela desses direitos, dentro do paradigma plural, necessria ser a abertura de canais comunicativos entre o Poder Judicirio e a sociedade, possibilitando que as decises emanadas desse Poder reflitam os diversificados e muitas vezes paradoxais anseios da populao brasileira. Tudo isso numa perspectiva deontolgica aberta do Direito. Destarte, cabe populao brasileira se conscientizar da importncia do exerccio da cidadania, no assumindo uma posio passiva, esperando que o Estado resolva todos os seus problemas. S ser possvel o verdadeiro exerccio da sociedade plural se as diversas comunidades que compem a sociedade tiverem voz ativa na defesa de seus interesses perante o prprio poder estatal e as outras camadas da sociedade. Nessa perspectiva caber aos prprios cidados fazer valer, em suas concepes, os direitos fundamentais necessrios a uma existncia digna. Pois sem a cidadania no h que se falar no pluralismo democrtico.
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8. Referncias bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. BIELEFELT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos. So Leopoldo: Unisinos, 2000. BRITO. Jos de Souza. Jurisdio constitucional e o princpio democrtico. In: Vrios autores. Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Processo constitucional e efetividade dos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. GALUPPO, Marcelo Campos. Hermenutica constitucional e pluralismo. In: Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a faticidade e a validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de Magalhes. Princpios universais de direitos humanos e o novo Estado Democrtico de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n 12, maio 1997. Disponvel em <http://www1.jus.com.br/doutrina>. Acesso em 28. fev. 2003. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, t. 1; 1991, t. 2 e 3; 1993, t. 4. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001. ______. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 ao 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2000. ______. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da Constituio. So Paulo: Atlas, 2000. MOUFFE, Chantal. Pensando a democracia com e contra Carl Schimitt. In: Cadernos da Escola Legislativa, Belo Horizonte, 1(2):87-105, jul/dez.; 1994.Traduo de Menelick de Carvalho Netto. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Devido processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. 30
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Doutrina

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COMENTRIO SOBRE A NOVA DISCIPLINA DA LIQUIDAO E EXECUO DE SENTENAS E DEMAIS ALTERAES DA LEI N 11.232/2005
Doutrina

Renato Lus Dresch* Sumrio: 1. Consideraes introdutrias. 2. A nova definio jurdica de sentena e seus efeitos. 3. Os efeitos da sentena na obrigao de emitir declarao de vontade. 4. A disciplina da liquidao das sentenas. 5. O cumprimento da sentena. 6. O embargos execuo contra a Fazenda Pblica. 7. As alteraes na ao monitria. 8 O direito intertemporal. 9. Consideraes finais. 1. Consideraes introdutrias Nos ltimos 15 anos, o Cdigo de Processo Civil sofreu diversas alteraes consistentes em minirreformas implementadas a partir de estudos iniciados em 1992, todas voltadas para a idia de um processo de resultado. No processo de execuo, foram introduzidas vrias alteraes, podendo se destacar a Lei 8.952/94, que trouxe a antecipao de tutela e a tutela especfica e inibitria para as obrigaes de fazer e no fazer, sendo depois alterado pela Lei n 10.444/02. A EC n 45/04 acrescentou ao art. 5 da Constituio Federal o inciso LXXVIII, estabelecendo que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Com isso, a tutela jurisdicional tempestiva foi elevada ao status de garantia constitucional. O Estado brasileiro assumiu a responsabilidade por danos que decorram da demora dos processos judiciais e administrativos. Dentro da linha de simplificao do processo, com a finalidade de propiciar um processo clere na forma contemplada pela EC n 45/04, j foram aprovadas cinco leis alterando o Cdigo de Processo Civil, alm de outras que esto tramitando no Congresso Nacional. Foram aprovadas as seguintes normas: a) Lei n 11.187/05, chamada de Lei do Agravo, que instituiu como regra o agravo retido; b) Lei n 11.276/06, que restringe recursos; c) Lei n 11.277/06, a qual trata da improcedncia de plano em questes repetitivas; d) Lei n 11.280/06, que trata do processo eletrnico, possibilita o reconhecimento de ofcio da prescrio patrimonial, alm de tratar de outras alteraes para a simplificao processual; e) Lei n 11.232/06, com incio de vigncia desde o dia 24 de junho de 2006, dando nova definio sentena, reestruturando a sua liquidao e o procedimento de execuo. A Lei n 11.232/05 encerra a absoluta separao entre o processo de conhecimento e o de execuo sustentada por Liebman,1 rompendo o dogma da dualidade processual, em que o processo de conhecimento sempre demandava um processo de execuo. A execuo da sentena passou a ser apenas uma fase complementar incidente ao processo de conhecimento. Continua existindo o procedimento de execuo, mas deixa de ter natureza jurdica de ao autnoma. A execuo se realiza por meio do chamado cumprimento da sentena, que a nova denominao para se realizarem as ordens jurisdicionais.
* Mestre em direito pblico, especialista em processo civil, professor de processo civil e juiz titular da 4 Vara de Fazenda Municipal de Belo Horizonte - MG. 1 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 45.

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Em razo das alteraes relevantes introduzidas no Cdigo de Processo Civil pela Lei n 1.232, merece ser analisado individualmente cada um dos dispositivos alterados ou simplesmente deslocados. 2. A nova definio de sentena e seus efeitos O art. 1 da Lei n 11.232/05 alterou os artigos 162, 267, 269 e 463 do Cdigo de Processo Civil, atribuindo nova definio jurdica sentena, cujos efeitos so analisados em seguida.
Nova redao Art. 162. (...). 1 Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.2

A alterao do 1 do art. 162 acaba com a polmica gerada pela sua antiga redao de que a sentena ato que pe termo ao processo acabando com a crtica de que o processo no se extingue com a sentena, porque esta ainda est sujeita a recursos alm de providncias executivas para realizar seu efeito constitutivo ou condenatrio. Somente depois de esgotadas todas as medidas executivas que se pode falar em encerramento da prestao jurisdicional. Da sentena decorre resoluo da lide cognitiva, sem encerramento prprio do processo. A indagao que se faz sobre a nova redao do art. 162, 1, do CPC : todas as decises prolatadas, com base nos arts. 267 e 269 do CPC passaro a ser sentenas? A resposta somente poder ser negativa, uma vez que s deve ser considerada sentena a deciso que importa em resoluo da lide ou encerramento de uma fase do provimento jurisdicional. Existem decises interlocutrias, prolatadas com base no art. 267 do Cdigo, sem resoluo da lide. Na hiptese de extino ou reduo do litisconsrcio, proferida com fundamento no inciso VI do art. 267 referido, haver apenas a limitao subjetiva do processo, j que a demanda continuar entre as partes remanescentes. A deciso ter natureza interlocutria, atacvel por agravo de instrumento. Do mesmo modo, na cumulao de pedidos, havendo acordo parcial, reconhecimento de algum dos pedidos pelo ru, ou prescrio parcial, essas hipteses autorizam homologao judicial, atravs de deciso com natureza homologatria, embora esteja fundamentada no art. 269 do CPC. Essa deciso no produzir coisa julgada material porque no sentena, mas ocorrer precluso processual sobre a matria. Nessas hipteses, haver deciso interlocutria prolatada com base no art. 269 do CPC. Embora isso acarrete numa limitao do ponto controvertido da lide, a deciso comportar apenas execuo provisria. Essa a linha de raciocnio desenvolvido por Scarpinella, com a afirmao de que, mesmo que a deciso assuma um dos contedos daqueles dois dispositivos, os arts. 267 e 269, ela deve ser contrastada pelo recurso de agravo (...) porque ela, a deciso, no pe fim a nenhuma etapa do procedimento de primeiro grau de jurisdio.3 Teresa Arruda Alvim Wambier tem posio diferente: afirma que todas as decises prolatadas no curso do processo, desde que fundadas nos arts. 267 e 269 constituem sentenas, com a ressalva de que, por vezes, se estar diante de uma sentena que, excepcionalmente, poder ser objeto de agravo.4
Redao anterior: 1. Sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 20. 4 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; Wambier L. Rodrigues; Medina J. M. Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: RT, 2006, p. 37.
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Quando algum ponto se mostra incontroverso, possvel a antecipao de tutela na forma do art. 273, 6, do CPC, embora fosse o caso de julgamento pelo mrito, pois continua sendo uma deciso interlocutria. Apesar de a deciso interinal resolver parcialmente o mrito, no lhe poder ser atribuda natureza jurdica de sentena, porque nosso processo civil adota a teoria da singularidade de sentenas. Alm disso, reconhecer a condio de sentena a decises dessa natureza implicaria admitir recurso de apelao, o que inconcebvel, por uma questo de ordem prtica na nossa sistemtica recursal. A apelao processa-se no bojo dos autos principais, de modo que seria incompatvel a concomitncia de uma dilao probatria e apelao sobre a parte decidida definitivamente. A tese de Teresa Alvim Wambier importa em desconsiderar o princpio da singularidade de sentenas, que rege nosso processo civil. Em que pese a falta de previso legal expressa na lei, a soluo para o julgamento parcial seria admitir o desmembramento da parte incontroversa. O Cdigo de Processo Civil adotou o princpio da instrumentalidade das formas, e inerente sua consecuo a liberdade das formas (CPC, art. 154), de modo que, alcanada a finalidade do ato, no h impedimento da sua realizao de modo diverso (CPC, art. 244). A proposta de desmembramento no processo que ora se apresenta, no uma novidade absoluta no Cdigo de Processo Civil, porque essa possibilidade j est prevista na limitao do litisconsrcio facultativo (CPC, art. 46, pargrafo nico), assim como na execuo provisria quando a impugnao ao cumprimento da sentena for recebida no efeito suspensivo (CPC, art.475-M, 2). A nova redao do art. 161, 1, do CPC deixa claro que a sentena no uma deciso que extingue o processo, porque esta ainda est sujeita a recurso e demanda cumprimento antes de acabar o ofcio jurisdicional. Tambm deve ser feita interpretao restritiva a esse novo dispositivo de modo que nem todas as decises cominatrias, condenatrias ou homologatrias prolatadas com base no art. 267 e no art. 269 do CPC podem ser consideradas sentenas. Desse modo, no caso de cumulao de pedidos independentes, nada impede o desmembramento dos pedidos que sejam integralmente incontroversos. Nova redao
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:5

O novo art. 267 merece crticas pelo fato de utilizar a expresso extingue-se o processo, visto que existe a possibilidade de recursos. Isso leva concluso de que a sentena, mesmo sem mrito, no extingue o processo, porque no acaba o ofcio jurisdicional. Ademais, na sentena sem resoluo do mrito, poder haver um captulo condenatrio em razo das verbas de sucumbncias (custas e honorrios). Essa parte demandar prosseguimento com fase executiva. Houve a correo da falha existente no art. 267, que originalmente falava em julgamento quando este inexiste, existindo apenas causa extintiva da ao sem apreciao do direito material. Nova redao
Art. 269. Haver resoluo de mrito:6
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Redao anterior: Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: Redao anterior: Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mrito:

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O art. 269 corrigiu imperfeies, adequando-se nova redao do art. 161, 1, desaparecendo a expresso extino do processo. A afirmao de que haver resoluo de mrito deixa claro que a sentena no esgota a prestao jurisdicional, apenas encerra a fase cognitiva. Esta se encerra somente depois de decorridas todas as fases recursais e se prolonga na fase de cumprimento do julgado. Nova redao
Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la:7

O novo artigo 463 deixa de fazer referncia inalterabilidade apenas para a sentena de mrito, ficando claro que ao juiz tambm no lcito alterar as sentenas sem resoluo de mrito. Alis, o entendimento sempre foi de que a inalterabilidade das sentenas se aplica tanto s sentenas com resoluo de mrito e, tambm, s que no possuem tal resoluo. O juzo de retratao pode ser exercido apenas nas situaes excepcionadas, como ocorre no recurso contra sentena que indefere a petio inicial (CPC, art. 296), assim como no caso de indeferimento do pedido de plano pelo mrito (CPC, art. 285-A, 1). A nova redao do art. 463 do CPC exclui a afirmao de que ao publicar a sentena o juiz acaba o ofcio jurisdicional. Essa alterao era necessria para que houvesse a correlao sistemtica dos diversos dispositivos do cdigo, especialmente pelo fato de que hoje se afirma que a sentena um meio de resoluo do processo no lugar de extino. Embora a sentena seja inaltervel com a sua publicao, demandar cumprimento, de modo que o ofcio jurisdicional no estar acabado. Como a atividade executiva ou o cumprimento da sentena constitui uma fase da atividade jurisdicional, o ofcio jurisdicional somente acaba depois de cumpridas integralmente as medidas executivas. A inalterabilidade da sentena prevista do art. 463 do CPC continua relativizada, uma vez que admite correo de clculos (inc. I), assim como alterao em razo de embargos declaratrios (inc. II) no caso de obscuridade, contradio ou omisso (CPC, art. 535). A publicao da sentena, em mos do escrivo ou em audincia, o momento de seu aperfeioamento. A publicao no se confunde com a intimao das partes ou de seus advogados. 3. Os efeitos da sentena na obrigao de emitir declarao de vontade As alteraes do art. 2 da Lei 11.232/05 deslocaram e alteraram os art. 639, 640 e 641 do CPC, os quais foram transformados nos arts. 466-A, 466-B e 466-C. Os artigos estavam situados no Livro do Processo de Execuo, no captulo destinado s obrigaes de fazer e de no fazer. Agora esto mais bem situados, porque passaram a integrar o Livro I, Ttulo VIII e Captulo VIII, Seo I, que trata dos requisitos e efeitos da sentena. Os artigos disciplinam os limites objetivos e os efeitos das sentenas prolatadas para as obrigaes de emitir declarao de vontade. Ao captulo da sentena e da coisa julgada foram acrescidos esses trs artigos, que sero vistos a seguir. Novo dispositivo
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Redao anterior: Art. 463. Ao publicar a sentena de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, s podendo alter-la:

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Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida.8

O antigo art. 641 do CPC estava situado indevidamente no captulo das obrigaes de fazer e no fazer do processo de execuo. A partir da Lei n 8.952/94, que alterou o art. 461 do CPC, as obrigaes de fazer que emanem de sentena passam a ser auto-executivas, no demandando processo de execuo, de modo que, a partir de ento, o artigo j deveria ter sido deslocado. O art. 466-A do CPC tem relao com a disciplina da adjudicao compulsria regulada pelo Decreto-Lei 58/37, cujo art. 22 remete expressamente aos artigos 640 e 641 do CPC, agora transformados nos artigos 466-A e 466-C, j comentados. Desse modo, se as partes celebram um contrato e havendo recusa em emitir a declarao necessria para a sua formalizao, esta pode ser suprida pela sentena, que substituir a vontade do celebrante recalcitrante como se por ele tivesse sido praticado o ato. Sempre que a parte se recusar a declarar a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, possvel obter o efeito declarativo equivalente da atividade jurisdicional, admitindo-se tambm tutela especfica para a obteno dos efeitos prticos equivalentes aos dos art. 461, 3, do CPC. Os artigos 639, 640 e 641 deveriam estar dispostos logo em seguida ao art. 461, porque ali est disciplinada a obrigao de fazer e de emitir declarao de vontade.9 Novo dispositivo
Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.10

O art. 466-B tambm foi apenas deslocado do livro da execuo para o processo de conhecimento. A soluo merece boa acolhida, porque se dirige especificamente ao contedo do provimento que poder constar da sentena. Esse dispositivo trata de situao especfica para a concluso de contrato no aperfeioado, que havia sido relegado para o futuro. A sentena ter natureza condenatria e constitutiva, substituindo a sentena os efeitos do cumprimento que se pretendia obter. Esse dispositivo possui semelhana com a adjudicao compulsria regulada nos arts. 16 e 22 do Decreto-Lei n 58/1937, aplicvel no caso de recusa na outorga da escritura definitiva. Nesse caso, a tutela jurisdicional no visa obter cominao da prtica de algum ato, que estar automaticamente suprimido com o pronunciamento judicial. Essa situao ocorre especialmente no
Texto deslocado: Art. 641. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida. 9 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de processo civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 461. 10 Texto deslocado: Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.
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Doutrina

O artigo 466-A, que trata da declarao de vontade, foi apenas deslocado sem qualquer alterao. Refere-se a regra geral sempre que houver condenao para declarao de vontade, que uma obrigao de fazer. A falta de declarao voluntria estar suprida pela sentena, no mais dependendo da manifestao da vontade do obrigado.

caso de morte ou impossibilidade fsica ou psicolgica de o obrigado cumprir o ajuste ou a recusa injustificada no cumprimento. Novo dispositivo
Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ao no ser acolhida se a parte que a intentou no cumprir a sua prestao, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel.11

O artigo 466-C resume-se no deslocamento sem alterao, de texto do livro da execuo, mas sua redao poderia ter sido alterada para eliminar a sua ambigidade. O dispositivo se aplica aos contratos bilaterais quando a transferncia da propriedade estiver vinculada a uma contraprestao. O dispositivo se refere chamada exceptio non adimpleti contractus, prevista no art. 476 do Cdigo Civil, de acordo com o qual, se a parte que no cumprir a sua obrigao ou no oferecer o seu cumprimento em contrato bilateral, no poder exigir o cumprimento da outra parte. O art. 466-C no utiliza a melhor tcnica ao estabelecer que a ao no ser acolhida se a parte que a intentou no cumprir a sua prestao, nem a oferecer. O artigo deveria falar em no acolhimento do pedido, em vez de no-acolhimento da ao, porque o no acolhimento da ao causa de carncia. 4. Da liquidao das sentenas A liquidao das sentenas tambm foi deslocada do Livro destinado ao Processo de Execuo e passou a constituir o Captulo IX do Ttulo VIII do Livro I, que trata do Processo de Conhecimento. A grande novidade a mudana de natureza jurdica da liquidao de sentena, que foi convertida de ao cognitiva vinculada sentena para um mero incidente processual que antecede a fase de cumprimento da sentena. As modalidades de liquidao das sentenas continuam sendo: o clculo aritmtico, a liquidao por arbitramento e a liquidao por artigos. Antes da alterao, a satisfao da pretenso inicial poderia depender de trs processos (conhecimento, liquidao e execuo). Passamos agora a ter apenas o processo de conhecimento, que pode se desdobrar no incidente de liquidao e na fase de cumprimento da sentena. O art. 3 da Lei n 11.232/05 acrescentou o Captulo IX ao Ttulo VIII do Livro I do Cdigo de Processo Civil denominado da liquidao de sentena, que constitudo pelos artigos 475-A, 475-B, 475-C, 475-D, 475-E, 475-F, 475-G e 475-H. O deslocamento fsico da liquidao para captulo subseqente ao da prpria sentena foi sistematicamente necessrio, porque a execuo de sentena passa a ser mera fase de cumprimento da sentena sem natureza jurdica de ao. Como a execuo de sentena perdeu a natureza jurdica de ao, no se justifica atribuir a natureza de ao sua liquidao.

11Texto

deslocado: Art. 640. Tratando-se de contrato, que tenha por objeto a transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ao no ser acolhida se a parte, que a intentou, no cumprir a sua prestao, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel.

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Embora no se trate de mudana da gua para o vinho, a liquidao foi simplificada, considerandose especialmente o fato de que, determinado o valor ou o objeto da liquidao, o recurso cabvel ser o agravo, que ser recebido no efeito apenas devolutivo, prosseguindo-se com a execuo definitiva. Novo dispositivo
Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao.12 1 Do requerimento de liquidao de sentena ser a parte intimada, na pessoa de seu advogado.13 2 A liquidao poder ser requerida na pendncia de recurso, processando-se em autos apartados, no juzo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cpias das peas processuais pertinentes. 3 Nos processos sob procedimento comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e e desta Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido.
Doutrina

A nova redao do 475 no trouxe alterao substancial em seu texto deslocado, mas refere-se apenas ao valor devido. O dispositivo no se reporta possibilidade de liquidao na falta de individuao do objeto da condenao. Mesmo ilquida, a sentena deve indicar genericamente a natureza da prestao ou o seu objeto, no significando que no possa haver liquidao quando no houver individuao do objeto, sob pena de nulidade em razo da impossibilidade de identificar a condenao, em funo da falta de certeza, e no de liquidez.14 A indicao genrica do objeto poder exigir liquidao para a sua individuao ou especificao. Embora a primeira impresso possa ser a de que a liquidao diz respeito apenas a valor em dinheiro, tambm pode dizer respeito especialmente obrigao de dar, principalmente quando houver dvida sobre a qualidade ou a quantidade de uma prestao. A sentena poder, por exemplo, deixar para a liquidao definir a qualidade e quantidade de caf que seja objeto de uma obrigao de entrega de coisa. Como a liquidao da sentena passou a ser um mero incidente processual, no h que se falar em citao, porque este o meio atravs do qual se d conhecimento ao ru da instaurao da lide a fim de que ele se defenda no processo de conhecimento ou para cumprir o julgado na execuo. Como inexiste uma nova lide, a comunicao processual se far por meio de intimao do advogado. Somente se realiza citao na liquidao de sentena, quando o ttulo executivo judicial for uma sentena penal condenatria transitada em julgado (475-N, II), uma sentena arbitral (457-N, IV), ou uma sentena estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justia (475-N, VI). Na redao alterada do art. 603, estava prevista a citao do advogado. Agora o 1 do art. 475-A do CPC prev a intimao para a liquidao na pessoa do advogado, bastando para tanto a procurao com a qual formulou a pretenso ou a defesa na fase de cognio. A intimao do advogado ser vlida como a publicao do ato na imprensa, ou outro meio usual de sua realizao, j que agora est prevista especialmente a comunicao eletrnica, de acordo com autorizao constante com o pargrafo nico do art. 154 do Cdigo, acrescentado pela Lei n 11.280/06.
Texto alterado: Art. 603. Procede-se liquidao, quando a sentena no determinar o valor ou no individuar o objeto da condenao. 13 Texto alterado: Art. 603. Pargrafo nico. A citao do ru, na liquidao por arbitramento e na liquidao por artigos, far-se- na pessoa de seu advogado, constitudo nos autos. 14 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. p. 462.
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Apenas na liquidao por arbitramento e por artigos haver intimao para defesa, a qual ter por finalidade proporcionar a formao do contraditrio. No silncio do cdigo quanto ao prazo para a defesa, poderia ser fixado prazo judicial, mas, no silncio do juiz, a impugnao liquidao dever ser oferecida em cinco dias (CPC, art. 185). O procedimento da liquidao deve ser o comum (ordinrio ou sumrio) como previsto no art. 475-F, de modo que o valor ou a natureza da liquidao determinar o procedimento. A possibilidade de liquidao na pendncia de recurso no estava prevista no sistema anterior. O 2 do art. 475-A uma novidade que atende orientao do art. 5 LXXVIII da Constituio Federal, que exige uma tutela jurisdicional em prazo razovel. No sistema anterior, havia a possibilidade de liquidao quando o recurso fosse recebido em efeito apenas devolutivo. A novidade de que haver liquidao independentemente, do efeito em que o recurso seja recebido. Confirmada a sentena recorrida, existe a possibilidade de execuo imediata do valor que j estar lquido, ganhando-se tempo. Quando o recurso recebido com efeito suspensivo, no possvel a execuo, mas possvel a sua liquidao, que pode ser realizada de plano embora provisoriamente. Tambm inexistia dispositivo similar ao 3 do art. 475-A, que probe sentena ilquida em ao que visa ao ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre e de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo. O art. 38, pargrafo nico, da Lei n 9.099/95 j probe a sentena ilquida no Juizado Especial, de modo que parece acertado aplicar o mesmo critrio para o procedimento sumrio. A idia evitar maiores delongas nos procedimentos que especifica. No caso do ressarcimento de danos causados em acidente de veculo, pode ocorrer que a vtima ainda esteja se recuperando, o que poder impedir sentena lquida. Nesses casos, deve haver converso do procedimento sumrio em ordinrio como autorizado nos 4 e 5 do art. 277 do CPC, possibilitando-se a sentena ilquida. Desse modo, injustificada a suposta inconstitucionalidade do dispositivo aventada por Alexandre Freitas Cmara.15 No caso da cobrana do seguro em decorrncia de acidente de veculo, que tambm exige sentena lquida, no existem maiores dificuldades porque a indenizao ser fixada nos limites do contrato ou da lei. Tambm nesse caso, se o valor da indenizao estiver vinculado gravidade das seqelas da vtima, converte-se o procedimento em ordinrio. No se pode esquecer que de regra as sentenas devem ser lquidas, a no ser em situaes excepcionais quando no houver possibilidade de liquidao de plano, relegando sua realizao para fase posterior do processo. Novo dispositivo
Art. 475-B. Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o credor requerer o cumprimento da sentena, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo.16
Ibidem, p. 464. Redao anterior: Art. 604. Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o credor proceder sua execuo na forma do artigo 652 e seguintes, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo.
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1 Quando a elaborao da memria do clculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poder requisit-los, fixando prazo de at trinta dias para o cumprimento da diligncia.17 2 Se os dados no forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-o corretos os clculos apresentados pelo credor, e, se no o forem pelo terceiro, configurarse- a situao prevista no art. 362.18 3 Poder o juiz valer-se do contador do juzo, quando a memria apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da deciso exeqenda e, ainda, nos casos de assistncia judiciria.19 4 Se o credor no concordar com os clculos feitos nos termos do 3 deste artigo, farse- a execuo pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora ter por base o valor encontrado pelo contador.20

O art. 475-B foi deslocado para o processo de conhecimento com pouca alterao no seu contedo. As alteraes se limitam terminologia cumprimento da sentena, em vez de execuo. Tambm se altera a remisso ao novo dispositivo legal que trata da execuo, remetendo ao art. 475-J no lugar do antigo art. 652 e seguintes. O clculo aritmtico ser utilizado sempre que houver condenao em valor lquido e a apurao do valor da execuo demandar apenas a atualizao dos valores, o que ser realizado com base em dados que j esto nos autos. O clculo se resume na aplicao de juros, correo monetria e verbas sucumbenciais acessrias, como custas e honorrios de advogado sobre o valor da condenao. Enquanto no sobrevierem alteraes da execuo fundada em ttulo extrajudicial, aplicam-se as regras do art. 475-B para aquelas execues.21 O antigo 1 do antigo art. 604 foi desdobrado em dois pargrafos, sem que houvesse alterao no seu contedo com a utilizao de textos mais curtos. O dispositivo em questo insere-se no dever de colaborao para o resultado do processo (art. 14, V,22 e 355 do CPC23). A requisio das informaes depende de pedido do credor quando estiver impossibilitado de elaborar o clculo com os dados que constem do processo e quando estiverem em poder do devedor. No novo 2 do art. 475-B, foi excluda a referncia pena de desobedincia. O novo dispositivo remete ao art. 362 do CPC, que trata da ao incidente de exibio de documentos. Os documentos para serem exibidos podem estar em poder do devedor ou de terceira pessoa. A soluo diferente em cada situao.
Texto alterado: Art. 604 1 Quando a elaborao da memria do clculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poder requisit-los, fixando prazo de at 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligncia; 18 Redao anterior: Art. 604 1 (Segunda parte). Se os dados no forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-o corretos os clculos apresentados pelo credor e a resistncia do terceiro ser considerada desobedincia. 19 Redao anterior: 2 Poder o juiz, antes de determinar a citao, valer-se do contador do juzo quando a memria apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da deciso exeqenda e, ainda, nos casos de assistncia judiciria. 20 Redao anterior: 2 Se o credor no concordar com esse demonstrativo, far-se- a execuo pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora ter por base o valor encontrado pelo contador. 21 BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 53. 22 Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. 23 Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.
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Quando, sem justificativa, o devedor deixar de apresentar os dados para a elaborao do clculo, o credor o elabora com base nos dados de que dispe, desde que disponha de um mnimo de elementos para faz-lo. O devedor no poder impugnar o clculo apresentado pelo credor utilizando-se de dados em seu poder que se recusou a exibir. Trata-se de medida penalizadora pelo descumprimento de dever processual, com a aplicao da regra de que a ningum lcito locupletar-se da sua torpeza. Apenas a falta de exibio injustificada impe essa penalidade. O devedor ficar totalmente impedido de impugnar os clculos apresentados pelo credor. Poder impugn-los com base em elementos objetivos que constavam dos autos, quando destoarem dos limites objetivos da sentena ou com base nos documentos que se encontravam no processo e no dependiam de exibio. Se lcito ao juiz exercer o controle de ofcio dos clculos (CPC, art. 475-B, 4), no se pode impedir que o devedor o faa com base nesses mesmos critrios objetivos. Se os dados estiverem em poder de terceira pessoa particular que no integra a lide, a busca e apreenso de documentos somente possvel depois de instaurado procedimento incidente de exibio de documentos em razo dos limites objetivos da lide. Quando se tratar de repartio pblica, poder o juiz requisitar certides (CPC, art. 399). No h como impor sanes processuais ao terceiro que no integra a lide, razo pela qual o credor dever ajuizar ao incidente de exibio na forma do art. 355 e seguintes do CPC,24 para que se instaure o devido processo legal. O incio do prazo para a exibio (art. 362 do CPC) depende de deciso na ao incidente processada separadamente ou em tutela especfica. Afora isso, o juiz poder adotar meios coercitivos de busca e apreenso do documento, sem prejuzo da eventual configurao do crime de desobedincia. O 3 do art. 475-B do CPC origina-se da primeira parte do antigo 2 do art. 604 do mesmo diploma desdobrado. Esse dispositivo traz o controle judicial de ofcio, permitindo ao juiz utilizar-se do contador para conferir a exatido do clculo, sempre que suspeitar existir algum equvoco. A parte tambm pode requerer o auxlio da contadoria judicial para elaborar o clculo sempre que estiver litigando com os benefcios da assistncia judiciria. O 4 do art. 475-B disciplina o procedimento quando o credor no concordar com a retificao de clculo apresentado pela contadoria judicial. O controle judicial no altera por si s o valor do clculo. Como se trata de direito disponvel, o devedor deve impugnar o valor da execuo, sob pena de a execuo se realizar pelo valor original da execuo. Encontrado excesso de execuo pelo contador do juzo, a penhora ficar limitada ao novo valor apontado, mas se sujeita a reforo depois de apurado definitivamente o valor correto da execuo. O clculo da contadoria ser um alerta para o devedor de que em princpio o clculo apresenta incorreo. Se o devedor no impugnar o clculo, a execuo prosseguir no valor originrio apresentado pelo credor, procedendo-se nesse caso ao reforo da penhora. Antes das alteraes, havia a previso expressa de que o devedor poderia tomar a iniciativa para a liquidao (CPC, art. 605) e tomar a iniciativa da execuo (CPC, art. 570). Embora esses dois
24 Nada obstante tratar-se de uma verdadeira ao contra o terceiro, no deixa de ser destinada a fazer prova em ao pendente, razo pela qual deve ser considerada com ao acessria (art. 108) da principal que se encontra em andamento. (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa M. de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9 ed. So Paulo: RT, 2006, p. 545).

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artigos tenham sido revogados, nada impede que o devedor promova a liquidao para cumprir voluntariamente o julgado.25 Novo dispositivo
Doutrina

Art. 475-C. Far-se- a liquidao por arbitramento quando: I - determinado pela sentena ou convencionado pelas partes; II - o exigir a natureza do objeto da liquidao.26

O art. 475-C vem a ser o deslocamento sem alteraes do art. 606 do CPC. A liquidao por arbitramento o meio de quantificao da condenao, individuao da espcie ou qualidade da obrigao de dar ou estabelecer os critrios especficos na obrigao de fazer coisa. Haver liquidao por arbitramento se isso for determinado na sentena, convencionado pelas partes ou ainda quando o exigir a natureza do objeto da liquidao. Quando a sentena no determinar a modalidade de liquidao e a natureza do objeto exigir que isso se faa por arbitramento, ser utilizado este procedimento. A conveno das partes para a liquidao por arbitramento demandar sentena homologatria. Na liquidao por arbitramento no se admitem fatos novos, de modo que o valor, a espcie, qualidade, quantidade ou o modo de cumprimento da sentena se fundamentaro unicamente nos fatos preexistentes nos autos por ocasio da sentena. O procedimento resume-se basicamente na realizao de percia em razo da necessidade de prova tcnica especializada. O arbitramento constitui-se na atualidade num incidente processual que precede a execuo. Novo dispositivo
Art. 475-D. Requerida a liquidao por arbitramento, o juiz nomear o perito e fixar o prazo para a entrega do laudo.27 Pargrafo nico. Apresentado o laudo, sobre o qual podero as partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferir deciso ou designar, se necessrio, audincia.

O caput do art. 475-D o deslocamento do artigo 607 e seu pargrafo nico. A nomeao do perito ocorrer depois da intimao prvia do advogado do devedor para eventual impugnao no prazo fixado pelo juiz ou em cinco dias (CPC, art. 185) como exige o art. 475-A, 1, do Cdigo. Resolvida a impugnao, o juiz nomear perito e fixar prazo para entrega do laudo. O pargrafo nico do art. 475-D estabelece que, depois de apresentado o laudo, as partes dispem do prazo de dez dias para manifestaes, quando ento os autos iro conclusos para deciso e designao de audincia. O pargrafo nico fala em deciso no lugar de sentena e tambm se refere a audincia, e no a audincia de instruo e julgamento. Como a liquidao passou a ser mero incidente processual, no haver sentena, mas deciso interlocutria, assim como no haver audincia de instruo e julgamento.
25 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 113. 26 Redao anterior: Art. 606. Far-se- a liquidao por arbitramento quando: I - determinado pela sentena ou convencionado pelas partes; II - o exigir a natureza do objeto da liquidao. 27 Redao anterior: Art. 607. Requerida a liquidao por arbitramento, o juiz nomear o perito e fixar o prazo para a entrega do laudo. Pargrafo nico. Apresentado o laudo, sobre o qual podero as partes manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferir a sentena ou designar audincia de instruo e julgamento, se necessrio.

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Embora a prtica demonstre que a audincia na liquidao por arbitramento tenha o condo de esclarecer pontos da percia, nada impede os interrogatrios e depoimentos pessoais das partes ou a inquirio de testemunhas. Essas so provas que poderiam ser produzidas de ofcio pelo juiz, em razo do princpio da livre investigao das provas, consagrado no art. 130 do CPC, de modo que no pode vedar tais provas s partes. A percia na liquidao por arbitramento observar o art. 420 e seguintes do Cdigo. Carreira Alvim afirma que as regras do art. 420 e seguintes no se aplicam porque a liquidao por arbitramento teria disciplinado exaustivamente a matria, sem fazer referncia ao procedimento comum, como o faz a liquidao por artigos (475-F).28 Os argumentos de Carreira Alvim so desenvolvidos dentro das idias que levaram implementao das reformas processuais, sob a teleologia de simplificao da movimentao dos processos. Contudo, parece razovel admitir a aplicao das regras gerais quanto prova pericial, como entende Humberto Theodoro Jnior, de modo que depois da nomeao do perito seja dada oportunidade para indicao de assistentes tcnicos e a formulao de quesitos em cinco dias.29 Essa parece a soluo mais compatvel com o contraditrio e a ampla defesa consagrados no art. 5, LV, da CF, considerando-se especialmente o fato de que questes tcnicas devem ser debatidas com elementos tcnicos. Novo dispositivo
Art. 475-E. Far-se- a liquidao por artigos, quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo.30

O art. 475-E, que representa o antigo artigo 608 do CPC, foi deslocado sem alterao; porm, a liquidao por artigos tambm passa a ser mero incidente processual, perdendo a natureza jurdica de ao. A diferena entre a liquidao por artigos e a liquidao por arbitramento consiste no fato de aquela admitir fatos novos aptos a determinar o valor da condenao. O procedimento da liquidao por artigos ser utilizada quando no for possvel proferir sentena lquida, com a determinao do valor da condenao, por demandar a prova de fatos novos que ainda no puderam ser produzidos no autos. A utilizao da liquidao por artigos ocorre especialmente nas indenizaes por danos materiais quando no for possvel definir de plano o valor do prejuzo, porque ainda no esto definitivamente consolidadas e dependem de eventos futuros. De qualquer modo, a liquidao fica restrita aos limites objetivos da sentena. Novo dispositivo
Art. 475-F. Na liquidao por artigos, observar-se-, no que couber, o procedimento comum (art. 272).31

A questo do procedimento a ser adotado na liquidao por arbitramento e por artigos j foi bastante controvertida. A controvrsia residia na necessidade, ou no, de haver identidade entre o procedimento da liquidao como aquele imprimido na cognio. A melhor soluo parece ser a de que a
ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 47. THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 197. 30Texto deslocado: Art. 608. Far-se- liquidao por artigos, quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo. 31 Redao anterior: Art. 609. Observar-se-, na liquidao por artigos, o procedimento comum regulado no Livro I deste cdigo.
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liquidao reger o procedimento atentando-se ao valor e natureza da causa como recomenda o art. 475-F, de modo que ser o comum ordinrio ou sumrio. Com a nova sistemtica de realizao do direito material, a liquidao por artigos tambm passou a ser mero incidente do processo principal. O advogado ser intimado atravs de publicao na imprensa da instaurao do incidente. Apenas quando se tratar de liquidao de sentena penal condenatria, sentena arbitral ou sentena estrangeira homologada pelo STJ, haver necessidade de citao (art. 475-N, pargrafo nico). Embora seja mero incidente processual, a liquidao admite dilao probatria como a juntada de documentos, realizao de percias, interrogatrios e depoimentos pessoais e oitiva de testemunhas. Contudo, trata-se de uma cognio limitada objetivamente sentena. Novo dispositivo
Art. 475-G. defeso, na liquidao, discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a julgou.32

O art. 475-G no passa de deslocamento do art. 610 do CPC. Como a liquidao mera fase acessria do processo de conhecimento, no se pode admitir rediscusso daquilo que foi definido na sentena condenatria. A questo de direito material j estar estabilizada na sentena, limitando-se a liquidao em determinar a espcie, quantidade ou qualidade da obrigao a ser realizada. A novidade que agora se admite a liquidao provisria (CPC, art. 475-A, 2) na pendncia de recurso com efeito suspensivo. Novo dispositivo
Art. 475-H. Da deciso de liquidao caber agravo de instrumento.33

Como a liquidao um mero incidente processual, resolvido atravs de deciso interlocutria, o recurso cabvel somente poderia ser o agravo de instrumento. O art. 520, III, que previa apelao com efeito apenas devolutivo contra a sentena que julgava liquidao de sentena, foi revogado. Em razo de disposio expressa de lei o agravo ser de instrumento, e no retido. Como a lei contemplou expressamente o agravo de instrumento, o relator do agravo no poder sequer convertlo em retido. Ademais, como na fase executiva inexiste sentena, no haveria onde rediscutir a matria. A nica sentena prolatada na execuo a extintiva com o esgotamento da prestao jurisdicional, como fala o art. 794 do Cdigo, que tem natureza meramente terminativa.34 Existe a possibilidade de liquidao frustrada, o que no impede ao credor repetir a liquidao porque no faz coisa julgada material,35 de modo que poder haver futura repetio do procedimento de liquidao.
Texto deslocado: Art. 610. defeso, na liquidao, discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a julgou. Redao anterior: Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: (...) III - julgar a liquidao de sentena; 34 THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 153. 35 THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, p. 266.
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Portanto, como a liquidao mero incidente de acertamento do valor ou objeto da execuo, sem natureza jurdica de ao, no h lugar para honorrios advocatcios. Desaparecem as razes para a controvrsia da doutrina sobre a incidncia de honorrios advocatcios na liquidao de sentena.36 5. Do cumprimento da sentena A Lei n 11.232/05 institui no seu artigo 4 o procedimento a ser adotado para a realizao do julgado. Foi acrescentado o Captulo X ao Ttulo VIII do Livro I, mais precisamente no que se refere ao procedimento ordinrio. Houve o deslocamento da execuo de sentena, que passou a ser denominado Do Cumprimento da Sentena, que deixou de ter natureza jurdica de ao. A ao de execuo fica reservada apenas aos ttulos executivos extrajudiciais. A nova lei deslocou, alterou e criou disposies que passam a reger o cumprimento da sentena, agora regido pelos artigos 475-I ao 475-R do CPC. Novo dispositivo
Art. 475-I. O cumprimento da sentena far-se- conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigao por quantia certa, por execuo, nos termos dos demais artigos deste Captulo. 1 definitiva a execuo da sentena transitada em julgado e provisria quando se tratar de sentena impugnada mediante recurso ao qual no foi atribudo efeito suspensivo.37 2 Quando na sentena houver uma parte lquida e outra ilquida, ao credor lcito promover simultaneamente a execuo daquela e, em autos apartados, a liquidao desta.38

O caput do art. 475-I tem funo mais didtica de esclarecer que as regras dos arts. 461 e 461-A do CPC, destinadas a regular as obrigaes de fazer e no fazer e de entrega de coisa, se aplicam no que couber s execues por quantia certa, o que fica ainda mais claro no art. 475-N do CPC. Essa nova sistemtica executiva acaba com a dualidade de processos, um de conhecimento e outro de execuo, rompendo o modelo terico de Liebman no que se refere autonomia plena do processo de execuo.39 Em vez de dois processos, teremos doravante, num mesmo processo, a fase cognitiva e a fase de cumprimento, alm de eventual fase de liquidao por arbitramento ou por artigos. A sentena passou a ser auto-executiva, de modo que o cumprimento do julgado poder ser instaurado de ofcio pelo juiz sem necessidade de novo processo. O sistema da auto-executividade j havia sido inaugurado em nosso sistema processual de forma genrica no art. 213 da Lei n 8.069/90 (ECA) e no art. 84 da Lei 8.078/90 (CDC). A Lei 8.952/94

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 99. Redao anterior: Art. 587. A execuo definitiva, quando fundada em sentena transitada em julgado ou em ttulo extrajudicial; provisria, quando a sentena for impugnada mediante recurso, recebido s no efeito devolutivo. 38 Redao anterior: Art. 587, 2. Quando na sentena h uma parte lquida e outra ilquida, ao credor lcito promover simultaneamente a execuo daquela e a liquidao desta. 39 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 45.
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transportou essa sistemtica para o art. 461 do CPC ao tratar do cumprimento da tutela especfica. Tambm j era aplicada nas aes possessrias e de despejo, em que o juiz pode de plano determinar o cumprimento da sentena. Embora a lei utilize a expresso cumprimento da sentena, no deixa de ser uma modalidade de execuo, mas concebida numa nova tcnica procedimental com a reunio num nico processo da cognio e da execuo. No haver embargos, mas simples impugnao interna da execuo, tudo a ser resolvido em deciso interlocutria sujeita a agravo de instrumento. Ao lado do novo modelo de execuo de sentena, continua existindo o processo de execuo autnomo, quando embasado em ttulos executivos extrajudiciais. O 1 do art. 475-I do CPC distingue a execuo definitiva da provisria, repetido o art. 587 deslocado sem alterao substancial, salvo a retirada da referncia que fazia ao ttulo executivo extrajudicial. A alterao deixa claro que, estando pendente recurso, a execuo ser processada de forma provisria. Quando rejeitada a impugnao execuo e mesmo estando pendente de julgamento agravo de instrumento contra essa deciso interlocutria, a execuo prosseguir como definitiva. Tratando-se execuo contra a Fazenda Pblica, estando pendente de julgamento apelao interposta contra a sentena proferida nos embargos, rejeitando-os ou julgando-os improcedentes, a execuo prosseguir como definitiva.40 Em que pese o entendimento contrrio de Humberto Theodoro Jnior,41 no sentido de que na pendncia de recurso a execuo prosseguir na modalidade provisria, o entendimento deve ser no sentido de que, desaparecida a causa suspensiva da execuo, esta retoma o seu curso do mesmo modo que iniciou. Ou seja, iniciada a execuo definitiva, quando retomar seu curso prosseguir como definitiva. Ademais, para o caso de execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial, o STJ pacificou entendimento nesse sentido e editou a Smula 317, com o entendimento de que: definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sentena que julgue improcedentes embargos. Essa mesma regra deve ser aplicada para a execuo contra a Fazenda Pblica quando estiver pendente de julgamento apelao interposta contra sentena proferida nos embargos, rejeitando-os ou julgando-os improcedentes. Quando se trata de ttulo executivo judicial, a regra de que a impugnao seja recebida sem efeito suspensivo (art. 475-M), mas o juiz poder conceder esse efeito. Concedido o efeito suspensivo execuo, ela prosseguir como provisria. Contra a deciso que resolve a impugnao caber agravo de instrumento, que tambm ser recebido sem efeito suspensivo, caso em que a execuo prosseguir como definitiva. Apenas a impugnao ou o agravo recebido no efeito suspensivo tem o condo de transformar a execuo em provisria (art. 475-M, 1). O efeito suspensivo concedido ao agravo contra a deciso que resolve a impugnao transforma a execuo definitiva em provisria, no impedindo o seu prosseguimento.
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De acordo com a nova redao do art. 741 do CPC, na execuo contra a Fazenda Pblica ainda subsiste a possibilidade de embargos execuo. 41 THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, p. 207.

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O novo 2 do art. 475-I reproduz o art. 586, 2, sem alterao substancial, a no ser o esclarecimento que oferece no sentido de que, havendo uma parte lquida e outra ilquida, poder haver simultaneamente a execuo da parte lquida e liquidao da outra. Nesse caso, a execuo se far no bojo dos autos principais, e a liquidao se processar em incidente separado. Certamente haveria tumulto se a execuo e a liquidao se processassem no mesmo espao fsico dos autos. Nada impede que o credor relegue a execuo da parte lquida para depois da liquidao total. Isso pode ser conveniente para evitar a duplicao de atos executivos. Novo dispositivo
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. 1 Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias. 2 Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. 3 - O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. 4 Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidir sobre o restante. 5- No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar arquivar os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte.

O artigo 475-J no possua disposio similar, mas trata-se de regra necessria para a acelerao da execuo, especialmente pela inibio dos atos procrastinatrios. O dispositivo se refere apenas condenao por quantia certa. Sendo a obrigao fazer ou no fazer ou dar coisa, aplicamse exclusivamente as regras dos arts. 461 e 461-A do CPC. Antes da Lei n 11.232/05, o art. 611 do CPC previa a citao do devedor depois da liquidao. Hoje teremos sua intimao para cumprir o julgado. Acerca do novo cumprimento da sentena, merecem destaque algumas questes polmicas, como a modalidade de intimao e o exato momento em que passa a incidir a multa. O cumprimento da sentena auto-executiva, tratando-se de valor lquido ou que demandar apenas clculo aritmtico, se inicia de ofcio pelo juiz com a simples intimao ao devedor atravs de seu advogado42 para que cumpra o julgado em quinze dias, sob pena de incidncia da multa de dez por cento. Embora o entendimento de Humberto Theodoro Jnior seja de que o cumprimento para o devedor evitar a multa flui a partir do momento em que a sentena se torna exeqvel,43 a melhor leitura que se deve fazer desse dispositivo no sentido de que necessria a intimao do advogado para o cumprir o julgado, ou, como afirma Scarpinella, deve ser lanado o despacho usual cumpra-se o v. acrdo.44 Embora Ernane Fidlis dos Santos afirme que o prazo de quinze dias para o pagamento comear a fluir a partir do momento em que no mais houver pendncia de recurso que tiver efeito
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ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 66. THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 144. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 78.

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suspensivo,45 no h dvidas de que h necessidade de intimao do devedor, atravs de seu advogado, da fluncia do seu prazo para pagamento. Quando a apurao do valor demandar clculo aritmtico, o devedor no pode se furtar no cumprimento do julgado, a no ser que seja beneficirio da gratuidade, quando poder requerer o auxlio do contador do juzo na forma do 3 do art. 475-B do CPC para apurar o total devido, sem prejuzo do depsito nos 15 dias da importncia j individualizada na sentena. A provocao do executado ser necessria apenas quando a apurao do valor da execuo demandar liquidao na forma de arbitramento ou por artigos. Portanto, tratando-se de simples clculo aritmtico, o devedor possui a obrigao de cumprimento de plano. No cabe argumentar com base no art. 14, V, do CPC que o dever de cumprimento dos provimentos judiciais apenas do devedor, pois a procurao ad judicia confere ao advogado poder de receber as comunicaes, e, no caso dos autos, a lei excepciona essa legitimidade do procurador de receber a intimao. Supor a necessidade de intimao pessoal do devedor para o cumprimento da condenao seria um golpe srio na reforma do procedimento da execuo de sentena, porque levaria a questo para a vala comum, admitindo-se mais uma vez a possibilidade de o devedor se ocultar para evitar a intimao e retardar o processo. Enquanto no aprovada a alterao do Cdigo de Processo Civil, presumindo vlidas as comunicaes dirigidas ao endereo da parte declinada no processo, a intimao pessoal continua sendo um entrave para o resultado do processo. A multa de dez por cento sobre o valor da condenao medida coercitiva e de presso para inibir os atos protelatrios e estimular o cumprimento voluntrio. O art. 475-J faz referncia apenas condenao ao pagamento de quantia certa. No h referncia s obrigaes de fazer e no fazer ou de dar coisa. Em relao a essas execues, existe disciplina especfica nos artigos 461 e 461-A do CPC, nos quais o juiz tem maior margem de interpretao para quantificar a multa. Como a execuo ou cumprimento da sentena perdeu a natureza jurdica de ao, indagase sobre a incidncia de honorrios advocatcios nessa nova fase, alm daqueles j fixados na sentena. Caso se entenda que no incidem honorrios advocatcios, o devedor no estar sendo penalizado mais severamente para o caso de descumprimento da obrigao. Na situao anterior Lei n 11.232/05, a execuo possua natureza jurdica de ao, e incidiam honorrios na execuo, mesmo quando no embargada, como previsto no art. 20, 4, do CPC.46 Caso se entenda que o devedor no suportar o pagamento de honorrios advocatcios quando no cumprir voluntariamente a obrigao, o gravame da multa de 10% em nada penalizaria o devedor, j que, no sistema anterior, como visto, eram devidos honorrios advocatcios na execuo de sentena. Por isso, o entendimento somente pode ser no sentido de que, se o devedor no cumprir voluntariamente o julgado e sendo necessria a interveno de advogado para realizar a execuo pelo inadimplemento no prazo inicial de quinze dias, so devidos honorrios ao advogado.47 A mesma regra vale para o caso de acolhimento da impugnao da execuo, no sentido de que so devidos honorrios advocatcios quando acolhida a impugnao. Aplicam-se as mesmas premissas
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SANTOS, Ernane Fidlis dos. As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 54. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 75. 47 CAHALI, Yussef Said. Honorrios advocatcios. 3. ed. So Paulo: RT, 1997, p. 992.

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da exceo de pr-executividade de ttulo executivo extrajudicial, no sentido de que incidem honorrios advocatcios se a impugnao for acolhida. Embora o juiz possa iniciar a execuo, no poder prosseguir com os atos de constrio patrimonial como a penhora e arresto, de modo que se exige a interveno de advogado para requerer a penhora. Intimado o devedor atravs de seu advogado, para pagar, no o fazendo em quinze dias, a multa incide de plano. A partir de ento, os autos ficaro suspensos em secretaria por seis meses, aguardando provocao do credor para prosseguir com os atos executivos subseqentes, sob pena de arquivamento provisrio. Cumpre ao credor apresentar memria de clculo e requerer a penhora. Se houver divergncia entre o valor depositado e o reclamado pelo credor, forma-se o incidente de impugnao a ser resolvido pelo juiz. Desse modo, intimado o devedor para pagamento e decorridos os quinze dias sem que o faa, abre-se a oportunidade para o credor apresentar a memria de clculo, que ser acrescido dos 10% da multa e requerimento de penhora e eventualmente a indicao dos bens para serem penhorados. A partir desse momento incidem honorrios advocatcios, que devem ser arbitrados de plano pelo juiz na forma do art. 20, 4, do CPC. O Cdigo no deixa clara a questo de quem ser o beneficirio da multa de 10%, mas no h dvidas de que favorecer ao credor; j o art. 475-J do CPC expresso em determinar que a condenao ser acrescida de multa.48 De acordo com o art. 475-J, 1, do Cdigo, apresentada a memria de clculo, requerida e realizada a penhora e a avaliao, haver intimao na pessoa do advogado do devedor. Trata-se de instrumento facilitador do ato, considerando-se o fato de que a intimao do advogado ser realizada na forma usual, por publicao na imprensa ou outro meio eletrnico como autorizado pelo art. 154, pargrafo nico, do CPC. Enquanto no houver comunicao nos autos da revogao do mandato do advogado, permanecem os poderes outorgados na fase cognitiva. A sugesto de Carreira Alvim no sentido de que a intimao da penhora seja efetuada tambm na pessoa do devedor, por carta,49 se apresenta injustificvel, uma vez que a lei expressa em determinar que isso se realize atravs do advogado. Na falta de advogado habilitado nos autos, a sim a intimao da penhora deve ser pessoal ao devedor, ou, atravs do representante legal, quando se tratar de pessoa jurdica, realizando-se por carta pelo correio, pelo Oficial de Justia ou por carta precatria. A partir da intimao do advogado, nas formais usuais da penhora efetivada, flui o prazo de 15 dias para impugnar a execuo. Tratando-se de intimao pessoal na pessoa do devedor, a fluncia se dar com a juntada aos autos do A.R., do mandado ou da carta precatria, porque na falta de disposio expressa aplicam-se as regras do art. 241 do CPC. A indagao que se deve fazer de haver possibilidade da impugnao ser apresentada de plano no prazo de quinze dias da intimao para o cumprimento da sentena? A resposta somente pode ser positiva, porque a regularidade da execuo questo de ordem pblica, podendo ser conhecida de ofcio, ou de acordo com a ponderao de Humberto Theodoro Jnior, as defesas contra
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BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 84. ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 68.

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o cumprimento da sentena envolvem pressupostos processuais e condies da ao, temas insuscetveis de precluso, de modo que podem ser alegados a qualquer tempo.50 O 1 do art. 475-J do CPC instaurou de forma explcita a exceo de pr-executividade, at ento aceita por interpretao doutrinria jurisprudencial. Ou seja, agora todas as divergncias sobre a execuo sero resolvidas com incidente dentro do processo. O oferecimento de embargos execuo fica reservado apenas quando se tratar de execuo contra a Fazenda Pblica. A penhora pode ser realizada por termo nos autos quando se tratar de bem imvel, como previsto no 5 do art. 659 do CPC, caso em que o advogado, a parte ou o representante legal da pessoa jurdica sero intimados e tero o prazo para impugnar. Esse prazo flui depois de realizada a avaliao do bem. De acordo como o 2 do art. 475-J, o mandado de penhora ser o mesmo para a avaliao, no mais dispondo o devedor de prazo para oferecer bens penhora, embora se admita que possa impugnar o descumprimento da ordem legal de preferncia na penhora (CPC, art. 655). Nunca se justificou a expedio de mandado apenas para a penhora e outro para avaliao. No mesmo ato de penhora o bem ser avaliado pelo Oficial de Justia. Somente se a avaliao depender de conhecimentos especializados ser nomeado avaliador. Essa avaliao ser realizada de plano, em ato simples sem participao das partes. Eventual impugnao da avaliao ser oferecida nos quinze dias para impugnao da execuo como previsto no 1 do art. 475-J. O avaliador deve ter habilitao tcnica para o ato. Ao estabelecer que a avaliao deve ser apresentada em breve prazo, a lei deixou ao critrio do juiz o que venha a ser essa brevidade. Depender da complexidade de cada caso. Teria sido melhor se a lei tivesse estabelecido prazo mximo para a avaliao. Embora os prazos judiciais sejam imprprios, de modo que no h precluso processual, a fixao de um termo teria um carter pedaggico. A avaliao imediata no mesmo ato da penhora simplifica sua realizao. A nova sistemtica est em consonncia com a regra do art. 13 da Lei de Execuo Fiscal (Lei n 6.830/80). Como lembrado, pela regra do 3 do art. 475-J, a indicao dos bens penhora passa a ser do credor. Inverte-se a regra do art. 655 do CPC, de acordo com o qual cabia ao devedor indicar no prazo de 24 horas da citao a indicao dos bens penhora. Agora a indicao de bens para penhorar poder ser feita pelo credor no momento em que pede a sua realizao. A faculdade de o devedor indicar bens penhora somente tem servido para procrastinar o resultado da execuo. A inovao atende s necessidades de um processo clere. Caso o credor no indique bens penhorveis ser expedido mandado para que o Oficial de Justia proceda penhora de bens, observando a ordem de preferncia do art. 655 do CPC, podendo ser auxiliado nesse ato pelo devedor, que tem o dever de colaborao processual indicando os bens penhorveis (CPC, art. 600, IV). A indicao dos bens penhorveis uma faculdade do credor, de modo que, se no souber sobre bens penhorveis, poder deixar de fazer a indicao. Ao estabelecer que a multa incidir sobre o remanescente no caso de pagamento parcial, o 4 do art. 475-J do CPC atendeu ao princpio da proporcionalidade e da menor onerao ao devedor, tendo em vista que a multa tem finalidade de pressionar o cumprimento da obrigao pelo devedor. Esse 4
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THEODORO JR. Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 146.

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no confronta o art. 581 do CPC, como afirma Carreia Alvim,51 ao dispor que o credor poder recusar o recebimento parcial. Trata-se de uma exceo a regra do art. 581 referido. Caso o devedor pretenda discutir apenas o excesso de execuo, seu dever declinar o valor devido, depositando a parte incontroversa. Ademais a possibilidade de pagamento parcial no novidade no 4 do art. 475-J, pois o 2 do art. 739 do CPC j dispunha que a execuo prosseguiria quanto parte no embargada. Ora, se lei estabelece que a execuo prosseguiria na parte incontroversa, no h dvidas de que o devedor possua at o dever de pagar o valor reconhecido como devido. Ademais, a recusa do credor de receber o depsito parcial conduziria inclusive carncia por falta de interesse jurdico para prosseguir na execuo nessa parcela.52 O 4 do art. 475-J referido apenas deixou mais clara a possibilidade de depsito parcial quando argido excesso de execuo, desonerando-o da multa sobre o valor pago. De acordo com o 5 do art. 475-J, transitada em julgado a sentena, o advogado do devedor poder ser intimado para cumprir a sentena em quinze dias. No havendo cumprimento em quinze dias, incide a multa, mas o juiz no poder dar prosseguimento de ofcio com a penhora e avaliao. A partir desse momento, os autos permanecero paralisados na secretaria aguardando provocao do credor por seis meses a fim de que adote as providncias executivas necessrias, a fim de prosseguir com a penhora e avaliao. Decorridos os seis meses sem provocao, os autos sero remetidos ao arquivo provisrio, onde aguardaro no prazo prescricional para a extino definitiva do processo. O cdigo introduziu dessa vez de forma expressa o arquivo provisrio. A partir do momento em que o processo remetido ao arquivo, passa a fluir o prazo de prescrio intercorrente. Em conformidade com a Smula 150 do STF, a prescrio da execuo ocorrer no mesmo prazo da ao. Enquanto no tenha ocorrido a prescrio, lcito ao credor requerer a qualquer tempo o desarquivamento dos autos para prosseguir nos atos executivos. Dispositivo alterado
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre:53 I - falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - penhora incorreta ou avaliao errnea; IV - ilegitimidade das partes; V - excesso de execuo; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. 1 Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal.
ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 70. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de processo civil. So Paulo: Malheiros, 2004, v. 4, p. 185. 53 Redao anterior: Art. 741. Na execuo fundada em ttulo judicial, os embargos s podero versar sobre: I - falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulao indevida de execues; V - excesso da execuo, ou nulidade desta at a penhora; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao com execuo aparelhada, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena; VII - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal.
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2 Quando o executado alegar que o exeqente, em excesso de execuo, pleiteia quantia superior resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar dessa impugnao.

A lei especifica as matrias que podem ser objeto de impugnao, tratando das hipteses do art. 741 com algumas alteraes. Como j afirmado na anlise do 1 do art. 475-J, a reforma oficializou a exceo de pr-executividade como meio de defesa do executado. A partir de agora, o devedor se defender em incidente processual apresentado quinze dias contados da intimao da penhora por esse incidente. Os embargos execuo de sentena no mais so cabveis, a no ser que se trate de execuo contra a Fazenda Pblica conforme o novo art. 741 do CPC, ou quando se tratar de ttulo executivo extrajudicial. O artigo 741 deslocado sofreu pequenas alteraes. Foi suprimida a possibilidade de impugnao prevista no inciso IV e VII do art. 741, que tratavam dos embargos em razo da cumulao indevida de execues a incompetncia do juzo da execuo, bem como a suspeio e impedimento do juiz. O pargrafo nico do art. 741 tambm foi transformado no 1 do art. 475-L. As matrias que podem ser objeto de impugnao ao ttulo judicial passam a ser as que seguem: I - Falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia A nova redao no fala em nulidade da citao no processo de conhecimento porque tem um s processo com duas fases. Existe alterao no texto ao referir revelia no processo e no da ao. Na verdade a revelia ocorre em relao ao processo, e no ao. Tecnicamente a nova redao mais lcida. Embora possa parecer estranho, acolhida a nulidade, cumpre ao juiz por intermdio de deciso interlocutria anular o processo desde o vcio, desconstituindo inclusive a sentena e o acrdo. Esse ato judicial ser recorrvel por agravo de instrumento. Existe rompimento do dogma da imutabilidade da sentena com relativizao da coisa julgada. Tanto a falta como a nulidade de citao impedem a formao da relao processual executiva. A decretao da nulidade ocorre apenas se o processo de conhecimento correu revelia do executado. Caso contrrio, tendo comparecido o ru, fica suprida a nulidade na forma do art. 214, 1, do CPC. II - Inexigibilidade do ttulo Este dispositivo tem redao idntica do antigo art. 741, II. A inexigibilidade do ttulo ocorre quando estiver pendente causa suspensiva ou resolutiva da execuo, como o caso de recurso recebido no efeito suspensivo ou quando o direito do credor estiver subordinado a termo ainda no alcanado ou condio no verificada.54 A execuo sempre deve estar fundada em ttulo lquido, certo e exigvel. III - Penhora incorreta ou avaliao errnea Quanto nulidade da penhora ou vcio na avaliao, no havia disposio similar no art. 741. Havia referncia apenas ao excesso de penhora. Mesmo assim, tratava-se de discusso que poderia ser
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THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, p. 680.

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objeto de incidente da execuo j que existe a possibilidade de alterao da penhora at de ofcio, porque se trata de questo de ordem pblica. Com apoio nesse inciso, admite-se a impugnao com base em qualquer vcio que haja na penhora ou na avaliao. IV - Ilegitimidade das partes Este dispositivo idntico ao teor do art. 741, III deslocado. A discusso quanto legitimidade de parte questo que deve ter integrado o processo de conhecimento, de modo que a discusso se desenvolve nesse caso especialmente para fato posterior sentena. Apenas quando a execuo estiver sendo promovida por quem no tenha integrado a fase cognitiva haver a possibilidade de ser levantada a ilegitimidade do credor. Isso pode ocorrer nos casos de sucesso processual, como nas sentenas com efeito erga omnes em que terceiros se habilitam como credores na fase executiva. Tambm na sentena penal condenatria transitada em julgado e na sentena arbitral. Do mesmo modo na sentena penal condenatria, podem surgir questes de legitimidade. V - Excesso de execuo Este dispositivo corresponde ao art. 741, V. Agora fica expresso no 2 do art. 475-L que, alegado o excesso de execuo, o devedor deve indicar de plano o valor devido. Esse fundamento para a impugnao se aplica apenas para o clculo aritmtico. Quando o valor da execuo tenha sido estipulado em liquidao por arbitramento ou por artigos, a impugnao deveria ter sido apresentada naquela oportunidade, inclusive com interposio de agravo de instrumento (art. 475-H), sob pena de precluso. VI - Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena Trata-se de disposio que pouco alterou o art. 741, VI do CPC, a no ser sob dois aspectos. A redao anterior se referia compensao com execuo emparelhada, de modo que a compensao somente poderia ser alegada com outra execuo j proposta pelo devedor ao credor. Agora a compensao pode ser alegada com base em outro ttulo executivo sem necessidade de execuo ajuizada.55 Houve ampliao para alegar compensao. Do mesmo modo, a redao transportada afirmava que as causas impeditivas, modificativas ou extintivas poderiam ser alegadas desde que supervenientes sentena, enquanto a nova redao finaliza transao ou prescrio, desde que superveniente sentena, no singular, o que leva concluso de que a causa superveniente necessria apenas no caso de prescrio.56 Contudo, a Lei n 11.280/06, que superveniente Lei n 11.232/05, elevou a prescrio patrimonial categoria de questo de ordem pblica, de modo que pode ser alegada a qualquer tempo e ser reconhecida de ofcio pelo juiz. Com isso, todas as hipteses do inciso VI do art. 475-L, VI, podem ser anteriores sentena, desde que no tenham sido apreciadas e rejeitadas especificamente por ocasio da sua prolao, caso em que haver precluso. O 1 do art. 475-L mera reproduo literal do pargrafo nico do art. 741, ao admitir que pode ser alegada inexigibilidade do ttulo quando estiver fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF ou fundado em lei ou ato normativo considerados incompatveis com a Constituio Federal pelo STF. A indagao que se faz se a declarao de inconstitucionalidade ou incompatibilidade
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BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 107. ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 85.

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tenha que ter ocorrido depois da sentena, j que em sentido contrrio abre-se oportunidade para a rediscusso do mrito em sede de incidente de execuo sobre sentena transitada em julgado. Humberto Theodoro Jnior ensina que possvel alegar a inexigibilidade em qualquer circunstncia, sob o entendimento de que em caso de nulidade a coisa julgada no tem o condo de eliminar a profunda ineficcia da sentena, que, por isso mesmo, ser insanvel e argvel a qualquer tempo sem depender de ao rescisria e poder ser verificada a qualquer tempo e em qualquer processo inclusive em incidente de execuo.57 O 1 do art. 475-L adota a teoria da relativizao da coisa julgada no prevista genericamente em nosso sistema legal, mas vem ganhando adeptos na doutrina. Ademais, no justo que se mantenha a execuo de uma sentena quando a Corte Maior reconheceu a inconstitucionalidade do texto no qual est embasada. Desse modo, se a inconstitucionalidade foi declarada pelo STF, mesmo antes da sentena e se a matria no foi enfrentada na sua prolao, cabe invocar a inexigibilidade do ttulo com base nesse fundamento. Fica claro que a inexigibilidade do ttulo com base em deciso do STF sobre a matria somente pode ser invocada se a matria no foi apreciada na sentena. A constitucionalidade do pargrafo nico do art. 741 do CPC, transportado para o art. 475-L, introduzido pela Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2 da EC 32/2001, foi questionada pelo Conselho Federal da OAB pela ADIN n 2.418-3. O processo encontra-se distribudo para o Ministro Cezar Peluzo e no tem liminar deferida. No obstante as crticas sobre a possibilidade de alegar a inexigibilidade, em razo de inconstitucionalidade (CPC, art. 475-L, 1), no existe proibio constitucional para que a lei abra excees. Como ensina Teresa Arruda Alvim Wambier, No se trata, segundo o que nos parece, de atribuir impugnao funo rescindenda, j que, como regra, nos casos em que a deciso funda-se em norma declarada inconstitucional pelo STF, nada haver a rescindir, pois a deciso que se baseia em lei que no era lei (porque incompatvel com a Constituio Federal) no ter transitado em julgado porque, em princpio, ter faltado ao uma de suas condies: a possibilidade jurdica do pedido.58 A nica ressalva que deve ser feita a de que a deciso do STF tenha origem em controle concentrado de constitucionalidade atravs de ADIn.59 O 2 do art. 475-L do CPC delibera sobre o nus da impugnao especfica. A prtica comum de aceitar embargos execuo sem indicao especfica do valor devido tem permitido a sua utilizao como meio meramente procrastinatrio. O 2 vem a ser instrumento de conteno dessa prtica, pois exige que o devedor apresente na impugnao fundada em excesso de execuo o valor que reputa devido, sob pena de rejeio de plano. Essa disposio moralizadora no seria necessria caso se atentasse que o cdigo j previa a necessidade de pedido certo e determinado (arts. 286 e 295, pargrafo nico, II, do CPC) e o nus da impugnao especfica (CPC, arts. 300 e 302). Novo dispositivo
Art. 475-M. A impugnao no ter efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execuo seja manifestamente suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao.
THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, p. 685. WAMBIER, L. Rodrigues; WAMBIER Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: RT, 2006, p. 153. 59 Ibidem, p. 154.
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1 Ainda que atribudo efeito suspensivo impugnao, lcito ao exeqente requerer o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada nos prprios autos. 2 Deferido efeito suspensivo, a impugnao ser instruda e decidida nos prprios autos e, caso contrrio, em autos apartados. 3 A deciso que resolver a impugnao recorrvel mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extino da execuo, caso em que caber apelao.

O efeito executivo da impugnao tambm est sendo alterado em relao quilo que ocorria. De acordo com o art. 475-M, a impugnao no suspender a execuo. Existe a possibilidade de o juiz conceder esse efeito suspensivo apenas no caso de relevncia dos fundamentos e perigo de dano grave ao executado. No concedido efeito suspensivo, a execuo prosseguir como definitiva. Na aplicao das regras da nova execuo, necessrio que o intrprete e aplicador absorvam o esprito da lei, que no sentido de dar efetividade execuo. O efeito suspensivo apenas deve ser concedido quando houver elementos slidos e concretos de relevncia do fundamento e que o perigo de dano seja atual ou iminente e grave, ouvindo-se ainda previamente o credor sobre o pedido de efeito suspensivo. O dano para justificar o efeito suspensivo impugnao pode ocorrer na alienao de domnio ou levantamento de dinheiro. O art. 475-M no estabelece de forma clara, mas pelo princpio da bilateralidade, apresentada a impugnao execuo, deve ser aberta vista ao exeqente para se opor impugnao. Na ausncia de previso legal, parece razovel aplicar a regra dos arts. 326 e 327 do CPC, concedendo-se ao exeqente o prazo de dez dias para responder impugnao, porque ela sempre estar fundada em questo preliminar ou prejudicial. O 1 do art. 475-M do CPC deixa clara a inteno de instituir um processo de resultado, ao estabelecer que, mesmo concedido efeito suspensivo impugnao, possvel prosseguir com a execuo provisria. No se pode esquecer que a regra de que a impugnao no suspende a execuo e quando isso ocorre possvel prosseguir com execuo provisria da sentena, caso em que o credor deve oferecer e prestar de plano cauo suficiente e idnea. Embora o prosseguimento da execuo dependa de cauo (real ou fidejussria), interpretando-se o 1 do art. 475-M com o art. 475-O, III, ambos do CPC, parece que a sua formalizao necessria apenas quando houver levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado. O 2 do art. 475-M disciplina o espao fsico onde a impugnao ser processada. No concedido efeito suspensivo, a impugnao ser autuada em apartado como mero incidente instrumental do processo, prosseguindo a execuo definitiva no bojo dos prprios autos principais. Concedido o efeito suspensivo, a impugnao ser processada no bojo dos autos principais, e a execuo, que passa a ser provisria, se processar em apenso. A execuo definitiva sempre se processa nos autos principais, e a provisria, separadamente, atravs de autos suplementares ou carta de sentena. O espao fsico para processar a impugnao ou a execuo provisria pode criar alguns transtornos de ordem prtica, uma vez que nada impede que o efeito suspensivo impugnao seja concedido em fase posterior sua apresentao. De acordo com a interpretao literal da lei, concedido efeito suspensivo posterior, haver inverso do espao fsico de processamento. A execuo passar a ser processada separadamente, e a impugnao, no bojo dos autos. Contudo, como o 2 do art. 475-M do CPC no comina nulidade para o caso de inverso do espao fsico de processamento da impugnao da execuo, razovel que, 56
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no caso de ser concedido efeito suspensivo em fase seguinte apresentao da impugnao, se mantenha a execuo nos autos principais e a impugnao separada. Teria sido mais prtico se o Cdigo estabelecesse que a impugnao sempre se processaria separadamente, o que eliminaria de vez a possibilidade de confuso procedimental. O incidente de impugnao ou a execuo provisria, dependendo de qual delas for processada separadamente, deve ser instrudo com as peas essenciais para o prosseguimento, quais sejam o ttulo com o clculo, a impugnao e a deciso que a recebeu, alm do pedido de execuo provisria, se for esse o caso. O 3 do art. 475-M deixa claro que, sendo a impugnao execuo mero incidente processual, o recurso contra a deciso interlocutria que resolve a impugnao ser recorrvel por meio de agravo de instrumento. Somente se a deciso que acolher a impugnao importar em extino da execuo, caber apelao. No poderia ser diferente, porque, nesse caso, a deciso ter natureza jurdica de sentena, embora Carreira Alvim a designe como sendo uma deciso interlocutria mista por ter fora sentencial.60 Depois de cumprida integralmente a sentena, acaba o ofcio jurisdicional, de modo que nesse momento se exige a prolao de sentena terminativa na forma por fora do art. 795 do CPC.61 Novo dispositivo
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais:62 I - a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II - a sentena penal condenatria transitada em julgado; III - a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo; IV - a sentena arbitral; V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI - a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia; VII - o formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal. Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluir a ordem de citao do devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso.

O art. 475-N o resultado do deslocamento, com algumas alteraes, do art. 584 do Cdigo, com a introduo de algumas alteraes que veremos. I - A sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia. A redao anterior mencionava apenas a sentena condenatria proferida no processo civil. Agora deixa claro que, alm da sentena proferida no processo civil, ser ttulo executivo judicial a sentena que reconhece a obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia. A redao
ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Cumprimento da sentena. Curitiba: Juru, 2006, p. 97. THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 153. 62 Redao anterior: Art. 584. So ttulos executivos judiciais: I - a sentena condenatria proferida no processo civil; II - a sentena penal condenatria transitada em julgado; III - a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que verse matria no posta em juzo; IV - a sentena estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal; V - o formal e a certido de partilha; VI - a sentena arbitral; Pargrafo nico. Os ttulos a que se refere o n V deste artigo tm fora executiva exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo universal ou singular.
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ficou mais completa, deixando claro que ttulo executivo toda sentena condenatria. A obrigao de fazer, no fazer ou a entrega de coisa possuem natureza condenatria e j eram consideradas ttulo judicial, embora referida expressamente no antigo art. 584 do CPC em razo da sua auto-executoriedade. Agora, ressalvadas as peculiaridades expressas, o procedimento da execuo passou a ser igual para todas essas modalidades de ttulos. II - A sentena penal condenatria transitada em julgado Esse inciso foi apenas deslocado sem alterao. Vale lembrar que a sentena penal condenatria sempre demandar liquidao por arbitramento ou por artigos, pois o juiz penal no tem competncia para fixar o valor da indenizao que decorra do crime. So legitimados para essa execuo, o ofendido, seu representante legal e seus herdeiros. A legitimidade do Ministrio Pblico, como substituto processual no caso de credor pobre como previsto no art. 68 do CPP e art. 566, II, do CPC, de constitucionalidade duvidosa, porque essa prerrogativa no foi contemplada na Constituio de 1988 dentre as suas funes institucionais previstas no art. 129 da Constituio Federal. Alm disso, o art. 134 da Constituio Federal atribuiu Defensoria Pblica a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Desse modo, parece que a legitimidade do Ministrio Pblico apenas suplementar, na falta de Defensoria Pblica ou na sua incapacidade de atender aos necessitados, caso em que lhe incumbe defender a ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais, conforme atribuies que lhe foram outorgadas pelo art. 127 da Constituio Federal. III - A sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo Este inciso o mero deslocamento do inciso III do art. 584 do CPC. Aqui fica claro que, havendo transao, possvel extrapolar os limites objetivos da lide, podendo versar sobre matria diversa daquela que tenha sido objeto da ao originria. O acordo fora dos limites da lide, s vezes, de extrema importncia para pr fim a lide. IV - A sentena arbitral A sentena arbitral possui fora de ttulo executivo judicial por fora do art. 31 da Lei n 9.307/96 (Lei da Arbitragem). O rbitro investido do poder de resolver a controvrsia, embora no possua poder de imprio para a execuo forada das suas decises. A sentena arbitral estrangeira tambm ter fora de ttulo executivo judicial desde que homologada pelo STJ (Lei da Arbitragem, art. 35). As tentativas de introduzir a arbitragem como forma de soluo pacfica dos conflitos no direito brasileiro tm sido reiteradas, mas ainda no tiveram o condo de representar relevncia estatstica para desafogar o Poder Judicirio. A sentena arbitral tambm admite a instaurao de fase preliminar de liquidao judicial.63 V - O acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; Este inciso foi introduzido a partir da incorporao ao Cdigo de Processo Civil do art. 57 da Lei n 9.099/95 (Lei do Juizado Especial), e seu precedente, art. 55 da Lei n 7.244/84 (Juizado de Pequenas Causas), que admitiam que as partes levassem ao juzo competente o acordo extrajudicial que tenham
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WAMBIER, L. Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: RT, 2006, p. 176.

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VI - A sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia A alterao desse inciso limita-se a adequar a redao do Cdigo EC n 45/04, que atribui ao STJ a competncia para homologar sentena estrangeira. Somente a sentena estrangeira lquida comporta homologao. A competncia para a sua execuo ser da Justia Federal de primeiro grau (CF, art. 109, X). VII - O formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal Por fim, o cdigo se refere ao formal e certido de partilha, que ttulo executivo apenas aos sucessores a ttulo singular ou universal, de modo a estabelecer de forma bem clara os limites subjetivos da coisa julgada que decorre da sentena. Era desnecessria a referncia de que se trata de ttulo executivo apenas em relao aos herdeiros, j que os sucessores nada mais so que herdeiros. Portanto, o formal serve de ttulo executivo uns contra os outros, e no contra terceiros que no integraram a relao processual. Em relao aos terceiros, deve ser ajuizada ao autnoma para reclamar o bem ou direito sucedido. O pargrafo nico do art. 475-N esclarece que a execuo baseada em sentena penal condenatria (inciso II), a sentena arbitral (inciso IV) e a sentena estrangeira homologada pelo STJ (inciso VI) demandam citao inicial. Nada mais lgico, j que esses so ttulos judiciais especiais criados de forma diferenciada porque no emanaram de processo jurisdicional civil em que tenha havido citao. A relao processual se completa com a citao do executado. No mandado expedido com base no art. 475-J constar, em vez de intimao, a ordem de citao para pagamento em quinze dias sob pena da incidncia de multa de 10%. Mesmo assim, no cabem embargos. A impugnao da execuo ser mero incidente. Tratando-se de ttulo judicial ilquido, como ocorre na sentena penal condenatria, uma vez que o juiz penal no tem competncia para fixar o valor da indenizao civil, h necessidade de instaurar a fase preliminar de liquidao da sentena. Nesses casos, no lugar de intimao na pessoa de seu advogado, haver citao da prpria parte, j que se trata de nova demanda instaurada atravs de petio inicial, em que a relao processual se completa na forma do art. 263 do CPC, to-somente depois da citao. A impugnao ao pedido de liquidao de sentena penal condenatria constitui verdadeira contestao e poder ser apresentada no prazo de quinze dias na forma do art. 297 do CPC, processando-se a partir de ento na forma do art. 475-C ou 475-E e seguintes do CPC. Embora a demanda se inicie com a ao, o da execuo ser determinado em deciso interlocutria, e no sentena, e comporta apenas o recurso de agravo de instrumento. Resolvida a liquidao, a execuo prosseguir na forma do art. 475-J. Somente haver sentena depois de acabado o ofcio jurisdicional com o cumprimento integralmente a execuo. Novo dispositivo
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celebrado. A homologao judicial constitui procedimento especial de jurisdio voluntria e tem o condo de apenas transformar em ttulos judiciais acordos celebrados pelas partes. A importncia da homologao do acordo para transform-lo em ttulo judicial tem relevncia especialmente pela possibilidade limitada de impugnao da execuo que no mais admite os demorados embargos execuo. Alguns acordos extrajudiciais recomendam sua homologao judicial. Isso ocorre no acordo sobre alimentos, uma vez que a priso somente possvel quando a execuo estiver fundada em ttulo judicial (CPC, art. 733, e Lei n 5.478/68, art. 19).

Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:64 I - corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II - fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento; III - o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos. 1 No caso do inciso II deste artigo, se a sentena provisria for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficar sem efeito a execuo. 2 A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser dispensada: I - quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o exeqente demonstrar situao de necessidade; II - nos casos de execuo provisria em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao. 3 Ao requerer a execuo provisria, o exeqente instruir a petio com cpias autenticadas das seguintes peas do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, 1:65 I - sentena ou acrdo exeqendo; II - certido de interposio do recurso no dotado de efeito suspensivo; III - procuraes outorgadas pelas partes; IV - deciso de habilitao, se for o caso; V - facultativamente, outras peas processuais que o exeqente considere necessrias.

Considera-se provisria a execuo, quando estiver fundada em sentena impugnada atravs de recurso recebido apenas no efeito devolutivo, e definitiva, quando fundada em sentena transitada em julgado ou em ttulo extrajudicial (CPC, art. 587). O art. 475-O vem a ser o deslocamento do art. 588 do CPC com algumas alteraes, com redao um pouco mais condensada. A maior parte das alteraes j haviam sido incorporadas a execuo provisria com a Lei n 10.444/02. A primeira observao a ser feita deve ser a de que somente os ttulos executivos judiciais comportam execuo provisria, e ainda assim sempre demandar provocao do credor. No caput, o art. 475-O estabelece que a execuo provisria ser efetuada no que couber da mesma forma que a definitiva, de modo que se realizam todos os atos executivos, como a alienao de bens e a entrega da importncia pelo credor.
Redao anterior: Art. 588. A execuo provisria da sentena far-se- do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I - corre por conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os prejuzos que o executado venha a sofrer; II - o levantamento de depsito em dinheiro, e a prtica de atos que importem alienao de domnio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de cauo idnea, requerida e prestada nos prprios autos da execuo; III - fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior; IV - eventuais prejuzos sero liquidados no mesmo processo. 1 No caso do inciso III, se a sentena provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficar sem efeito a execuo. 2 A cauo pode ser dispensada nos casos de crdito de natureza alimentar, at o limite de 60 (sessenta) vezes o salrio mnimo, quando o exeqente se encontrar em estado de necessidade. 65 Redao anterior: Art. 590. So requisitos da carta de sentena: I - autuao; II - petio inicial e procurao das partes; III - contestao; IV - sentena exeqenda; V - despacho do recebimento do recurso. Pargrafo nico. Se houve habilitao, a carta conter a sentena que a julgou.
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De acordo com o inciso I, a execuo provisria se realiza por conta e risco do exeqente, obrigando-se, no caso de reforma da deciso executada provisoriamente, a reparar quaisquer danos, inclusive lucros cessantes que o executado tenha sofrido.66 Trata-se de responsabilidade objetiva pelos danos que possam ocorrer em razo da pressa do exeqente. Reformada a sentena executada provisoriamente no pode o credor questionar a existncia de dolo ou culpa pelo ocorrido. As regras da execuo provisria se aplicam a qualquer medida liminar, seja cautelar, deja antecipatria. A reparao dos danos no se vincula ao valor da execuo. Os prejuzos podem superar o valor da execuo. Para tanto, basta imaginar execuo provisria com constrio patrimonial ou impedimento para uso de determinada marca. O valor nominal dos bens ou da marca geralmente superado pelo valor econmico das operaes que realiza, porque a liminar pode resultar na suspenso de contratos, com danos incalculveis. O inciso II do art. 475-O fruto da reunio dos incisos III e IV do antigo art. 588 e deixa claro que reformada (modificada ou anulada) a deciso executada, isso ter efeito ex tunc, determinando o restabelecimento da situao preexistente execuo. No h dvidas de que s vezes esse restabelecimento possa ser difcil. Nesse caso, resolve-se em perdas e danos. O inciso II repete que os danos que decorram da execuo sero liquidados no mesmo processo na forma de arbitramento. Embora o inciso II remeta liquidao por arbitramento, nada impede que ela mesma se processe por artigos67 ou mesmo por clculo aritmtico, se for o caso. Como a execuo provisria se processa em autos suplementares ou carta de sentena, a liquidao dos prejuzos se processar nesses mesmos autos suplementares, especialmente se houver necessidade de praticar outros atos executivos nos autos principais. O inciso III do art. 475-O substituiu a expresso domnio (CPC, art. 588, II) por propriedade e ainda autoriza ao juiz determinar que a cauo seja prestada de ofcio. Quanto troca da expresso domnio por propriedade em nada altera a execuo provisria, contudo parece mais apropriado. Embora o cdigo seja omisso sobre a possibilidade de haver penhora de direitos pessoais desde que suficientes para satisfazer a execuo, nada impede que a satisfao ocorra com base em direitos pessoais. Somente quando o credor pretender praticar atos de levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, h necessidade de prestar cauo. O novo texto deixa claro que a cauo ser arbitrada de ofcio pelo juiz, desaparecendo a polmica sobre a possibilidade dessa determinao de ofcio. Em que pese a divergncia doutrinria, nada impedia que a cauo fosse determinada de ofcio pelo juiz, uma vez que no se pode olvidar que o Estado responsvel pelos erros judicirios.68 A reforma de deciso executada provisoriamente evidencia, por si s, o erro judicirio, nascendo para o exeqente a responsabilidade objetiva de reparar os danos causados ao executado. Na impossibilidade de o exeqente reparar os danos causados pela execuo provisria, o Estado responde como responsvel subsidirio, razo pela qual o juiz deve ter certa cautela especialmente quando autoriza a alienao de propriedade e levantamento em dinheiro.69 Ademais, a controvrsia est superada com a nova redao do art. 475-O, III, que autoriza o juiz a exigir cauo de ofcio.
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ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execuo. Parte geral. 3 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 441. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 151. 68 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil do Estado. Campinas: Bookseller, 2001, t. 2, p. 158. 69 DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, t. 2, p. 790.

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falta de disciplina especfica, pode a cauo ser real ou fidejussria, desde que suficiente e idnea para assegurar a reparao de eventuais danos que decorram da execuo provisria, especialmente quando o credor pretender levantar dinheiro, alienar bens ou praticar qualquer ato que possa resultar em dano ao executado no caso de reforma da deciso. O valor da cauo depende das circunstncias especficas do caso. O 1 do art. 475-O tem finalidade esclarecedora de que, na reforma parcial da sentena, somente na parte reformada ficar sem efeito a execuo. Na forma do 2 do art. 475-O, haver dispensa da cauo nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito. A natureza alimentar para dispensar cauo no precisa decorrer da relao de dependncia ou parentesco, prprios do direito de famlia. Qualquer verba alimentar dispensa a cauo, como ocorre no caso das verbas salariais. Quanto a natureza alimentar dos honorrios advocatcios, deciso da Primeira Seo do STJ, publicada em 12.07.06, fixou o entendimento de que os honorrios advocatcios de sucumbncia no tm natureza alimentar em razo de sua incerteza quanto ao recebimento, porque sempre estariam atrelados ao ganho da causa. Reconheceu, no entanto, a natureza alimentar da verba resultante do contrato firmado entre o advogado e seu cliente. Essa deciso ainda est sujeita a recurso e deve ser submetida ao plenrio do STJ em razo de embargos de divergncia. A dispensa da cauo na verba decorrente de ato ilcito do 2, I, do art. 475-O do CPC diz respeito a qualquer ilcito civil ou quaisquer danos extracontratuais. Com isso, a dispensa da cauo rene trs requisitos cumulativos: a) natureza alimentar ou a decorrncia de ato ilcito; b) valor da execuo no excedente ao limite de sessenta salrios mnimos; c) situao de necessidade do exeqente. Quando o crdito for de valor superior a 60 salrios mnimos, lcito que o credor limite a execuo provisria a sessenta salrios mnimos, deixando o restante para a execuo definitiva. Lembre-se apenas que esse fracionamento da execuo no se aplica na execuo contra a Fazenda Pblica para obter precatrio de pequeno valor, por vedao constitucional expressa (CF, 101, 4). A situao de necessidade a que se refere o inciso I do 2 do mesmo art. 475-O deve ser assim entendida: basta a declarao de necessidade na forma do art. 4, 1, da Lei n 1.060/50, caso em que cabe ao executado impugnar a alegao. O inciso II do 2 do art. 475-O estabelece que tambm haver dispensa da cauo quando a sentena no tenha transitado em julgado em funo da pendncia de agravo de instrumento contra deciso que no admitiu recurso extraordinrio ou especial ao STF ou ao STJ. Nessas hipteses inexistem as limitaes do inciso I (crdito alimentar, limite de sessenta salrios mnimos e situao de necessidade). Trata-se de medida com carter inibitrio de recursos protelatrios, de modo que apenas no caso de haver possibilidade de manifesto risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao, o juiz poder determinar seja prestada cauo. Como a lei no limita o valor para a execuo provisria, prudente que, em casos especiais, sejam tomadas algumas cautelas. No se pode olvidar que existe a responsabilidade civil subsidiria do Estado por danos que decorram da atividade jurisdicional, de modo que, tratando-se de execuo de alta monta e presente o risco manifesto, deve haver certa prudncia para exaurir a execuo provisria. A interpretao que se deve fazer ao 3 do art. 475-O no pode ser outra seno que a execuo provisria sempre depender de provocao do executado e ainda define os documentos que 62
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devem acompanhar o pedido executivo. O advogado autenticar, por declarao sob sua responsabilidade, a autenticidade dos documentos. Disposio semelhante consta no art. 544, 1, do CPC, com a dispensa da autenticao cartorria das peas, economizando-se tempo e dinheiro. O 3 acima transcrito indica os documentos mnimos necessrios execuo provisria. Novo dispositivo
Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante:70 I - os tribunais, nas causas de sua competncia originria; II - o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio; III - o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal condenatria, de sentena Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqente poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
Doutrina

A competncia originria dos tribunais perpetua-se para o cumprimento da sentena, assim como se perpetua a jurisdio para a fase de cumprimento para o mesmo juzo que processou a causa em primeiro grau de jurisdio. O art. 475-P transportou e modificou com algumas alteraes o art. 575 do CPC, que foi revogado tacitamente em funo do silncio da Lei n 11.232/05, fazendo agora referncia aos tribunais superiores, o que no significa excluso dos tribunais de apelao. Tambm se refere ao juzo onde se processou a causa o primeiro grau, no lugar da expresso que decidiu a causa em primeiro grau. A competncia para o cumprimento dos ttulos judiciais especiais (sentena penal condenatria, sentena arbitral e sentena estrangeira) ser definida pela regra geral de competncia. No inciso III, foi acrescida a competncia do juiz cvel para o cumprimento da sentena estrangeira no prevista na redao do antigo art. 575. Quanto ao juzo cvel para o cumprimento dos ttulos judiciais, aplicam-se as regras do art. 94 e seguintes do CPC. No que se refere sentena estrangeira homologada pelo STJ, a Constituio Federal j fixa a competncia da Justia Federal de primeiro grau (art. 109, X). O procedimento nesses casos ser o do art. 475, I, do CPC. A inovao substancial fica por conta do pargrafo nico do art. 475-P ao permitir que o exeqente escolha o foro onde propor o cumprimento da sentena. O exeqente tem a faculdade de optar entre o juzo de origem, ou do local dos bens, ou do domiclio atual do executado. O novo juiz da execuo poder solicitar a remessa dos autos ao juiz da fase de cognio, que no pode recuslo, sempre que se tratar de execuo integral por todos os litisconsortes ativos. Em que pese a disposio legal sobre a solicitao da remessa dos autos, essa providncia somente se justifica se o pedido de cumprimento no estiver instrudo com os documentos necessrios (art. 475-O), ou, se o juiz do cumprimento entender que os documentos so insuficientes para a execuo, no obrigado a requerer a remessa do autos. O juiz da execuo, que no seja o da cognio, tem certa discricionariedade em solicitar os autos principais ou determinar a complementao dos documentos juntados para o prosseguimento da execuo. necessrio que a execuo se processe de forma mais racional
70 Redao anterior: Art. 575. A execuo, fundada em ttulo judicial, processar-se- perante: I - os tribunais superiores, nas causas de sua competncia originria; II - o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio;III revogado)IV - o juzo cvel competente, quando o ttulo executivo for sentena penal condenatria ou sentena arbitral.

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possvel, e no conveniente que se avolume a execuo com a infinidade de documentos que geralmente instruem a fase cognitiva e no tm relevncia na nova fase executiva. A idia de permitir a execuo em foro diferente daquele onde tramitou o processo na fase cognitiva medida salutar porque mais prtico promover a execuo do julgado no local onde esto os bens ou onde se encontra o executado, evitando-se a expedio de cartas precatrias. O novo pargrafo nico do art. 475-P permite apenas o deslocamento para a execuo, e no para a liquidao. Essa leitura se extrai das alteraes porque na liquidao h atividade cognitiva.71 Nada impede que a competncia seja alterada no curso de cumprimento da sentena quando no forem localizados bens no local onde se processa.72 Quando o Cdigo se refere a domiclio, deve ser aplicada a regra geral de domiclio, de modo que deve ser feita interpretao extensiva, e no restritiva, do dispositivo. Novo dispositivo
Art. 475-Q. Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso.73 1 Este capital, representado por imveis, ttulos da dvida pblica ou aplicaes financeiras em banco oficial, ser inalienvel e impenhorvel enquanto durar a obrigao do devedor. 2 O juiz poder substituir a constituio do capital pela incluso do beneficirio da prestao em folha de pagamento de entidade de direito pblico ou de empresa de direito privado de notria capacidade econmica, ou, a requerimento do devedor, por fiana bancria ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. 3 Se sobrevier modificao nas condies econmicas, poder a parte requerer, conforme as circunstncias, reduo ou aumento da prestao. 4 Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salrio mnimo. 5 Cessada a obrigao de prestar alimentos, o juiz mandar liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.

O art. 475-Q corresponde ao antigo art. 602, mas foi excluda do seu teor a obrigatoriedade de ser constitudo capital na prpria condenao. Na redao antiga, constava que o juiz condenaria o devedor a constituir capital. O texto era imperativo, e assim entendia o STJ, tanto que editou a Smula 313, dispondo que: Em ao de indenizao, procedente o pedido, necessria a constituio de capital ou cauo fidejussria para a garantia e pagamento da penso, independentemente da situao financeira do demandado. A dispensa da constituio do capital no fica por conta do livre arbtrio do juiz. Ser possvel apenas quando estiverem presentes os requisitos do 2, ou seja, se houver incluso em folha de pagamento quando de entidade de direito pblico, ou quando for empresa de direito privado. Para que haja dispensa da constituio de capital na empresa de direito privado, deve haver incluso em folha
71 72

BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil So Paulo: Saraiva, 2006, p. 165. Ibidem, p. 166. 73 Redao anterior: Art. 602. Toda vez que a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, condenar o devedor a constituir um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento. 1. Este capital, representado por imveis ou por ttulos da dvida pblica, ser inalienvel e impenhorvel: I - durante a vida da vtima; II - falecendo a vtima em conseqncia de ato ilcito, enquanto durar a obrigao do devedor. 2. O juiz poder substituir a constituio do capital por cauo fidejussria, que ser prestada na forma do artigo 829 e segs. 3. Se, fixada a prestao de alimentos, sobrevier modificao nas condies econmicas, poder a parte pedir ao juiz, conforme as circunstncias, reduo ou aumento do encargo. 4. Cessada a obrigao de prestar alimentos, o juiz mandar, conforme o caso, cancelar a clusula de inalienabilidade e impenhorabilidade ou exonerar da cauo o devedor.

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de pagamento e ser demonstrada a notria capacidade econmica. O 1 do art. 475-Q deixa claro que a cauo ser real, no prevendo a cauo fidejussria, a exemplo do que constava do antigo 2 do art. 602. Alm disso, o capital representado por imveis, ttulos da dvida pblica ou aplicaes financeiras em banco oficial ser inalienvel e impenhorvel enquanto durar a obrigao do devedor, de modo a garantir o integral cumprimento. Tambm houve modificao da referncia durao da garantia para o tempo em que durar a obrigao, o que mais coerente. A pedido de devedor, poder haver substituio da constituio de capital por fiana bancria ou garantia real que ser arbitrada pelo juiz. O novo 3 do art. 475-Q, atento ao princpio da necessidade e da possibilidade, prev a reduo ou aumento da prestao quando ocorrer a superveniente modificao nas condies econmicas do devedor ou do credor. O 4, ao permitir a indexao em salrio mnimo, pode parecer inconstitucional por fora do art. 7, IV, da Constituio Federal. Entretanto, a proibio de utilizao do salrio mnimo como indexador econmico no se aplica indenizao de natureza alimentar. Embora no fosse unnime, o STF se pronunciou no sentido de que, para a manuteno do padro remuneratrio, pode a penso ter por base o salrio mnimo (Smula 490). Para a cobrana de diferenas atrasadas, no poder haver indexao pelo salrio mnimo. Nesse caso, sero utilizados outros ndices oficiais de correo monetria. A determinao do 5 de que ocorrer a liberao do capital, cessao do desconto em folha de pagamento ou o cancelamento das garantais quando cessar a obrigao redundante, pois sabido que, cessada a obrigao principal, cessa a acessria. Novo dispositivo
Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentena, no que couber, as normas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial.
Doutrina

Ao determinar a aplicao subsidiria das regas da execuo de ttulo extrajudicial, o Cdigo revela a necessidade de suprir as lacunas especialmente no que se refere a embargos de reteno (art. 744), embargos arrematao e adjudicao (art. 746) e quanto competncia de impugnao da penhora por carta (art. 747). As regras quanto aos embargos na execuo por carta prevista no art. 747 do CPC tambm esto derrogadas tacitamente pela nova sistemtica de cumprimento da sentena. Eventuais vcios quanto penhora sero resolvidos como incidente de impugnao (457-J, 1). 6. Dos embargos execuo contra a Fazenda Pblica Embora os embargos execuo de sentena tenham sido eliminados do processo civil, eles sobreviveram quando se tratar de execuo contra a Fazenda Pblica, uma vez que o procedimento dos arts. 730 e 731 do CPC, que disciplinam a Execuo contra ela, no foram alterados. Em funo disso, o art. 5 da Lei n 11.232/05 deu nova redao ao Captulo II do Ttulo III do Livro II do Cdigo, alterando a designao Dos Embargos Execuo Fundada em Sentena para DOS EMBARGOS EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA.
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O art. 741 trata das hipteses de incidncia dos embargos execuo, com algumas alteraes. Embora numa primeira impresso possa parecer que foram excludos do art. 741 os incisos II, III, IV e VII, eles na verdade continuam em vigor. A alterao apenas deu nova redao aos incisos I, V e VI, mantendo o teor daqueles. Se a inteno fosse substituir os incisos aos quais no se referiu expressamente, teria enumerado aqueles que foram alterados de I a III. Novo dispositivo
Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero versar sobre:74 I - falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulao indevida de execues; V - excesso de execuo; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena; VII - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal.

A Lei n 11.232/05 no alterou os incisos II, III e IV e VII. A alterao apenas afetou os incisos I, V e VI, que sofreram alteraes, passando a ter redao tecnicamente mais adequada. Com as alteraes introduzidas no art. 741 do CPC, sua redao passou a ser quase idntica do art. 475-L, exceto quanto ao inciso IV, que trata da cumulao indevida de execues, no contemplado naquele dispositivo acima comentado. Em razo da simplicidade da proposta dos presentes comentrios, remeto o leitor aos comentrios feitos ao art. 475-L, cuja redao idntica aos incisos I, II, III, V, VI, VII e ao pargrafo nico do art. 741. Tambm o inciso IV que se refere a embargos contra a cumulao indevida de execues, o que se justifica apenas quando o ttulo for extrajudicial, j que no judicial a matria seria resolvida na fase cognitiva. Portanto, as regras do art. 475-I e seguintes no se aplicam s execues movidas Fazenda Pblica. Essa foi a opo legislativa expressa quando os artigos 730 e 731, que tratam da execuo contra a Fazenda Pblica, no foram alterados. A execuo contra a Fazenda Pblica permanece intacta, exigindo citao para oferecer embargos no prazo de 30 dias, os quais se processaro na forma do art. 741 do CPC. 7. Da ao monitria A ao monitria constitui-se de procedimento especial de jurisdio contenciosa, disciplinada nos art. 1.102-A a 1.102-C do Cdigo de Processo Civil. Trata-se de uma demanda que se situa entre
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Redao anterior: Art. 741. Na execuo fundada em ttulo judicial, os embargos s podero versar sobre: I - falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulao indevida de execues; V - excesso da execuo, ou nulidade desta at a penhora; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao com execuo aparelhada, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena; VII - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal.

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O art. 6 da Lei n 11.232/05 apenas adequou o art. 1.102-C, caput e 3, do CPC para que no processo monitrio houvesse a correta reminiscncia aos novos dispositivos que regem o cumprimento da sentena. Novo dispositivo
Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei.75 (...) 3 Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei.

Como asseverado, o novo texto no trouxe alteraes a no ser adequar o direcionamento dos procedimentos executivos ao livro do processo de conhecimento. De resto, no h dvidas porque, ultrapassada a fase de embargos ao monitria pela falta de interposio ou pela sua rejeio, o cumprimento seguir na forma dos arts. 475-I e seguintes do CPC. 8. Do direito intertemporal A Lei n 11.232 foi publicada em 23.12.05, como o seu vacatio legis de seis meses, e aplicando a regra do art. 132, 3, do Cdigo Civil c/c o art. 8, 1, da Lei Complementar n 95/98, que rege a tcnica legislativa, a mesma entrou em vigor no dia 24.06.06.76 Como se trata de norma processual, aplicam-se as novas regras aos processos pendentes, pela aplicao da regra tempus regit actum. Por disposio expressa do art. 1.211, o Cdigo de Processo Civil adota o sistema do isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova no atinge os atos processuais j praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitao relativa s chamadas fases processuais.77 s execues que se iniciaram antes da Lei n 11.232/2005 aplicam-se as regras do regime anterior apenas para os atos j consumados naquela data, mas a ao executiva se converte automaticamente em mera fase incidente de cumprimento.

Texto alterado: Art. 1.102c. No prazo previsto no artigo anterior, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV. (...) 3. Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV. 76 THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.124. 77 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 98.

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a cognio e a execuo, sempre que o credor estiver embasado em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. No lugar de ajuizar uma ao de cognio que mais demorada, ter oportunidade de se utilizar desse procedimento especial para obter a transformao dessa prova em ttulo executivo judicial. Para tanto, o requerido ser citado para pagar ou entregar a coisa em quinze dias, ou oferecer embargos no mesmo prazo. No oferecidos embargos, a prova escrita ser constituda em ttulo executivo judicial, e, em caso contrrio, ser instaurado um procedimento de cognio plena, com futura prolao de sentena que constituir o valor da dvida.

A ao de liquidao de sentena, a ao de execuo e a ao de embargos execuo que estejam sendo processadas sero convertidas automaticamente em mera fase ou incidente da execuo de sentena em andamento. A vigncia da Lei n 11.232/2005 constitui causa superveniente extintiva daquelas aes, com o desaparecimento do interesse jurdico (interesse adequao) para prosseguir no processamento daquelas demandas, que sero convertidas nova sistemtica procedimental, com a transformao das aes em incidentes do processo. Essa interpretao se extrai do art. 462 do CPC, de acordo com o qual os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito das partes, quando supervenientes propositura da demanda, devem ser tomados em considerao pelo juiz. A converso das aes em meros incidentes no importa em prejuzo para as partes, j que o princpio do contraditrio e da ampla defesa continua assegurado, contudo dentro da nova sistemtica processual. Quando na data de entrada em vigor da lei nova estiver fluindo o prazo de dez dias para embargar, esse prazo ser convertido automaticamente em quinze dias, mas para oferecimento de impugnao. Apenas o processo j sentenciado que estiver na pendncia do julgamento de recursos prosseguir at julgamento final do recurso. Os recursos apresentados devem ser todos apreciados pelo Tribunal competente, porque a parte ter assegurado o direito adquirido ao duplo grau de jurisdio na modalidade contemplada antes das alteraes. O direito a duplo grau no impede que o rgo revisor aplique o princpio da fungibilidade e converta o procedimento recursal para o novo ordenamento, adequando por exemplo o procedimento recursal da apelao como agravo de instrumento. Contudo, no se pode admitir a incidncia da multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC para a falta de cumprimento voluntrio da obrigao se a sentena transitou em julgado antes de entrar em vigor a nova lei. Somente para as sentenas que transitarem em julgado depois da entrada em vigor da Lei n 11.232/05 prevalece a incidncia da multa do art. 475-J referido. Embora fosse recomendvel o recolhimento de todos os mandados e editais ainda no cumpridos expedidos antes da nova lei (24.06.04), se isso no ocorrer, os efeitos da comunicao dos atos processuais (citao e intimao) devero ser adaptados para a nova disciplina da Lei n 11.232/2005, desde que no diminua o prazo da defesa. necessrio que se adapte cada caso de modo a no prejudicar a amplitude de defesa das partes. A citao se converte em intimao. Os prazos iniciados na lei antiga sero convertidos para a lei nova, desde que mais benficos. A matria ainda vai trazer alguma polmica, porque a doutrina sobre a matria j controversa acerca do direito intertemporal aplicvel na espcie. Humberto Theodoro Jnior entende que para as execues de sentena iniciadas antes da vigncia da Lei n 11.232/2005 aplicam-se integralmente as regras revogadas, enquanto nas execues iniciadas sob o novo regime se aplica a lei nova, mesmo que transitada em julgado antes da sua vigncia.78 Araken de Assis escreve que a liquidao e a execuo no iniciadas regem-se pela lei nova, independentemente da data do provimento exeqvel. Observa que a multa de 10% do art. 475-J se aplica apenas s sentenas proferidas depois da nova lei. Entende tambm que se aplica a lei nova
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THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.125.

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para as execues pendentes, ressalvando que no poder haver reduo dos prazos para a prtica dos atos processuais. Na liquidao de sentena, publicada a sentena sob a gide da disciplina anterior entende que cabvel apelao, e no o agravo de instrumento.79 Ernane Fidelis dos Santos entende que, se a ao de liquidao ou o processo de execuo j se formou sob a gide da Lei antiga, nela se concluir.80 Cssio Scarpinella Bueno escreve que a nova regra somente se aplica na liquidao de sentena quando j tiver sido proferida sentena. Para as apelaes pendentes, existe o direito adquirido ao julgamento.81 Ao se referir execuo, afirma que se aplicam as novas regras s sentenas que a precedem, assim como nas execues j iniciadas, observando-se a situao de cada ato j praticado. Quanto aos embargos execuo j interpostos, entende que se aplica a lei velha, mas queles ainda no interpostos aplicam-se as disposies quanto ao prazo e o procedimento da nova regra. Sugere ainda que todos os mandados e editais expedidos com base na lei velha e ainda no cumpridos sejam recolhidos.82 Alexandre Freitas Cmara faz algumas ponderaes, entendendo que, j tendo se realizado a citao na liquidao de sentena antes de entrar em vigor a nova lei, aplica-se por inteiro a lei antiga, por entender que existe o direito a sentena. No caso da execuo, se no se efetivou a citao, haver transformao dos atos executivos para a nova sistemtica. J estando fluindo o prazo para embargar, entende que o devedor poder oferec-los. Caso contrrio, se a intimao para embargar ocorrer aps a entrada em vigor da nova lei, entende que se aplica a regra nova.83 A melhor soluo a da auto-aplicabilidade da nova lei. Para os atos processuais j praticados na forma da lei antiga, existe validade. Quanto aos prazos que estiverem fluindo, prevalece o que dispunha a lei anterior se forem mais benficos, aumentando-se no caso de ser mais favorvel a lei nova. A ao de liquidao da sentena, a ao de execuo e ao de embargos execuo se convertem automaticamente em incidente da execuo. Somente se a sentena j foi publicada, admite-se a forma recursal prevista na lei anterior, com a possibilidade de ser aplicada a regra da fungibilidade dos recursos pelo rgo revisor. Tudo deve ser resolvido pela regra tempus regit actum. 9. Consideraes finais Feita a anlise especialmente no que se refere ao novo sistema de liquidao e cumprimento da sentena, pode-se afirmar em resumo que hoje a cognio e a execuo se desenvolvem num nico processo, acabando-se com o dogma da dualidade, em que na fase executiva se iniciava novo processo, com direito a sentena e recurso. Pela nova sistemtica iniciada, o processo cognitivo ter uma sentena de resoluo com ou sem mrito. Transitada em julgado a sentena, o juiz intimar de plano o obrigado, atravs de seu advogado para cumprir a obrigao em quinze dias, sob pena de incidir multa de 10%. Em havendo o cumprimento, o prosseguimento da fase executiva exige provocao da parte para apresentar clculo aritmtico com pedido de penhora e avaliao. Intimado o advogado do devedor sobre a penhora
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ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 41. SANTOS, Ernane Fidlis dos. As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 143. 81 BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 64. 82 Ibidem, p. 178. 83 CMARA, Alexandre Freitas. A nova execuo de sentena. 2. ed. Rio de Janeiro, 2006, p. 180.

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e avaliao, fluir seu o prazo de quinze dias para impugnar atravs de mero incidente do processo. Alegado excesso de execuo, cumpre ao devedor depositar a parte incontroversa. Somente o depsito de plano dispensa o devedor da multa de 10% sobre a parte incontroversa. A impugnao ser resolvida por deciso interlocutria, contra a qual caber agravo de instrumento. Quando a sentena demandar liquidao por arbitramento ou por artigos, inexistir intimao de ofcio pelo juiz com a ordem de cumprimento. Nesse caso, caber ao credor requerer a liquidao, da qual ser intimado o advogado do devedor, que poder oferecer defesa no prazo que o juiz fixar, ou em cinco dias. Processada a liquidao, o juiz prolatar deciso interlocutria contra a qual caber agravo de instrumento. A possibilidade de embargos execuo fica reservada apenas quando se tratar de execuo contra a Fazenda Pblica, porque os arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil no foram alterados, ainda exigindo citao para embargar, cujas hipteses de incidncia esto disciplinadas no art. 741 do Cdigo. As novidades no tm o condo de transformar absolutamente a antiga execuo, porque o contraditrio e a ampla defesa continuam sendo assegurados, mas interessante lembrar de que as impugnaes execuo sero decididas de forma interlocutria e as intimaes so realizadas na pessoa dos advogados das partes, evitando-se a demorada e dificultosa intimao pessoal. Cumpre aos aplicadores do direito absorverem a teleologia da reforma, aplicando as novas regras com o pensamento voltado para um processo simplificado e de resultado para que a nova disciplina venha a surtir os efeitos desejados. Resta aguardar a finalizao da reforma da execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial, j aprovada pela Cmara dos Deputados em tramitao no Senado Federal, para que a disciplina mais moderna da execuo no se limite aos ttulos judiciais.

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS


JURISPRUDNCIA CVEL AO DISCRIMINATRIA - TERRA DEVOLUTA - AUTOR - NUS DA PROVA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao discriminatria. Terras devolutas. Ente pblico. nus probatrio. - nus do autor da ao discriminatria a prova de que a rea objeto da demanda devoluta, visto que inexiste no nosso ordenamento jurdico qualquer presuno nesse sentido que beneficie o ente pblico.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Em reexame necessrio, manter a sentena, ficando prejudicado o apelo voluntrio. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0778.03.001210-9/001 - Comarca de Arinos - Remetente: JD Comarca Arinos - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Zenaide Barbosa Relatora: Des. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2005. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Albergaria Costa - Trata-se de reexame necessrio e apelao interposta contra a sentena proferida nos autos da ao discriminatria que o Estado de Minas Gerais move em face de Zenaide Barbosa, que julgou improcedente o pedido deduzido na pea inaugural. Em suas razes recursais, o Estado de Minas Gerais sustentou, em sntese, que a sentena no merece ser mantida, pois no foi analisada a robusta documentao apresentada com a inicial, que comprovou que a gleba discriminada no se desmembrou do patrimnio pblico para o privado; restou demonstrado que no houve momento solene de transmisso do bem para o domnio privado e que houve a quebra do princpio da continuidade e especialidade. A apelada apresentou contra-razes, em que pugnou pela manuteno da sentena guerreada. A douta Procuradora de Justia opinou pela desnecessidade da interveno do Ministrio Pblico no feito. o relatrio. Conheo do reexame necessrio e da apelao, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Extrai-se dos autos que o Estado de Minas Gerais ajuizou a presente ao discriminatria contra Zenaide Barbosa, alegando que o terreno rural de que a r tem posse e que objeto de uma ao de usucapio aforada pela mesma, denominado Fazenda Cabeceira do Menino, constitudo de terras devolutas. O Magistrado singular, sob o fundamento de que o requerente no se desincumbiu de provar o fato constitutivo do seu direito, julgou improcedentes os pedidos deduzidos na petio inicial.
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A ao discriminatria tem como objetivo precpuo a identificao das terras devolutas, ou seja, aquelas que no possuem qualquer afetao pblica e nem foram legalmente transferidas ao domnio de particulares, tendo, pois, natureza de bem pblico dominical. de suma importncia registrar que inexiste em nosso ordenamento jurdico qualquer presuno, relativa ou absoluta, de que toda terra que no particular pblica. Assim, tem-se que para a procedncia do pedido discriminatrio necessria prova inequvoca e contundente de que a rea objeto da ao efetivamente devoluta, sendo certo que cabe ao autor da demanda a produo da referida prova, na forma do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. In casu, no foi produzida qualquer prova de que a gleba que se pretende discriminar efetivamente devoluta, portanto, pblica. Ao contrrio, os documentos juntados aos autos demonstram que a Fazenda Cabeceira do Menino est inserida numa rea maior, denominada Fazenda do Menino, que se encontra devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis competente, tendo sido apresentada, inclusive, longa cadeia dominial. A jurisprudncia j se posicionou no seguinte sentido:
Usucapio. Alegao de Estado membro de que cabe ao usucapiente o nus da prova de que a gleba em causa no terra devoluta, no bastando, para comprov-lo, o depoimento de testemunhas e a existncia de indcios. - Inexiste em favor do Estado a presuno iuris tantum que ele pretende extrair do art. 3 da Lei 601, de 18 de setembro de 1850. Esse texto legal definiu, por excluso, as terras pblicas que deveriam ser consideradas devolutas, o que diferente de declarar que toda gleba que no seja particular pblica, havendo presuno iuris tantum de que as terras so pblicas. - Cabia, pois, ao Estado o nus da prova de que, no caso, se tratava de terreno devoluto. - Recurso extraordinrio no conhecido. (RTJ 83/575). Remessa oficial e apelao cvel voluntria. Ao discriminatria. Terra devoluta. Prova de

inexistncia de domnio particular. Fato constitutivo do direito do autor. nus da parte ativa e no desincumbido. Pretenso rejeitada. Sentena confirmada. 1. Terra devoluta bem pblico dominical e refere-se ao imvel rural que, desde o descobrimento do Brasil, nunca esteve sob domnio privado. Assim, constitui bem pblico dominical. 2. O nus de provar o requisito fundamental inexistncia de domnio particular - da parte ativa, pois, alm de ser fato constitutivo de seu direito, a Lei Imperial n 601, de 1850, no estabeleceu presuno de domnio em favor do Estado. 3. Ausente a prova, revela-se correta a sentena que rejeitou a pretenso. 4. Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. 5. Sentena confirmada em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio (TJMG, Apel. Cvel n 318.974-3/00). Ao discriminatria. Terras devolutas. nus da prova. Estado. Em ao discriminatria, ao Estado cumpre provar a afirmao de que as terras so devolutas, uma vez que a falta de transcrio do imvel no registro no gera presuno juris tantum de que toda rea que no seja particular pblica. No reexame necessrio, confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. (TJMG, Apel. Cvel n 242.234-3). Ao discriminatria, Terras devolutas, nus da prova. No basta que o Estado alegue a devolutividade das terras que pretende discriminar, indispensvel que faa prova do alegado. (TJMG, Apel. Cvel n 219.107- 0).

Posto isso, em reexame necessrio, mantenho a sentena, ficando prejudicada a apelao. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Schalcher Ventura e Kildare Carvalho. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

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RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MORAL - INSTITUIO FINANCEIRA PREPOSTO - DADOS DE CORRENTISTA - USO INDEVIDO - SIGILO BANCRIO - QUEBRA DIREITO INTIMIDADE - QUANTUM INDENIZATRIO - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Apelao. Instituio financeira. Atos ilcitos praticados por sua estagiria. Abertura de conta corrente sem autorizao. Utilizao do nome e dados bancrios de correntista para obteno de emprstimo. Dano moral configurado. Dever de indenizar. Montante indenizatrio. Elevao do quantum. - O estabelecimento bancrio responde por atos ilcitos de seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio de suas funes, pelos danos causados a terceiros, em razo do disposto no art. 932, inciso III, do Cdigo Civil. - Em se tratando de direito personalssimo, a obrigao da reparao decorre da prpria violao do direito, no havendo que se cogitar da prova da existncia do dano moral, que presumido. Se h quebra de sigilo bancrio e os dados do correntista so utilizados sem sua autorizao para abertura de conta corrente com cheque especial e obteno de emprstimo, que posteriormente vm a ser objeto de cobrana, devida a indenizao por danos morais. - A fixao do valor devido a ttulo de indenizao por danos morais deve se dar com prudente arbtrio, cautela e razoabilidade, buscando fixar quantia que, sem o perigo de propiciar o enriquecimento ilcito do ofendido, sirva para amenizar e compensar a ofensa. APELAO CVEL N 1.0592.05.002925-1/001 - Comarca de Santa Rita de Caldas - Relator: Des. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0592.05.002925-1/001, da Comarca de Santa Rita de Caldas, sendo apelantes 1) Arinda Landes Franco Mariano, 2) Banco do Brasil S.A., e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO SEGUNDA APELAO E DAR PROVIMENTO PRIMEIRA. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Lucas Pereira (Relator) e Irmar Ferreira Campos (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2005. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Lucas Pereira - Trata-se de apelao contra a sentena do MM. Juiz da Vara nica da Comarca de Santa Rita de Caldas, que julgou procedente o pedido de indenizao por danos morais formulado pela primeira apelante (autora) em face do banco-ru, ora segundo apelante. Noticia a exordial que a autora cliente do banco requerido, no qual possui conta conjunta com seu esposo, Sebastio Gomes Mariano. Informa a autora que o gerente do banco passou a reter o fornecimento de talonrios de cheque, sob a alegao de que havia restries em seu nome. Em 23.10.03, recebeu correspondncia em que o ru cobrava a regularizao do dbito oriundo da conta corrente n 5.813 (cheque especial), no importe de R$ 73,63 e do emprstimo CDC, no valor de R$ 171,39. Assevera ter sido apurado em inqurito policial que a referida conta corrente individual
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fora aberta por uma estagiria do banco ru (Juliana de Souza), que se utilizou indevidamente dos dados da autora e falsificou a sua assinatura. Requer, ao final, o pagamento de indenizao por danos morais no importe de R$ 400.000,00, em razo dos constrangimentos sofridos. Devidamente citado, o ru apresentou contestao (f. 71/98), sustentando que a indevida utilizao, por sua estagiria, dos dados cadastrais da autora para abertura da conta corrente e obteno do emprstimo no causou quaisquer prejuzos efetivos de ordem moral. Combateu, ainda, o valor pleiteado a ttulo de indenizao, reputando-o desproporcional e desarrazoado. Pleiteou, ao final, a improcedncia do pedido. A sentena foi proferida s f. 154/159, tendo sido julgado procedente o pedido. O douto julgador a quo entendeu que restaram comprovados o ato ilcito, praticado por uma estagiria do requerido, bem como o dano e o nexo causal. Fixou, entretanto, o valor dos danos morais em R$ 4.000,00. Apelao da parte autora, ora primeira apelante, s f. 161/167, onde alega que o douto julgador laborou em equvoco no tocante ao valor fixado, que se mostra insuficiente para penalizar o ru e, ao mesmo tempo, minimizar o sofrimento da vtima. O banco ru no apresentou contrarazes, mas apelou s f. 169/177, insurgindo-se contra a condenao, sob o argumento de que o MM. Juiz foi contraditrio em seu decisum, pois que, ao mesmo tempo em que constatou que no havia sido produzida nenhuma prova acerca da restrio no fornecimento de tales de cheques, deferiu requerente a indenizao por danos morais. Assevera que o douto julgador tambm constatou que a autora no sofreu restries 76
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junto aos rgos de proteo ao crdito, nem demonstrou ter tido acesso negado a servios bancrios, razo pela qual a condenao no se justifica. No obstante a noticiada abertura irregular de conta corrente em nome da apelada, aduz que no restou demonstrado nenhum prejuzo concreto sua honra, imagem e bom nome, impondo-se a improcedncia do pedido inaugural. Requer o provimento do apelo para que seja reformada integralmente a sentena. Contra-razes, s f. 182/189, em infirmao bvia. Conheo dos recursos, pois que prprios, tempestivos e regularmente preparados. fato incontroverso que a estagiria do segundo apelante utilizou-se indevidamente do nome e dados bancrios da primeira apelante. Responde o banco/ru pelos atos praticados por seus agentes, em conformidade com o disposto no art. 932, inc. III, do CC, pois agiu com culpa in eligendo, ao contratar uma pessoa, ainda que na funo de estagiria, que tinha acesso a dados to restritos, e que deles se apoderou para cometer fraudes. No possvel o banco se escusar da responsabilidade dos atos praticados pela estagiria Juliana de Souza. Nesse sentido:
O banco responde por atos de seu funcionrio, no exerccio de suas funes, pelos danos causados a terceiro (TJSP, 2C., Ap., Rel. Ary Belfort, j. em 02.04.85, RT 958/68). O banco responsvel pelo ato ilcito do empregado que age na esfera de suas atribuies aparentes (RT, 481/130).

Ora, a abertura indevida de conta corrente em nome da apelante, sem autorizao desta, bem como a utilizao do cheque especial e obteno de emprstimo bancrio, os quais geraram a cobrana de f. 25, representam inequvoco dano. Ressalte-se que os direitos violados esto ao alcance dos chamados direitos da personalidade, protegidos pelo artigo 1, II, da

Magna Carta, que consagra o princpio da dignidade da pessoa humana. Impe-se destacar, ainda, o disposto no art. 5, X, da CF/88:
Art. 5. (...) (...) X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.

Com relao a essa necessidade de proteo privacidade humana, no podemos deixar de considerar que as informaes fiscais e bancrias, sejam as constantes nas prprias instituies financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congneres do Poder Pblico, constituem parte da vida privada da pessoa fsica ou jurdica (Direito Constitucional, 15. ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 92/93).

Vejamos a doutrina de Nelson Nery Jnior:


O fundamento constitucional dos direitos de personalidade a dignidade da pessoa humana, que se constitui em fundamento da Repblica Brasileira (CF, 1, III). O objeto dos direitos da personalidade tudo aquilo que disser respeito natureza do ser humano, como, por exemplo, a vida, liberdade, proteo de dados pessoais, integridade fsica e moral, honra, imagem, vida privada, privacidade... (Cdigo Civil Anotado. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 157).

A meu sentir, o uso indevido do nome e dos dados da autora, sem dvida, traz situaes de constrangimentos, passveis de serem indenizados. Apesar de no ter sido o nome da autora enviado a cadastros de inadimplentes e de no ter sido comprovada a reteno dos talonrios de cheque, a cobrana de dbitos oriundos de contratos que no foram por ela firmados, por si s, configura o dano moral. O dano causado consiste na violao do direito intimidade e privacidade da primeira apelante, pois teve seus dados pessoais e bancrios devassados e utilizados de maneira fraudulenta, caracterizando-se o nexo de causalidade entre a conduta danosa e o resultado. Lado outro, a instituio financeira que tem sob sua custdia dados sigilosos de seus correntistas tem o dever de zelar pela correta e estrita utilizao de tais informaes, pelo que sua violao, desvirtuao ou mau uso ensejam responsabilizao daquela, mormente em se tratando de atos praticados por seus agentes. Ademais, sendo patente a ocorrncia de violao da intimidade e privacidade, os danos morais so presumidos, no se exigindo a prova de ocorrncia efetiva de prejuzo para a configurao da responsabilidade. Conforme anota Rui Stoco:
A causao de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada a ofensa moral o direito indenizao desta decorre, sendo dela presumido. Desse modo a responsabilizao do ofensor origina do fato da violao do nemminem laedere. Significa, em resumo, que o dever de reparar corolrio da verificao do
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Quanto ao direito intimidade e inviolabilidade do sigilo de dados, leciona Alexandre de Moraes:


A garantia do sigilo de dados previso com sede constitucional recente, pois trazida com a Constituio Federal de 1988. Com a inovao, vieram inmeras dvidas e conseqncias jurdicas. A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5, XII) complementa a previso ao direito intimidade e vida privada (art. 5, X), sendo ambas previses de defesa da privacidade regidas pelo princpio da exclusividade, que pretende assegurar ao indivduo, como ressalta Tercio Ferraz, a sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora presso social e pela incontrastvel impositividade do poder poltico. Aquilo que exclusivo o que passa pelas opes pessoais, afetadas pela subjetividade do indivduo e que no guiada nem por normas nem por padres objetivos. No recndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade no exige publicidade porque no envolve direitos de terceiros. No mbito da privacidade, a intimidade o mais exclusivo dos seus direitos. (...)

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evento danoso, dispensvel, ou mesmo insofismvel, a prova do prejuzo (Responsabilidade Civil, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 722).

Em se tratando de direito personalssimo, o dano, embora no seja prontamente afervel, uma vez que no repercute no patrimnio material do ofendido, repercute em seus valores ntimos, decorrendo da ofensa prpria dignidade da vtima e a direitos que integram a privacidade, que a ningum dado invadir. Nesse sentido:
Responsabilidade civil. Dano moral. Violao. Direitos da personalidade. Intimidade. (...) 2. No sistema jurdico atual, no se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos direitos da personalidade, dentre eles a intimidade, imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido (STJ, Quarta Turma, REsp. 506.437/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 16.09.03). ...O dano moral, tido como leso personalidade, honra da pessoa, mostra-se s vezes de difcil constatao, por atingir os seus reflexos parte muito ntima do indivduo - o seu interior. Foi visando, ento, a uma ampla reparao que o sistema jurdico chegou concluso de no se cogitar da prova do prejuzo para demonstrar a violao do moral humano (STJ, REsp. 121.757/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 08.03.00).

Desta forma, entendo que a primeira apelante foi vtima de dano moral decorrente da atuao ilcita de uma preposta do apelante, no merecendo reparo, neste ponto, a r. deciso combatida. No que diz respeito, especificamente, ao quantum indenizatrio, este Tribunal, a exemplo de vrias outras Cortes brasileiras, tem primado pela razoabilidade na fixao dos valores das indenizaes. preciso ter sempre em mente que a indenizao por danos morais deve alcanar valor tal que sirva para penalizar o ru, sendo ineficaz, para tal fim, o arbitramento de quantia excessivamente baixa, mas, por outro lado, nunca deve ser fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida. Assim, orientando-me pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, considero que o montante arbitrado pelo juiz singular, qual seja R$ 4.000,00, mostrou-se insuficiente, devendo ser elevado para R$ 6.000,00. Com estas consideraes, nego provimento segunda apelao e dou provimento primeira, para aumentar o valor arbitrado a ttulo de indenizao por danos morais para R$ 6.000,00, fluindo a correo monetria a partir da publicao do acrdo e os juros moratrios, taxa legal de 1% a.m, desde o evento danoso. Custas recursais, pelo segundo apelante. -:::-

CASAMENTO - REGIME DE BENS - ALTERAO - AUTORIZAO JUDICIAL - ART. 1.639, 2, DO CDIGO CIVIL/2002 - APLICAO IMEDIATA Ementa: Apelao cvel. Pedido de alterao de regime de bens. Matrimnio contrado em data anterior vigncia do novo Cdigo Civil. Possibilidade. - A alterao do regime de bens foi admitida pelo novo Codex (art. 1.639, 2) e deve ser concedida desde que tal mudana no regime do casamento no cause prejuzo a nenhum dos cnjuges, a terceiros, e inexista qualquer outra vedao legal. APELAO CVEL N 1.0313.04.133295-5/001 - Comarca de Ipatinga - Apelantes: P.R.Q. e sua mulher - Relator: Des. JARBAS LADEIRA 78
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de outubro de 2005. Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O RELATOR. O Sr. Presidente (Des. Francisco Figueiredo) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 11.10.05, a pedido do Relator. Com a palavra o Des. Jarbas Ladeira. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Vm os apelantes recorrer da sentena que julgou improcedente o pedido por eles formulado na exordial, no sentido de alterar o regime de bens de seu casamento, de comunho parcial para comunho universal de bens. Relatrio circunstanciado encontra-se nos autos. Conheo do recurso, pois presentes seus requisitos de admissibilidade. Ao examinar atentamente os autos, considero que a r. sentena primeva, que julgou improdecente o pedido de alterao do regime de casamento afeito pelos apelantes, data venia, merece alterao. A previso da alterao de regime de bens no curso do casamento, por autorizao de ambos os cnjuges, passou a existir a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, ou seja, a partir de

10 de janeiro de 2002. Tal inovao foi trazida por meio do art. 1.639, 2. Para fins ilustrativos, trago a lume o teor da aludida norma:
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. (...) 2 admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

At a dissoluo da sociedade conjugal, pelo Cdigo Civil de 1916, inaltervel era o regime adotado; proibida estava, portanto, qualquer alterao do regime matrimonial para dar segurana aos consortes e terceiros (RT, 485/167). Todavia, uma jurisprudncia passou a admitir algumas excees ao princpio da irrevogabilidade do regime matrimonial, como se pode ver nas decises exaradas na RF, 124/105; RT, 93/46; Adcoas, n 90.289, 1983; RJTJSP, 111/232, 118/271. O novo Cdigo Civil (art. 1.639, 2) veio a acatar a alterao do regime matrimonial adotado, desde que haja autorizao judicial, atendendo a um pedido motivado de ambos os cnjuges, aps verificao da procedncia das razes por eles invocadas e da certeza de que tal modificao no causar qualquer gravame a direitos de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps perquirio de inexistncia de dvida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade (Enunciado n 113, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal) (Cdigo Civil Anotado, 9. ed., Mandamentos, p. 1.125/1.126).

No mesmo sentido da doutrina acima posiciona-se a maioria dos julgados deste Tribunal, como demonstram os seguintes arestos:
Casamento. Alterao do regime de bens. Possibilidade jurdica. Inteligncia do 2, do art. 1.639, do novo Cdigo Civil. admissvel alterao do regime de bens mediante autorizao

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Assim, com o novo Cdigo, possibilitouse a alterao do regime do casamento pelos cnjuges, como bem ensina o magistrio de Maria Helena Diniz, a saber:

judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, ressalvados os direitos de terceiros (Ap. Cvel n 1.0704.01.007839-9/001, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, j. em 16.08.05). Apelao cvel. Ao de alterao de regime de bens. Casamento realizado sob a gide do Cdigo Civil de 1916. Pedido juridicamente possvel. Recurso provido. 1. O pedido juridicamente possvel tem natureza meramente processual e consiste em existir, abstratamente, na ordem jurdica, a providncia jurisdicional que, em concreto, a parte ativa procura. 2. O Cdigo Civil de 2002 prev, de modo expresso, no art. 1.639, 2, que o regime de bens pode ser alterado na vigncia do casamento. Logo, h possibilidade jurdica na pretenso deduzida neste sentido, revelando-se insustentvel a sentena que decretou a prematura extino do processo. 3. Apelao conhecida e provida (Ap. Cvel n 1.0290.04.017490-3/001, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. em 28.06.05). Direito de Famlia. Casamento. Alterao do regime de bens. Possibilidade jurdica do pedido. Inexistncia de distino entre casamentos novos e antigos. Inteligncia do 2 do art. 1.639, do Novo Cdigo Civil. Pedido indeferido. Extino do processo. Provimento recursal. Cassao da sentena (Ap. Cvel n 1.0177.04.911583-1/001, Rel. Des. Nilson Reis, j. em 29.03.05).

O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Tambm conheo do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade. Os apelantes P.R.Q. e L.F.M.Q. aforaram esta ao visando alterar o regime de bens do casamento deles. Aduziram que so casados pelo regime da comunho parcial de bens e pretendem, por convico religiosa, que o mesmo seja alterado para comunho universal. Pela r. sentena de f. 31/33, o pedido foi rejeitado com base no disposto no art. 2.039 do Cdigo Civil de 2002. Conforme consta da certido de f. 5, os apelantes contraram casamento em 05.05.01, ou seja, em data anterior ao incio de vigncia do atual Cdigo Civil. Esses os fatos. Em relao ao direito, efetivamente, o art. 2.039 do Cdigo Civil de 2002 determina que, para os casamentos realizados at 10.01.03, a regncia a do Cdigo Civil de 1916. Todavia, uma lei ordinria no pode contrariar princpios maiores, inscritos na Constituio da Repblica. E o art. 5, I, da mesma claro ao proclamar a isonomia absoluta. Assim, o legislador ordinrio no pode criar distines que beneficiem alguns em detrimento de outros. O referido princpio consiste na proibio de dispensar tratamento desigual aos destinatrios, tanto na elaborao da lei como na sua aplicao, conforme lio de Alexandre de Moraes, na obra Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, So Paulo: Atlas, 2002, p. 181:
O princpio da igualdade consagrado pela Constituio opera em dois planos distintos. De uma parte, diante do legislador ou do prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo que eles possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situaes idnticas. Em outro plano, na obrigatoriedade do intrprete, basicamente, a autoridade

Com os argumentos acima, denota-se que, inexistindo a comprovao de prejuzo a qualquer dos cnjuges, a terceiros, e ante a falta de fundamentao para a proibio, o pedido de alterao do regime de bens do casamento deve ser acolhido, aplicando-se o benefcio legal, indistintamente, a casamentos anteriores e posteriores vigncia do novo Cdigo Civil. Acresce que a alterao, de comunho parcial para comunho universal de bens, s serve para aumentar a garantia de eventuais credores. Do exposto, dou provimento ao recurso, para deferir a alterao no regime de bens do casamento dos requerentes, fazendo-se a averbao devida. Custas, pelos requerentes. 80
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No mesmo sentido, a lio de Jos Afonso da Silva em Curso de Direito Constitucional Positivo, 20. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 217:
A concepo de que o princpio da igualdade perante a lei se dirige primariamente ao legislador avulta a importncia da igualdade jurisdicional. Pois, se o princpio se dirigisse apenas ao aplicador da lei, bastaria a este respeitar o princpio da legalidade, e o da igualdade estaria tambm salvo. No sentido da concepo exposta, que a correta e pacificamente aceita, o princpio da igualdade con-

Portanto, manifesta a inconstitucionalidade do art. 2.039 do Cdigo Civil atual, e a pretenso pode ser atendida. Com esses adminculos, acompanho o voto do eminente Relator, Desembargador Jarbas Ladeira, e dou provimento apelao para reformar a sentena e deferir o pedido inicial. Sem custas. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

MANDADO DE SEGURANA - MENOR - CIRURGIA EM OUTRO MUNICPIO - NECESSIDADE DESPESAS DE TRANSPORTE E DIRIAS - DEVER DO ESTADO - GARANTIA CONSTITUCIONAL - DIREITO SADE - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Fornecimento de transporte e dirias para a realizao de interveno fora do Municpio. Concesso. - O direito sade deve ser garantido pelo Estado de forma irrestrita, inclusive com o fornecimento de transporte e dirias fora do Municpio em que reside o menor, por se mostrar como necessria a interveno cirrgica em Municpio com mais recursos, constituindo violao da ordem constitucional a negativa do Estado para o tratamento de pacientes necessitados. REEXAME NECESSRIO N 1.0145.04.187073-7/001 - Comarca de Juiz de Fora - Remetente: J. D. V. Menores da Comarca de Juiz de Fora - Autor: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais R: Diretora de Saude, Saneamento e Desenvolvimento Ambiental de Juiz de Fora - Relatora: Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO
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pblica, de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social. A desigualdade na lei produz-se quando a norma distingue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento especfico a pessoas diversas. Para que as diferenciaes normativas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso razovel relao de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

substancia uma limitao ao legislador, que, sendo violada, importa na inconstitucionalidade da lei, em termos que especificaremos mais adiante. (...).

O princpio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: 1) como interdio ao juiz de fazer distines entre situaes iguais, ao aplicar a lei; 2) como interdio ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situaes iguais ou tratamento igual a situaes desiguais por parte da Justia. Aqui, sem dvida, o benefcio criado pelo art. 1.639 do Cdigo Civil de 2002 no pode ficar circunscrito queles que contraram casamento a partir de 11.01.03. Entender o contrrio discriminar quem casou em data anterior.

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2005. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Conheo da remessa necessria, nos termos do art. 12, pargrafo nico, da Lei 1.533/51. Trata-se de mandado de segurana com pedido de liminar impetrado pelo 12 Promotor de Justia da Comarca de Juiz de Fora contra o ato omisso da Diretora de Sade, Saneamento e Desenvolvimento Ambiental do Municpio de Juiz de Fora, em razo de a promotoria ter sido acionada por Maria Sueli do Nascimento, me do menor, Adrian Raphael Petrarca de Mesquita, que necessita realizar uma cirurgia fora de seu domiclio, na Comarca de Belo Horizonte/MG, no Hospital da Baleia, sendo que o tratamento fora do domiclio, TFD, um recurso que pode ser solicitado pelos usurios do SUS, quando estiverem esgotados todos os meios de tratamento na cidade onde o paciente reside, desde que haja possibilidade de recuperao total ou parcial para a patologia apresentada (f. 3). Alega que a me da criana procurou o rgo gestor do SUS no Municpio de Juiz de Fora, mas teve seu pedido de ajuda de custo para transporte, estada e alimentao negados, tendo havido, deste modo, leso ao direito lquido e certo da criana Adrian Raphael Petrarca de Mesquita (f. 4), requerendo, por isso, liminar, impondo ao Gestor Municipal do SUS a obrigao de atender indicao mdica para o caso de Adrian Raphael Petrarca de Mesquita, com fornecimento contnuo da obrigatria e neces82
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sria ajuda de custo de estada e alimentao para o paciente e sua acompanhante, alm de transporte em veculo que dever buscar e deixar a criana em sua residncia, enquanto perdurar seu tratamento fora do domiclio (f. 12) e, por fim, a concesso da segurana. A liminar foi deferida f. 19. O MM. Juiz a quo concedeu a segurana (f. 31/33), sob o fundamento de que claro o seu direito amparado no s pela CF/88, como tambm pelo art. 11, 2, do ECA (f. 32), na forma postulada na inicial, devendo a Diretora Municipal de Sade desta Comarca, imediatamente e enquanto se fizer necessrio o tratamento de sade, fornea ao menor e ao seu acompanhante transporte e dirias, na forma requerida na inicial, sob a responsabilidade e custeio do Municpio (f. 32). Sem condenao de custas. Devidamente intimada, a autoridade apontada como coatora no apresentou informaes. Aportaram os autos neste Tribunal em face do reexame necessrio. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 44/46), opinando pela confirmao da sentena. Inicialmente, importante registrar que, nos termos do art. 201, IX, do Estatuto da Criana e do Adolescente, o Ministrio Pblico tem legitimidade para impetrar mandado de segurana na defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis afetos criana e ao adolescente, como o que ora se apresenta. Revelam os autos que o 12 Promotor de Justia da Comarca de Juiz de Fora impetrou mandado de segurana em face da Diretora de Sade, Saneamento e Desenvolvimento Ambiental do Municpio de Juiz de Fora, alegando que a criana Adrian Raphael Petrarca de Mesquita teve negado seu direito de custeio para transporte e diria em nosocmio de Belo Horizonte, para tratamento de sade, com interveno cirrgica no Hospital da

Baleia, ferindo o seu direito lquido e certo sade, entendendo o Julgador singular em conceder a segurana, motivando a remessa necessria. Consoante o art. 5, LXIX, da Constituio Federal de 1988 e art. 1 da Lei 1.533/51, concede-se mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, sempre que, ilegalmente, ou com abuso de poder, algum estiver sofrendo violao ou houver justo receio de sofr-la, por parte de autoridade. Ensina Castro Nunes que:
o ato contra o qual se requer o mandado de segurana ter de ser manifestamente inconstitucional ou ilegal para que se autorize a concesso da medida. Se a ilegalidade ou inconstitucionalidade no se apresenta aos olhos do Juiz em termos inequvocos, patente no ser a violao e, portanto, certo e incontestvel no ser o direito. pela evidncia do dever legal da autoridade, seja para praticar o ato, seja para abster-se de o praticar, que se mede o direito correspondente com a qualificao de certo e incontestvel (Do Mandado de Segurana, p. 142).

Extrai-se desses conceitos que a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato impugnado constitui pressuposto essencial para que se conceda a segurana na espcie, no se podendo permitir uma extenso excessiva na aplicao desse instituto, admitindo-o em hipteses excepcionais, ou seja, quando se mostrar como a nica via para proteger um determinado direito lqido, certo e exigvel, no amparado de modo eficiente por recurso ou correio, e que se comprove a irreparabilidade objetiva do dano. Adentrando no mrito do recurso propriamente dito, h de se esclarecer que a sade, como bem de extraordinria relevncia vida e dignidade humanas, foi elevada pela Constituio Federal condio de direito fundamental do homem, manifestando o legislador constituinte constante preocupao em garantir a todos uma existncia digna, consoante os ditames da justia social, o que ressai evidente da interpretao conjunta dos art. 170 e 193 da referida Lei Maior, dispondo em seus art. 1, III, 6, 196, 197, verbis:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana. (...) Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (...) Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.

Dissertando sobre a ao mandamental, elucida Hely Lopes Meirelles que:


Mandado de Segurana o meio constitucional (art. 5, LXIX e LXX) posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteger direito individual ou coletivo, prprio, lquido e certo, no amparado por habeas corpus, lesado ou ameaado de leso, por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. Est regulado pela Lei 1.533, de 31.12.1951, e legislao subseqente. O mandado de segurana ao civil de rito sumrio especial, sujeito a normas procedimentais prprias, pelo que s supletivamente lhe so aplicveis disposies gerais do Cdigo de Processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade, que lesem direito subjetivo, lquido e certo do impetrante... Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao (Direito Administrativo Brasileiro, p. 609/610).

Procedendo-se a uma interpretao harmnica dos referidos preceitos constitucionais,


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chega-se ilao de que o intuito maior da Carta Magna foi o de assegurar a todo cidado, independentemente de sua condio econmica e social, o direito sade, impondo, para tanto, ao Estado o dever constitucional de garantir, por meio de polticas sociais e econmicas, aes que possam permitir a todos o acesso assistncia mdica. Com efeito, o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel e deve ser assegurada generalidade dos cidados. O direito sade direito que deve ser assegurado a todas as pessoas porque representa, como j pondera o em. Ministro Celso Mello, conseqncia constitucional indissocivel do direito vida (RE 271.286-8/RS, 2 Turma, j. em 12.09.00, DJU de 24.11.00). Portanto, cabe ao Estado assegurar, atravs do fornecimento da medicao necessria, o direito vida, permitindo aliviar o sofrimento e a dor de molstia ou enfermidade irreversvel, garantindo ao cidado o direito sobrevivncia. Assim, de se reconhecer que o direito sade apresenta duas vertentes: a de preservao da sade e a de proteo sade, prelecionando Ferreira Filho que a primeira tem como contrapartida as polticas que visam reduo do risco da doena. E no seu prolongamento se situa o prprio direito a um ambiente sadio, salientando, outrossim, que a proteo sade direito individual preveno da doena, a seu tratamento e recuperao do doente. Traduz-se no acesso aos servios e aes destinadas recuperao do doente ou enfermo (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, v. 4, So Paulo: Saraiva, 1990). E o direito do cidado a medicamentos se consubstancia exatamente com essa face do direito sade. Nesse sentido, vale colacionar importante manifestao do Ministro Celso de Mello, no julgamento do AgRg no RE 271.286-8/RS:
O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano de organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se

indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica, que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro, no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado, o reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/Aids, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade (AgRG no RE 271.286-6/RS, 2 Turma, j. em 12.09.00, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU de 24.11.00, in RT 786/211).

Alexandre de Moraes, ao dissertar sobre o tema, estipula que:


A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (CF, art. 196), sendo de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (CF, art. 197) (Direito Constitucional, 15. ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 687/688).

A Lei 8.080/90, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias, em seu artigo 2, 1, estipula que:

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1 O dever do Estado de garantir a sade consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao.

Mais adiante, seus art. 4 e 6 estipulam que:


Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS). (...) Art. 6 Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS): I - a execuo de aes: a) de vigilncia sanitria; b) de vigilncia epidemiolgica; c) de sade do trabalhador; e d) de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica.

In casu, infere-se dos documentos acostados inicial que o menor, Adrian Raphael Petrarca de Mesquita (f. 14), necessita de internao no Hospital da Baleia, nesta Capital, para a realizao de correo cirrgica no fmur (f. 16), sendo que o Municpio, atravs da Diretora da Sade, no lhe prestou assistncia de transporte, tampouco hospitalar, violando, assim, o seu direito lquido e certo sade, sendo patente a necessidade de concesso do mandamus. Este eg. Tribunal, em diversas oportunidades, j se manifestou no sentido de que o Estado deve prestar a assistncia sade dos menores, verbis:
Agravo de instrumento. Administrativo. Fornecimento, pelo Municpio, de transporte em benefcio de menores portadores de deficincia mental Apae/Belo Oriente, bem como fornecimento de cadeira de rodas ao segundo menor. Dever da administrao, sendo um direito dos mesmos. Antecipao de tutela que deve ser mantida. Agravo desprovido. Sendo a sade um dever do Estado, e estando comprovada, pelo menos nesta fase, a necessidade do transporte Apae e da cadeira de rodas, para tratamento dos menores portadores de deficincia, a antecipao de tutela deve ser mantida, at julgamento do mrito da ao civil pblica (Processo n 1.0005.04.006754-7/001 (1), Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, p. em 13.05.05). Constitucional. Omisso do Poder Executivo no fornecimento de servio de relevncia pblica de transporte de doentes. Determinao do Poder Judicirio para cumprimento de dever constitucional. Inocorrncia de ofensa ao princpio de separao de poderes e clusula da reserva do possvel. O Ministrio Pblico, como defensor dos interesses da sociedade perante o Estado, possui legitimidade para zelar pelo efetivo cumprimento dos servios de relevncia pblica assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia (art. 129, II, c/c o art. 197 da CF). Ademais, a sua atuao para assegurar a prestao de servio de relevncia pblica encontra amparo no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e nos direitos sociais fundamentais vida e sade. Um pedido que concretiza objetivos, princpios e direitos fundamentais da Repblica e que se
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Por sua vez, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seus art. 11 e 12, estipula que:
Art. 11. assegurado atendimento mdico criana e ao adolescente, atravs do Sistema nico de Sade, garantido o acesso universal e igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade. 1 A criana e o adolescente portadores de deficincia recebero atendimento especializado. 2 Incumbe ao Poder Pblico fornecer gratuitamente queles que necessitarem os medicamentos, prteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao. Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento sade devero proporcionar condies para a permanncia em tempo integral de um dos pais ou responsvel, nos casos de internao de criana ou adolescente.

Dessa feita, no resta dvida de que dever do Estado prestar assistncia mdica s crianas que necessitam de internao, ainda que em outro Municpio, a fim de realizar interveno cirrgica, com a realizao do transporte e de dirias, inclusive, para o responsvel.

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harmoniza com o Estado Social e Democrtico de Direito, consagrado pela Constituio da Repblica de 1988, no pode ser considerado juridicamente impossvel. A judicializao de poltica pblica, aqui compreendida como implementao de poltica pblica pelo Poder Judicirio, harmoniza-se com a Constituio de 1988. A concretizao do texto constitucional no dever apenas do Poder Executivo e Legislativo, mas tambm do Judicirio. certo que, em regra, a implementao de poltica pblica da alada do Executivo e do Legislativo; todavia, na hiptese de injustificada omisso, o Judicirio deve e pode agir para forar os outros poderes a cumprirem o dever constitucional que lhes imposto. A mera alegao de falta de recursos financeiros, destituda de qualquer comprovao objetiva, no hbil a afastar o dever constitucional imposto ao Municpio de Tefilo Otoni de prestar servio de relevncia pblica correlacionado com a rea de sade. Assim, a este caso no se aplica a clusula da Reserva do Possvel, seja porque no foi comprovada a incapacidade econmico-financeira do Municpio de Tefilo Otoni, seja porque a pretenso social de trans-

porte pblico na rea de sade se afigura razovel, estando, pois, em plena harmonia com o devido processo legal substancial. Louve-se a atuao do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais na defesa permanente dos direitos sociais da populao carente, que, por ser menos favorecida do ponto econmico, social, poltico e cultural, constantemente esquecida pelos donos do poder, sendo apenas lembrada em pocas eleitorais (Processo n 1.0686.02.040293-5/001 (1), Rel. Des. Maria Elza, p. em 12.11.04).

Mediante tais consideraes, em remessa voluntria, mantenho a deciso singular, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Isalino Lisba e Fernando Brulio. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA. -:::-

INDENIZAO - DANO MATERIAL - PERCIA - HONORRIOS - IMPUGNAO - REDUO DO VALOR - RECUSA - NOMEAO DE OUTRO PERITO - PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Ementa: Agravo de instrumento. Honorrios periciais. Impugnao. Elementos razoveis. Oitiva do perito. Recusa de reduo. Nomeao de outro. Princpio do devido processo legal. - A fixao dos honorrios periciais deve atender a diversos critrios, no s em razo da complexidade do trabalho, como outros decorrentes at da oferta de mercado, o que permite ao juiz fazer uma triagem dos valores cobrados para facilitar o acesso da parte Justia. Impe-se, assim, que, em face da impugnao proposta de honorrios, seja o perito ouvido e, se recusada a reduo, se houver a razovel possibilidade de outro perito, de igual competncia, fazer a percia mediante remunerao mais reduzida, outro seja nomeado. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.04.196782-9/001 - Comarca de Belo Horizonte Relator: Des. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 1.0024.04.1967829/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo agravante Petrel Engenharia Empreendimentos Ltda. e agravado Roberto Leal da Silveira, acor86
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da, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho (2 Vogal), e dele participaram

os Desembargadores Alvimar de vila (Relator) e Saldanha da Fonseca (1 Vogal). Belo Horizonte, 5 de outubro de 2005. Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvimar de vila - Trata-se de agravo de instrumento aviado por Petrel Engenharia Empreendimentos Ltda., nos autos da ao de indenizao, movida por Roberto Leal da Silveira, contra deciso que arbitrou os honorrios periciais em R$ 4.600,00 (f. 55-TJ). A agravante alega que a fixao dos honorrios em patamar exagerado implica cerceamento de defesa, razo pela qual deve ser nomeado novo perito (f. 2/6). Juntou documentos de f. 7/55. O agravado, apesar de devidamente intimado, deixou de apresentar contraminuta (f. 71). Conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Em suas razes recursais, alega a agravante que, primeiramente, o perito apresentou proposta de honorrios em R$ 5.280,00. Aps impugnao das partes, o expert aceitou reduzir a verba para R$ 5.100,00 ou que fosse arbitrada pelo Juiz a quo. A deciso agravada arbitrou os honorrios em R$ 4.600,00, e est a agravante a entender ainda ser o valor exorbitante, considerando que os danos a serem apurados na percia giram em torno de R$ 13.000,00, razo pela qual deveria ter sido nomeado novo perito. Alega que no existe equivalncia entre os honorrios propostos e o valor econmico envolvido, negando-lhe o prprio acesso prestao jurisdicional. Ora, recusando a parte a proposta de honorrios, cabe ao Juiz, data venia, pelo menos ouvir o perito sobre a possibilidade de reduo dos honorrios, mormente porque o

valor proposto no caso concreto alto, em que pese o trabalho a ser realizado. A proposta de honorrios deve orientarse pelo critrio da razoabilidade, de modo a permitir a plena satisfao do interesse que se diz lesado, sem implicar excessivo gravame. Honorrios periciais devem ser mdicos e atender complexidade do trabalho tcnico a ser realizado, o que nem sempre equivale ao valor patrimonial pretendido. Na fixao dos honorrios do perito, o juiz ter em conta o valor da causa, as condies financeiras das partes, a complexidade ou as dificuldades, bem como o tempo despendido para a realizao do trabalho (TJSC, Agravo de instrumento n 6.290, Rel. Des. Amaral e Silva, j. em 03.12.91, DJESC 13.12.91). Assim, Nos exames, vistorias e arbitramentos, os honorrios do perito sero fixados pelo juiz, que levar em conta o valor da causa, as condies financeiras das partes, a complexidade ou as dificuldades, bem como o tempo despendido para a realizao do trabalho (conf. o art. 7 da Lei 6.417, de 24.09.84, e Lei 3.869, de 15.07.66). Os honorrios do perito devem corresponder a uma retribuio justa ao seu trabalho. No deve ser excessivo nem inferior ao justo preo. O equilbrio entre essas duas prestaes a base da legitimidade dessa relao de confiana existente entre o Juiz e o Perito, sabendo-se que no raro demonstra este a boa vontade em reduzir os honorrios, no s em ateno quele que sempre lhe est propiciando um mercado de trabalho como tambm pelo interesse no servio, se no mesmo porque o preo proposto pode at estar longe do existente no mercado. Havendo controvrsia quanto matria de fato, impe-se a produo de prova pericial que se mostra necessria, por fora, at, da exigncia contida no art. 131 do CPC.
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A prudncia e a razoabilidade determinam que seja ouvido, novamente, o perito, sobre a reduo dos honorrios, medida que muitas vezes leva a um consenso til ao perito e parte. Ouvido o perito e no se alcanando um valor razovel, mormente em se tratando de percia tcnica em engenharia, em que existem inmeros e tambm competentes peritos habilitados, recomenda-se a nomeao de outro em substituio, na tentativa de obter-se proposta mais condizente com a realidade atual, em que as dificuldades financeiras so gerais. Caso o novo perito nomeado no veja a possibilidade de fazer a percia com nus mais reduzidos, a sim, outra soluo no ter a agravante seno arcar com os nus da mesma, podendo porm ocorrer que o perito acolha o pedido de reduo, transao que usual em qualquer negcio jurdico e que se faz mais presente ainda no foro judicial, em que os peritos so de confiana do Juiz e no se negam, em geral, a dar a sua colaborao ao foro, obviamente se possvel. A fixao dos honorrios periciais deve atender a diversos critrios, no s em razo da complexidade do trabalho, como outros decorrentes at da oferta de mercado, o que permite ao Juiz fazer uma triagem dos valores cobrados para facilitar o acesso da parte Justia. Impe-se, assim, que, em face da impugnao ao arbitramento dos honorrios, seja o perito ouvido e, se recusada a reduo, se houver a razovel possibilidade de outro perito de igual competncia fazer a percia, mediante remunerao mais reduzida, outro seja nomeado. -:::-

A prudncia do Juiz, como Diretor do processo, recomenda que o mesmo proceda, at de ofcio, a diligncias que facilitem o acesso dos litigantes ao devido processo legal, que inclui a facilitao da mais ampla defesa. Com tais consideraes, d-se provimento ao agravo para que seja ouvido o perito sobre o pedido de reduo, devendo outro ser nomeado se houver a recusa por parte do mesmo. Custas recursais, pelo agravado. O Sr. Des. Saldanha da Fonseca Sempre entendi, com a devida vnia de posicionamentos divergentes, que a tarefa de fixar os honorrios periciais nica e exclusiva do Juiz, da por que a praxe de intimar o perito para fazer proposta de honorrios e, em seguida, oportunizar s partes o direito de manifestao sempre se revelou providncia que cria desnecessrio e, s vezes, insupervel conflito. Assim, acompanho o eminente Relator, j que no vislumbro outra soluo ante o impasse instalado. O Sr. Des. Domingos Coelho - Na condio de Vogal, estou acompanhando o eminente Relator, fazendo tambm as seguintes observaes: As lcidas ponderaes do eminente Relator convenceram-me para que seja ouvido o perito e, mantendo-se a recusa, seja nomeado outro profissional.

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MATERIAL - COMPRA E VENDA - BEM IMVEL - VCIO DE QUALIDADE - CULPA - CONSTRUTOR - VENDEDOR - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO - RELAO DE CONSUMO CARACTERIZAO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE Ementa: Responsabilidade civil. Indenizao. Danos morais e materiais. Compra e venda. Bem imvel. Vcio de qualidade. Responsabilidade subjetiva. Cdigo de Defesa do Consumidor. 88
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- A venda de imveis configura uma relao de consumo, haja vista a empresa vendedora figurar como fornecedora, por se inserir perfeitamente nos ditames do art. 3, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor. - O art. 18 do CDC estabelece a responsabilidade solidria dos fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo ou lhes diminua o valor, restando configurada a responsabilidade da vendedora, ainda que no seja a construtora do imvel, pelos defeitos construtivos, em razo da solidariedade. - A responsabilidade por vcios de qualidade, tal como a do presente caso, no se confunde com a responsabilidade objetiva por fato do produto, envolvendo a apurao da culpa do fornecedor. Assim, para configurao da responsabilidade civil, faz-se imprescindvel a comprovao da existncia de: a) ato ou omisso antijurdica (culpa ou dolo), b) dano e c) nexo de causalidade entre ato ou omisso e dano. APELAO CVEL N 2.0000.00.488347-2/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relatora: Des. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.488347-2/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelantes 1) Construtora Haddad Ltda., (2) Alfeu Queiroga de Aguiar e outra e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NEGAR PROVIMENTO SEGUNDA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Presidiu o julgamento o Desembargador Francisco Kupidlowski (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Hilda Teixeira da Costa (Relatora) e Fbio Maia Viani (Revisor). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Assistiu ao julgamento pelos segundos apelantes o Dr. Dlio Malheiros. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2005. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Hilda Teixeira da Costa Trata-se de apelao interposta por Construtora Haddad Ltda., inconformada com o teor da r. sentena de f. 327/331, que julgou parcialmente procedente o pedido exordial proferido nos autos da ao de cobrana ajuizada por Alfeu Queiroga de Aguiar e Cssia Amorim Ximenes Queiroga, condenando a r ao pagamento da reparao de vcios construtivos alegados, a serem apurados em liquidao de sentena, acrescido de juros de 0,5% ao ms e correo monetria, desde o ajuizamento da ao, afastada a indenizao por danos morais e despesas despendidas, por ausncia de provas. A r apelou, requerendo, preliminarmente, a anlise do agravo retido (f. 214) para reconhecer a ilegitimidade ativa dos autores, visto que postularam a responsabilidade civil, com arrimo no art. 1.245 do CC e, na rplica, a fundamentaram no art. 18 do CDC, o que seria vedado pelo art. 264 do CPC. Afirma, ainda, que no possui legitimidade passiva, uma vez que o imvel foi vendido por ela, mas quem construiu foi a Construtora Martini Ltda., sob regime de administrao. No mrito, aduz que decaiu em parte mnima do pedido, no devendo prosperar a repartio dos nus sucumbenciais nos percentuais estabelecidos na sentena. Assevera que o valor dos honorrios advocatcios fixados atenta contra a dignidade do profissional por ser irrisria.
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Os autores apresentaram contraminuta ao agravo retido de f. 214, aduzindo que no houve alterao do pedido, bem como alegam que cabe ao Juiz aplicar a legislao existente, no podendo prosperar a tentativa da r, ora agravante, de suprimir a aplicabilidade das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Os autores tambm apelaram e, ao justificar sua irresignao, alegam restar devidamente comprovadas as despesas efetuadas pelos segundos apelantes com transferncia dos mveis presentes no apartamento que seria reformado, com a troca do papel de parede, com a despesas com apart-hotel durante a realizao da obra, condomnio pelo perodo em que os segundos apelantes no estiveram no imvel, devido reforma. Aduzem, ainda, ser devida a indenizao por danos morais. Em contra-razes, os autores, ora 1os apelados, alegam, preliminarmente, que no deve prosperar a alegao de ilegitimidade passiva, haja vista a responsabilidade solidria prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. No mrito, aduzem que o Juiz sentenciante, corretamente, fixou o valor dos honorrios e aplicou a sucumbncia, nos termos do art. 21 do CPC. Intimada, a r, ora 2 apelada, no apresentou contra-razes, conforme certido de f. 379. Conheo de ambos os recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade, e passo a analis-los conjuntamente, visto que as matrias devolvidas a este Tribunal se encontram interligadas, devendo ser analisadas num mesmo contexto, com o intuito de fornecer uma prestao jurisdicional fundamentada e coesa. Cumpre esclarecer que os demandantes celebraram contrato de compra e venda de imvel, o qual passou a apresentar problemas decorrentes de vcios de construo, motivo pelo qual os autores pretendem o ressarcimento pela r dos danos materiais e morais da decorrentes. Inicialmente, analiso o agravo retido interposto pela 1 apelante f. 214. 90
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O disposto no art. 264 do CPC, no qual a agravante fundamentou a sua irresignao, estabelece que proibido ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem consentimento do ru, aps a citao. Os autores, ora segundos apelados, no modificaram o pedido, tampouco a causa de pedir. O fato de os segundos apelados terem citado dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor na rplica, no os mencionando na inicial, no retira a possibilidade de o Juiz fundamentar sua deciso utilizando a referida legislao, porque se encontra em vigor e plenamente aplicvel ao presente caso. Isso porque a venda de imveis caracteriza-se como relao de consumo, haja vista a 1 apelante figurar como fornecedora, por se inserir perfeitamente nos ditames do art. 3, 1, do CDC:
Art. 3 - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonificados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 - Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.

Ademais, a legislao supra mencionada estabelece em seu art. 18 a responsabilidade solidria dos fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo ou lhes diminua o valor, restando configurada a legitimidade passiva da 1 apelante. Inclusive, Zelmo Denari leciona in Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 176, quanto sujeio passiva do comerciante, tal como a 1 apelante:
Se ao comerciante, em primeira inteno, couber a reparao dos vcios de qualidade ou quantidade - nos termos previstos no 1

do art. 18 -, poder exercitar ao regressiva contra o fabricante, produtor ou importador, no mbito da relao interna que se instaura aps o pagamento, com vistas recomposio do status quo ante.

Ressalte-se que a agravante, ora 1 apelante, requereu no agravo retido que fosse reconhecida a ilegitimidade dos autores, a despeito de fundamentar a sua ilegitimidade passiva, motivo pelo qual entendo ter havido erro material por parte do digno Procurador, mesmo porque no h que se cogitar da ilegitimidade dos autores, por serem estes os possveis titulares do direito pretendido. Nesses termos, conheo do agravo retido e nego-lhe provimento. No mrito, tem-se que a regra geral para que haja a responsabilizao civil consiste em que reste configurada uma ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia que viole ou cause prejuzo a outrem, conforme dispem os art. 186 e 927 do CC/2002. Esclarea-se que a responsabilidade por vcios de qualidade, tal como a do presente caso, no se confunde com a responsabilidade objetiva por fato do produto, envolvendo a apurao da culpa do fornecedor. Assim, faz-se imprescindvel a comprovao da existncia de: a) ato ou omisso antijurdica (culpa ou dolo), b) dano e c) nexo de causalidade entre ato ou omisso e dano. Em relao configurao de conduta culposa da 2 apelada, tem-se que os laudos periciais realizados comprovaram que os prejuzos advieram da existncia de defeitos na construo do imvel, restando configurada a sua conduta culposa, em face da responsabilidade solidria. Assim, restam devidamente comprovados pelo laudo pericial os danos no imvel relativos aos defeitos de construo e o nexo de causalidade, sendo, por isso, deferida a indenizao pelos danos materiais da advindos, o que no foi objeto de recurso.

Por outro lado, em relao ao pedido de reparao pelos prejuzos decorrentes das despesas efetuadas pelos segundos apelantes com transferncia dos mveis presentes no apartamento que seria reformado, com a troca do papel de parede, com despesas com apart-hotel durante a realizao da obra, bem como condomnio pelo perodo em que no estiveram no imvel, devido reforma, no restam efetivamente comprovados nos autos. Os autores, ora segundos apelantes, tosomente juntaram aos autos oramentos para mudana (f. 26/30, 307/310), para apart-hotis (f. 31/33), para papel de parede (f. 34/35), para aluguel de imvel (f. 310/312), sem demonstrar que realizaram efetivamente tais despesas ou que no ficaram no apartamento durante a alegada realizao da reforma. Desse modo, no h que se falar em provimento do pedido de indenizao por danos materiais em razo da realizao das referidas despesas. Da mesma maneira, no h que se deferir a indenizao por danos morais, visto que estes no restaram devidamente comprovados, tendo em vista que os alegados incmodos e insegurana sofridos pelos segundos apelantes, em razo dos danos provocados no imvel, so meros dissabores da vida, que no ensejam indenizao por danos morais. Em relao aos honorrios de advogado, resta caracterizada a sucumbncia recproca prevista no art. 21 do CPC, em face de ter sido deferido o pedido de indenizao por danos materiais, a ser apurado em liquidao de sentena, decorrentes dos danos causados por defeito no piso de tbua corrida, trincas de movimentao na platibanda da varanda, infiltraes junto ao rodap da varanda, defeito no forro de gesso do banheiro do escritrio, nas placas de revestimento em frmica do banheiro da sute master e ausncia de uma perna do alizar da porta do banheiro da aludida sute, assim como existncia de disjuntor geral da rede eltrica subdimensionado; e indeferido o pedido de indenizao por danos morais e
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materiais decorrentes das despesas com transferncia dos mveis presentes no apartamento que seria reformado, com a troca do papel de parede, com despesas com apart-hotel durante a realizao da obra, bem como condomnio pelo perodo em que os segundos apelantes no estiveram no imvel, devido reforma. Sendo cada litigante em parte vencedor e vencido, os honorrios e as despesas devem ser distribudos recproca e proporcionalmente. Assim, fixo os honorrios de advogado no importe de 20% sobre o valor da condenao, -:::-

por ser justo para remunerar o servio prestado pelos ilustres causdicos no transcurso desta demanda, que devem ser arcados em 50% pela 1 apelante e 50% pelos 1os apelados. Em face do exposto, dou parcial provimento primeira apelao e nego provimento segunda apelao. Em relao primeira apelao, custas recursais, 50% pela 1 apelante e 50% pelos 1os apelados; em relao segunda apelao, custas recursais, pelos segundos apelantes.

AO DECLARATRIA - NULIDADE - CLUSULA CONTRATUAL - CONTRATO BANCRIO FINANCIAMENTO - COMISSO DE PERMANNCIA - TAXA DE MERCADO - CLUSULA ABUSIVA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE Ementa: Ao declaratria. Clusula abusiva. Nulidade. Relao de consumo. Caracterizao. Comisso de permanncia. Substituio. Correo monetria. Juros. Multa contratual. - Por no permitir ao devedor o conhecimento antecipado do montante da dvida a ser paga, torna-se arbitrria e abusiva a clusula contratual que prev a cobrana, pelo credor, da comisso de permanncia pela taxa do mercado. - Nos contratos bancrios e creditcios, incidem, para a proteo contratual, as regras da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). APELAO CVEL N 2.0000.00.503713-4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. JOS AMANCIO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.503713-4/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Joo Augusto de Oliveira e apelado Banco ABN Amro Real S.A., acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas, e dele participaram os Desembargadores Jos Amancio (Relator), Sebastio Pereira de Souza (Revisor) e Otvio de Abreu Portes (Vogal). 92
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O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 5 de outubro de 2005. Jos Amancio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Amancio - Versam os autos sobre apelao da r. sentena de f. 79/83, pela qual o MM. Juiz a quo julgou improcedente a ao declaratria de nulidade de clusula contratual c/c restituio aforada por Joo Augusto de Oliveira contra o Banco ABN Amro Real S.A., condenando o autor no pagamento das custas, despesas processuais e honorrios

advocatcios fixados em R$ 400,00, suspensos em virtude dos benefcios da justia gratuita. Aduz o apelante ser a clusula oitava do contrato de financiamento ofensiva ao ordenamento jurdico, por estabelecer como ndice de correo da comisso de permanncia a taxa de mercado do dia do pagamento. Ressalta a impossibilidade de sua cumulao com juros moratrios, juros compensatrios, multa contratual ou correo monetria. Pugna pela reforma da r. sentena, para que seja declarada nula a clusula oitava do contrato, limitada a comisso de permanncia, com a restituio dos valores pagos a maior, devidamente corrigidos pela tabela da Corregedoria Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, acrescidos de juros de mora de 1% ao ms. O apelado apresentou contra-razes s f. 98/107, batendo-se pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. O apelante firmou contrato de financiamento para a aquisio de um veculo, no valor de R$ 35.616,80, tendo sido o bem dado em garantia da obrigao. Primeiramente, o contrato sub judice est sujeito tanto ao Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933 (Usura), quanto Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). As atividades bancrias e creditcias so consideradas, tanto pela doutrina dominante, quanto pela jurisprudncia, relaes de consumo, abrangidas pela Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Eis a clusula oitava do contrato, que o apelante pretende ver declarada nula:

No cumprimento, pontual, quaisquer das suas obrigaes contratuais, ficar o CLIENTE constitudo em mora, incidindo sobre os valores em atraso, at o efetivo ressarcimento: comisso de permanncia de acordo com a taxa de mercado do dia do pagamento, juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano e multa contratual de 2% (dois por cento), incidente sobre o saldo devedor ento apurado, compreendendo principal e encargos (f. 9v).

A propsito:
Uma e outra (comisso de permanncia e correo monetria) tm idntica finalidade. Uma, a comisso de permanncia, de criao antiga, e teve facultada pela Resoluo n 1.129/86, do Banco Central do Brasil, aos bancos, caixas, cooperativas de crdito e de arrendamento, a sua cobrana por dia de atraso dos devedores no pagamento ou na liquidao de seus dbitos. A outra, a correo monetria, foi instituda por lei, a Lei 6.899, de 08.04.81, incidindo nas execues de ttulos de dvida lquida e certa, a partir do respectivo vencimento (art. 1, 1 ) (...). Na escolha entre os dois critrios, fico, por igual, com a correo monetria que deflui de lei, formal e materialmente (REsp. 2.369/SP, j. em 05.06.90 Rel. Min. Nilson Naves, RST 33/246).

A cobrana de comisso de permanncia excedendo a correo monetria indicada pelo ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC) - por ser o ndice oficial que reflete a inflao verificada no perodo - abusiva, cabendo a anulao dos dispositivos contratuais que de outro modo a estabeleam. Quanto aos juros moratrios fixados em 12% ao ano, razo no assiste ao apelante. A limitao de juros contida no Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933 (Usura), aplica-se
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A comisso de permanncia no constitui juros remuneratrios ou compensatrios, mas sim instrumento de atualizao monetria do saldo devedor, e, sendo ela e a correo monetria de igual natureza, devem obedecer aos mesmos ndices, sendo nula a clusula contratual que a estipula de acordo com a taxa de mercado do dia do pagamento, ao alvedrio do credor.

aos bancos, j que o art. 4, IX, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que delegava competncia ao Conselho Monetrio Nacional para fixar juros a serem cobrados pelas instituies financeiras, foi revogado, visto que transcorrido in albis o prazo de 180 dias previsto no art. 25 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), somente sendo editadas leis que prorrogavam esse prazo depois de decorrido o interregno previsto no dispositivo, quando a Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, j no vigorava, no se podendo reaviv-la. Revogado o preceito que restringia a aplicao do Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933 (Usura), volta ele a vigorar em sua plenitude, devendo ser aplicado a todos os casos, principalmente nos desse jaez. O percentual de juros de 12% ao ano no representa vantagem excessiva em favor do apelado, remunerando adequadamente o capital, devendo, assim, permanecer a sua cobrana. No mesmo sentido, correta a aplicao da clusula penal de 2%, nos limites do art. 52, 1, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que giza:
As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a dois por cento do valor da prestao.

A um exame teleolgico da norma, verifica-se destinar-se ela aos casos de pagamento voluntrio decorrente da espontaneidade presumida daquele que paga. In casu, a apelante pagou as parcelas voluntariamente por no saber da existncia de excesso na sua cobrana, e o certo que a apelada recebeu o que no tinha direito, ficando obrigada restituio. Concluso. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, substituindo a comisso de permanncia pelo ndice Nacional de Preo ao Consumidor INPC - determinando a devoluo dos valores pagos a maior, conforme apurado na liquidao do acrdo. No restante, mantenho inclume a r. sentena fustigada. Custas processuais e recursais de 70% para o ru apelado e o restante para o autor apelante. Quanto aos honorrios advocatcios, pagar o banco demandado 15% sobre o valor apurado ao final, fixando os honorrios dos seus procuradores em R$ 500,00, observado o 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, suspensa a exigibilidade com relao ao autor, nos termos do art. 12 da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. -:::-

Quanto ao pedido de restituio de indbito, dispe o art. 964 do CC/1916: Todo aquele que recebeu o que no lhe era devido fica obrigado a restituir.

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MATERIAL - ASSALTO A RESIDNCIA - AGENTES SANITRIOS - SIMULAO - MUNICPIO AUSNCIA DE CULPA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Indenizao. Responsabilidade civil. No-caracterizao de culpa do Municpio. Pedido julgado improcedente.

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- Tratando-se de dano causado em razo de suposta omisso do Poder Pblico, de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. No restando caracterizada a omisso do Municpio no caso de assalto, no h falar em indenizao. APELAO CVEL N 1.0024.04.539765-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Vander Francisco Costa - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2005. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Audebert Delage - Trata-se de apelao interposta por Vander Francisco Costa, contra sentena de f. 65/70, que julgou improcedente a presente ao de indenizao por no vislumbrar a responsabilidade civil do Municpio de Belo Horizonte. O il. Juiz de 1 instncia condenou ainda o autor ao pagamento das custas e honorrios advocatcios em 10% do valor da causa, a serem depositados no prazo de 30 dias da cincia da presente deciso, sob pena de sofrer incidncia de correo monetria e juros de mora pela taxa Selic. Nas razes recursais acostadas s f. 71/78, alega Vander Francisco Costa que a responsabilidade pelo assalto ocorrido em sua residncia do Municpio de Belo Horizonte, tendo em vista que o problema da alta criminalidade notrio e exige providncias do Municpio no sentido de informar a populao sobre suas aes pblicas para evitar casos como o presente, em que os assaltantes se passaram por agentes pblicos para entrarem na residncia do autor. Como relatrio adoto, ainda, o da r. deciso hostilizada, acrescentando que as contra-razes foram regularmente apresentadas. A douta Procuradoria de Justia, com vista dos autos, manifestou-se, f. 97, pela desnecessidade de interveno ministerial no feito. Conheo do recurso, visto que preenchidos seus pressupostos de admissibilidade.
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Em face da supervenincia das frias forenses, deve ser rejeitada a preliminar de no-conhecimento do recurso, pois publicada a deciso em 25.06.05 (f. 70 v.), a apelao foi interposta em 10.08.05 (f. 71), sendo, portanto, tempestiva. Preliminar rejeitada. Trata-se de ao indenizatria, alegando o apelante que foi assaltado por bandidos usando uniformes e crachs de agentes sanitrios do municpio (agentes do Departamento de Controle de Zoonoses da Prefeitura de Belo Horizonte), entendendo que o Estado responsvel pelo fato, devendo responder pelos prejuzos causados em virtude de sua desdia, descaso e negligncia. Vejo que no caso de responsabilidade objetiva do Estado, porque tal s ocorre quando h ao do ente pblico, atravs de seus agentes, que provoca leso ao particular, seja moral ou material. De forma diversa, o fato descrito na inicial refere-se a uma suposta omisso do servio pblico, considerando que foi dito que o Estado no tomou as medidas cabveis para evitar o assalto que provocou o dano ao apelante. Portanto, em caso de omisso da Administrao Pblica, a responsabilidade civil passa a ser subjetiva, com a necessidade de prova da falta, atraso ou m realizao do servio pblico que provocou o evento lesivo.
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Acrescento lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, citado por Rui Stoco:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardiamente ou ineficientemente), de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode logicamente ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto , s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o Poder Pblico no estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razo para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqncias da leso. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade por comportamento ilcito. E, sendo responsabilidade por ato ilcito, necessariamente responsabilidade subjetiva... (Tratado de Responsabilidade Civil, 5. ed., So Paulo: RT, 2001, p. 751).

cada cidado permanentemente um dispositivo de segurana que lhe possa assegurar que contra ele no acontea qualquer atentado, assalto, etc. O apelante no conseguiu, ao longo de todo o processado, provar a negligncia do ru, demonstrando de que forma o crime poderia ser evitado. A omisso no foi provada e, conseqentemente, o nexo de causalidade tambm no; assim, no h como responsabilizar o ru pelo assalto ocorrido. Mister realar, novamente, que no caso em comento no se aplica a responsabilidade civil objetiva da Administrao; conforme lio do administrativista paulista Hely Lopes Meirelles:
O que a Constituio distingue o dano causado pelos agentes da Administrao (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenmenos da Natureza. Observe-se que o art. 37, 6, s atribuiu responsabilidade objetiva Administrao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto, o legislador constituinte s cobriu o risco administrativo da atuao ou inao dos servidores pblicos; no responsabilizou objetivamente a Administrao por atos predatrios de terceiros, nem por fenmenos naturais que causem danos aos particulares. Para a indenizao destes atos e de fatos estranhos atividade administrativa, observa-se o princpio geral da culpa civil, manifestada pela imprudncia, negligncia e impercia na realizao do servio pblico que causou ou ensejou o dano (Direito Administrativo Brasileiro, 22. ed., 1997, p. 567).

O roubo de uniformes e a utilizao dos mesmos por terceiros para a realizao de um assalto, por si s, no pode gerar automaticamente a responsabilizao do Estado. Em boa lio, temos que:
Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra o direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria (Responsabilidade Civil, 1989, Rio de Janeiro: Forense, Caio Mrio da Silva Pereira, p.83).

Se confrontarmos essa doutrina com o presente caso, no vamos encontrar uma norma preexistente ou comprovao de erro de conduta do Municpio a demonstrar que o Poder Pblico devesse colocar disposio de 96
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Analisando os autos, no vejo como responsabilizar o Municpio pelo acontecimento lastimvel ocorrido com o apelante, porque o crime foi praticado por terceiro e em razo da inexistncia de comprovao de culpa da Administrao quanto ao servio que deveria ser por ela prestado. Mesmo que a responsabilidade aplicvel ao presente caso fosse objetiva, no haveria como responsabilizar o Municpio, uma vez que no houve nem ao nem omisso do mesmo que fossem causa direta do assalto. Vale ressaltar que o nus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do

seu direito (art. 333, CPC); entrementes, no caso em comento, tal no restou comprovado. Na lio de Jos Frederico Marques:

Diante do exposto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso interposto para manter a sentena. Custas, ex lege.

A necessidade de provar para vencer, diz Wilhelm Kisch, tem o nome de nus da prova. No se trata de um direito ou de uma obrigao, e sim de nus, uma vez que a parte a quem incumbe fazer a prova do fato suportar as conseqncias e prejuzos de sua falta e omisso (Manual de Direito Processual Civil, So Paulo: Saraiva, p. 194).

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Moreira Diniz e Antnio Hlio Silva. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

AO DECLARATRIA - AUSNCIA - MORTE PRESUMIDA - DECLARAO - FASES LEGAIS ARRECADAO DE BENS - PUBLICAO DE EDITAIS - SUCESSO DEFINITIVA - ARTS. 22 A 39 DO CDIGO CIVIL - ART. 1.159 E SEGUINTES DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Civil. Processo. Ausncia. Morte presumida. Declarao. - Se se busca a declarao de ausncia e de morte presumida da pessoa desaparecida, a pretenso deve observar as fases previstas por lei. AGRAVO N 1.0182.05.931274-0/001 - Comarca de Conquista - Agravante: Jos Candido Rosa - Agravado: Joo Arlindo Pereira dos Santos repdo. p/curadora especial Consuelo Aparecida de Souza - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2005. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Conheo do recurso, aos seus pressupostos. Em procedimento de jurisdio voluntria, Jos Cndido Rosa, ora agravante, props ao de declarao de ausncia c/c declarao de morte presumida em desfavor Joo Arlindo Pereira dos Santos, para que, ento, pudessem ele e os herdeiros, em processo de inventrio, receber direitos - trabalhistas e securitrios deixados por Delcides Rosa. Ou melhor. Sendo, ao que consta, o agravante e demais irmos maternos os herdeiros de Delcides Rosa, sendo este, ao que parece, filho nico de Joo Arlindo Pereira dos Santos, quem se tem por ausente, desejam aqueles receber os respectivos valores perante a Caixa Econmica Federal, que lhes est a exigir, todavia, declarao de morte presumida deste. Da, pois, a propositura da presente ao, onde o digno Magistrado determinou a arrecadao dos bens e publicao de editais na forma dos arts. 1.160 e 1.161 do CPC. Contra esta deciso o presente recurso.
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Entretanto, pretende o agravante sejam declaradas de imediato a ausncia e a morte presumida daquele, sem se determinar a arrecadao de bens e publicao de editais, tudo nos termos dos arts. 6 e 38 do Cdigo Civil e 1.167, III, do CPC. Data venia, correta a deciso a quo. Repita-se, certo que pretendem os herdeiros o recebimento dos direitos deixados pelo falecido. Tambm induvidoso que buscam eles a declarao de ausncia e de morte presumida de Joo Arlindo Pereira dos Santos, quem, a rigor, sendo pai do falecido, receberia na ordem hereditria. -:::-

S que, sabidamente, a pretenso deve observar as fases previstas, desde a arrecadao de bens at a sucesso definitiva, nos termos dos arts. 22 a 39 do CC e 1.159 e seguintes do CPC. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Albergaria Costa e Schalcher Ventura. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - TRANSFERNCIA - ATO ADMINISTRATIVO - AUSNCIA DE MOTIVAO - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Administrativo. Servidor pblico municipal. Transferncia de seu local de trabalho. - Embora seja conferida Administrao a faculdade de transferir o local de trabalho do servidor, as circunstncias que autorizam tal transferncia devem ser comprometidas com o interesse pblico, no se compreendendo, portanto, como comportamento discricionrio, porquanto s se faz legtimo, ainda que para atender postulao do servidor, se amparado pela necessidade do servio; da a obrigatoriedade da motivao do ato, para que se conheam as razes de tal procedimento, a fim de adequ-las ao seu objetivo, evitando que tal instituto possa ser usado para punir o servidor. Sentena mantida, em reexame necessrio. REEXAME NECESSRIO N 1.0429.04.004266-6/001 - Comarca de Monte Azul - Remetente: J.D. Comarca de Monte Azul - Autores: Ivete Alves da Silva e outro - Ru: Secretrio Mun. de Educao de Mato Verde - Relator: Des. PINHEIRO LAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. 98
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Belo Horizonte, 19 de dezembro de 2005. - Pinheiro Lago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pinheiro Lago - Cuida-se, na hiptese, de reexame necessrio de sentena que, em sede de mandado de segurana, concedeu a segurana para anular o ato administrativo que impediu as impetrantes de assumir

seus cargos nos respectivos locais de trabalho na administrao municipal de Mato Verde/MG, determinando sejam estas confirmadas nos postos onde laboravam, conforme j explicitado na liminar ora confirmada, com o recebimento dos mesmos vencimentos, com todas as vantagens inerentes aos respectivos cargos, a partir do julgamento desta ao. Conheo da remessa, presentes seus pressupostos, no havendo recursos voluntrios. Trata-se de mandado de segurana impetrado em face de ato que transferiu as impetrantes para localidades distantes, causando-lhes transtornos em razo da dificuldade de locomoo para os novos postos de trabalho, sendo injustificvel tal alterao. A priori, imperioso salientar que o princpio constitucional da harmonia e independncia dos poderes no constitui bice reapreciao, pelo Poder Judicirio, de comportamentos concretizados pela Administrao; ao contrrio, justifica tal intromisso, na medida em que reclama controle concreto e efetivo entre os poderes, para evitar distores e desmandos, sem, contudo, descaracteriz-los. Assim leciona Jos Afonso da Silva:
H interferncias que visam o estabelecimento de um sistema de freio e contrapesos, busca de equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (Curso de Direito Constitucional Positivo. 6. ed., So Paulo: RT, 1990, p. 98).

atende s prescries consagradas pelo Texto Constitucional, pela legislao complementar ou ordinria ou pelo prprio regimento. Na espcie, longe de tentar provocar o exame do mrito do ato do Poder Executivo, o pedido inserto no presente mandamus busca apoio, para lograr xito, nas premissas anteriormente consideradas, ou seja, na no observncia dos preceitos presentes no ordenamento, sendo, por esse aspecto, perfeitamente possvel. Adentrando o cerne da questo, torna-se imperioso o registro de que a estabilidade conferida ao servidor pblico, transcorridos dois anos de exerccio de cargo efetivo, assegura a permanncia no servio, no no local de trabalho, constituindo prerrogativa da Administrao, desde que adequadamente configuradas circunstncias comprometidas com o interesse pblico, a sua remoo. Para que se efetue a anlise dessas circunstncias, necessrio, de qualquer modo, que o ato administrativo que determina a remoo seja motivado, com o apontamento das razes que levaram o Poder Pblico a optar por proceder de tal forma, at mesmo como meio de evitar o cometimento de arbitrariedades. Assim, a mudana do servidor para o desempenho de funes em lugar distinto daquele onde estava lotado constitui prerrogativa que se confere Administrao, no se compreendendo, no entanto, como comportamento discricionrio, porque s se faz legtimo, ainda que para atender postulao do servidor, se amparado pela necessidade do servio; da a obrigatoriedade de motivao do ato, para que se conheam as razes de tal procedimento, a fim de adequ-las ao seu objetivo, evitando at que tal instituto seja usado para punir o servidor. No caso em tela, o que se tem um comportamento do Prefeito do Municpio de Mato Verde, por sua Secretria de Educao, que no pode ser tido como legtimo, j que desprovido de ato formal, sem a devida motivao, que d a entender que o real fundamento, na hiptese, para a sua prtica, foi a existncia de desavenas polticas.
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claro que esse controle no se revela absoluto, j que vedado ao Poder Judicirio apreciar o contedo presente nos atos administrativos, devendo cingir a anlise aos seus aspectos formais. Mas, de qualquer maneira, nada impede que a estrutura que integra o Judicirio seja provocada para examinar se a forma que foi responsvel pela exteriorizao de determinado comportamento proveniente do Poder Executivo

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Tal constatao, por sua vez, corroborada nas informaes prestadas pela autoridade coatora, a qual, no entendimento adotado pelo d. Magistrado sentenciante, in verbis:
...no desmentiu os fatos narrados pelas impetrantes, limitando-se a tentar justificar os atos de remanejamento da servidora Ivete Alves da Silva, ao argumento de que os praticou ao amparo do poder discricionrio, sendo que, em relao s demais, anunciou nas informaes que foram chamadas a trabalhar nos postos de trabalho reclamados.

locomoo e impossibilitando-lhes a continuidade no cargo pblico. O ato impugnado, destarte, classifica-se como arbitrrio e violador de direito lquido e certo das impetrantes. Na abalizada lio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Direito Administrativo, 7. ed., So Paulo: Atlas, 1996, p. 63):
...se a lei d Administrao os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, porque tem em vista atender ao interesse pblico geral, que no pode ceder diante do interesse individual. Em conseqncia, se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo poltico, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estar fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse pblico e, em conseqncia, estar se desviando da finalidade pblica prevista na lei. Da o vcio do desvio de poder ou desvio de finalidade.

Da exegese do material coligido aos autos, depreende-se que h, entre as partes, inequvoca animosidade, a qual teria ensejado o ato administrativo impugnado, sendo, inclusive, prolatada sentena em caso semelhante ao sub iudice, conforme f.45/49. Acostados aos autos, esto alguns requerimentos, assinados individualmente pelas impetrantes, no sentido de que sejam reintegradas ao local de trabalho originalmente designado, justificando-se os pedidos pela dificuldade de locomoo at os novos postos de trabalho. Aduzem as impetrantes, no intuito de demonstrar com maior verossimilhana as intenes meramente polticas do Prefeito Municipal e da autoridade coatora em transferi-las de localidade por vingana poltica, que foram demitidas pelo Prefeito em fevereiro de 2001, tendo sido reintegradas somente ao final de 2003, por fora de sentena judicial, havendo, ainda, resistncia quanto ao cumprimento desta. Assim, exsurge cristalina a vindita emanada da Administrao, que, em represlia circunstncia de as servidoras no se alinharem faco poltica do atual alcaide do Municpio de Mato Verde, as colocou para exercer as funes para as quais prestaram concurso em local distante daquele em que estavam lotadas, causando-lhes dificuldades de -:::-

De se observar, outrossim, que, forte na sentena monocrtica e nos documentos de f. 29 e 38, no h qualquer justificativa para a designao das servidoras impetrantes para outra localidade em seus termos de designao, vale dizer, resta nulo de pleno direito o ato administrativo eivado de vcio, visto que ausentes nele a motivao e o interesse pblico que o justifique. Com tais consideraes, em reexame necessrio, mantenho inclume a sentena proferida pelo Juzo a quo. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvim Soares e Edivaldo George dos Santos. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO.

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS INVESTIGAO CRIMINAL - POLICIAL MILITAR - PRTICA DE ATOS ABUSIVOS E ILEGAIS AUSNCIA DE PROVA - ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Direito Civil. Responsabilidade civil do Estado. Alegao de prtica de atos abusivos e ilegais por policiais militares. Estrito cumprimento do dever legal. Excesso no comprovado. - No cabvel a responsabilizao do Estado por constrangimento causado em razo de investigao criminal, se no ficar comprovado que a autoridade policial foi alm do estrito cumprimento do dever legal, agindo com ilegalidade ou abuso de poder. APELAO CVEL N 1.0702.01.015956-5/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: V.J.P. Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2005. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Mrcio dos Santos Silva. O Sr. Des. Moreira Diniz - Cuida-se de apelo aviado por V.J.P. contra sentena do MM. Juiz da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que julgou improcedente o pedido de indenizao por danos morais e materiais formulado contra o Estado de Minas Gerais. No arrazoado recursal, o autor alega que as provas demonstram a imprudente e irresponsvel invaso de seu domiclio, a injusta acusao e a agresso verbal, fsica e moral que sofreu. Afirma que policiais militares despreparados e prepotentes o humilharam, acusaram-no e prenderam-no como acusado de estupro de sua enteada. Assevera que depois do ocorrido teve que se mudar do bairro, perdeu seu emprego de pedreiro e at o momento est desempregado, pois passou a ser malvisto na cidade. Observo que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheo do recurso. O autor afirma que, no dia 10 de outubro de 2002, sua residncia foi violentamente invadida por policiais militares, que alegaram estar procura de 80 quilos de maconha, e acusaram-no de manter relaes sexuais com sua enteada, que poca tinha dois anos de idade. Sustenta que os policiais reviraram seus pertences, jogando fora todos os alimentos armazenados e, nada encontrando, algemaramno, levando-o, junto com sua enteada, para que esta fosse examinada. Informa que os exames no apontaram nenhum sinal de abuso sexual na menor e que ambos foram levados 109 Cia. da Polcia Militar, onde sua companheira e os outros filhos estavam detidos; sendo que, ali, um policial militar lhe ofereceu uma cesta bsica para que no desse entrevista sobre as agresses que teria sofrido, consistentes em tapas, safanes e empurres contra a parede. Segundo o apelante, tais fatos causaram humilhao, constrangimento e prejuzos. Afirma que teve que deixar o imvel em que morava de aluguel, ganhou apelidos vexatrios, mudou-se de bairro em razo da discriminao
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que passou a sofrer, perdeu o emprego, e at o momento no conseguiu outro. Pede indenizao por danos morais, no montante de 500 salrios mnimos, e reparao dos danos materiais no valor de R$ 8.000,00, correspondente ao salrio que teria recebido durante os oito meses em que ficou desempregado. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o apelante no trouxe aos autos qualquer prova relativa aos alegados danos materiais. No demonstrou que estava trabalhando poca do ocorrido, nem que depois disso tenha sido demitido; nem sequer provou que est desempregado. Ademais, calcula o valor da indenizao tomando por base um salrio mensal de R$1.000,00, mas tambm no demonstra que percebia rendimentos de tal monta antes da alegada demisso. Contrariando as afirmaes do apelante de que ficou desempregado, a testemunha Edileusa dos Anjos Pereira afirma que o autor trabalha como pedreiro; que v o autor trabalhando como pedreiro; que tambm o autor trabalha na roa (f. 89). O nico depoimento que se aproxima do alegado pelo autor foi prestado por Marilei Torres da Silva, que informa que o autor trabalhava como pedreiro, mas foi dispensado do servio em decorrncia do fato (f. 90). Contudo, a testemunha afirma que soube disso porque ouviu comentrios, restando demonstrada a fragilidade de tal prova, especialmente se considerarmos que se cuida de depoimento isolado. Note-se que foram ouvidos outros ex-vizinhos do apelante, mas nenhum deles repetiu a mesma informao. Passando anlise do outro pedido, no resta dvida de que a falsa imputao de fato criminoso, especialmente quando esta culmina com a divulgao em programas de rdio e televiso, causadora de constrangimento e dor moral. Mas, para que haja a responsabilizao do Poder Pblico, esse constrangimento deve 102
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estar ligado a uma ao omissiva ou comissiva do Estado, por meio de seus agentes. E, neste caso, h ainda uma peculiaridade que deve ser considerada: no basta a simples constatao do envolvimento de agentes estatais; necessria a comprovao da prtica de atos ilegais e abusivos. Isso porque, ao receber a denncia de que um crime foi ou est sendo cometido, incumbe autoridade policial proceder s investigaes, agindo em estrito cumprimento do dever legal. Diante disso, conclui-se que s possvel falar em responsabilidade do Estado no caso de excesso dos policiais militares. Mas, compulsando os autos, verifico que no h comprovao do uso de violncia ou de abuso de poder por parte dos policiais que procederam investigao. Foi aberta sindicncia junto ao Trigsimo Segundo Batalho de Polcia Militar de Minas Gerais, com a finalidade de apurar as queixas de invaso de domiclio e irregularidade na atuao de policiais militares; e, depois de ouvidos os envolvidos e as testemunhas, concluiu-se que as acusaes eram inverdicas, arquivando-se os autos (f. 34/53). De fato, nota-se que as declaraes prestadas pelo apelante e por sua esposa quele Batalho divergem da verso apresentada pelos policiais e no foram confirmadas por nenhuma das testemunhas ouvidas. Mrcio Luiz Nogueira e Milka Francisca da Silva, que constaram como testemunhas no boletim de ocorrncia (f. 47/48), bem como Fbio Silva Nogueira, que tambm presenciou a ao da polcia, afirmaram que os agentes policiais no entraram na casa do autor, que no houve atrito entre os envolvidos, nem tratamento grosseiro ou hostil. Os depoimentos das testemunhas foram unnimes, ainda, no sentido de que no viram o apelante ser acusado por envolvimento com drogas, e de que o mesmo no foi algemado (f. 38/40). Tais afirmaes foram reiteradas em juzo, na audincia de instruo e julgamento,

em que tambm foram ouvidas outras testemunhas, arroladas pelo autor (f. 89/95). Dentre estas, duas afirmaram no ter presenciado a ao da polcia, e a outra informou que viu os agentes entrarem na residncia do apelante, mas no narra em que circunstncias, e diz no ter visto se este saiu algemado. Considerando, ainda, as declaraes prestadas pelos policiais militares envolvidos, constata-se que o nico ponto sobre o qual restou alguma controvrsia diz respeito sua entrada ou no na residncia do apelante. De qualquer forma, os dois policiais que admitiram ter entrado na casa (f. 42/43) informaram que foram autorizados pelo prprio autor. E, embora este afirme o contrrio, no logrou comprovar a invaso. Da mesma maneira, no h prova de que sua casa foi revirada procura de drogas, de que foi agredido com tapas, safanes e empurres, ou de que lhe foi oferecida uma cesta bsica em troca do seu silncio acerca do ocorrido. Diante disso, aplica-se a norma contida no inciso I do art. 333 do Cdigo de Processo Civil, segundo a qual o nus da prova incumbe ao autor, em relao ao fato constitutivo do seu direito. Sendo assim, no havendo comprovao da prtica de atos ilegais e abusivos pelos policiais -:::-

militares no exerccio de suas atribuies legais, no h que se falar em responsabilizao civil do Estado. O que se constatou que, recebida a denncia annima, os policiais dirigiram-se casa do suspeito, a fim de esclarecer os fatos. Pelo que consta dos autos, o prprio apelante concordou em levar a enteada para fazer os exames, imediatamente, demonstrando sua inocncia. Mas isso no muda o fato de que a autoridade policial agiu corretamente, pois, antes de assim proceder, no poderia saber se a denncia era verdadeira, incumbindo-lhe investigar. Se, no entanto, constatar-se que a denncia era falsa, eventual reparao de danos deve ser pleiteada contra quem agiu com calnia, e no contra o Estado, que apenas cumpriu seu dever de persecuo penal. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante; suspensa a exigibilidade, ante os termos do art. 12 da Lei 1.060/50. O Sr. Des. Antnio Hlio Silva - De acordo. O Sr. Des. Almeida Melo - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

INDENIZAO - RELAO DE CONSUMO - FORNECEDOR DE SERVIO - EMPRESA DE TELEFONIA - DENUNCIAO DA LIDE - CABIMENTO - ART. 88 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Ao de indenizao. Relao de consumo. Fornecedor de servio. Denunciao da lide. Cabimento. No-aplicao do art. 88 da Lei 8.078/90. - A denunciao da lide consiste em chamar um terceiro, que mantenha um vnculo de direito com a parte denunciante, para responder pela garantia do negcio jurdico, caso o denunciante saia vencido no processo. - O art. 13 da Lei 8.078/90 abrange to-somente as hipteses de responsabilizao do comerciante por defeitos do produto, evidenciando o carter restrito da regra contida no art. 88, impedindo sua aplicao analgica aos fornecedores de servio. AGRAVO DE INSTRUMENTO n 1.0015.05.022642-0/001 - Comarca de Alm Paraba Relator: Des. IRMAR FERREIRA CAMPOS
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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 1.0015.05.0226420/001, da Comarca de Alm Paraba, sendo agravante Ana Rita Bezerra Vicente, agravada Telemig Celular S.A. e interessado Banco Cooperativo Sicredi S.A., acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha, e dele participaram os Desembargadores Irmar Ferreira Campos (Relator), Luciano Pinto (1 Vogal) e Mrcia De Paoli Balbino (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2005. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Irmar Ferreira Campos Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ana Rita Bezerra Vicente contra deciso constante s f. 12/13 que, nos autos da ao de indenizao, acolheu a denunciao da lide, determinando a citao do denunciado. Sustenta a agravante que h vedao legal e expressa contida no art. 88 da Lei 8.078/90 quanto denunciao da lide nas causas que envolvam relao de consumo, que a agravada tem uma clara tentativa de emperrar o processo e est litigando de m f. Requer que seja dado efeito suspensivo ao agravo, que seja afastada e proibida a denunciao da lide e que a agravada seja condenada por litigncia de m-f. O recurso foi recebido em ambos os efeitos. 104
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O ilustre Magistrado a quo, s f. 53/56, prestou informaes sobre a matria agravada. A agravada apresentou contraminuta s f. 58/111. Verifico que o recurso no merece prosperar. Restringe-se o recurso reforma da deciso agravada para declarar ineficaz a denunciao da lide feita pela agravada. A denunciao da lide consiste em chamar um terceiro, que mantenha um vnculo de direito com a parte denunciante, para responder pela garantia do negcio jurdico, caso a denunciante saia vencido no processo. De acordo com o art. 70, III, do CPC, obrigatria a denunciao da lide quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar em ao regressiva.
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico Ihe resulta; II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.

In casu, a denunciao da lide ser obrigatria por fora do contrato celebrado entre o Banco Cooperativo Sicredi S.A. e a Telemig Celular, nos termos do inc. III do art. 70 do CPC. Alm disso, a Telemig Celular uma empresa fornecedora de servios, e o art. 13 da Lei 8.078/90 abrange to-somente as hipteses de responsabilizao do comerciante por defeitos do produto, evidenciando o carter restrito da regra contida no art. 88, impedindo sua aplicao analgica. Esto assim dispostos:

Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III no conservar adequadamente produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. Art. 88. Na hiptese do art. 13, pargrafo nico, deste Cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide.

2. Recurso especial conhecido e provido (STJ, 3 T., REsp. 464.466/MT, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 06.06.03). Processo Civil. Agravo de instrumento. Ao de indenizao. Denunciao da lide. Obrigatoriedade. Natureza do direito controvertido. Ausncia de prejuzo e direito de regresso. Relao de consumo. Possibilidade. Inteligncia dos arts. 13 e 88 da Lei 8.078, de 1990. A denunciao da lide, em princpio, abrange todas as causas do processo de conhecimento. A formao da lide secundria pode ser obrigatria ou facultativa, conforme o direito material disputado. Se a ausncia da denunciao do terceiro obstaculizar a soluo da controvrsia no direito de regresso, caracterizada est a hiptese de denunciao da lide obrigatria. Caso contrrio, ela facultativa. A Lei 8.078, de 1990, no vedou a denunciao da lide em toda e qualquer espcie de relao de consumo. Apenas restringiu a formulao da lide secundria nas hipteses previstas no art. 13, combinado com o art. 88 do mesmo diploma legal (TJMG, 17 Cm. Cvel, AI n 464253-3, Rel. Mrcia De Paoli Balbino, j. em 10.09.04). Ementa: Agravo de instrumento. Ao de responsabilidade civil. Consumidor. Denunciao da lide, com base no art. 70, III, CPC. Cabimento na espcie. O art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor abrange to-somente as hipteses de responsabilizao do comerciante por defeitos do produto, fato que evidencia o carter excepcional e restrito da regra contida no art. 88 da citada Lei, restando impossvel sua aplicao analgica s demais hipteses de responsabilizao dos fornecedores. Sendo o dever de indenizar, regressivamente, resultante de lei ou de contrato, a denunciao da lide obrigatria, ex vi do disposto no art. 70, III, do CPC ( TJMG, 17 Cm. Cvel, AI n 475.033-8, Rel. Marin da Cunha, j. em 17.11.04).

Pela leitura dos citados dispositivos legais, apura-se que o prestador de servios como o caso da Telemig Celular no est includo entre as hipteses do art. 88, sendo, portanto, plenamente admissvel a denunciao da lide. Se o intuito do legislador fosse vedar a denunciao da lide em toda e qualquer responsabilidade civil decorrente de relao de consumo, teria estabelecido norma genrica nesse sentido, ao invs de restringir a vedao dessa modalidade de interveno de terceiros. Nesse sentido, a orientao jurisprudencial:
Ao de indenizao por dano moral. Pagamento indevido de cheque. Art. 88 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Denunciao da lide. 1. Havendo relao de consumo, vedada a denunciao da lide com relao s hipteses do art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor, determinando o art. 88 que a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide. Ora, o art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor cuida da responsabilidade do comerciante, o que no o caso, do fornecedor de servios, alcanado pelo art. 14 do mesmo Cdigo. Da que, em tal circunstncia, no h falar em vedao denunciao da lide com tal fundamento.

Assim, cuidando-se de causa relativa a responsabilidade por prestao de servio de telefonia, correta a deciso a quo, ao deferir o requerimento de denunciao da lide. Mediante o exposto, nego provimento ao recurso, para manter a deciso agravada. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 175, p. 73-336, out./dez. 2005

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AO POPULAR - REQUISITOS - MUNICPIO - ESTAO DE RDIO - BASE DE TELEFONIA CELULAR - AUTORIZAO - CONSTRUO E INSTALAO - ILEGALIDADE - DANO AO MEIO AMBIENTE E SADE - AUSNCIA DE PROVA INEQUVOCA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Constitucional e Administrativo. Ao popular. Municpio. Estao de rdio base de telefonia celular. Autorizao. Construo e instalao. Ilegalidade. Lesividade. Prova inequvoca. Ausncia. - A ao popular tem como pressupostos essenciais a ilegalidade do ato administrativo e a lesividade ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico e cultural. No serve para declarao, em tese, de ilegalidade, mas para apurao de fatos concretos e condenao, em caso de comprovada procedncia. - A presuno de legitimidade da autorizao administrativa deferida por Municpio, para construo e funcionamento de estao de rdio base destinada transmisso e recepo dos sinais de telefonia celular, no infirmada por simples alegao de irregularidades formais, sem a prova inequvoca dos fatos e dos prejuzos aduzidos na ao popular. Confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL N 1.0713.04.040833-6/001 - Comarca de Viosa - Apelantes: Mauro Soares Rosado e outro - Apelado: Municpio de Viosa, TNL PCS S.A. - Relator: Des. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em confirmar a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Belo Horizonte, 16 de fevereiro de 2006. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada TNL PCS S.A., o Dr. Andr Myssior. O Sr. Des. Almeida Melo - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Embora no determinada a remessa oficial, aplica-se, no caso, a regra do art. 19, caput, da Lei 4.717/65, que submete ao duplo grau de jurisdio a sentena de improcedncia de pedido formulado em ao popular. 106
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A sentena de f. 278/283-TJ julgou improcedente o pedido da ao popular promovida pelos apelantes contra o Municpio de Viosa e a TNL PCS S.A., visando anulao do Processo Administrativo n 1.564/03, no qual foi expedido alvar para construo e funcionamento, no Bairro Silvestre, na cidade de Viosa, de estao rdio base destinada transmisso e recepo dos sinais de telefonia celular. Os recorrentes dizem que, no processo administrativo que resultou a expedio do alvar em favor da segunda r, no foram observadas as exigncias da legislao do Municpio de Viosa, de manifestao prvia da Secretaria Municipal de Agricultura e Meio Ambiente, de realizao de estudo de impacto ambiental e de obteno do respectivo licenciamento. Aduzem que ocorreu a revelia da segunda r, TNL PCS S.A., que apresentou contestao aps exaurido o prazo legal. Alegam que est provado, nos autos, o impacto ambiental causado pela estao de rdio base de telefonia celular, com prejuzo sade humana. Argumentam que, no caso, deve ser aplicado o princpio da precauo.

Observo, inicialmente, que no tm relevncia para a soluo da causa os fundamentos do recurso voluntrio, que versam sobre a intempestividade da contestao apresentada pela segunda apelada, uma vez que esse fato no determina os efeitos da revelia em ao da espcie, tendo em vista a indisponibilidade dos direitos envolvidos (CPC, art. 320, II). A ao popular, regulada pela Lei 4.717/65, um instrumento de defesa da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros, em prol dos interesses da comunidade, sendo que o beneficirio direto e imediato desta ao no o autor, mas o povo. Essa ao tem como pressupostos essenciais a ilegalidade de ato administrativo e a decorrente lesividade ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico e cultural (CF, art. 5, LXXIII). O entendimento dos tribunais no sentido de que:
So pressupostos da ao popular, sem os quais a pretenso inacolhvel, entre outros: a lesividade do ato ao patrimnio pblico e que o ato lesivo seja contaminado de vcio ou defeito de nulidade ou anulabilidade. So, pois, duas as condies da actio populares, de coexistncia necessria e indeclinvel, que interessam ao debate. A falta de qualquer dessas condies afasta a admissibilidade da ao (RT 741/116). Processual civil. Ao popular. Lei 4.717/65. Requisitos. Ausncia da lesividade. Improcedncia. A ao popular reclama como requisitos de procedncia a ilegalidade e a lesividade do ato oriundo do poder pblico. (...) A lesividade que impe o ressarcimento aquela que onera, sem benefcios, o errio pblico (STJ, REsp. n 407.075/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 23.09.02, p. 244). Processual civil. Ao popular. Requisitos. Ausncia de lesividade. Liquidao de sentena. Apurao de danos. A orientao do STJ reiterada no sentido de que a procedncia da ao popular pressupe ntida configurao da existncia dos requisitos da ilegalidade e da lesividade (STJ, REsp. n

121.431/SP, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 25.04.05, p. 256). Processual civil. Ao popular. Lesividade. Prova. Necessidade. Na propositura da ao popular, no basta a afirmativa de ser o ato ilegal, necessria a prova da lesividade (STJ, REsp. n 250.593/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 04.09.00, p. 126).

Os documentos que instruem a petio inicial no podem ser assimilados como demonstrao dos prejuzos relatados pelos autores desta ao popular, uma vez que no constituem prova tcnica conclusiva da ocorrncia, no caso concreto, de danos ao meio ambiente e sade da populao da cidade de Viosa, em razo do funcionamento da estao de rdio base no Bairro Silvestre. Trata-se de cpias de boletins informativos e de trabalhos doutrinrios, que esto juntados s f. 61/144-TJ e que sugerem a possibilidade de riscos sade e ao meio ambiente causados pela radiao eletromagntica proveniente de estaes rdio base. Destaco que, nos documentos que contm dados cientficos e suas fontes, no se indicam, conclusivamente, efetivos malefcios sade humana e impacto ambiental negativo decorrentes da instalao de ERB. Neles so recomendadas posturas de precauo e esclarecidas a insuficincia de informao cientfica e a controvrsia existente sobre o assunto, no mbito das comunidades acadmica e mdica. Os autores dispensaram a instruo dilatria, a teor da petio de f. 277-TJ e no cumpriram o disposto no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. A legislao do Municpio de Viosa, mencionada nas razes recursais (Leis
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No caso, faltou a prova inequvoca dos danos ao meio ambiente e sade, que, segundo as razes do pedido, decorrem da instalao de antena de telefonia celular, cuja construo foi autorizada, pelo Municpio de Viosa, TNL PCS S.A. (f. 33/59-TJ).

Municipais 1.420/00 e 1.523/02), no foi juntada aos autos e, nos termos dos dispositivos contidos s f. 310/314-TJ, no impe, especificamente, a realizao de estudo de impacto ambiental e o licenciamento ambiental prvios para a autorizao de construo de equipamentos da espcie tratada. A presuno de legalidade e legitimidade dos atos administrativos praticados no infirmada por simples alegao de irregularidades formais, sem a prova segura dos fatos e dos prejuzos aduzidos na ao popular. A ao popular no uma declarao, em tese, de ilegalidade, mas a apurao de fatos concretos e a condenao, em caso de comprovada procedncia. Por isso, o desenvolvimento de atividade legal e regular, pela segunda apelada (f. 211/245-TJ), no pode ser inibida mediante afir-:::-

maes genricas do pedido desta ao popular, sem a prova inconcussa dos fatos. Anoto que o invocado princpio da precauo, tambm conhecido como princpio da prudncia, em matria ambiental, aplicvel, em juzo, somente quando se tratar de manifestao do poder de cautela do Juiz, e no em pronunciamento de mrito, no processo de conhecimento. Portanto, subsistem os fundamentos da deciso de primeiro grau. Em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - De acordo. O Sr. Des. Audebert Delage - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

ALIMENTOS - NATUREZA INTUITU FAMILIAE - MAIORIDADE DE UM DOS BENEFICIRIOS IRRELEVNCIA - REDUO DA PENSO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Exonerao de alimentos. Natureza intuitu familiae. - Fixados os alimentos de forma intuitu familiae, isto , de forma global, sem individualizar o montante de cada beneficirio, inexiste razo plausvel para sua reduo, em face de comprovada necessidade do beneficirio de referida prestao alimentcia. - A exonerao de algum alimentado no importa necessariamente em diminuio da penso alimentcia fixada, mxime quando comprovada a necessidade da manuteno do quantum anteriormente fixado. APELAO CVEL N 1.0024.03.058955-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: J.M.S. - Apelados: A.F.S., A.E.S., representados p/ me M.P.B. - Relator: Des. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. 108
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Belo Horizonte, 8 de novembro de 2005. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Cuidase de apelao r. sentena de f. 75/77, a qual julgou improcedente pedido constante de ao

de exonerao de penso alimentcia, entendendo que a maioridade de A.F.S., no caso presente, no causa de diminuio automtica dos alimentos, pois o credor remanescente A.E.S., ainda menor, carece de tal verba, no quantum estipulado nos autos inclusos. O recorrente, nas razes recursais de f. 78/81, sustenta que deve ser cassada a r. sentena, deferindo o pedido inicial, para o fim de ser decotada a penso que o apelante vinha pagando aos seus dois filhos no montante de 25% dos seus rendimentos, devendo sofrer reduo para 12,5%, uma vez que o seu filho A.F.S. no faz jus penso, pois atingiu a maioridade, trabalha, aufere renda e no faz curso superior. No foram apresentadas contra-razes. Concitado a opinar no feito, a douta Procuradoria-Geral de Justia emite judicioso parecer de f. 91/95, manifestando-se pelo parcial provimento do recurso, adequando os alimentos ao patamar de 20% dos rendimentos lquidos do apelante. Conheo do recurso, desde que atendidos os pressupostos que regem a sua admissibilidade. Trata-se de ao de exonerao de alimentos que foi julgada improcedente, em que requer a reduo da penso de 25% para 12,5% sobre os vencimentos lquidos do apelante, ao fundamento de que o filho A.F.S. atingiu a maioridade, trabalha e no faz curso superior. Considerando-se que os alimentos foram fixados intuitu familiae, no havendo, portanto, fixao de um percentual ou frao para cada filho, nada obsta a que o valor correspondente a 25% dos rendimentos lquidos do apelante -:::-

seja mantido apenas para o filho A.E.S., com apenas 12 anos de idade. No entanto, no ficaram demonstradas pelo apelante, em momento algum, as circunstncias novas capazes de comprovar a reduo na sua capacidade financeira, a justificar a reduo da penso alimentcia fixada nos autos da ao de separao judicial; pelo contrrio, ficou provado que o alimentado A.E.S., menor, provou sua necessidade pela penso, como bem salientou o MM. Juiz a quo em sua deciso.
Ademais, o alimentado A.E.S., com apenas 12 anos, teve melhor sorte em provar a sua necessidade pela penso, uma vez que estuda e tem gastos com transporte escolar, material e alimentao. Lado outro, a genitora dos requeridos encontra-se adoentada. Logo, percebe-se que a exonerao proposta pelo autor seria prejudicial ao infante.

Assim, sendo os alimentos fixados como intuitu familiae, no comportam anlise individualizada de percentuais, sendo que o percentual fixado, ou seja, 25% do rendimento lquido do apelante, prov as necessidades bsicas do beneficirio. A princpio, entendo que o fato de um dos alimentados ter adquirido a maioridade e estar trabalhando, por si s, no tem o condo de justificar a reduo dos alimentos fixados como intuitu familiae, uma vez que provada a necessidade do outro alimentado. Em tais termos, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvim Soares e Edivaldo George dos Santos. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

MANDADO DE SEGURANA - ENERGIA ELTRICA - MEDIDOR ADULTERADO - PROVA REVISO DO FATURAMENTO - CABIMENTO - ART. 72 DA RESOLUO ANEEL 456/2000 INADIMPLEMENTO - CORTE NO FORNECIMENTO - POSSIBILIDADE DENEGAO DA ORDEM
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Ementa: Mandado de segurana. Energia eltrica. Fraude praticada pelo consumidor. Acerto de faturamento. Ameaa de corte no fornecimento de energia em caso de inadimplemento. Possibilidade. Direito lquido e certo. Ausncia. - Comprovada a fraude praticada pelo consumidor de energia eltrica, atravs da violao dos selos do medidor, lcita a cobrana dos valores referentes ao consumo do perodo pela concessionria do servio pblico, assim como a ameaa de corte em caso de inadimplemento dos respectivos valores, previamente comunicada, conforme a Resoluo 456 da Aneel Agncia Nacional de Energia Eltrica. - Ausente o direito lquido e certo a ser amparado no mandado de segurana, a ordem deve ser denegada. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0024.04.404194-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cemig - Cia. Energtica de Minas Gerais - Apelado: Mrcio dos Santos Ferreira - Autorid. Coatora: DiretorPresid. da Cemig - Cia. Energtica de Minas Gerais - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2005. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Mrcio dos Santos Ferreira em face do Diretor-Presidente da Companhia Energtica de Minas Gerais - Cemig, objetivando que a autoridade coatora se abstenha de praticar arbitrariamente o ato de suspender o fornecimento de energia eltrica na sua residncia. Adoto o relatrio da sentena de origem, acrescentando-lhe que a ilustre Juza concedeu a segurana, confirmando a liminar anteriormente deferida, para determinar que a autoridade apontada como coatora se abstenha de efetuar o corte de energia eltrica no endereo do apelado (f. 70/76). 110
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Inconformada, a apelante interps o presente recurso, pretendendo a reforma do decisum, sob as seguintes alegaes: que dvida no h sobre a legalidade na suspenso do fornecimento de energia eltrica, em se tratando de consumo clandestino ou fraude; que a Resoluo 456 da Aneel - Agncia Nacional de Energia Eltrica permite a suspenso do fornecimento de energia eltrica na hiptese dos autos; que no h direito lquido e certo sendo lesado; e que a cobrana dos valores se deu na forma regulamentada pela Aneel (f. 77/110). Regularmente intimado, o apelado apresentou contra-razes, pugnando pelo desprovimento do recurso (f. 113/116). Remetidos os autos d. ProcuradoriaGeral de Justia, o ilustre representante do Ministrio Pblico, Dr. Antnio Jos Chinelato, opinou pela confirmao da sentena, prejudicado o recurso voluntrio (f. 125/127). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Consta do termo de ocorrncia de irregularidades de f. 50 que a Cemig, atravs de inspeo realizada no imvel de propriedade do apelado, constatou que os selos de aferio da caixa de medio estavam rompidos, da por

que o medidor foi substitudo por outro na presena do apelado. Em virtude desse fato, a Cemig comunicou ao apelado, em 05.06.04, que realizou um acerto de faturamento, com base nos arts. 72 e 73 da Resoluo 456 da Aneel, facultando-lhe o pagamento do valor de R$ 8.488,20 ou a apresentao de recurso escrito junto concessionria no prazo de 10 dias (f. 54). Com efeito, restando configuradas nos autos as irregularidades praticadas no medidor de energia, lcita a cobrana dos valores referentes ao consumo de energia eltrica no pagos pelo apelado. Quanto ameaa no corte de energia eltrica em caso de inadimplncia, os arts. 72 e 90, I, da Resoluo 456 da Aneel assim dispem:
Art. 90. A concessionria poder suspender o fornecimento de imediato, quando verificar a ocorrncia de qualquer das seguintes situaes: I - utilizao de procedimentos irregulares referidos no art. 72; (...) Art. 72. Constatada a ocorrncia de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade no lhe seja atribuvel e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de no ter havido qualquer faturamento...

segurana ser concedido para proteger direito lquido e certo. E sobre esse requisito ensina Pontes de Miranda:
...A certeza e liquidez de um direito no podem resultar de dvida, quanto lei que rege esse direito, porque tal dvida subjetiva, existe e depende de condies interiores, de estados de conscincia e de convico dos juzes, e no da relao jurdica. Por mais duvidoso que se sinta o esprito do julgador na determinao da lei competente, isso no atua na situao jurdica que passa por esse acidente psquico do julgador, a ser incerta e contestvel. O direito existe, ou no existe; mas, existindo, por depender de provas, em dilaes, e ento incerto e ilquido (Comentrios Constituio de 1946, 2. ed., 1953, v. 4, p. 369-370).

No caso sub examine, restando caracterizada a fraude praticada no medidor de energia eltrica, localizado na propriedade do apelado, a Cemig est autorizada pela Aneel a cortar o fornecimento do servio, assim como em caso de inadimplncia dos valores posteriormente cobrados, ainda mais considerando-se que o apelado foi previamente comunicado acerca desse fato, com direito a recorrer da deciso da concessionria do servio pblico. Diante desses fatos, no h aqui direito lquido e certo a ser amparado pela via do mandamus. A jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia firme nesse sentido:
Mandado de segurana. Aviso prvio de suspenso do fornecimento de energia eltrica, em caso de no-pagamento da usuria, em razo do emprego de artifcio feito nos medidores. Inexistncia de ameaa a direito lquido e certo. Denegao da ordem que se confirma pelo improvimento do recurso. No tem direito lquido e certo a ser amparado por mandamus a empresa que, atravs de preposto, faz o emprego de artifcio nos seus medidores de consumo, e que, depois de apurado o verdadeiro consumo do perodo, recebe o aviso de que dever pagar a conta complementar, sob pena de suspenso do fornecimento de energia eltrica (TJMG, Ap.

Dessa forma, a Cemig, como concessionria de servio pblico, est autorizada pela Aneel a proceder reviso do faturamento e a suspender o fornecimento de energia eltrica em caso de fraude praticada pelo consumidor ou em caso de inadimplncia, como preferir o apelado. Isso porque a continuidade da prestao do servio essencial (art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor) dever ser assegurada, desde que haja contraprestao do devedor, devendo-se ressaltar que qualquer discordncia acerca dos valores faturados pela Cemig, em razo da fraude praticada, deve ser discutida em ao prpria. imperioso lembrar tambm que o art. 5 da Lei 1.533/51 dispe que o mandado de

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Cv. 232281-6, Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, j. em 07.12.01).

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Geraldo Augusto e Gouva Rios. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

Com essas consideraes, dou provimento ao recurso, para denegar a ordem.

AO DECLARATRIA - INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA - SCIO-GERENTE SOCIEDADE COMERCIAL - DBITO TRIBUTRIO - DOLO - AUSNCIA - RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA - NO-CARACTERIZAO - ART. 135, III, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL PROCEDNCIA DO PEDIDO - VOTO VENCIDO Ementa: Tributrio. Scio demandado por dvida da companhia. - O simples inadimplemento da dvida tributria no constitui infrao lei suficiente para responsabilizar o scio ou diretor, pessoalmente. O inadimplemento da sociedade pode decorrer do risco natural dos negcios, risco este inerente prpria vida empresarial, que no pode ser assimilada infrao. - Se a sociedade comercial no paga a dvida por estar impossibilitada, no h infrao dolosa, nem responsabilidade contingente. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justia. APELAO CVEL N 1.0024.04.429022-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Sebastio Elias de Oliveira - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL QUE NEGAVA PROVER O APELO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2005. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Cuidam os autos de recurso de apelao interposto contra a v. sentena de f. 136/139 que, na ao declaratria de inexistncia de relao jurdica movida por Sebastio Elias de Oliveira contra a Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes arbitrados em R$ 1.000,00. 112
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Inconformado, insurge-se o autor contra a sentena, requerendo em sede de preliminar fosse conhecido o agravo retido interposto contra a deciso que indeferiu o pedido de produo de prova testemunhal (f. 107/111), pela qual pretendia demonstrar que no participava da administrao financeira da empresa Objeto Comrcio, Servios e Representaes Ltda. No mrito, alega que a Fazenda Pblica Estadual estaria responsabilizando-o por dvidas tributrias da empresa antes mencionada, da qual se desligou em abril de 1998. Sustenta que jamais praticou atos contrrios lei ou ao contrato social da empresa, que pudessem lhe impor qualquer responsabilidade tributria (f. 141/155). A Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais ofertou as contra razes de f. 158/164, pugnando pelo desprovimento do apelo adverso. Desnecessria a interveno ministerial, na forma da Smula 189/STJ.

Conheo do recurso porque prprio, tempestivo e regularmente processado. Agravo retido. Pedido de produo de prova testemunhal indeferido. Em sede de preliminar, requer o apelante seja apreciado o agravo retido de f. 107/111, interposto contra a v. deciso de f. 106, que indeferiu o pedido de produo de prova testemunhal, pela qual o autor pretendia demonstrar que no participava da administrao das sociedades da qual o autor foi scio-diretor. Tendo o apelante expressamente requerido a apreciao do agravo em sede de preliminar da apelao, conforme determina o art. 523 do CPC, dele conheo, mas para lhe negar provimento. Embora a prova requerida pudesse ser, de fato, relevante para o deslinde do mrito do pedido inicial, no se deve perder de vista que da Fazenda Pblica Estadual o nus da prova de que o autor agiu ilicitamente, de forma a atrair a responsabilidade pelos dbitos tributrios das companhias comerciais ao tempo em que era delas diretor, na forma do art. 135, III, do CTN. Por isso, em princpio, da Fazenda Pblica Estadual, e no do autor, o risco da ausncia da prova. Outrossim, porque o mrito do pedido pode ser decidido a favor da parte a quem aproveitaria a argio de nulidade ( 2 do art. 249 do CPC), nego provimento ao agravo. Scio-diretor demandado por dvida de sociedade. Precedentes do egrgio Superior Tribunal de Justia. Conforme se infere do compulsar os autos, o autor Sebastio Elias de Oliveira foi scio-diretor da sociedade Objeto Comrcio,

Servios e Representaes Ltda., da qual se desligou em 2 de abril de 1998 (v. alterao contratual de f. 21/24). Ocorre que, em verdade, no foi naquela data que o autor se desligou da Objeto Representaes Ltda. Isso porque, em abril de 1998, ingressaram no quadro societrio da Objeto Ltda. duas outras empresas, Rede Participaes Ltda. e Premium S/C Ltda., e o autor era scio-diretor de ambas (v. f. 22). Somente em 14 de abril de 1999 foi que o autor Sebastio Elias de Oliveira desligou-se do quadro societrio da Rede Participaes Ltda. e da Premium Ltda. (v. f. 26/29 e 31/34). Por sua vez, os dbitos relacionados nos documentos de f. 38/47 referem-se ao perodo de janeiro de 1997 a junho de 2001. Ou seja: alcanam tanto o perodo em que o autor ainda era scio-diretor da Objeto Ltda., como o perodo posterior ao seu desligamento das empresas acima relacionadas. De toda forma, em sua defesa (f. 66/77), a Fazenda Pblica Estadual limita-se a consignar que a responsabilidade do autor pelos dbitos relacionados s f. 38/47 decorre do no-pagamento do tributo. Segundo a Fazenda Pblica Estadual, somente o no-pagamento do tributo constitui infrao lei, o que constitui causa para atribuir responsabilidade ao scio-gerente, na forma do art. 135, III, do CTN. Afirmou, tambm, que a empresa Objeto Ltda. encerrou suas atividades irregularmente. Data venia do douto Procurador da Fazenda Estadual, a sentena est a merecer reforma. Inicialmente, cumpre distinguir as hipteses previstas nos artigos 134 e 135, do Cdigo Tributrio Nacional, tantas vezes tomadas uma pela outra. Dispem os referidos dispositivos legais:
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Art. 134 - Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio; V - o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio; VI - os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razo do seu ofcio; VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas. Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidades, s de carter moratrio. Art. 135 - So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

em qualquer dos incisos acima transcritos nos atos ou nas omisses verificadas, ainda que mediante simples culpa. Basta que as pessoas ali relacionadas no tenham empregado o mximo de sua diligncia para o cumprimento da obrigao tributria principal - o pagamento dos tributos em tempo til. Mas sem que ocorra essa relao de causa e efeito, no h que se cogitar de solidariedade. O art. 135, por sua vez, disciplina hipteses diversas: aqui o terceiro atua com excesso de poderes ou em infrao lei ou s clusulas do contrato ou do estatuto. A hiptese no mais ser de subsidiariedade, porque no haver que se cogitar de impossibilidade de cumprimento da obrigao pelo contribuinte. A responsabilidade tributria ser transferida aos terceiros, que passam a ser os nicos responsveis, em substituio ao contribuinte originrio. Demais disso, o art. 135 no ressalva as penalidades de carter no moratrio, nem limita sua eficcia apenas obrigao principal, como acontece no art. 134. Ao contrrio, abrange quaisquer penalidades e obrigaes acessrias. Pode-se distinguir, ento, o seguinte: na hiptese do art. 134 no se deve perquirir se o terceiro agiu dolosamente, em contrariedade s normas de direito societrio; basta que tenha contribudo para o inadimplemento, e dever responder subsidiariamente pela obrigao, na hiptese de insuficincia do patrimnio da sociedade contribuinte. J no art. 135 do CTN, a responsabilidade tributria transfere-se para aquele que, dolosa e ilicitamente, deu causa exao. Nessa hiptese, a sociedade no responde, mas sim aquele terceiro. Misabel Abreu Machado Derzi, com a clareza que lhe peculiar, assim leciona em notas de atualizao da obra Direito Tributrio Brasileiro, do eminente Aliomar Baleeiro, diferenciando as hipteses de responsabilidade de terceiros previstas nos arts. 134 e 135 do Cdigo Tributrio Nacional:
Merece destaque o fato de que o art. 134 cria para o terceiro, que tem deveres de representao, administrao e fiscalizao, espcie

O art. 134 do Cdigo Tributrio Nacional estabelece hipteses de responsabilidade de terceiros para os casos em que o contribuinte se encontra impossibilitado de cumprir a obrigao principal. Todas as hipteses ali descritas tratam de pessoas que, de uma forma ou por outra, cometeram omisses de deveres que lhes incumbiam, segundo a lei fiscal. Embora a lei fale em solidariedade, a responsabilidade prevista no art. 134 de natureza subsidiria, porque somente ocorre quando o patrimnio social no puder satisfazer a dvida. De qualquer modo, para que surja aquela obrigao solidria prevista no art. 134 so necessrias duas condies: a impossibilidade econmica de o contribuinte satisfazer seu dbito e a participao daquele terceiro previsto 114

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de sano por ato ilcito, responsabilizando-o subsidiariamente pelo pagamento do tributo devido pelo contribuinte. O art. 134 supe apenas a culpa do responsvel, ainda que levssima, e a negligncia no perfeito cumprimento de tais deveres, em relao aos atos em que intervier ou s omisses cometidas. Ocorrendo dolo, o responsvel passa a responder pessoal e diretamente pelas dvidas contradas em nome do contribuinte, conforme dispe em seguida o art. 135. (...) Como se v, a responsabilidade dos terceiros, arrolados no art. 134, depende da ocorrncia de fato ilcito, posto em norma secundria: ter havido, em ao ou omisso, descumprimento do dever, legalmente previsto ou contratualmente nascido, de providenciar o recolhimento do tributo devido pelo contribuinte ou de fiscalizar o seu pagamento. Basta a culpa, ainda que levssima, para que se configure a responsabilidade do responsvel com as seguintes caractersticas: 1. ser subsidiria em relao responsabilidade do contribuinte, ou seja, apenas concretizvel na hiptese de inexistncia de bens no patrimnio do contribuinte ou de sua insuficincia; 2. ser solidria em relao aos responsveis entre si, existindo mais de um deles, no plo passivo da obrigao, como entre os scios nas sociedades de pessoas; 3. estende-se, em matria de penalidades, apenas s multas moratrias, exceo oriunda do fato de que o atraso no pagamento decorre de ato imputvel ao prprio responsvel, obrigado ao cumprimento tempestivo dos deveres de administrao ou fiscalizao. O art. 134 no traz, portanto, nenhuma modificao das leis comerciais, porque elege como responsveis apenas os scios nas sociedades de pessoas, que, luz dos institutos de Direito Privado, j esto solidria e pessoalmente obrigadas pelos dbitos sociais perante os credores, a saber, os scios na sociedade em nome coletivo, ou o scio de capital, na sociedade de capital e indstria, etc. O Cdigo Tributrio gradua ainda, segundo o grau de culpa, a responsabilidade dos terceiros arrolados no art. 134. Se houver dolo no descumprimento do dever por parte daqueles terceiros, aplicar-se- espcie o art. 135 e no o 134; e mais, a responsabilidade estender-se- s infraes, segundo o art. 137, III (in ob. cit., p. 753/755).

E versando sobre o referido art. 135, prossegue a renomada jurista:


Como deixa claro Aliomar Baleeiro, o terceiro que age com dolo, contrariando a lei, o mandato, o contrato social ou estatuto, dos quais decorrem os seus deveres, em relao ao contribuinte, de representao e administrao, torna-se, no lugar do prprio contribuinte, o nico responsvel pelos tributos decorrentes daquela infrao. que o representante, o mandatrio e o administrador com poderes de deciso - inclusive aqueles arrolados no art. 134 - podem abusar dos poderes que tm, em detrimento dos interesses dos contribuintes. Muito se tem discutido a respeito da verdadeira inteligncia e extenso da expresso resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto, constante do art. 135 do CTN. Certa doutrina entende que a responsabilidade pessoal e exclusiva dos terceiros, arrolados no art. 135, se desencadearia com a simples ausncia de recolhimento do tributo devido - sem dvida um ilcito ou infrao de lei. Mas, se assim fosse, qual seria a diferena entre os arts. 134 e 135? Observe-se que as mesmas pessoas, mencionadas no art. 134, esto repetidas no art. 135, I. Por qu? Ora, o art. 134, ao contrrio do art. 135, mantm no plo passivo da relao, em favor da Fazenda Pblica, tanto o contribuinte, como o responsvel; o primeiro, em carter preferencial, o segundo, subsidiariamente, bastando para isso o descumprimento do dever de pagar o tributo devido pelo contribuinte ou a negligncia na fiscalizao do pagamento. A infringncia de tais deveres de fiscalizao, de representao e de boa administrao, que devem ser exercidos com diligncia e zelo, desencadeia a responsabilidade do terceiro. Por isso que hipteses de singelo nopagamento do tributo a cargo de terceiro se enquadram no art. 134, e no no art. 135. J o art. 135 transfere o dbito, nascido em nome do contribuinte, exclusivamente para o responsvel, que o substitui, inclusive em relao s hipteses mencionadas no art. 134. A nica justificativa para a liberao do contribuinte, que no integra o plo passivo, nas hipteses do art. 135, est no fato de que os crditos ali mencionados correspondem a obrigaes resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto. O ilcito assim

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prvio ou concomitante ao surgimento da obrigao (mas exterior norma tributria), e no posterior, como seria o caso do nopagamento do tributo. A lei que se infringe a lei comercial ou civil, no a lei tributria, agindo o terceiro contra os interesses do contribuinte. Da se explica que, no plo passivo, se mantenha apenas a figura do responsvel, no mais a do contribuinte, que viu, em seu nome, surgir dvida no autorizada, quer pela lei, quer pelo contrato social ou estatuto. (...) Nem seria razovel que, em detrimento dos interesses fazendrios, fosse afastado o contribuinte do plo passivo da obrigao, muitas vezes uma sociedade comercial de grande capacidade econmica, para ser substitudo por um gerente, diretor ou empregado, pelo simples fato de no ter sido pago o tributo. A aplicao do art. 135 supe assim: 1. a prtica de ato ilcito, dolosamente, pelas pessoas mencionadas no dispositivo; 2. ato ilcito, como infrao de lei, contrato social ou estatuto, normas que regem as relaes entre contribuinte e terceiro-responsvel, externamente norma tributria bsica ou matriz, da qual se origina o tributo; 3. a atuao tanto da norma bsica (que disciplina a obrigao tributria em sentido restrito) quanto da norma secundria (constante do art. 135 e que determina a responsabilidade do terceiro, pela prtica do ilcito). A peculiaridade do art. 135 est em que os atos ilcitos ali mencionados, que geram a responsabilidade do terceiro que os pratica, so causa (embora externa) do nascimento da obrigao tributria, contrada em nome do contribuinte; mas contrariamente a seus interesses. So, assim, do ponto de vista temporal, antes concomitantes ao acontecimento do fato gerador da norma bsica, que d origem obrigao. Por isso, o dispositivo menciona obrigaes resultantes de atos praticados com excesso de poderes, infrao de lei, contrato social ou estatuto (in ob. cit., 11. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 753-757).

Representaes Ltda., Rede Participaes Ltda. e Premium S/C Ltda. tenham encerrado suas atividades irregularmente, menos ainda de que isso ocorreu ao tempo em que o autor desempenhava as funes de scio-diretor. O documento juntado pela Fazenda Pblica Estadual visando demonstrar que houve a dissoluo irregular da sociedade Objeto Representaes Ltda. apenas uma consulta realizada no sistema da Fazenda Pblica Estadual, informando que a inscrio da empresa estaria bloqueada desde julho de 1999 (v. f. 78). Ocorre que o autor se desligou de todas as empresas acima em abril de 1999, ou seja, antes do alegado bloqueio da inscrio. Tambm convm registrar que boa parte dos PTAs relacionados s f. 38/47 so de natureza no contenciosa, ou seja, trata-se de valores declarados pelo contribuinte, mas no pagos. Com redobradas vnias, no comungo do entendimento de que o simples inadimplemento da dvida tributria constitua infrao lei suficiente para responsabilizar o scio ou diretor, pessoalmente. O inadimplemento da sociedade pode decorrer do risco natural dos negcios, risco este inerente prpria vida empresarial, que no pode ser assimilado infrao. Se a sociedade comercial no paga a dvida por estar impossibilitada, no h infrao dolosa, nem responsabilidade contingente. Como bem salientou a eminente Ministra Nancy Andrighi:
O no-recolhimento de um tributo configura ato contrrio lei, uma vez que prejudica o prprio fim social a que se destina a arrecadao. Todavia, h que se delimitar o exato sentido da expresso infrao legal, pois, a falta de pagamento do tributo ou no configura infrao legal e irrelevante falar-se em responsabilidade ou constitui violao da lei e, por conseguinte, nas precisas palavras do em. doutrinador Sacha Calmon, os scios seriam sempre os responsveis pelas dvidas da sociedade, quer nas relaes de Direito Pblico, quer nos negcios de Direito Privado,

Trazendo tais consideraes para o caso sob anlise, sem maior dificuldade percebe-se que no se pode atribuir responsabilidade ao autor, seja subsidiria, seja por transferncia. Em primeiro lugar, no h nos autos qualquer prova de que o autor tenha agido ilicitamente, ou que as sociedades Objeto Comrcio e 116
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pois o inadimplemento de qualquer obrigao constitui infrao lei. No nos parece seja esta a melhor exegese, visto que o mero descumprimento da obrigao principal, sem dolo ou fraude, constitui simples mora da empresa contribuinte, que contm nas normas tributrias pertinentes as respectivas sanes, mas no ato, que, por si s, viole a lei ou o estatuto social, a que deve observncia os scios-cotistas (2 T., REsp. 121021, Reg. 199700132463, j. em 15.08.00, pub. DJ de 11.09.00).

No caso vertente, nenhuma infrao foi imputada ao apelante. Em momento algum alegou-se, menos ainda provou-se, verbi gratia, que o diretor executado, mediante procedimentos ilcitos, tenha buscado encobrir a obrigao tributria, mediante escriturao contbil irregular. O renomado Humberto Teodoro Jnior, em sua consagrada obra Lei de Execuo Fiscal, leciona:
Sem embargo do que exps no tpico anterior, foroso reconhecer que a jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal tem admitido que a execuo fiscal de dbito da sociedade de responsabilidade limitada possa atingir bens dos cotistas-gerentes, nos termos do art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional. Mas essa co-responsabilidade, embora no dependa, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, de prvia inscrio do dbito tambm em nome do gerente, est, pela prpria lei, subordinada prtica de atos de abuso de gesto ou de violao da lei. Assim, uma vez opostos os embargos pelos gerentes, que negam sua responsabilidade pessoal pelo tributo, incumbe Fazenda exeqente demonstrar, concretamente, o ato ilcito que tenha sido cometido pelos gestores sociais, j que o simples inadimplemento da obrigao tributria, sem dolo ou fraude, representa mora da empresa contribuinte, mas no ato, por si s, violador da lei ou do estatuto social, por parte dos cotistas.

Em suma: o Pretrio Excelso no transformou o art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional numa fonte de obrigao objetiva e automtica dos scios pelas dvidas tributrias da sociedade. O que a jurisprudncia tem admitido - nas palavras do prprio Pretrio Excelso a citao dos scios-gerentes como responsveis pela sociedade, embora no tenham eles figurado na referida certido, para que seus bens particulares possam responder pelo dbito tributrio, desde que tenham agido com excesso de poderes ou infrao de lei ou do contrato social (RE 95.022, AC. de 04.10.83, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU de 04.11.83, p. 17146) (in op. cit., 7. ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 30-33).

Esse tambm o entendimento consagrado pela jurisprudncia atual e dominante do egrgio Superior Tribunal de Justia:
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Por isso, em respeito lei, necessrio que se comprove que o scio-gerente ou diretor, no exerccio de sua administrao, tenha praticado os atos elencados na forma do art. 135 do CTN.

A no ser assim, deixaria de existir, no direito brasileiro, a sociedade de capital, e toda e qualquer sociedade passaria automaticamente qualidade de sociedade solidria ou de pessoas, porque, como bvio, s se cogita da diferenciao dos tipos societrios aps o inadimplemento das obrigaes sociais, e nunca antes dele. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem, certo, facilitado o acesso da Fazenda Pblica execuo dos cotistas-gerentes, mas no a ponto de subverter princpios elementares, seja do direito comercial, seja do prprio direito tributrio, seja principalmente do direito processual, em termos da prova. (...) As hipteses de responsabilidade tributria definidas pelo art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional, pelas prprias palavras da lei, no se fundam no mero inadimplemento da sociedade contribuinte, mas na conduta dolosa especificamente apontada pelo prprio legislador, que vem a ser a ocorrncia de um fato gerador de tributo praticado com excesso de poder, infrao da lei ou violao do contrato social, por parte do gestor da pessoa jurdica. Como o dolo no se presume, adverte Ives Gandra da Silva Martins que se torna obrigatria a apurao, no s da hiptese dolosa como tambm, e necessariamente, da participao efetiva nela do terceiro indigitado como responsvel tributrio, nos termos do art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional (Selees Jurdicas, ADV, jun. 1983, p. 33).

Ementa: Tributrio e Processual Civil. Execuo fiscal. Responsabilidade de scio-gerente. Limites. Art. 135, III, do CTN. Precedentes. 1. Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributria imposta por sciogerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova infrao lei praticada pelo dirigente. 2. Em qualquer espcie de sociedade comercial, o patrimnio social que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Os diretores no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei n 6.404/76). 3. De acordo com o nosso ordenamento jurdico-tributrio, os scios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) so responsveis, por substituio, pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes da prtica de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. 4. O simples inadimplemento no caracteriza infrao legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de contrato social ou estatutos, no h falar em responsabilidade tributria do ex-scio a esse ttulo ou a ttulo de infrao legal. Inexistncia de responsabilidade tributria do ex-scio. 5. Precedentes desta Corte Superior. 6. Embargos de divergncia rejeitados (1 Seo, EREsp 174532/PR, Reg. 200001211480, Rel. Min. Jos Delgado, v.u., j. em 18.06.01, pub. DJ de 20.08.01, p. 342).

Concluso. Por todo o exposto, dou provimento ao apelo, para julgar procedente o pedido inicial, invertendo a responsabilidade pelos nus sucumbenciais. Custas, pela Fazenda Pblica Estadual, isenta. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR. O RELATOR DAVA PROVIMENTO. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Francisco Figueiredo) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 06.12.05, a pedido do Revisor, aps votar o Relator dando provimento. Com a palavra o Des. Caetano Levi Lopes. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente. Acompanho o Relator, anotando que no existe prova de dissoluo irregular da devedora principal, porque no houve, verificando o processo, certido de oficial de justia informando que a pessoa jurdica teria desaparecido. O Sr. Des Francisco Figueiredo - Maxima concessa venia, no vejo como agasalhar a tese recursal trazida quanto perspectiva de excluso de responsabilidade do scio, ora autor do pedido declaratrio, pelos tributos que deixaram de ser recolhidos, pois a matria aqui debatida tem seus contornos definidos no Cdigo Tributrio Nacional, especificamente em seu art. 135, III, o que faz com que dita responsabilidade seja estendida aos scios, principalmente quando investidos de funo gerencial e em hiptese de anmala extino da firma, nos moldes como concluiu a sentena. No ser demais lembrar que o prprio art. 10 do Decreto 3.708/19 - muito anteriormente ao

Por todo o exposto, se o apelante foi scio-diretor das empresas acima indicadas, mas delas se afastou antes da constituio de boa parte dos dbitos relacionados na inicial, e, principalmente, no havendo qualquer meno ou prova de prtica de atos em violao ao estatuto ou lei, e no havendo prova segura de que a sociedade se dissolveu irregularmente, ao tempo em que o apelante exercia sua direo, no h como responsabiliz-lo, pessoalmente, pelas dvidas fiscais da sociedade. 118
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Cdigo Tributrio Nacional - j afirmava tambm que os scios-gerentes respondem pelas obrigaes da sociedade e pelos atos praticados com violao de lei. nesse sentido que este Tribunal tem decidido em reiterados julgamentos, na mesma tica da orientao tambm j firmada modernamente pelo egrgio Superior Tribunal de Justia, verbis:
O scio-gerente de sociedade de responsabilidade limitada por cotas, por substituio, objetivamente responsvel pela dvida fiscal apurada, contempornea ao perodo do seu gerenciamento, constituindo violao lei o no-recolhimento, a tempo e modo, dos crditos correspondentes obrigao tributria. A dissoluo regular da sociedade no derrisca este liame. Multiplicidade de precedentes jurisprudenciais. Recurso improvido (Resp. n 62.752-4/ SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira).

Art. 134 - Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes. Art. 135 - So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

Este o entendimento deste eg. Tribunal de Justia, como se constata dos julgados adiante colacionados:
Tributrio. Sociedade limitada. Extino irregular. Responsabilidade dos scios. O crdito tributrio decorrente de extino irregular da empresa, por infrao lei ou contrato, responsabiliza os scios, nos termos do prescrito no art. 135, III, do CTN. Recurso provido (3 CC, Agravo de Instrumento n 247.848-5, Rel. Des. Lucas Svio Vasconcelos Gomes, j. em 30.11.01). A dissoluo irregular de sociedade por quotas de responsabilidade limitada provoca a possibilidade de penhora de bens do scio por dvida da pessoa jurdica. Aplicao do art. 10 da Lei 3.708/19 e da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (4 CC, Agravo de Instrumento n 190.897-9, Rel. Des. Bady Curi, j. em 22.02.01). Execuo fiscal. Scio cotista sem poder de administrao. Responsabilidade pelas obrigaes tributrias, como substituto. - Ocorrendo a dissoluo ilegal da sociedade, todos os scios, mesmo os que no detm poderes de gerncia, respondem pela integralidade dos encargos fiscais. - Recurso a que se nega provimento (2 CC, Apelao Cvel n 159.646-9, Rel. Des. Lcio Urbano, j. em 19.05.00).

Fica, por a, mais do que patente que, sendo o scio-gerente responsvel pelas obrigaes tributrias da sociedade, ele realmente parte legtima passiva para responder pela dvida. Assim, inegvel que houve dupla violao lei: primeiro, pelos tributos devidos e, segundo, pelo ilcito desaparecimento da sociedade da qual fazia parte. Alis, como bem enfatizado na sentena, de se ver pelo documento de f. 49 que o apelante exerceu, sem ressalva alguma, o cargo de scio-gerente da empresa autuada, inclusive participando de duas outras tambm componentes do quadro societrio da primeira, pelo que, na exata compreenso do art. 123 do Diploma Tributrio, resta at desinfluente e inservvel a declarao de f. 36. No estgio em que se encontra a ao e diante das provas at agora existentes, no possvel proceder excluso do apelante da relao processual e muito menos consider-lo imune de responsabilidade pela dvida fiscal, j que o Cdigo Tributrio Nacional, em seus arts. 134 e 135, assim dispe:

Nessa mesma tica e robustecendo minha convico sobre a matria, assim tambm deliberei em julgamentos anlogos, como o foram entre outros casos - nos Recursos 150.925-6.01, 247.259-5.00, 284.502-2.00 e 295.172-1.00.
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Por sua vez, o colendo Superior Tribunal de Justia tambm j se pronunciou a respeito:
Recurso especial. Coobrigao solidria do mandatrio. Arts. 134, III, e 135, III, do CTN. Auto de infrao, crdito tributrio no contencioso. Incluso do nome devida. Existncia de relao jurdica entre o Fisco e o responsvel solidrio. Recurso especial a que se nega provimento. 1 - No comete infringncia aos arts. 134, III, e 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional, o acrdo que reconhece a existncia de relao jurdica entre o procurador da empresa autuada e o Fisco estadual, para fins de inscrio do seu nome como coobrigado solidrio em auto de infrao relativo cobrana de ICMS, visto que, poca da constituio do dbito, era, o mesmo, mandatrio da empresa. 2 - A incluso do nome do procurador da empresa autuada no implica, necessariamente, que venha a ser responsabilizado pessoalmente (art. 135, III), pelos dbitos existentes. Esta responsabilidade pessoal, caso existente, dever ser oportunamente apurada e comprovada pelo Fisco e debatida, ainda, em sede de embargos do devedor caso venha a ser promovida a execuo fiscal do dbito. No momento, tudo o que se discute a existncia ou no da relao jurdica entre o recorrente, mandatrio da empresa autuada, e o Fisco estadual. Essa relao jurdica existe, sim. o que diz o art. 134, III, do CTN. 3 - Recurso especial desprovido (1 T., REsp. n 245.489/MG, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 05.06.00). Tributrio. Embargos execuo. Sociedade extinta irregularmente. Responsabilidade dos scios. - A extino irregular da sociedade acarreta a responsabilidade dos scios pelo pagamento da dvida tributria, nos termos do art. 135, CTN.

- Precedentes (2 T., REsp. n 60.231/SP, Rel. Min. Amrico Luz, j. em 07.08.95).

Finalmente, colocando verdadeira p de cal no assunto, importante transcrever arestos oriundos do Excelso Supremo Tribunal Federal, no mesmo sentido:
Dbito tributrio de sociedade limitada. Extinta a firma de forma irregular, pode a execuo fiscal recair em bens do gerente ou qualquer outro scio, se o crdito tributrio resulte de infrao lei ou ao contrato. Tratando-se de substituio processual, no bice execuo o no figurar o nome do executado na certido de dvida (RE n 99.509-9, Rel. Min. Carlos Madeira, j. em 06.12.85). Constitui infrao da lei e do contrato, com a conseqente responsabilidade do scio-gerente, o desaparecimento da sociedade sem sua prvia dissoluo legal e sem o pagamento das dvidas tributrias (2 T., RE n 115.652-0/RJ, Rel. Min. Djaci Falco, j. em 04.03.88).

Enfim, restando evidente a atuao gestora na empresa a que aludem os autos, incumbiria ao scio-gerente, ento, na busca do pleito declaratrio, demonstrar que no exerceu as funes que lhe foram confiadas, o que, contudo, no logrou provar nestes autos. Nessa conformidade e conquanto respeitvel o entendimento do eminente Relator, dele ouso divergir para confirmar a sentena em sua inteireza e, por conseqncia, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante. Smula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL QUE NEGAVA PROVER O APELO. -:::-

CONSIGNAO EM PAGAMENTO - SEGURO - PRMIO - ATRASO NO PAGAMENTO RESCISO UNILATERAL - CLUSULA ABUSIVA - NULIDADE CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Consignao em pagamento. Seguro. Atraso no pagamento do prmio. Resciso unilateral do contrato. Impossibilidade. 120
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- Verificando-se a abusividade de clusula inserida em contrato de seguro de automvel, que prev o cancelamento automtico da aplice no caso de atraso no pagamento dos prmios, deve ser declarada a sua nulidade. - Por se tratar de uma relao de consumo protegida pelas disposies do artigo 51 do CDC, so consideradas nulas de pleno direito as clusulas que refletem excessiva vantagem para apenas uma das partes, prejudicando a outra. APELAO CVEL N 1.0480.04.060389-0/001 - Comarca de Patos de Minas - Relator: Des. D. VIOSO RODRIGUES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0480.04.060389-0/001, da Comarca de Patos de Minas, sendo apelante Brasilveculos Cia. Seguros e apelada Isis Rocha Caetano, acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes (Vogal), e dele participaram os Desembargadores D. Vioso Rodrigues (Relator) e Mota e Silva (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - D. Vioso Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - Trata-se de recurso de apelao interposto por Brasilveculos Cia. Seguros contra a r. sentena prolatada pelo Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Patos de Minas nos autos da ao de consignao em pagamento que lhe move Isis Rocha Caetano. Entendeu o Juiz a quo pela procedncia do pedido de pagamento em consignao das parcelas vencidas do prmio do seguro contratado pela apelada, declarando-as quitadas e extinguindo a obrigao em relao apelada, nos termos do art. 897 do CPC. Irresignada, aduz a apelante que a apelada celebrou um contrato de seguro, com vigncia de um ano, cujo prmio foi fixado em R$ 738,14, divididos em 12 parcelas mensais com vencimento no dia 12 de cada ms. O pagamento das parcelas deveria ser feito atravs de dbito automtico em conta corrente da apelada. Afirma que a 9 parcela do prmio de seguro com vencimento em 12.08.04 no foi efetivada. Ressalta que no possui acesso a informaes das contas correntes de seus segurados e que apenas envia a autorizao do dbito ao banco; porm, para que este possa quitar os valores, necessrio que haja proviso financeira suficiente na conta da apelada. Assevera que o contrato celebrado entre as partes estabelecia que o no-pagamento das parcelas no seu vencimento implicaria o cancelamento automtico do seguro, independente de notificao da apelada. Alega que, de acordo com a tabela de prazo curto presente no contrato, a vigncia da aplice de seguro da apelada reduziu de 365 dias para 180 dias, uma vez que pagou cerca de 67% do valor do seguro. Sendo assim, considerando que o seguro foi contratado em 16.12.03, a sua cobertura findou em 13.06.04, portanto trs meses antes da ocorrncia do sinistro, que se deu em 12.09.04. Pugna pelo provimento do recurso, buscando a reforma da sentena prolatada em instncia primeva. Contra-razes s f. 91/93.
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Este o relatrio. Decido. Conheo do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. da natureza da ao de consignao a certeza do valor da dvida, sendo requisitos desse procedimento especial, como nus do autor, tanto a demonstrao de existncia de relao jurdica certa entre as partes, quanto da liquidez no que se refere a seu objeto. A apelada se desincumbiu do nus processual a ela imposto, sendo que a liquidez do quanto devido apelante no foi objeto de controvrsia, como no objeto da tutela recursal. A questo que deve ser esclarecida a responsabilidade pela inrcia em se proceder ao dbito automtico em conta corrente da apelada e se a sua inadimplncia com relao parcela de n 9 no debitada d apelante o direito de cancelar a aplice unilateralmente. A apelada, antes de propor a presente ao, tentou sem sucesso proceder ao pagamento da parcela do prmio do seguro contratado junto ao banco e prpria seguradora. O fato de a conta corrente da apelada apresentar saldo devedor representa uma situao que somente a ela diz respeito, na medida em que exaustivamente procurou, de forma extrajudicial, saldar suas obrigaes decorrentes do contrato de seguro em comento. A clusula 2.8 do manual do segurado f. 53 prev que:
...a no quitao do prmio ou de qualquer parcela do seu fracionamento, na data de vencimento, implicar o cancelamento automtico da aplice, independente de qualquer interpelao judicial ou extrajudicial.

automtico do seguro em virtude da inadimplncia do segurado se enquadra nas clusulas abusivas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo, portanto, nula de pleno direito. Ora, a observncia do Cdigo de Defesa do Consumidor no pode compactuar com a clusula resolutiva que imponha onerosidade excessiva ao consumidor. Assim, na relao contratual em questo incide, dentre outros dispositivos, o art. 51, IV, do CDC, que repele a clusula que coloque o consumidor em desvantagem na relao, ou seja, incompatvel com a boa-f ou a eqidade. Quanto matria, o entendimento desta Corte, consubstanciado pelo Acrdo de n 388.901-4, que tem como Relator o Juiz Ediwal Jos de Morais:
Ementa: Consignao em pagamento. Contrato de seguro de vida em grupo. Dbito automtico. Cdigo de Defesa do Consumidor. Incidncia. - O contrato de seguro de vida em grupo no qual o pagamento do prmio ocorra por meio de dbito automtico em conta do segurado no pode ser cancelado por iniciativa da seguradora, que deixou de apresentar o dbito instituio financeira. - No contrato de seguro de vida em grupo, h que se observarem as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, para que no ocorra abusividade na clusula de resciso automtica nele prevista. Recurso no provido.

Portanto, tem direito a apelada de efetuar o pagamento para purgar a mora e poder auferir da cobertura contratual. Posto isso, nego provimento ao recurso, mantendo a sentena prolatada em instncia primeva. Custas, pela apelante. -:::-

luz da legislao consumerista, a clusula contratual que prev o cancelamento

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AO ANULATRIA - REGISTRO DE IMVEIS - ALIENAO - BEM IMVEL - PROCURAO REVOGAO - PROCURADOR - ADQUIRENTE - M-F - ART. 1, 2, DA LEI 7.433/85 NO-OBSERVNCIA - PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao anulatria. Imvel. Venda. Procurao. Revogao. M-f. Adquirente. Omisso. - Constitui ato incompatvel com a manuteno da procurao para venda de imvel a ao reivindicatria sobre o mesmo bem, proposta pelo outorgante contra o procurador. - Age de m-f o procurador que, apesar de ciente da revogao, utiliza a procurao para alienar imvel do outorgante, o que se traduz em ato ineficaz para este. - No pode alegar boa-f o adquirente que, em afronta ao art. 1, 2, da Lei 7.433/85, no fornece, ao ser lavrada a escritura, a certido negativa de feitos ajuizados, que consignaria ao entre o proprietrio e o procurador sobre o mesmo imvel. APELAO CVEL N 1.0024.01.580345-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.01.580345-5/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Rita Cristina de Souza Marques e apelados Ademar Luiz Pereira e outros, acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, e dele participaram os Desembargadores Guilherme Luciano Baeta Nunes (Relator), Unias Silva (Revisor) e D. Vioso Rodrigues (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Trata-se de uma ao de reintegrao de posse, com pedido de concesso de liminar, movida por Daniel Ribeiro Barroso em desfavor de Washington Alves Barbosa, Carmelita Ferreira Barbosa e Ingrid Alves Barbosa Manuel, a qual foi, em virtude de conexo, julgada simultaneamente com a ao anulatria de registro movida pelos rus em face do autor, sob o fundamento de que ele teria adquirido o imvel em venda simulada, efetuada por Ademar Luiz Pereira. s f. 102/105, Rita Cristina de Souza Oliveira passou a integrar a lide como assistente dos rus, aduzindo que o imvel, objeto da demanda, era de sua propriedade, tendo outorgado procurao por instrumento pblico a Ademar Luiz Pereira, para a venda, a qual fora cassada e mesmo assim utilizada para a venda do imvel ao autor, Daniel Ribeiro Barroso. Aps regular trmite e instruo, o feito culminou na sentena de f. 629/638, pela qual a ilustre Juza julgou improcedente o pedido da possessria, sob o fundamento de no ter o autor a posse, e sim a propriedade do imvel objeto da lide, julgando tambm improcedente o pedido da anulatria da compra e venda, ao fundamento de que Ademar Luiz Pereira possua, poca da venda, uma procurao pblica, outorgada por Rita Cristina de Souza Oliveira, para a venda do imvel, condenando cada uma das partes nas custas processuais e honorrios advocatcios fixados em ambas as aes em R$ 2.000,00, com exigibilidade suspensa, conforme o art. 12 da Lei 1.060/50.
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Recurso de apelao da assistente dos rus, Rita Cristina de Souza Marques, s f. 640/644, aduzindo, em suma, que a procurao pblica, outorgada a Ademar Luiz Pereira, havia sido cassada antes da venda do imvel ao autor, atravs de interpelao judicial que teve trmite na 18 Vara Cvel, feito n 024.94.016.271-2; que o outorgado teve inequvoca cincia da cassao de seus poderes antes da venda, uma vez que a apelante lhe moveu em 1996 uma ao reivindicatria do imvel objeto da lide, autos n 024.96.061.495-6, que tramitou perante a 26 Vara Cvel, sendo o outorgado, Ademar Luiz Pereira, retirado do imvel por fora da reivindicatria. Houve oferecimento de contra-razes s f. 646/656. Recurso prprio, tempestivo e dispensado de preparo, por ser a apelante beneficiria da Justia Gratuita. Dele conheo. incontroverso nos autos que a apelante, Rita Cristina de Souza Marques, e o apelado, Ademar Luiz Pereira, tiveram uma convivncia amorosa, e que, no curso desse relacionamento, foi adquirido o imvel objeto da lide, em nome da apelante (f. 20), tendo ela outorgado uma procurao pblica quele, em 04.09.87 (f. 28), com poderes expressos para a venda do imvel. Aps o trmino do relacionamento, em 1994, a apelante ingressou com uma interpelao judicial, feito n 024.94.016.271-2, f. 24/25, para cientificar o outorgado, ora apelado, da cassao dos poderes da referida procurao. Contudo, tal interpelao em nada resultou, uma vez que a interpelante no efetuara o preparo da diligncia de intimao ao interpelando, nem houve a expedio de ofcios aos tabelies, bem como no foi publicado o edital para a cincia de todos. Diversamente ocorreu com a ao reivindicatria movida pela apelante contra o procurador e ento administrador do imvel, feito n 024.96.061.495-6, cuja sentena (f. 10/12) jul124
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gou procedente o pedido, tendo ocorrido a reintegrao de posse do imvel apelante, em 29.09.99 (f. 13). O procurador at interps apelao, cujo acrdo (f. 14/18) deu parcial provimento apenas para suspender a cobrana das custas processuais e honorrios. Destarte, se a apelante no tolerou sequer a permanncia do administrador e primeiro apelado na posse precria do imvel, tambm no mais detinha, por bvio, qualquer interesse em manter aquele como seu procurador para a venda e administrao do imvel. O ato de ajuizamento da reivindicatria em desfavor do administrador e procurador, ora primeiro apelado, para a retomada justamente do imvel objeto da procurao, incompatvel com a manuteno dos poderes concedidos na procurao pblica de f. 28, concluindo-se que houve a destituio daquele. De se observar que o primeiro apelado fora constitudo procurador para a alienao do imvel em 1987, mas s resolveu utilizar a procurao, para aquela finalidade, no ano 2000, ou seja, meses aps ter sido forado a desocupar o imvel, donde se conclui que ele agiu com latente m-f, j que tinha inequvoca cincia de que qualquer tipo de relacionamento seu com a outorgante, ora apelante, se desfizera completamente, ficando tacitamente revogados os poderes a ele outorgados. A cassao tcita de procurao por ato posterior incompatvel aos poderes delegados, mudando o que se tem que mudar, o entendimento pacfico do col. STJ:
Promessa de compra e venda. Resciso. Restituio. Contrato assinado por procurador cujo mandato j estava revogado porque desfeito o negcio que lhe dera causa, mediante o qual o bem foi prometido vender mulher do corretor, que de tudo sabia. Recurso conhecido e provido (STJ, 4 T., REsp. 174091/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 18.05.99, DJ de 01.07.00, p. 181).

E no h dizer que apenas o primeiro apelado agiu contrariamente ao direito, mas tambm o adquirente do imvel, porque descumpriu o disposto no 2 do art. 1 da Lei 7.433, de 18.12.85, que dispe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras pblicas. Assim, um dos requisitos, constantes do mencionado pargrafo, a apresentao de certido de feitos ajuizados contra o proprietrio do imvel. Ou o comprador foi omisso ou agiu em conluio com o procurador, porque, na certido mencionada estaria registrado que o imvel estava sendo objeto de disputa entre a proprietria e o procurador. Em suma: 1. Constitui ato incompatvel com a manuteno da procurao para venda de imvel a ao reivindicatria sobre o mesmo bem, proposta pela outorgante contra o procurador. 2. Age de m-f o procurador que, apesar de ciente da revogao, utiliza a procurao para alienar imvel da outorgante, o que se traduz em ato ineficaz para esta. -:::-

3. No pode alegar boa-f o adquirente que, em afronta ao art. 1, 2, da Lei 7.433, de 18.12.85, no fornece, ao ser lavrada a escritura, a certido negativa de feitos ajuizados, que consignaria ao entre o proprietrio e o procurador sobre o mesmo imvel. De qualquer forma, ressalva-se o direito do adquirente do imvel, Daniel Barroso, ora segundo apelado, de pleitear ressarcimento de danos frente ao alienante do imvel, Ademar Luiz Pereira. Ante o exposto, dou provimento ao recurso e julgo procedente o pedido da ao anulatria de ato jurdico, determinando que seja expedido ofcio ao Tabelio do 5 Registro de Imveis da Capital para que se anule, da matrcula 25797, o registro 16-2525797, protocolo n 75299, de 13.10.00. Inverto a distribuio das custas e honorrios fixados na sentena para a ao anulatria, que devero ser suportadas pelos apelados. Custas recursais, tambm pelos apelados. Fica suspensa a exigibilidade quanto a Ademar Luiz Pereira, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUO FISCAL - MULTA ADMINISTRATIVA - LANAMENTO AUSNCIA DE NOTIFICAO - NULIDADE Ementa: Tributrio. Multa administrativa. Embargos execuo. Alegao de inexistncia da notificao do lanamento. Sentena que os desacolhe. Apelo provido. - A condio de eficcia do lanamento no decorre apenas da notificao da instaurao do procedimento administrativo que lhe deu origem, mas tambm e sobretudo de sua regular notificao ao contribuinte. APELAO CVEL N 1.0024.05.627090-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: DMA Distribuidora S.A. - Apelada: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. MACIEL PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
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Belo Horizonte, 27 de outubro de 2005. Maciel Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maciel Pereira - Renova a apelante alegaes feitas nos embargos opostos execuo que lhe promove a apelada, no sentido da imprestabilidade das certides que lhe servem de ttulos conta da inexistncia de processos administrativos regulares para a inscrio da dvida, como tambm por falta de prova da instaurao e concluso dos ditos procedimentos e do julgamento de impugnao oferecida pela autuada, discordando finalmente do critrio de fixao da verba honorria de advogado por reput-la excessiva. Infundada a alegao de existncia de vcio dos ttulos executivos por falta de notificao da executada para a instaurao do procedimento administrativo destinado constituio do crdito tributrio, pois, em sua impugnao aos embargos, trouxe a exeqente os comprovantes de f. 28 e 30/33, alusivos lavratura dos autos de infrao, constando a assinatura de representante da autuada ou a sua recusa, encarregandose a prpria embargante, por outro lado, de provar o oferecimento de defesa relativamente s autuaes recebidas, demonstrando a inteira cincia do motivo que lhe deu causa (f. 34). Em verdade, sofrera a executada vrias autuaes, em sua maioria anteriores impugnao que diz ter oferecido, sendo uma aps (f. 28, 30/33 e 34), no estando, entretanto, demonstrada a efetiva e tempestiva entrega da defesa administrativa na repartio competente (f. 34). At aqui, as razes aduzidas pela recorrente lhe so de pouca valia, havendo nelas, contudo, um ponto que est a merecer maior ateno, qual seja aquele relacionado falta de sua notificao da constituio final da dvida. Com efeito, as notificaes que a embargada, em sua impugnao, diz terem sido observadas so justamente aquelas referentes s autuaes que deram origem constituio do crdito tributrio (f. 19/27 e 28/33 dos autos 126
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dos embargos e 04/17 dos autos da execuo), mas no aquela que necessariamente deveria ter sido feita contribuinte sobre a efetividade da inscrio final da dvida. Consoante ensinamento de Alberto Xavier:
Se se percorrerem os trmites fixados na lei que a Administrao deve praticar aps o lanamento, no suscitar dvidas que entre eles assume especial relevncia a notificao do lanamento. A notificao realizada pela prpria autoridade que praticou o lanamento e tem este ltimo como contedo: a notificao desempenha, pois, a funo de levar ao conhecimento do contribuinte o lanamento que lhe respeita. Nem sempre, porm, se limita a notificao a um contedo genrico: nos casos de lanamento ex offcio, tem em vista comunicar ao contribuinte o fundamento da exigncia, bem como definir o prazo para o recolhimento da obrigao tributria e para sua eventual impugnao. Seja, porm, como for, que em qualquer das hipteses a notificao configurase como requisito de perfeio do lanamento, o qual deve, portanto, considerar-se como um ato receptcio (Do Lanamento: teoria geral do ato do procedimento e do processo tributrio, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 193-194).

Na passagem citada, reporta-se o autor lio de Paulo de Barros Carvalho, segundo a qual:
imperioso distinguir, por isso mesmo, o lanamento, da notificao de lanamento, como a sentena judicial, da intimao da sentena. O lanamento pode ser vlido, porm ineficaz, em virtude de notificao inexistente, nula ou anulada. Uma coisa atacarmos os vcios do ato de lanamento, outra cogitar dos defeitos da notificao. Esta se presta, to-somente, para dar cincia ao sujeito passivo, da formalizao do crdito, que nascera ao ensejo do acontecimento do fato jurdico tributrio (...). Tal qual o lanamento, a notificao, como ato jurdico administrativo, pode existir; ser vlida ou no vlida; eficaz ou no eficaz. Notificao existente a que rene os elementos necessrios ao seu reconhecimento. Vlida, quando tais elementos se conformarem aos preceitos jurdicos que regem sua funo, na ordem jurdica. E eficaz aquela que, recebida pelo destinatrio, desencadeia os efeitos jurdicos que lhe so prprios (...).

Se o lanamento existir e for vlido, no irradiar qualquer efeito jurdico, enquanto no comunicado ao sujeito passivo, por intermdio do ato de notificao. Mesmo existente e vlido, o lanamento pode ficar prejudicado em sua eficcia, pela demonstrao de vcio capital (nulidade absoluta) ou acidental (nulidade relativa) do ato de notificao. E, por derradeiro, o lanamento pode ficar comprometido, tambm, ainda que existente e vlido, pela ineficcia da notificao - esta, igualmente existente e vlida (Ob. cit., p. 195).

dvida exigida, circunstncia que imprestabiliza as certides que servem de ttulos executivos. Dou provimento ao apelo, para reformar a sentena e julgar procedentes os embargos, invertendo o nus da sucumbncia, com a condenao da embargada verba honorria de advogado de R$ 2.000,00. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Manuel Saramago e Albergaria Costa. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel

No caso em exame, embora existente a notificao das autuaes feitas executada, faltou-lhe a notificao da efetiva inscrio da

AO DE COBRANA - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - PRMIO - PROVA DO PAGAMENTO - DESNECESSIDADE - SEGURADORAS - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - INDENIZAO JUROS - CORREO MONETRIA - LEI 6.194/74 - APLICABILIDADE - PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI Ementa: Cobrana. DPVAT. Inaplicabilidade da lei nova aos acidentes ocorridos antes da sua vigncia. Vtima fatal. Possibilidade de o beneficirio buscar o ressarcimento perante a seguradora de sua preferncia. Comprovante de pagamento do prmio. Desnecessidade. Correo monetria. Juros. - De acordo com o princpio da irretroatividade da lei civil, em se tratando de demanda envolvendo seguro obrigatrio, inaplicvel a lei nova aos acidentes ocorridos antes da sua vigncia, mesmo constatado o seu carter social, sob pena de afronta ao art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem como ao texto constitucional, que, embora preconizem o efeito imediato e geral dos novos estatutos legais, tambm prescrevem o respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada, devendo, assim, o decisum pautar-se pelos termos da Lei 6.194/74, complementada pelas normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados, e no pela Lei 8.441/92. - Com o advento da Resoluo 06/86 do CNSP, em caso de sinistro, o beneficirio pode reclamar o ressarcimento na seguradora de sua preferncia, tomando-se por base a criao do convnio DPVAT, do qual fazem parte todas as empresas autorizadas para atuar nessa modalidade de servio, o que impede que se reconhea a argida ilegitimidade passiva ad causam. - Irrelevante se mostra a inexistncia do comprovante de pagamento do seguro obrigatrio nos autos, j que a indenizao deve ser coberta, ainda que o prmio no esteja pago, ante a fora da responsabilidade legal e solidria do consrcio de todas as seguradoras que operam nesse campo. - Demonstrando os demandantes o registro da ocorrncia no rgo policial competente e a qualidade de filhos de vtima fatal do acidente devero receber o prmio do seguro obrigatrio na importncia prevista pelo seguro DPVAT, regularmente acrescido de correo monetria desde o ajuizamento da ao e juros de mora de 1% a.m. desde a citao. APELAO CVEL N 1.0024.05.649949-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. OTVIO DE ABREU PORTES
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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.05.649949-4/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Real Seguros S.A. e apelados Alexandro Gomes de Souza e outros, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Otvio de Abreu Portes (Relator) e Batista de Abreu (1 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Otvio de Abreu Portes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Otvio de Abreu Portes Reunidos os pressupostos necessrios admissibilidade recursal, conhece-se do apelo. Trata-se de ao de cobrana proposta por Alexandro Gomes de Souza, Joatan Gomes de Souza Jnior, Marcos Aurlio Gomes de Souza, Rogrio Gomes de Souza, Rosilene Gomes de Souza e Rosane Conceio Souza Campos em face de Real Seguros S.A., em que pretendem receber indenizao pela morte de seu pai - Joatan Gomes de Souza -, vtima de acidente de trnsito, ocorrido em 04.10.86, o que fazem com fundamento no art. 3 da Lei 6.194/74, que determina que em caso de morte o valor do seguro ser de 40 salrios mnimos, aduzindo que nada receberam - mesmo aps vrias tentativas junto seguradora, que no lhes reconhece o direito em razo da falta do DUT/bilhete de seguro do ano de cobertura do acidente, embora apresentassem todos os documentos elencados na Lei 6.194/74. O MM. Juiz a quo (f. 71/76) julgou procedente o pedido inicial, sob o fundamento de que 128
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legal a pretenso dos autores, j que o seguro DPVAT dever ser pago no valor de 40 salrios mnimos, condenando a seguradora no pagamento da quantia de R$10.400,00, equivalente a 40 vezes o valor do salrio mnimo vigente poca da propositura da ao, atualizados monetariamente a partir do ajuizamento da ao e acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, a contar da citao, alm das custas processuais e dos honorrios advocatcios, fixados em 10% do valor da condenao, como se apurar. Inconformada, apela a Real Seguros S.A. (f. 80/104), alegando, preliminarmente, impossibilidade jurdica do pedido, tendo em vista que o sinistro anterior ao convnio DPVAT, havendo necessidade de comprovao da realizao do seguro; ilegitimidade passiva, j que inexiste vnculo securitrio entre os autores e a r, e falta de interesse processual, pela no-apresentao de pedido administrativo. Sustenta, no mrito, que at o advento da Resoluo CNSP-06/86 o interessado contratava o seguro atravs de bilhete com seguradora de sua livre escolha, no havendo que se aplicar ao caso em anlise as disposies da Lei 8.441/92, j que o sinistro narrado na inicial anterior ao referido diploma legal; que a indenizao para veculos no identificados dever ser paga razo de 50% do teto mximo indenizvel, nos termos do art. 7, 1, da Lei 6.194/74 e que no se pode vincular o pagamento de indenizao ao salrio mnimo, assegurando que estriba sua resistncia ao pedido autoral nas leis que regem a matria e que lhe do guarida, sendo que todas as suas atitudes realizadas obedeceram estritamente s ordens emanadas dos rgos superiores, quais sejam CNSP - Conselho Nacional de Seguros Privados e Susep - Superintendncia de Seguros Privados, estando a merecer reforma a r. sentena monocrtica, inclusive quanto ao termo a quo a incidir os juros e a correo monetria. Contra-razes recursais s f. 106/110, pugnando a apelada pela manuteno do decisum hostilizado, porm com a alterao dos honorrios de sucumbncia para 20%. Revelam os autos que Alexandro Gomes de Souza, Joatan Gomes de Souza Jnior,

Marcos Aurlio Gomes de Souza, Rogrio Gomes de Souza, Rosilene Gomes de Souza e Rosane Conceio Souza Campos pretendem receber da Real Seguros S.A. 40 salrios mnimos, referentes indenizao, a ttulo de seguro obrigatrio, quando da morte de seu pai, sob o argumento de que o que determina o art. 3 da Lei 6.194/74 em caso de morte e que nada receberam, poca do acidente, com constantes evasivas da seguradora. Preliminar de impossibilidade jurdica do pedido. Equivoca-se a apelante ao suscitar a impossibilidade jurdica do pedido dos autores, uma vez que o sinistro anterior ao convnio DPVAT, havendo necessidade de comprovao da realizao do seguro. Isso porque a Resoluo 06/86 do CNSP estabeleceu que em caso de sinistro o beneficirio pode reclamar o ressarcimento na seguradora de sua preferncia, tomando-se por base a criao do convnio DPVAT, do qual fazem parte todas as empresas autorizadas para atuar nessa modalidade de servio, sendo irrelevante a comprovao de realizao ou pagamento do seguro obrigatrio nos autos, j que a indenizao deve ser coberta, ainda que o prmio no esteja pago, ante a fora da responsabilidade legal e solidria do consrcio de todas as seguradoras que operam nesse campo. Rejeita-se, assim, essa preliminar. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No que se refere argio de ilegitimidade passiva suscitada pela apelante, j que inexiste vnculo securitrio entre os autores e a r, assinala-se que se caracteriza a legitimidade das partes o reconhecimento do autor e do ru por parte da ordem jurdica como sendo as pessoas facultadas, respectivamente, a pedir e contestar a providncia que objeto da demanda, segundo lio de Luiz Machado Guimares (Estudos de Direito Processual Civil, p. 101).

No plano material, a legitimidade resulta da titularidade ativa ou passiva na relao jurdica litigiosa e revela uma condio da ao, j que evidencia uma pertinncia subjetiva da ao, conforme expresso utilizada por Liebman. Elucida Arruda Alvim que estar legitimado o autor quando for o possvel titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do ru decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena (Comentrios, v. 1, p. 319). luz de tais conceitos, tem-se como legitimados ao processo os sujeitos ativo e passivo da lide, ou seja, os titulares dos interesses em conflito, estando, in casu, perfeitamente delineada essa condio da ao, visto que, com o advento da Resoluo 06/86 do CNSP, em caso de sinistro, o beneficirio pode reclamar o ressarcimento na seguradora de sua preferncia, tomando-se por base a criao do convnio DPVAT, do qual fazem parte todas as empresas autorizadas para atuar nessa modalidade de servio, o que impede que se reconhea a argida ilegitimidade passiva ad causam, sendo os apelados partes legtimas ativas ad causam, por terem perdido o pai em acidente de trnsito, ao passo que a r, ora apelante, parte legtima passiva ad causam, porquanto se ope pretenso dos requerentes na qualidade de seguradora consorciada, sendo certo que entre estes litigantes que se trava a relao processual litigiosa. Rejeita-se, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Preliminar de falta de interesse processual. No que concerne alegao de falta de interesse processual pela no-apresentao de pedido administrativo, assinala-se que tambm no assiste razo r, uma vez que o credor tem o direito de pleitear, perante o Judicirio, a quantia que entende ser devida, pois, para recebimento da indenizao por seguro DPVAT, a parte que ingressa em juzo no precisa provar que tenha pleiteado o pagamento administrativamente.
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Rejeita-se, assim, essa preliminar. Mrito. argida inaplicabilidade da Lei 8.441/92 questo em tese, destaca-se que, de acordo com o princpio da irretroatividade da lei civil, informador do ordenamento jurdico brasileiro, assiste razo recorrente, j que no incide esse novo ordenamento jurdico espcie, porquanto, ocorrendo o evento danoso em 04.10.86, no se pode pretender que se lhe apliquem os dispositivos constantes de uma legislao que passou a vigorar em 1992, mesmo se lhe atribuindo carter social, sob pena de afronta ao art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem como ao texto constitucional, que, embora preconizem o efeito imediato e geral dos novos estatutos legais que passam a viger, tambm estatuem o respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada, motivo por que se ajusta este decisum segundo termos da Lei 6.194/74, devidamente complementada pelas normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados. Elcir Castello Branco define o seguro obrigatrio como uma condio coercitivamente imposta s pessoas para se assegurarem contra os danos pelos quais devem responder em virtude do exerccio de suas atividades ou circulao de seus veculos, tornando esse instituto, com o advento da Lei 6.194/74, um seguro especial de acidentes pessoais destinado s pessoas transportadas ou no, que venham a ser lesadas por veculos em circulao, havendo o mesmo recebido a denominao de Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais por Veculos Automotores de Via Terrestre ou simplesmente DPVAT (Arnaldo Rizzardo, A Reparao nos Acidentes de Trnsito, 8. ed., p. 202). Feitas essas consideraes, verifica-se que, apesar de o art. 6, 2, da Lei 6.194/74 dispor que, havendo veculos no identificados e identificados, a indenizao ser paga pelas Sociedades Seguradoras destes ltimos, o certo que, a partir da Resoluo 06/86 do CNSP, em caso de sinistro, o beneficirio pode reclamar o ressarcimento na seguradora de sua preferncia, tomando-se por base a criao do 130
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convnio DPVAT, do qual fazem parte todas as empresas seguradoras com autorizao para atuar nessa modalidade societria. Comentando sobre o efeito jurdico da Resoluo 06/86 do CNSP, o emrito jurista Arnaldo Rizzardo observa que:
Atravs da Resoluo 06/86, do Conselho Nacional de Seguros Privados, foi criado o Convnio DPVAT, do qual fazem parte todas as seguradoras com autorizao para atuar nesta modalidade. Em caso de acidente, o beneficirio pode reclamar a indenizao na seguradora de sua preferncia. (...) Em caso de morte da vtima em acidente de trnsito causado por veculo no identificado, ao beneficirio se permite pleitear a indenizao junto a qualquer seguradora participante do Convnio acima (A Reparao nos Acidentes de Trnsito, p. 161).

Nesse sentido, elucidativas se apresentam as decises firmadas nos tribunais do Pas:


A legislao em vigor, acerca do seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, determina que a indenizao devida mediante simples prova do acidente, cobrvel de qualquer das seguradoras participantes do convnio estabelecido entre elas, mesmo com relao aos veculos sem seguro, e a correo monetria flui desde o evento (ADV-COAD, 1995, n 71).

Sabendo-se que a fonte para o pagamento desse prmio advm do seguro obrigatrio pago por todos os proprietrios de veculos e pelos recursos oriundos do convnio criado pela Resoluo 06/86 do Conselho Nacional de Seguros Privados, garantida est a correspondncia entre a obrigao de pagar imposta empresa seguradora e a receita monetria de que dispe destinada para esse fim. Efetivamente, embute-se o risco no valor do prmio pago pela coletividade dos segurados obrigatrios, disseminando a lea, que componente natural do ramo empresarial da seguradora entre todos os proprietrios de veculos, formando, assim, autntico consrcio de empresas que responde pelas indenizaes decorrentes de

acidentes de veculos automotores com a receita advinda do pagamento efetuado em seu favor, a ttulo de seguro obrigatrio, por uma comunidade especfica. Assim sendo, assinala-se que, nos termos do art. 3 da Lei 6.194 de 19.12.74, a indenizao em caso de morte atinge o valor de 40 salrios mnimos. poca do acidente que vitimou o pai dos autores, estes nada receberam a ttulo de seguro obrigatrio, fazendo jus, portanto, ao recebimento do total pleiteado na inicial. A propsito, o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais j deixou registrado que:
Ao de cobrana. Acidente de trnsito. Falecimento. Valor do seguro obrigatrio. Nos termos do art. 3 da Lei 6.194, de 19.12.74, a indenizao em caso de morte atinge o valor de 40 salrios mnimos (6 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 290.377-7, Rel. Juiz Maciel Pereira, j. em 25.11.99).

ms, a contar da citao, consoante determina o novo Cdigo Civil, na forma determinada pelo MM. Juiz de primeiro grau. Importante ressaltar que no se est vinculando o salrio mnimo ao montante indenizatrio, mas to-somente determinando o pagamento nos termos estabelecidos pelo art. 3 da Lei 6.194, de 19.12.74, aplicvel in casu. No se vislumbra, nesse dispositivo, proibio constitucional utilizao do salrio mnimo como critrio para fixao do quantum indenizatrio devido em determinada circunstncia. Os demais diplomas legais referidos pelo apelante (Leis 6.205/75 e 6.423/77), por sua vez, vedam o uso do salrio mnimo to-somente como ndice de atualizao monetria, e no o seu emprego para estabelecer e calcular o valor indenizatrio, mxime em se considerando que, no caso do pagamento de seguro DPVAT, a prpria lei determinou seu clculo com base no salrio mnimo. Assim sendo, in casu, utilizou-se o salrio mnimo no como fator de correo, mas como base para estipular o quantum da indenizao, de acordo com o que dispe a Lei 6.194/74, levandose em considerao a morte do pai dos apelados, ocorrida em virtude de acidente de trnsito. O Tribunal de Justia de So Paulo j decidiu que:
A Lei 6.205, de 29 de abril de 1975, estabelece a descaracterizao do salrio mnimo como fator de correo monetria. A hiptese, todavia, no versa sobre o salrio mnimo a caracterizar fator de correo monetria, proibido pela Lei 6.205/75, mas, sim, de Lei a quantificar um montante indenizatrio. No se trata, pois, de discutir os novos critrios de clculos da atualizao monetria e que estariam vinculados, at 28.02.86, variao nominal das Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional (hoje OTNs) (RJTJSP, 58/157).
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No mesmo sentido decidem os demais tribunais do Pas:


Seguro obrigatrio. Aplice. Valor da indenizao por morte: equivalente a quarenta salrios mnimos. Litigncia de m-f afastada. Pagamento a menor, havendo ressalva quando do recebimento pela beneficiria. Alegao de ilegalidade na vinculao da indenizao variao do salrio mnimo em face da revogao do artigo 3 da Lei 6.194, de 1974. Inadmissibilidade. Artigo 7, inciso IV, da Constituio Federal. Pretenso do reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 7 da Lei 8.441, de 1992, afastada. Cobrana da diferena da indenizao procedente. Recurso improvido (Apelao Cvel n 631.747-3 - 1 TACivSP, 5 Cmara Cvel, Rel. Juiz Silvio Marques Neto, j. em 27.09.1995).

Dessarte, resta configurado o dever de a seguradora pagar aos autores o valor correspondente 40 salrios mnimos, vigente poca do evento que causou a morte, corrigido monetariamente a partir da data do ajuizamento da ao e acrescido de juros de mora de 1% ao

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 85.384-RJ, proclamou: A lei anterior estabeleceu forma de
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clculo, no de correo, da a impossibilidade de sua derrogao pela lei superveniente (Revista Trimestral de Jurisprudncia 80/279). Reiteradamente tem o eg. Superior Tribunal de Justia orientado que:
As Leis 6.205/75 e 6.423/77 no revogaram o critrio de fixao de indenizao em salrios-mnimos (Lei 6.194/74), porque foi apenas quantificado em salrios-mnimos, na data do evento, no se constituindo o salrio em fator de atualizao da moeda (RSTJ 42/331). As Leis 6.205/75 e 6.423/77 no revogaram o critrio de fixao da indenizao com base no valor do salrio mnimo, tal como previsto no artigo 3 da Lei 6.194/74, e isso quer pelo marcante interesse social e previdencirio desta modalidade de seguro, como porque a Lei 6.194/74 estabelece um simples critrio de clculo de valor indenizatrio, no se constituindo no fato de correo monetria que as leis supervenientes buscaram afastar (RSTJ 51/223). A vedao das Leis 6.205/75 e 6.423/77 cinge-se utilizao do salrio mnimo como coeficiente de atualizao monetria e, por isso, no implicou revogao do art. 3 da Lei

6.194/74, que o toma como elemento para o clculo indenizatrio (RSTJ 67/435).

Mediante tais esclarecimentos certo que a Lei 6.194/74 utilizou o salrio mnimo como meio de clculo indenizatrio, no tendo sido revogada, conseqentemente, por diplomas legais posteriores que, tratando de questo diversa, proibiram a aplicao do salrio mnimo apenas enquanto mecanismo de atualizao monetria. Finalmente, com relao ao pedido constante das contra-razes recursais, para condenao da pena no pagamento de honorrios sucumbenciais de 20%, registre-se que essa verba foi fixada na sentena, de acordo com o art. 20 do CPC, pela derrota da parte requerida, no cabendo pedido de sua majorao em sede de contra-razes recursais. Mediante tais consideraes, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se, in totum, a r. deciso monocrtica, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. -:::-

REINTEGRAO DE POSSE - BEM IMVEL - COMODATO - TEMPO INDETERMINADO NOTIFICAO - RESTITUIO - NO-OCORRNCIA - ESBULHO - POSSE PRECRIA ALUGUEL - ARBITRAMENTO - LIQUIDAO DE SENTENA Ementa: Ao de reintegrao de posse. Comodato. Notificao. No-atendimento. Esbulho. Aluguel. Arbitramento. Liquidao de sentena. - O comodato por tempo indeterminado se extingue pela simples manifestao unilateral do dono do imvel, sendo dever do comodatrio restitu-lo ao comodante, quando interpelado por notificao e constitudo em mora. - Extinto o comodato e no devolvido o imvel, configura-se o esbulho possessrio, transformando em precria a posse, que, at ento, era justa. - O valor do aluguel do imvel, devido durante o tempo de atraso na restituio, pode ser arbitrado na fase de liquidao de sentena. Recurso provido em parte. APELAO CVEL N 1.0024.02.710262-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA 132
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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.02.710262-3/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Alim da Silva e apelado Lima Drummond Comrcio Empreendimentos Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas, e dele participaram os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira (Relator), Alberto Aluzio Pacheco de Andrade (Revisor) e Pereira da Silva (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 8 de novembro de 2005. - Roberto Borges de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Roberto Borges de Oliveira Cuida-se de ao de reintegrao de posse ajuizada por Lima Drummond Comrcio e Empreendimentos Ltda. em desfavor de Alim da Silva, em face da resciso de contrato de comodato. Devidamente citado, o suplicado contestou o feito (f. 70/73), apresentando, na mesma ocasio, sua reconveno (f. 82/84). Adoto o relatrio da sentena e esclareo que o MM. Juiz monocrtico julgou procedente o pedido exordial, consolidando a posse plena e exclusiva do imvel nas mos da suplicante, e condenou o suplicado ao pagamento do aluguel, fixado na notificao, desde a data do trmino do prazo assinalado para a desocupao do bem. Imps ao vencido o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que no foram, entretanto, arbitrados. Julgou extinta a reconveno, sem exame de mrito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, condenando o reconvinte no pagamento das custas processuais, alm de

honorrios advocatcios, que fixou em 10% sobre o valor da reconveno (f. 166/170). Inconformado, o apelante alega que no constou a sua assinatura, ou das testemunhas, na primeira pgina do contrato de comodato. Dessa forma, no se pode afirmar, com certeza, que tenha o mesmo recebido, em emprstimo, os lotes l descritos. Aduz, tambm, que o citado pacto foi firmado em 21.06.93, ocasio em que a apelada no detinha a posse dos terrenos, haja vista que estes j eram utilizados pelo apelante desde 1974. Assevera que o comodato foi simulado, sendo certo, ademais, que no se pode dar em comodato aquilo que no se tem. No pode prevalecer, outrossim, o valor do aluguel mensal, de R$ 500,00, que foi fixado aleatoriamente pela apelada, sem que houvesse qualquer apreciao tcnica da questo. Requer, em face do princpio da eventualidade, que o aluguel seja arbitrado em liquidao de sentena. Postula o provimento do recurso, com a reforma da r. sentena recorrida. Devidamente intimada, a apelada apresentou suas contra-razes (f. 186/195). Conheo do recurso. Compulsando os autos, verifico que a apelada juntou cpia de contrato de comodato do imvel, objeto da lide, por prazo indeterminado, o qual foi firmado com o apelante e assinado por duas testemunhas (f. 19/20). certo, ademais - conforme j observei no julgamento do Agravo de Instrumento n 478.242-9, proferido em 19.04.05 (f. 180/184) que, em que pese ao apelante afirmar, aleatoriamente, que o referido contrato foi simulado, o mesmo no contesta a sua assinatura, aposta no referido documento, o que demonstra a sua veracidade, bem como a posse anterior da apelada.
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Conforme preleciona Washington de Barros Monteiro, comodato o


...contrato unilateral e a ttulo gratuito, pelo qual algum entrega a outrem coisa infungvel, para ser usada temporariamente e depois restituda (Curso de Direito Civil - Direito das Obrigaes, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1962, v. 2, p. 213).

Da mesma maneira, esclarece Maria Helena Diniz, ao definir os traos caractersticos do comodato, que o comodante no perde o domnio do bem, continuando a ser o seu proprietrio, se no, vejamos:
Obrigatoriedade de restituio da coisa emprestada aps o uso, pois o comodante no perdeu o domnio, e continua sendo o seu proprietrio... (Curso de Direito Civil Brasileiro, 14. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, v. 3, p. 268).

Ao de reintegrao de posse. Comodato. Extino pela notificao. Esbulho. Prazo para desocupao do imvel. Assistncia judiciria. Ausncia de pedido expresso. A negativa do comodatrio em desocupar o imvel emprestado, aps ter sido regularmente notificado da extino do comodato, caracteriza esbulho, fazendo o comodante jus a ser prontamente reintegrado na posse daquele bem... (TAMG, 5 Cm. Cvel, AC n 409.261-7, Rel. Juiz Elias Camilo, j. em 11.12.03, v.u.).

O recurso prospera, entretanto, na questo referente fixao dos aluguis. Com efeito, o valor de R$ 500,00, previsto na notificao de f. 15, foi fixado aleatoriamente pela apelada, sem que houvesse qualquer apreciao tcnica da questo. Da mesma maneira, no houve, no curso do processado, a realizao de qualquer percia especializada, para esse mister. Destarte, o aluguel dever ser arbitrado em liquidao de sentena, nos termos dos arts. 603 e seguintes do CPC, conforme expressa a jurisprudncia:
Possessria. Reintegratria. Comodato. Esbulho possessrio. Boa-f do comodatrio. Benfeitorias. Indenizao devida pelo comodante e direito de reteno. Comodatrio notificado para restituir o bem. Mora. Obrigao de pagar aluguel/multa. Admissibilidade. Aplicao do art. 1.252 do Cdigo Civil. - (...). - Se o comodato denunciado por notificao judicial, ficando o comodatrio constitudo em mora ao deixar de entregar o bem no prazo assinalado na notificao, tem ele o dever de ressarcir o comodante, base de aluguel do imvel durante o tempo de atraso na restituio, podendo a fixao de tal aluguel se dar por regular arbitramento na fase de liqidao de sentena (TAMG, 4 Cm. Cvel, AC n 340.387-0, Rel. Paulo Czar Dias, j. em 19.09.01, v.u.).

E continua:
No se admite, portanto, comodato perptuo, pois se isso fosse permitido, ter-se-ia doao (ob. cit., p. 268).

H de ser observado, alm disso, que a apelada , indubitavelmente, a proprietria dos lotes em questo, desde o ano de 1970, conforme se verifica no registro n 31.062 do 1 Ofcio de Imveis. Diante disso, considerando a notificao realizada (f. 15) e o esbulho praticado pelo apelante, agiu com acerto o douto Magistrado primevo, ao determinar a reintegrao da posse dos lotes apelada. Isso porque o comodato por tempo indeterminado se extingue pela simples manifestao unilateral do dono do imvel, sendo dever do comodatrio restitu-lo ao comodante, quando interpelado por notificao e constitudo em mora. Assim, extinto o comodato e no devolvido o imvel, opera-se o esbulho possessrio, transformando em precria a posse, que, at ento, era justa. Nesse sentido: 134
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Dou provimento parcial ao recurso, tosomente para determinar que o valor do aluguel seja fixado em liquidao de sentena. Fica mantida a condenao do apelante, nos encargos da sucumbncia j impostos pela r.

sentena monocrtica, haja vista que sua vitria foi mnima (art. 21, pargrafo nico, do CPC). -:::-

Custas recursais, pelo apelante, em face das razes aludidas acima.

INVESTIGAO DE PATERNIDADE - AO ANULATRIA - ESCRITURA PBLICA - DOAO CUMULAO DE PEDIDOS - USUFRUTURIO - LITISCONSRCIO NECESSRIO - ART. 47 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - CITAO - AUSNCIA - SENTENA - NULIDADE Ementa: Investigao de paternidade. Doao. Anulao. Usufruturio. Litisconsrcio necessrio. Inteligncia do art. 47 do CPC. - A usufruturia litisconsorte necessria em ao de investigao de paternidade cumulada com pedido de anulao de escritura de doao de nua-propriedade de imvel, na qual os doadores instituram usufruto vitalcio recproco, haja vista que a sentena nela proferida ir atingir sua esfera jurdica. - A sentena proferida sem a citao da litisconsorte necessria no gera efeitos, devendo o processado ser anulado ex radice, para ser aditada a inicial com a incluso desta no plo passivo. Apelo provido, com acolhimento da preliminar. APELAO CVEL N 1.0137.05.930344-6/001 - Comarca de Carlos Chagas - Apelantes: J. A. R. e outra, herdeiros de J. S. R. - Apelado: A. L. A. - Relator: Des. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em acolher a preliminar e anular o processo ex radice. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2005. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do recurso, porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao de investigao de paternidade c/c anulao de escritura pblica de doao, ajuizada por A. L. A., em face de J. A. R. e A. A. R., ao fundamento de que filho de J. S. R., falecido, no reconhecido, e a doao de seu nico imvel aos rus configura ato nulo, porquanto o exclui da sucesso hereditria. O pedido inicial foi julgado procedente (f. 173/174). Os rus, em apelao (f. 184/187), sustentam a nulidade da sentena, j que no integrou a lide a usufruturia M. A. R., esposa do falecido J. S. R., doadores do imvel cuja escritura foi declarada nula. Em contra-razes (f. 192/196), a manuteno da sentena foi requerida. A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 203/206-TJ, opina pelo improvimento do recurso. Este o relatrio. Decido. Alegam os rus, ora apelantes, em suas razes recursais de f. 185/187-TJ, que ...o investigado, J. S. R., em vida, juntamente com sua mulher, M. A. R., reservou reciprocamente o usufruto vitalcio e doou aos filhos, ora apelantes, o imvel rural mencionado na inicial. Aduzem, porm, que a ao investigatria de paternidade c/c anulao de escritura pblica
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de doao, ajuizada pelo ora apelado, ...foi proposta unicamente contra os filhos do investigado, J. e A. A. R., sendo que a viva do investigado, M. A. R., no parte nesta ao. A sentena de f. 173/174-TJ julgou procedente a investigatria, tornando nula a escritura pblica de doao. Os rus apelantes interpuseram embargos declaratrios (f 177/179-TJ), para que o ilustrado Juiz a quo esclarecesse ...se a nulidade declarada na r. sentena embargada foi unicamente quanto doao para os filhos ou se atingiu tambm a reserva recproca de usufruto vitalcio havida entre o investigado e sua mulher..., bem como para que decidisse sobre o incidente de impugnao ao valor da causa. Afirmam os apelantes que os embargos foram conhecidos e rejeitados, entendendo o Juiz monocrtico que, realmente, a usufruturia no parte nos autos. Tal fato, no entanto, no permite lhe seja resguardado o direito do usufruto do imvel, posto que a escritura que o instituiu foi anulada, no havendo como permanecer institudo tal benefcio. Argumentam os apelantes ser ...inaceitvel a r. sentena apelada em tal particular, j que, ainda que se pudesse falar em anulao da escritura, no seria da sua totalidade, desde que houve atos jurdicos distintos e autnomos: a reserva recproca de usufruto vitalcio e a doao da nua-propriedade. Asseveram que bvio, claro e evidente que M. A. R., que usufruturia vitalcia e no foi parte neste feito, conforme reconhecido pelo r. Juzo a quo poder, a tempo e modo, defender seus interesses, mesmo porque a r. sentena no poderia trazer conseqncias para terceiros que no fizerem parte da relao processual. E continuam: entretanto, tal equvoco h de ser sanado j nestes autos. que evidentemente estamos diante de uma nulidade absoluta, de um vcio insanvel, que pode ser conhecido mesmo de ofcio, em qualquer grau de jurisdio. Se a ao investigatria foi cumulada com anulao de escritura pblica, onde a Sr. 136
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M. A. R. era usufruturia, estamos diante de um caso tpico de litisconsrcio passivo necessrio. A usufruturia, obrigatoriamente, deveria ter sido includa no plo processual passivo, sob pena de nulidade absoluta da sentena quanto parte que anulou a escritura e atingiu o direito daquela que no fazia parte da lide. E concluem requerendo aos julgadores que
...se dignem cassar a r. sentena para anular o processo a partir da citao, por no ter sido obedecido o litisconsrcio passivo necessrio, ou, alternativamente, em homenagem ao princpio da economia processual, seja julgada improcedente a ao quanto anulao da escritura pblica na parte que reservou o usufruto vitalcio para M. A. R., bem como dividir os nus da sucumbncia.

Humberto Theodoro Jnior, em seu Curso de Direito Processual Civil, p. 104-105, anota:
...litisconsrcio necessrio, ativo ou passivo, aquele sem cuja observncia no ser eficaz a sentena, seja por exigncia da prpria lei, seja pela natureza da relao jurdica litigiosa. Ocorrer, em sntese, nas seguintes hipteses: a) quando a lei o determinar expressamente, podendo ser ativo ou passivo (exemplo: marido e mulher, nos casos do art. 10); b) quando, frente a vrios interessados, pela natureza da relao jurdica, a lide tiver de ser decidida de modo uniforme para todas as partes, caso que s ocorre com o litisconsrcio passivo (exemplo: ao de anulao promovida pelo prejudicado contra os contraentes de negcio jurdico fraudulento ou simulado). O que, de fato, torna necessrio o litisconsrcio a forosa incidncia da sentena sobre a esfera jurdica de vrias pessoas. Sem que todas elas estejam presentes no processo, no ser possvel emitir um julgado oponvel a todos os envolvidos na relao jurdica material litigiosa e, conseqentemente, no se lograr uma soluo eficaz do litgio.

E continua o renomado autor:


Dispe o art. 47, in fine, que nos casos de litisconsrcio necessrio, a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Se o autor no requerer a citao dos litisconsortes necessrios e o processo tiver curso at

sentena final, esta no produzir efeito nem em relao aos que no participaram do processo nem em relao aos que dele participaram. Ocorrer nulidade total do processo.

Assim sendo, acolhendo a preliminar suscitada pelos apelantes, anulo o feito ex radice, para que seja aditada a inicial, incluindo-se o nome da usufruturia M. A. R. no plo passivo da ao. Ficam invertidos os nus sucumbenciais. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores: Jarbas Ladeira e Brando
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Este o caso dos autos. De fato, no h como negar-se a ocorrncia do litisconsrcio necessrio, haja vista que a deciso proferida quanto ao pedido de anulao de escritura pblica de doao da nua-propriedade de imvel feita pelo investigado e por sua mulher - hoje, sua viva, M. A. R. - aos seus filhos, na qual tambm foi institudo usufruto vitalcio recproco, inevitavelmente, atingiria a esfera jurdica desta, devendo ento, obrigatoriamente, ter sido citada para a ao. Em no tendo sido citada, nula a sentena, por no gerar efeitos nem mesmo para os litisconsortes que compuseram a lide. -:::-

Teixeira. Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR E ANULARAM O PROCESSO EX RADICE.

AO COMINATRIA - ALONGAMENTO DA DVIDA - FINANCIAMENTO - CRDITO RURAL REVISO CONTRATUAL - CUMULAO DE PEDIDOS - SMULA 298 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - LEI 10.437/2002 - INADIMPLEMENTO - AUSNCIA DE REQUISITO JUROS REMUNERATRIOS - TJLP - COMISSO DE PERMANNCIA - NDICES DE MERCADO CLUSULA POTESTATIVA - EXCLUSO - COMPETNCIA JURISDICIONAL - JUSTIA ESTADUAL Ementa: Apelao. Ao cominatria de securitizao de crdito rural c/c reviso contratual. Exceo de incompetncia rejeitada. Securitizao: direito subjetivo do devedor rural. Smula 298 do STJ. Ausncia do preenchimento de requisitos. Alongamento negado. Reviso contratual. Ato jurdico perfeito e legalidade respeitados. TJLP: ndice que no se limita a recompor o poder aquisitivo da moeda. Substituio pelo INPC. Comisso de permanncia. ndices de mercado. Clusula potestativa. Excluso. - No h interesse da Unio, a deslocar a competncia para a Justia Federal, nos contratos de securitizao de dvida. - A securitizao direito do muturio, desde que preenchidos os requisitos. O no-atendimento s condies estabelecidas em comando normativo resulta em negar o alongamento da dvida. - Reviso de ato em desacordo com lei vigente poca no fere ato jurdico perfeito nem legalidade. - TJLP h de ser considerado como coeficiente para os juros remuneratrios. - A cobrana da comisso de permanncia taxa de mercado h de ser substituda pela comisso de permanncia com limite fixado pela remunerao prevista em contrato. APELAO CVEL N 1.0671.05.931864-0/001 - Comarca de Serro - Relator: Des. JOS ANTNIO BRAGA
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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0671.05.931864-0/001, da Comarca de Serro, sendo apelante Banco do Brasil S.A. e apelado Marclio Chiarette Nunes, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Jos Antnio Braga (Relator) e Pedro Bernardes (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2005. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Antnio Braga - Trata-se de recurso de apelao interposta pelo Banco do Brasil S.A., nos autos da ao ordinria promovida perante o juzo nico da Comarca do Serro, inconformado com os termos da d. sentena de f. 100/110, que julgou procedente o pedido inicial, confirmando a antecipao da tutela para determinar a excluso do nome do autor no Serasa, no Cadim, no SPC, e o depsito do equivalente a 10,38% do valor devedor executado. Em suas razes recursais de f. 114/123, aps breve sinopse dos autos, alega que o juzo monocrtico rejeitou a exceo de incompetncia da Justia Estadual, bem como o pedido de denunciao da Unio lide. Alega que deve ser reformada a r. sentena que determinou a reviso das clusulas de encargos financeiros pactuados, desde o nascedouro da operao, com a substituio da TJLP e da comisso de permanncia, pactuados na cdula, pelo INPC (ndice do IBGE). Aduz que no houve manifestao do juzo relativa ao fato de que o instrumento de 138
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crdito discutido configura um ato jurdico perfeito; portanto ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos, pelo princpio pacta sunt servanda. Concluindo, clama pelo reconhecimento da incompetncia da Justia Estadual e declarao de nulidade da sentena, remetendo-se os autos primeira instncia da Justia Federal, ou a reforma da deciso, por afrontar dispositivos infraconstitucionais e os princpios constitucionais do ato jurdico perfeito e da legalidade. Em contra-razes, o apelado requer seja negado provimento ao recurso, para confirmar integralmente a sentena monocrtica. Argindo a exceo de incompetncia absoluta da Justia Estadual, argumenta a parte apelante a necessidade de interveno da Unio para emisso de Ttulos do Tesouro Nacional (TTN) pela Secretaria da Receita Federal. Data venia, tal prestao no acarreta o interesse da Unio, o que se justifica pela sua noparticipao no contrato, bem como pela inexistncia de clusula impondo a sua interveno. Ademais, o Superior Tribunal de Justia, que examinou questo pertinente competncia jurisdicional, em hipteses que tais, assim ementou, na voz do Ministro Eduardo Ribeiro, no CC 22035-GO, 2 Turma, DJU de 22.02.99, p. 61, verbis:
Crdito rural. Securitizao. Lei 9.138/95. Ausncia de ente federal. Competncia da Justia Estadual.

O magistrado primevo agiu com total acerto afastando a preliminar, que tambm rejeito. Passando anlise do mrito, o primeiro ponto da presente demanda situa-se na discusso acerca da securitizao de dbitos originrios de crdito rural, questo objeto de grande controvrsia na jurisprudncia. Atualmente o debate sobre a faculdade/direito securitizao se encontra solucionado, uma vez que o Superior Tribunal de Justia editou, em 18.10.04, a Smula 298, verbis:

O alongamento de dvida originada de crdito rural no constitui faculdade da instituio financeira, mas direito do devedor nos termos da lei.

Entendendo, pois, que a securitizao da dvida agrria direito subjetivo do devedor, mister observar o preenchimento, no caso concreto, dos requisitos impostos nas Leis 9.138/95 e 10.437/02, com acrscimo das Resolues do Bacen acerca da matria. Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados:
Direito Comercial e Processual Civil. Recurso especial. Alongamento de dvida rural. Banco. Exerccio de atribuies do Poder Pblico. Existncia de direito subjetivo do devedor rural. O banco responsvel por verificar o preenchimento das condies estipuladas na Lei 9.138/95 e conceder alongamento de dvida rural atua no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Constitui direito subjetivo do devedor, desde que atendidos os requisitos estipulados na Lei 9.138/95, o alongamento de dvida originria de credito rural. Precedentes. Recurso Especial no conhecido (STJ, 3 Turma, REsp. 158001/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 01.10.01, p. 203). Direito Comercial e Processual Civil. Agravo no Recurso Especial. Dvida rural. Securitizao. Constitui direito subjetivo do devedor, desde que atendidos os requisitos estipulados na Lei 9.138/95, o alongamento de dvida originria de crdito rural. Precedentes (STJ, AGREsp. 216.350/PR, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 28.05.01, p. 160).

minando, entre outras coisas, que, para adeso s condies previstas neste artigo, os muturios devero estar adimplentes com suas obrigaes ou regulariz-las at 29 de junho de 2002. Nota-se, entretanto, que a parte apelada assim no procedeu, sendo tal circunstncia impeditiva obteno de seu enquadramento no alongamento pleiteado. Considerando-se o no-atendimento deste primeiro requisito, tem-se por prejudicada a anlise das demais condies, no havendo suporte para o alongamento da dvida, merecendo prosperar a splica da parte apelante. Outro argumento da parte apelante a impossibilidade de revisar cdula rural, por contrariar ao contido no Decreto-lei 167/67, que estabelece os limites dos encargos. Neste contexto, entende-se que o princpio pacta sunt servanda no pode atropelar a lei e deve ser observado no limite do abuso. Assim, quando os ndices e encargos previstos ultrapassam o previsto naquela lei, deve ser decotado o excesso, substituindo-se por encargos que no a afrontem. Inicialmente, verifico se a reviso contratual fere o ato jurdico perfeito, j que o contrato de financiamento que se pretende alterar foi firmado livremente pelas partes. Quanto afirmativa de se tratar de ato jurdico perfeito, tal no considerado quando se trata de clusula que afronta a lei. Tem-se dado demasiada nfase ao ato jurdico perfeito, esquecendo-se de que o seu conceito, previsto no art. 6, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o limita ao conceito da legalidade, ou seja, no h ato jurdico perfeito quando este afronta a lei ento vigente. o que dispe a lei:
Art. 6 (...)

Os requisitos ao alongamento so exigidos atravs das Resolues do Bacen n. 2238/98, 2.471/98, 2.666/99, e das Leis 9.138/95 e 10.437/02. Ressalta-se que a cdula rural objeto da presente questo foi emitida em 31.05.96, tendo por valor a quantia de R$ 14.960,00, pagveis em sete prestaes vencveis entre 31.07.97 e 31.01.00. Por outro lado, a Lei 10.437/2002 dispe no 1 do artigo 1 acerca do alongamento das dvidas originrias de que trata a Lei 9.138/95, deter-

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1 - Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou;

partes j conste o ndice a ser aplicado para o caso de mora do devedor. No instrumento que d lastro execuo, o ndice pactuado ser o praticado poca do pagamento (taxas de mercado); por isso, a parte apelada ao tempo da contratao desconheceu qual taxa incidiria no caso de inadimplemento, ficando a estipulao desta ao alvedrio da instituio credora (apelante) Evidente est que, na hiptese em tela, a escolha da taxa devida a ttulo de comisso de permanncia ficou ao arbtrio do credor, vista da expresso taxas de mercado, e h de ser adequada. O limite para a comisso de permanncia ser a taxa dos juros remuneratrios fixados no contrato. Com tais consideraes, dou provimento parcial ao apelo para: 1 - declarar que o apelado no preenche as condies para a securitizao, em razo da mora; 2 - declarar que os juros remuneratrios so da TJLP at o vencimento da dvida; 3 - para o perodo da mora, ser aplicada a comisso de permanncia at o limite dos juros remuneratrios previstos contratualmente, ou seja, afasta-se a taxa de mercado. O parcial provimento importa em condenar o apelado ao pagamento de 15% das custas processuais e honorrios advocatcios que fixo em R$ 600,00, pagando a parte apelante 85% das custas processuais e honorrios advocatcios de 8% sobre o valor dado causa. -:::-

Assim, se o ato no est de acordo com a lei ento vigente sua poca, no se trata de ato jurdico perfeito. O tempo no consolida nem legitima a ilegalidade. Em suma, no se considera perfeito o ato jurdico que transgride a lei vigente ao tempo em que se consumou. Tambm no merece acolhida o argumento de que h mcula ao princpio insculpido no art. 5, inciso II, da CF legalidade, uma vez que a reviso contratual pleiteada processar-se- em decorrncia de fundamento eminentemente legal. Afasto o frgil argumento expendido pela parte apelante. A adoo da TJLP ser possvel at o vencimento da dvida. A previso contratual h de ser respeitada. Para remunerar aps a mora, admissvel a comisso de permanncia, que tem como finalidade atualizar o valor da dvida, repor o poder aquisitivo da moeda quando este reduzido pela incidncia de altos ndices inflacionrios. Assim, possui o mesmo objetivo da correo monetria. A cdula de crdito em questo no especificou quais ndices seriam aplicados a ttulo de comisso de permanncia, prevendo apenas que seriam aplicadas taxas de mercado. A previso de incidncia de comisso de permanncia ser legal, desde que esteja expressamente prevista em cifra numrica, ou seja, desde que no contrato firmado entre as

AO CIVIL PBLICA - PODER PBLICO - OBRIGAO DE FAZER - OBRA PBLICA ESGOTO SANITRIO - PODER DISCRICIONRIO - SEPARAO DOS PODERES - INCLUSO EM ORAMENTO Ementa: Remessa oficial e apelao cvel voluntria. Ao civil pblica. Municpio. Obrigao de fazer. Obra pblica. Esgoto sanitrio. Poder discricionrio. Ofensa ao princpio da separao dos Poderes configurada. Incluso em oramento determinada. Sentena parcialmente reformada. 140
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- A sentena que condena a uma obrigao de fazer, na ao civil pblica, representa o reconhecimento de que a omisso do Poder Pblico ofensiva ao interesse coletivo ou difuso sob tutela. - A obrigao de fazer, permitida na ao civil pblica, encontra seus limites na lei, e no tem o poder de quebrar a harmonia e a independncia entre os Poderes estabelecida na Constituio. - A realizao de obras pblicas pela Administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. Logo, no cabe ao Poder Judicirio determinar as obras que devem ser edificadas, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. Todavia, pode determinar a incluso, em futuro oramento, de previso para que a obra seja realizada.
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Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. Sentena parcialmente reformada em reexame necessrio, no conhecida uma preliminar, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0400.00.002614-8/001 - Comarca de Mariana - Remetente: JD 2 V Comarca de Mariana Apelante: Municpio de Mariana - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2005. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Mauro Bomfim. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, a sustentao oral proferida pelo ilustre advogado. Tenho voto escrito, mas gostaria de acrescentar que o art. 129 da Constituio da Quanto ao processo em si, conforme todos sabem, sou marianense, conheo de perto o problema; entretanto, no dado ao Poder Judicirio interferir na Administrao, mesmo porque a Constituio da Repblica que determina que haja harmonia e independncia entre os Poderes. Ento, no cumpre ao Judicirio determinar que seja feita esta ou aquela obra pblica. Todavia, tambm no se pode tolerar a omisso indefinida do administrador pblico. O meu voto os seguinte:
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Repblica, ao definir as atribuies do Ministrio Pblico, em boa hora, no seu inciso III, conferiu legitimidade ativa extraordinria ao Parquet, como uma forma bem mais eficaz de defesa do cidado, quando se cuida de interesses difusos e coletivos. Sem dvida, pode, circunstancialmente, num caso ou outro, haver abuso na utilizao desse instrumento constitucional. O que se verifica, em geral, que o Ministrio Pblico tem sido zeloso e cumpridor do seu dever. E os eventuais excessos, claro, podem ser aparados pela via judicial.

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Conheo da remessa oficial e do recurso, porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. O apelado aforou esta ao civil pblica contra o apelante voluntrio. Aduziu que no existe no Municpio de Mariana o servio pblico de captao, processamento e tratamento de esgoto, sendo o ltimo lanado no Ribeiro do Carmo e outros crregos que atravessam a cidade. Afirmou que a conduta omissiva da Administrao expe a populao local a constante risco de contaminao. Pleiteou a condenao do apelante voluntrio, na obrigao de fazer, consistente em implementar sistema de tratamento de esgoto no Municpio, bem como a restaurao das condies primitivas do solo. O apelante voluntrio na contestao de f. 72/73, reconheceu a gravidade e a urgncia do problema, mas aduziu no possuir recursos financeiros previstos no Plano Plurianual para a realizao de obras de saneamento. Pela r. sentena de f. 359/361, a pretenso foi parcialmente acolhida. Preliminar. O apelante voluntrio aduz a carncia de ao por impossibilidade jurdica do pedido, porque a pretenso afronta o princpio constitucional da separao dos Poderes. No mrito, alega a inexistncia do direito pleiteado sob o mesmo fundamento. Portanto, a preliminar confunde-se com o mrito e como tal ser examinada. Assim, dela no conheo. Remessa oficial. O thema decidendum aqui consiste em verificar se possvel condenar o apelante voluntrio a realizar obra pblica consistente na implementao de sistema de esgoto sanitrio. Anoto que a questo apenas de direito e no h controvrsias quanto inexistncia do servio pblico reclamado e da importncia que representa para a comunidade. importante anotar que a Constituio da Repblica, no art. 129, III, conferiu ao Ministrio Pblico legitimidade para propor 142
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ao civil pblica em defesa de interesses coletivos e difusos, reconhecendo na instituio o importante papel de defesa dos interesses maiores da sociedade. Entretanto, no caso em exame, a questo merece especial ateno, por tratar-se de imposio de obrigao de fazer, consistente na realizao de obra pblica. Sabe-se que, quando a sentena na ao civil pblica condena o ru a uma obrigao de fazer, significa reconhecer que sua inao era ofensiva ao interesse coletivo ou difuso sob tutela. Sobre o tema, ensina Jos dos Santos Carvalho Filho em Ao Civil Pblica, 4. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 85:
As obrigaes de fazer exigem do devedor uma conduta positiva. Quando a sentena na ao civil pblica condena o ru a uma obrigao de fazer, porque sua inao era ofensiva ao interesse coletivo ou difuso sob tutela. A sentena que julga procedente a ao reconhece que o ru tinha um dever preexistente de comportamento positivo, e que, em razo de sua inrcia, no estava sendo por ele observado.

E prossegue na p. 86:
preciso ter em mira, no entanto, que a obrigao de fazer deve encontrar seus lindes demarcados na lei substantiva, no cabendo ao juiz criar discricionariamente a obrigao, luz dos elementos que entender convenientes e oportunos hiptese.

O postulado resulta do princpio da legalidade estrita, segundo o qual ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei, regra, alis, de ndole constitucional (art. 5, II, da CF). O Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de enfrentar a hiptese. Em ao civil pblica, movida pelo Ministrio Pblico de So Paulo contra empresa que estaria lanando, de forma irregular, efluentes lquidos em determinado crrego, na qual restou provado que os despejos eram nocivos s instalaes de esgotos e aos cursos dgua, o juiz, julgando procedente a

ao, condenou a r a transferir suas atividades industriais para local adequado em 90 dias, sob pena de pagamento de multa diria. Embora o Tribunal de Justia tenha confirmado a sentena, o STJ, em recurso especial, deu provimento ao recurso da empresa, assinalando:
Em face do princpio da legalidade estrita, defeso lei cominar prtica de uma infrao que o transgressor se obrigue a fazer ou no fazer alguma coisa, sem delimitar-lhe o objeto, com inteira preciso, pois que, nos limites em que a lei consente que uma pessoa se obrigue para com outra a fazer ou no fazer alguma coisa, qualquer forma de atividade humana pode constituir o objeto da obrigao, desde que (fazer ou no fazer) compreenda uma imensido de atividades, a que o juiz (ou a administrao) poderia obrigar o infrator, discricionariamente, sem limitao alguma.

finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela Administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. 7. Recurso provido (1 T., Ac. no REsp. n 169.876/SP, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 16.06.98, DJU de 21.09.98, p. 70).

V-se que a obrigao de fazer permitida na ao civil pblica encontra seus limites na lei e no tem o poder de quebrar a harmonia e independncia entre os Poderes estabelecida na Constituio. Nesse sentido, j decidiu o egrgio Superior Tribunal de Justia:
Administrativo. Processo civil. Ao civil pblica. 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos. 2. Impossibilidade de o juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infraestrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaa construes j realizadas para atender projetos de proteo ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais, etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. 4. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da

Processual Civil. Agravo regimental. Recurso especial. Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Carncia da ao. Municpio. Obra para proteo do meio ambiente. 1. No se empresta seguimento a recurso especial intentado para reformar acrdo que elegeu matria constitucional como informe bsico para a concluso assentada. 2. Em tese, pode a Administrao Pblica figurar no plo passivo da ao civil pblica e at ser condenada ao cumprimento da obrigao de fazer ou deixar de fazer. 3. O art. 3 da Lei n 7.347/85, a ser aplicado contra a Administrao Pblica, h de ser interpretado como vinculado aos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica, especialmente, o que outorga ao Poder Executivo o gozo total de liberdade e discricionariedade para eleger as obras prioritrias a serem realizadas, ditando a oportunidade e convenincia desta ou daquela obra, no sendo dado ao Poder Judicirio obrig-lo a dar prioridade a determinada tarefa do Poder Pblico (Trecho do acrdo). (...) (1 T., Ac. no AgRg no Ag. n 138.901/GO, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 15.09.97, DJU de 17.11.97, p. 59.456).

A Constituio da Repblica confere autonomia poltica e administrativa aos municpios 143

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Por outro norte, apesar de o Ministrio Pblico estar legitimado para defender interesses coletivos e difusos atravs da ao civil pblica, o controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judicirio deve respeitar, alm do princpio da separao dos Poderes, os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica. Novamente, oportuno citar o seguinte aresto em julgamento proferido pelo egrgio Superior Tribunal de Justia:

(art. 30, IV a IX). E a organizao dos servios pblicos locais constitui prerrogativa decorrente da autonomia administrativa, conforme ensina Hely Lopes Meirelles no Direito Municipal Brasileiro, 12. ed., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 111:
A organizao dos servios pblicos locais constitui outra prerrogativa asseguradora da autonomia administrativa do Municpio. Nem se compreenderia que uma entidade autnoma, poltica e financeiramente, no dispusesse de liberdade na instituio e regulamentao de seus servios. Mas, a despeito de ser palmar essa verdade, e de a ter dito com inexcedvel clareza a Lei Magna, intromisses ainda existem por parte de poderes e rgos estranhos aos Municpios, que interferem arbitrariamente nos servios locais, com sensveis prejuzos para a Administrao e manifesto desprestgio para os poderes municipais, lesados na sua autonomia. Contra esses resqucios do regime ditatorial, que subordinava todos os interesses comunais ao poder central e incursionava discricionariamente na esfera privativa dos Municpios, j se observa salutar reao por parte das Municipalidades, atravs de vias administrativas e judiciais.

para somente determinar que o apelante voluntrio inclua no primeiro oramento, subseqente ao trnsito em julgado da mesma sentena, previso para que a obra de tratamento de esgoto possa ser efetivada. Resta prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - Do exame que fiz dos autos, coloco-me de pleno acordo com V. Exa., inclusive, com a manifestao referente zelosa atuao do Ministrio Pblico em todo o Estado. Com relao ao mrito, tambm, estou de pleno acordo com V. Exa., para que haja a incluso oramentria. O Sr. Des. Nilson Reis - Senhor Presidente. Do exame detido dos autos, v-se que, como sempre, o eminente Desembargador Relator preocupou-se em demonstrar sobre a legitimidade do Ministrio Pblico quanto matria neles versada, porquanto se trata de imposio de obrigao de fazer - obra pblica para tratamento de esgoto pelo Poder Executivo de Mariana. Deteve-se sobre a abrangncia da legitimidade daquela Instituio, com especial referncia ao interesse coletivo ou difuso. Porm, demonstrou, diante da Constituio da Repblica, o seu texto quando estatui a harmonia e a independncia dos Poderes e, ainda, sobre o controle de atos administrativos. Refere-se, ainda, acerca da competncia do Municpio e deixa evidente a observncia do princpio constitucional da legalidade. Ento, a apreciao da preliminar de impossibilidade jurdica f-la com o mrito e nele o eminente Relator promovera anlise do art. 129 da Constituio da Repblica, reformando parcialmente a sentena, com a preocupao de que a obra pblica se faa concretamente, observando, no entanto, que conhece a situao do Municpio de Mariana, com previso pertinente na primeira lei oramentria municipal subseqente ao trnsito, em julgado, da sentena.

Na atribuio genrica da organizao dos servios pblicos locais, a Constituio deferiu aos Municpios no s os servios pblicos propriamente ditos, como tambm os servios de utilidade pblica, isto , os que o Municpio mantm com seu pessoal e os que mantm atravs de concessionrios ou permissionrios de sua explorao. Ora, elementar que a realizao de obra pblica, ainda que reconhecidamente necessria comunidade, demanda a previso antecipada de recursos no oramento do Municpio. E o apelante voluntrio tem o poder discricionrio de estabelecer, dentre as obras necessrias, qual deve ter prioridade sobre as demais. Entretanto, no pode postergar, indefinidamente, a realizao de obra que a coletividade necessita. Em outras palavras, o apelante voluntrio deve ser compelido a incluir em oramento a previso para a obra reclamada, pelo que o inconformismo tem parcial pertinncia. Com esses fundamentos, em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena 144

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Assim sendo, com tais fundamentos, acompanho o eminente Relator que, em reexame necessrio, reforma parcialmente a sentena, ficando prejudicado o recurso voluntrio. -:::-

Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - TRANSPORTE RODOVIRIO - ASSALTO CASO FORTUITO - CARACTERIZAO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA EXCLUSO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao de indenizao. Transporte rodovirio. Assalto a nibus. Responsabilidade civil. Caso fortuito. Inexistncia do dever de indenizar. - O princpio da responsabilidade objetiva, ao qual esto submetidas as prestadoras de servio pblico de transporte, no tem carter absoluto, admitindo o abrandamento e, em alguns casos, at mesmo a excluso da prpria responsabilidade do transportador, nas hipteses excepcionais caracterizadoras de situaes liberatrias, como o caso fortuito e a fora maior. - Ainda que se considere a tese de que seria previsvel a ocorrncia de assalto em viagem rodoviria, a empresa de transporte no poderia evitar o ocorrido, no tendo como obstar dois indivduos armados de assaltarem seu veculo da forma como fizeram, mediante o disparo de arma de fogo, conforme descreveu o prprio autor na inicial, e, ato contnuo, proceder subtrao de pertences dos passageiros, no podendo ser atribuda quela qualquer responsabilidade de indenizar pelo evento danoso. APELAO CVEL N 1.0035.03.022212-5/001 - Comarca de Araguari - Relatora: Des. SELMA MARQUES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0035.03.022212-5/001, da Comarca de Araguari, sendo apelante Vicente de Paula Rodrigues e apelada Viao Motta Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros, e dele participaram os Desembargadores Selma Marques (Relatora), Fernando Caldeira Brant (Revisor) e Afrnio Vilela (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2005. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Selma Marques - Trata-se de apelao interposta contra a r. sentena, f. 99/104, que julgou improcedente o pedido indenizatrio ajuizado por Vicente de Paula Rodrigues contra Viao Motta Ltda. Inconformado, apela o autor, f. 105/108, sustentando que a r. sentena merece ser reformada, uma vez que a relao existente entre as partes eminentemente contratual, sendo, portanto, obrigao do prestador de servios proporcionar ao usurio, segurana no transporte, advindo da a necessidade de reparar os danos morais e materiais sofridos pelo passageiro por defeito na prestao de servio. Disse ainda que roubo em veculo no vem a ser caso fortuito, haja vista ser fato reincidente e previsvel no transporte prestado pela empresa r. Aduz ainda que tal fato se deu tambm por causa da
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negligncia dos prepostos da requerida em fiscalizar os demais passageiros, que portavam, inclusive, arma de fogo no interior do veculo. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de ao de indenizao por danos morais e materiais movida por Vicente de Paula Rodrigues contra Viao Motta Ltda., ao argumento de que viajava em nibus pertencente r, com destino a Campo Grande, no dia 21.12.02, quando ocorreu um assalto perpetrado por dois indivduos armados, sendo os passageiros ameaados e roubados em seus pertences. Diz terem sido retirados dele um relgio de pulso, cheques e dinheiro, totalizando um prejuzo de R$1.970,00. O MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido, por entender que a obrigao da r de zelar pela segurana dos passageiros deve ser interpretada como o dever de evitar acidentes, e no a obrigao de impedir fatos imprevisveis. Com efeito, dvidas inexistem quanto a ser a responsabilidade da prestadora de servio pblico de transporte objetiva, restringindo-se a controvrsia contida nos autos a se saber se configurada ou no, na espcie, causa excludente da responsabilidade civil da recorrente, qual seja a ocorrncia de caso fortuito, consubstanciado no assalto praticado por terceiros no interior do nibus de propriedade desta. Por ocasio do julgamento dos Embargos Infringentes na Apelao Cvel n 281.534-3/01, que cuida de hiptese semelhante destes autos, a ilustre Relatora, Desembargadora Jurema Brasil Marins, em seu voto, discorreu sobre a caracterizao do caso fortuito e da fora maior, causas excludentes da responsabilidade civil, cujo trecho peo vnia para transcrever, verbis:
O contedo da obrigao de segurana e incolumidade do viajante visa, precipuamente, ao dever de evitar acidentes, e no simples obrigao geral de prudncia, sem que haja lei especfica a respeito, no se podendo estender essa obrigao se o evento danoso teve como causa a conduta exclusiva da vtima, o que

inocorreu in casu, ou se ocorreu por caso fortuito ou fora maior, a teor da norma expressa no art. 1.058 do Cdigo Civil, se pelo fato no se responsabilizou. O caso fortuito e a fora maior geram funo excludente da responsabilidade, em virtude de seu carter de inevitabilidade, de invencibilidade por parte daquele que esteja obrigado a ressarcir. Efetivamente, conceitua-se como: caso fortuito ou fora maior o fato natural, imprevisvel ou inevitvel. fruto do acaso e provm das foras naturais ou de uma causa cujos efeitos no era possvel prever-se ou evitar-se. Assim, constituem caso fortuito: uma tempestade, um incndio (no provocado dolosamente), uma enchente, um terremoto, um naufrgio, etc. (Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro, 5. ed., Jos Naufel, I/289). Elucida Pontes de Miranda que: H alguns autores que procuram estabelecer diferena entre o caso fortuito e a fora maior. Os romanos faziam a distino considerando o primeiro como fato do homem impossvel de prever-se, e a fora maior como fato da natureza, cuja causa impossvel de ser anulada. A tendncia moderna, bem acentuada, alis, considerar o caso fortuito e a fora maior como uma coisa s. princpio assente no direito que o caso fortuito isenta de qualquer responsabilidade os sujeitos passivos de obrigaes, salvo quando tenham tomado sobre si, por meio de clusula expressa, a responsabilidade de tais eventos (Tratado de Direito Privado, 01/179). Para De Plcido e Silva, caso fortuito expresso especialmente usada na linguagem jurdica para indicar todo caso que acontece imprevisivelmente, atuado por fora que no se pode evitar. So, assim, todos os acidentes que ocorrem sem que a vontade do homem os possa impedir ou sem que tenha ele participado, de qualquer maneira, para a sua efetivao (...) O caso de fora maior o fato que se prev ou previsvel, mas que no se pode, igualmente, evitar, visto que mais forte que a vontade ou ao do homem. Assim, ambos se caracterizam pela irresistibilidade. E se distinguem pela previsibilidade ou pela imprevisibilidade, e acentua: Legalmente, so, entre ns, empregados como equivalentes. E a lei civil os define como o evento do fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir, assemelhandoos em virtude da invencibilidade, inevitabilidade ou irresistibilidade que os caracteriza. Desse

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modo, caso fortuito ou fora maior, anlogos pelos efeitos jurdicos e assemelhados pela impossibilidade de serem evitados, previstos e no previstos, possuem sua caracterstica na inevitabilidade, porque possveis de se prever ou de no se prever, eles vieram, desde que nenhuma fora os poderia impedir (Vocabulrio Jurdico, 11. ed., I/401-402).

Os dois elementos de que fala Arnaldo de Medeiros, na lio acima transcrita, encontramse presentes na hiptese em apreo, uma vez que o furto em si era inevitvel e irresistvel, e, para a sua existncia, no laborou a apelada com uma parcela. Insta lembrar, nesse ponto, que o exerccio da guarda da incolumidade dos cidados contra furtos e roubos da atribuio de autoridade policial, nica habilitada a combater e a prevenir a prtica de delitos, tendo em vista que a segurana pblica dever do Estado, e no das empresas de nibus, que se destinam ao transporte de pessoas. J se decidiu que:
O princpio da responsabilidade objetiva no se reveste de carter absoluto, eis que admite o abrandamento e, at mesmo, a excluso da prpria responsabilidade civil do Estado, nas hipteses excepcionais configuradoras de situaes liberatrias - como o caso fortuito e a fora maior - ou evidenciadoras de ocorrncia de culpa atribuvel prpria vtima (RTJ 55/50).
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E, termina a ilustre Magistrada, com a lio de Arnaldo de Medeiros sobre o tema em comento:
Ensina Arnaldo de Medeiros que: ...da noo de caso fortuito decorrem dois elementos indispensveis sua caracterizao: um interno, de ordem objetiva: a inevitabilidade ou impossibilidade de impedir ou restituir ao acontecimento, objetivamente considerado, tendo em vista as possibilidades humanas, atendidas em toda sua generalidade, sem nenhuma considerao pelas condies pessoais do indivduo cuja responsabilidade est em causa; outro externo, de ordem subjetiva: a ausncia de culpa (Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, 3. ed., p. 143).

Na verdade, o princpio da responsabilidade objetiva no tem carter absoluto, admitindo o abrandamento e, em alguns casos, at mesmo a excluso da prpria responsabilidade do transportador, nas hipteses excepcionais caracterizadoras de situaes liberatrias, como o caso fortuito e a fora maior. E isso, no meu modesto entendimento, tendo em vista a prova dos autos, foi o que ocorreu na espcie. Ora, ainda que se considere a tese de que seria previsvel a ocorrncia de assalto em viagem para Campo Grande/MS, a empresa recorrida no poderia evitar o ocorrido, no tendo como obstar dois indivduos armados de assaltarem o veculo da forma como fizeram, mediante o disparo de arma de fogo, conforme descreveu o prprio recorrente na inicial, e, ato contnuo, proceder subtrao de pertences de seus passageiros, dentre eles o apelante, no lhe podendo ser atribuda qualquer responsabilidade pelo evento danoso.

In casu, restou demonstrado que a responsabilidade pelo lamentvel fato ocorrido com o apelante e os demais passageiros, naquela viagem, no pode ser atribuda empresa recorrida, visto que a sua origem est ligada exclusivamente a fato de terceiro, externo, e no a negligncia, imprudncia, impercia ou omisso, muito menos ao dever de agir, fruto do que seria responsabilidade objetiva do transportador. Desse modo, embora seja inegvel a existncia do dano, do contexto probatrio contido nos autos, fica evidenciado que no logrou xito o apelante em provar o nexo causal entre aquele e a conduta lesiva imputada apelada, inexistindo o dever de indenizar. Isso est evidenciado nos autos, j que o nico argumento em que se apega o apelante para afirmar a culpa da empresa de que no deu a devida proteo aos passageiros. Todavia, ficou claro nos autos que, ante a mecnica do furto praticado, nada poderia fazer a apelada para impedi-lo. Registre-se que o fato de terceiro que no se presta para excluir a responsabilidade do
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transportador aquele que mantm vnculo com o transporte efetivado, que faz parte dos riscos inerentes ao deslocamento, estando os demais fatos alheios ao contrato de transporte, eliminando a relao de causalidade entre o dano e o cumprimento da obrigao de indenizar, em virtude da inevitabilidade e imprevisibilidade, presentes no caso fortuito. A respeito:
Responsabilidade civil. Assalto a nibus. Responsabilidade do transportador. No h conexidade entre o assalto a passageiros de nibus e o contrato de transporte, a estabelecer a responsabilidade objetiva do transportador, ainda que os assaltos mo armada venham ocorrendo no cotidiano (TJDF, Apelao Cvel n 354.999-5, Acrdo 88.408, Rel. Des. Joazil M. Gardes, Dirio da Justia do Distrito Federal de 16.10.96, p. 18.451, in Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CD-Rom n 16).

- No se exige que a sentena seja longamente fundamentada. Exige-se do juiz que ele manifeste as razes do seu convencimento, ainda que sucintamente. - Conquanto a culpa do transportador seja presumida, pode ela ser afastada quando comprovado caso fortuito ou fora maior. O princpio da responsabilidade objetiva no se reveste de carter absoluto, eis que admite o abrandamento e, at mesmo, a excluso da prpria responsabilidade civil do Estado, nas hipteses excepcionais configuradoras de situaes liberatrias - como o caso fortuito e a fora maior - ou evidenciadoras de ocorrncia de culpa atribuvel prpria vtima.

E, tambm, no julgamento dos Embargos Infringentes na Apelao Cvel n 281.534-3/01, mencionado no incio deste voto, tendo como Relatora a ilustre Desembargadora Jurema Brasil Marins, cuja tese foi vencedora, restando o acrdo assim ementado:
Responsabilidade civil. Assalto em nibus. Negligncia da empresa transportadora. Inocorrncia. Caso fortuito. Antijuridicidade do pleito ressarcitrio. No restando comprovada a culpa da proprietria de veculo de transporte coletivo pelos prejuzos decorrentes de assalto ocorrido no interior dessa unidade motora, j que tal delito se insere no contexto de fato alheio ao contrato de transporte, em virtude de ter sido praticado por terceiros, afigurando-se hiptese de caso fortuito, inexiste ao prejudicado qualquer direito reparao dos danos que diz haver sofrido na violao ao seu patrimnio (TAMG, 3 Cm.Cvel, j. em 02.02.00).

Desse modo, verifica-se que o pedido formulado na inicial no encontra supedneo legal, j que afastado o dever indenizatrio objetivado com base na hiptese de ocorrncia de caso fortuito, uma vez que o mesmo est caracterizado pela imprevisibilidade e, principalmente, pela inevitabilidade do assalto em questo, pois no havia meios de a transportadora evitar o evento danoso ocorrido. Nesse sentido, o entendimento deste egrgio Tribunal de Justia, por ocasio do julgamento da Apelao Cvel n 307.930-7, da Primeira Cmara Civil, Relator o ilustre Desembargador Gouva Rios, ocorrido em 27.06.00:
Indenizao. Dano moral. Assalto em nibus. Sentena. Nulidade. Ausncia de fundamentao. Inocorrncia. Teoria objetiva. Caso fortuito e fora maior. Uso de detector de metais. Faculdade da empresa. Ausncia de culpa. Improcedncia da ao.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso, para manter inclume a r. sentena de primeiro grau. Custas, pelo recorrente, suspensa a exigibilidade por estar amparado pelos benefcios da assistncia judiciria. -:::-

MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO - JUIZ DE DIREITO - EDITAL PRINCPIOS DA ISONOMIA, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - OBSERVNCIA DENEGAO DA ORDEM 148
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Ementa: Constitucional e Administrativo. Mandado de segurana. Inscrio em concurso pblico para provimento do cargo de Juiz de Direito. Edital. Exigncia para servidores judicirios de determinadas especialidades. Princpios da igualdade, proporcionalidade e razoabilidade. Preservao. Segurana denegada. Inteligncia da Lei Complementar 59/2001. - O princpio da igualdade preservado quando se exige, no Edital de Concurso Pblico para Provimento de Cargo de Juiz de Direito, lapso temporal distinto de bacharelado em Direito para servidores do Judicirio, particularmente quando aqueles se diferem de outros servidores pblicos elencados no instrumento editalcio, porque esto inseridos em determinada categoria, face qualificao escolar que lhes foi exigida quando da investidura no cargo para o exerccio de funes especiais junto ao Poder Judicirio. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.05.422602-2/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Serjusmig - Sindicato dos Servidores da Justia do Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Desembargador Segundo Vice-Presidente do TJMG - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2005. - Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Cuida-se de mandado de segurana impetrado por Serjusmig - Sindicato dos Servidores da Justia do Estado de Minas Gerais em face de ato do Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais e do Segundo VicePresidente do Tribunal de Justia do estado de Minas Gerais, ao fundamento de que, em apertada sntese, o item II do subitem 7 do Edital de Concurso Pblico para Provimento de Cargos de Juiz de Direito Substituto do Estado de Minas Gerais, publicado em 07.05.05, bem como o art. 8, VII, da Resoluo 470/2005 teriam violado o princpio da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade, pois exigiram para a Magistratura, Promotores de Justia, Advogados e demais Servidores Pblicos o prazo de quatro anos de bacharelado, sendo que, para os servidores do Poder Judicirio, o lapso temporal seria de cinco anos, razo pela qual postula que sejam realizadas as inscries dos substitudos sem a exigncia contida no Edital, especfica para aquela categoria de candidatos, tudo como posto nas argumentaes desenvolvidas nas razes de f. 02/31-TJ, que se fizeram acompanhadas dos docs. de f. 33/298-TJ. Indeferida a liminar vindicada ao deslinde do despacho de f. 303/304-TJ, hospedam os autos informaes das dignas autoridades apontadas como coatoras, respectivamente, s f. 346/355-TJ e f. 313/317-TJ, postulando ambas a denegao da segurana pleiteada, plena falta de direito lquido e certo a amparar a pretenso do impetrante. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 359/366-TJ), da lavra da ilustre Procuradora Adlia Lage de Oliveira, opinando no sentido da denegao da ordem rogada na inicial. Relatados, passo a decidir. A tese levantada pelo impetrante centrase na ausncia de tratamento isonmico aos Servidores do Poder Judicirio, no que tange ao lapso temporal exigido no desempenho de suas funes, para a inscrio no Concurso Pblico para provimento de cargo de Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais.
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Assim, tenho por necessria pequena digresso quanto ao princpio da igualdade, cabendo as consideraes feitas por Hans Kelsen, verbis:
A igualdade dos sujeitos na ordenao jurdica, garantida pela Constituio, no significa que estes devam ser tratados de maneira idntica nas normas e em particular nas leis expendidas com base na Constituio. A igualdade assim entendida no concebvel: seria absurdo impor a todos os indivduos exatamente as mesmas obrigaes ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distino alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianas e adultos, indivduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres (Teoria Pura do Direito, Paris, 1962, p. 190).

O que a ordem jurdica pretende firmar a impossibilidade de desequiparaes fortuitas e injustificadas, uma vez que, exigindo igualdade, a Constituio da Repblica assegura que os preceitos genricos, abstratos e concretos, atinjam a todos sem especificaes arbitrrias, odiosas ao Direito. Segundo Crmen Lcia Antunes Rocha, um dos fundamentos da acessibilidade aos cargos pblicos justamente o princpio da igualdade jurdica, no sentido de que, para sua realizao, no basta que se confiram direitos, se reconheam faculdades e se estampem normas expressivas de sua aceitao no sistema de direito, segundo a qual:
Por isso que a igualdade jurdica um princpio em expanso permanente. Da mera formalizao da norma que, insculpida nas Constituies, o celebrava at a concepo recente da ao afirmativa, que ara novos veios de florescimento da igualao (processo em formao contnua), mais que da mera igualdade pronta e concebida abstrata e definitivamente nas normas de direito, esse princpio se constri de maneira sempre mais afeioada a trs idias: a universalizao de iguais oportunidades para as pessoas, o respeito s individualidades e a garantia de subsistncia das diferenas (Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 148-149).

Certamente, h diferenas bvias entre as pessoas, as quais, entretanto, no poderiam ser consideradas em quaisquer casos, como critrios vlidos distintamente, para fins de tratamentos jurdicos dspares. Para o cumprimento do princpio da isonomia, segundo apregoa a Constituio da Repblica, o fator discriminante, s por si, no suficiente para estabelecer um parmetro. Em verdade, o essencial que seja observado o discrmen juntamente com sua razo, a fim de se averiguar a existncia legtima ou no do direito. A funo prpria do princpio da isonomia reside, exatamente, em dispensar tratamentos desiguais s pessoas, ou seja, uma vez discriminadas as situaes, as pessoas so colhidas por regimes diferentes, donde a algumas so deferidos determinados direitos e deveres que no o so a outras, por no fazerem parte da mesma categoria. Sabe-se que h certos fatores diferenciais existentes nas pessoas que no podem ser eleitos como matriz do discrmen, por serem insuscetveis de serem colhidos pela norma como elemento de diferenciao, sob pena de restar infringida a regra da igualdade. 150
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E acrescenta a emrita Professora:


a busca da igualdade de oportunidades que o princpio da acessibilidade aos cargos, funes e empregos pblicos propicia, permitindo s pessoas e obrigando o Estado a dar concretude ao princpio da igualdade jurdica. No se destratam os cidados de uma Repblica segundo convenincias, privilgios, preconceitos ou quaisquer elementos externos qualificao que se lhes exige para o desempenho dos encargos de que se devem desincumbir no exerccio que lhes seja especificado (op. cit., p. 149).

In casu, tenho como preservado o princpio da igualdade no Edital de Concurso Pblico para Provimento de Cargos de Juiz de Direito Substituto do Estado de Minas Gerais, publicado em 07.05.05, regulamentado pela Resoluo 470/2005.

Neste jaez, constam as disposies tidas por desproporcionais pelo impetrante:


II - dos requisitos de ingresso na carreira O candidato dever preencher, at o ltimo dia de inscrio definitiva, os seguintes requisitos: (...) 6) Contar pelo menos quatro anos de efetivo exerccio como Magistrado, Promotor de Justia, Advogado, ou pelo menos quatro anos de efetivo exerccio, a partir da colao de grau, como Servidor Pblico ocupante de cargo ou funo para cujo desempenho sejam exigidos conhecimentos privativos de bacharel em Direito, a juzo da Comisso Examinadora. 7) Contar pelo menos cinco anos de efetivo exerccio, a partir da colao de grau, se servidor do Poder Judicirio na especialidade de Escrivo Judicial, Contador-Tesoureiro Judicial, Oficial de Justia Avaliador, Escrevente Judicial, Oficial Judicirio e Comissrio de Menores, nos termos do artigo 337 da Lei Complementar n 59/2001, se ocupante de um desses cargos e no cumprir o disposto no subitem 6 deste item.

disposto no subitem 6 deste item o tratamento daquela categoria de candidatos; portanto, a perfeita realizao do princpio da isonomia, consagrado na Carta Magna. Impe-se, ainda, consignar que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade tambm se manifestam ntegros nas disposies do Edital, uma vez que o tratamento dado obedeceu ao critrio racional, do ponto de vista do senso normal das pessoas, alm de exercido na extenso proporcional para o cumprimento do interesse pblico, a teor da abalizada doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello, in verbis:
Princpio da Razoabilidade. Enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situaes e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio manejada. Princpio da Proporcionalidade. Este princpio enuncia a idia - singela, alis, conquanto freqentemente desconsiderada - de que as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Segue-se que os atos cujos contedos ultrapassem o necessrio para alcanar o objetivo que justifica o uso da competncia ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do mbito da competncia; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam (Curso de Direito Administrativo, 11. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 66-67).
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Ora, os Servidores do Poder Judicirio no poderiam se igualar aos servidores pblicos referidos no subitem 6 do Edital, porque aqueles so advogados ou desempenham funes que exigem conhecimentos privativos de bacharel em Direito, ou seja, a qualificao daqueles, face ao exerccio de suas funes, no permite que os substitudos se equiparem, porquanto no possuem elementos qualificativos que possibilitem a igualdade de tratamento. Resumindo, dos servidores elencados no subitem 7 no so exigidos para o exerccio de suas funes os conhecimentos privativos do bacharel em Direito, tanto que a qualificao exigida para ingresso no cargo, de acordo com as normas que regem o Plano de Carreiras dos servidores efetivos da Justia de Primeira e Segunda Instncias do Estado de Minas Gerais, a concluso de curso de nvel mdio de escolaridade (litteris, f. 316-TJ), consoante informaes prestadas pela segunda autoridade apontada como coatora. Cabe observar que, rigorosamente, previu o Edital uma exceo, capaz de possibilitar aos servidores do Poder Judicirio que cumpram o

Observe-se que o mesmo prazo estabelecido na Lei Complementar 59/2001 foi mantido, tanto para os Magistrados, Promotor de Justia,
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Advogados e Servidores Pblicos com cargo ou funo, cujo desempenho exige conhecimentos privativos de bacharel em Direito, como para os Servidores do Judicirio. Assim, no demonstrado o direito lquido e certo do impetrante, apto a ensejar a utilizao da via sumria do writ, a denegao da segurana pleiteada de rigor. Ao impulso de tais consideraes, denego a segurana requerida, na forma da Lei. Sem honorrios advocatcios, por incabveis, in casu. -:::-

Custas processuais, pelo impetrante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores: Jarbas Ladeira, Francisco Figueiredo, Gudesteu Biber, Edelberto Santiago, Corra de Marins, Kelsen Carneiro, Isalino Lisba, Schalcher Ventura, Reynaldo Ximenes Carneiro, Herculano Rodrigues, Carreira Machado, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Clio Csar Paduani, Hyparco Immesi, Kildare Carvalho, Nilson Reis, Fernando Brulio e Geraldo Augusto. Smula - DENEGARAM.

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - LISTA TELEFNICA - TROCA DE NMERO - PESSOA JURDICA - OFENSA HONRA OBJETIVA - NOCONFIGURAO - LUCRO CESSANTE - AUSNCIA DE PROVA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Responsabilidade civil. Troca do nmero em lista telefnica. Dano moral no caracterizado. Dano material. Lucros cessantes. nus da prova. Prejuzo hipottico. Indenizao indevida. - Embora o dano moral, consagrado como indenizvel na Carta Constitucional de 1988, tenha assumido uma perspectiva muito mais ampla e se reconhea que a pessoa jurdica tem direito a ser indenizada moralmente, pois, apesar de no titular de honra subjetiva, detentora de honra objetiva, no h como admitir que a apelante tenha sido atingida, no seu conceito empresarial, pela simples troca de nmero, em lista de consulta telefnica. - Inexistindo qualquer prova de que a troca do nmero telefnico, no anncio divulgado, tenha acarretado a alegada perda de clientela e de que isso, de alguma forma, afetou a lucratividade da empresa apelante, no h se cogitar de indenizao por lucros cessantes, forma de dano material. Para fazer jus indenizao, a esse ttulo, faz-se mister que fique demonstrado que a parte, em razo de determinada conduta, deixou de auferir valor certo, demonstrando, ainda, quanto efetivamente deixou de perceber. Em outras palavras, quando se fala em lucros cessantes, leva-se em conta o valor que a parte provavelmente auferiria, e no ganhos imaginrios e hipotticos. APELAO CVEL N 2.0000.00.498248-7/000 - Comarca de Uberaba - Relator: Des. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.498248-7/000, da Comarca de Uberaba, sendo apelante Treze Loterias Ltda. e apeladas 1) Cia. de Telecomunicaes do Brasil Central CTBC; 2) Sociedade Annima Brasileira de Empreen152
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dimentos - SABE, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida, e dele participaram os Desembargadores Tarcsio Martins Costa

(Relator), Antnio de Pdua (Revisor) e Jos Antnio Braga (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2005. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Tarcsio Martins Costa - Cuidase de recurso de apelao interposto por Treze Loterias Ltda. contra a sentena proferida pelo MM. Juiz da 5 Vara Cvel da Comarca de Uberaba, que, nos autos da ao de indenizao por danos morais aviada pela recorrente em face de Sociedade Annima Brasileira de Empreendimentos SABE, julgou improcedente o pedido autoral, bem como o pedido postulado na lide secundria pela requerente contra a denunciada Cia. de Telecomunicaes do Brasil Central CTBC (f. 172/175). Consubstanciado seu inconformismo nas razes recursais de f. 178/181, busca a apelante a reforma do r. decisum, argumentando, em sntese, que no pode prevalecer a deciso monocrtica, porquanto a responsabilidade pelos prejuzos que lhe foram causados pode ser creditada, nica e exclusivamente, empresa requerida, aduzindo que esta jamais poderia ter permitido a incluso, em catlogo telefnico de sua emisso, do anncio 13 Loterias, com o n 3338-0013, de uso de outra empresa Trevo Loterias -, o que lhe acarretou enormes prejuzos. Assevera que o fato de a apelada ter excludo da nova Lista SABE Uberaba 2004/2005 a sua denominao e o aludido nmero, por si s, importa na confisso de sua culpa. Sustenta, por fim, que, caso seja mantida a sentena, a verba honorria dever ser reduzida, para recair em percentual a ser fixado sobre o valor atribudo causa. Contra razes, em bvia infirmao, pugnando os recorridos pelo prestgio da sentena (f. 188/195 e 198/208).

Prprio e tempestivo, presentes os demais requisitos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminares no foram trazidas nem as vi de ofcio para serem enfocadas. Alicera-se o pedido postulado por Treze Loterias Ltda. no fato de o servio contratado de divulgao em lista telefnica no ter sido executado com acerto pela Sociedade Annima Brasileira de Empreendimentos - SABE, responsvel pela Lista SABE Uberaba, na qual a denominao 13 Loterias saiu publicada com o nmero telefnico 3338-0013, pertencente Trevo Loterias, concorrente da autora. Sustenta a apelante que tal fato lhe teria causado graves prejuzos, de ordem moral e material, notadamente a perda de clientes, que optavam pela empresa concorrente, em virtude da facilidade de memorizao do nmero telefnico. Tratando-se de responsabilidade civil decorrente de ato ilcito, o ordenamento jurdico brasileiro adotou, como regra, a responsabilidade subjetiva, segundo a qual o lesado deve provar a conduta positiva ou omissiva do agente, o dano e o nexo causal. Sobre o tema, ensina o mestre Caio Mrio da Silva Pereira:
Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra o direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria (Responsabilidade Civil, So Paulo: Forense, 1989, p. 83).

No caso posto em julgamento, em que pese a prova documental a confirmar que o anncio da apelante, na Lista SABE Uberaba,
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foi publicado com o telefone de uso de outra empresa que atua no mesmo ramo, a autora no logrou xito em provar que esse erro material teria, de alguma forma, lesionado sua imagem e conceito comercial. Embora o dano moral, consagrado como indenizvel na Carta Constitucional de 1988, tenha assumido uma perspectiva muito mais ampla e se reconhea que a pessoa jurdica tem direito a ser indenizada moralmente, pois, apesar de no titular de honra subjetiva, detentora de honra objetiva, fazendo jus indenizao quando sua imagem e bom nome forem maculados no meio comercial por algum ato ilcito, por maior que seja o esforo, no consigo ver como possa a apelante ter sido atingida, no seu conceito empresarial, pela simples troca de nmero telefnico, em lista de consulta, fato que, a meu sentir, se prende muito mais possibilidade de gerar dano de ordem material. Assim, ainda que se reconhea que o servio de divulgao no tenha sido executado com acerto pela apelada, no havendo ofensa ao nome ou reputao da apelante, no h dano a ser reparado, j que este consiste na leso a um interesse que visa satisfao de um bem imaterial, contido nos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa, fsica ou jurdica. Quanto aos danos materiais, diz a apelante que o erro cometido culminou na perda de clientes, que optavam pela empresa concorrente, em virtude da facilidade de memorizao do nmero telefnico, causando-lhe considerveis prejuzos. Em que pese o esforo de argumentao, no logrou, contudo, a autora se desvencilhar do nus da prova, segundo o ditame do art. 333, I, do diploma instrumental. Como sabido, no basta simplesmente alegar um prejuzo material; indispensvel a sua prova, que dever ser feita no curso da ao principal, porque, do contrrio, transformar-se- a instncia da execuo em instncia de acertamento de direito. 154
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Com efeito, analisando o compndio processual, no h qualquer prova de que a troca do nmero telefnico, no anncio divulgado, tenha acarretado a alegada perda de clientela e que isso, de alguma forma, tenha afetado a lucratividade da empresa apelante. A subjetividade de suas fraglimas alegaes ressai, nitidamente, do depoimento pessoal de seu representante legal, ao afirmar, verbis:
Convenha-se que era muito mais fcil discar o 3338-0013 do que para o 3336-2584 (este o nmero da Treze). E tambm era mais fcil identificar na lista o 13 do que o TREZE (f. 180).

Nesse passo, importante sublinhar que a recorrente no trouxe nenhum comprovante ou qualquer documento a corroborar suas alegaes. Nem mesmo um nico balancete comparativo, de sorte a se poder aferir o aventado prejuzo material que teria suportado, durante o ano da veiculao equivocada. Lado outro, nem mesmo refutou que, alm de graciosa, a publicao de inteira responsabilidade do prprio assinante. De qualquer sorte, em relao a lucros cessantes, hiptese de danos materiais, para que haja deferimento de indenizao nesse sentido, faz-se mister que fique demonstrado que a parte, em razo de determinada conduta, deixou de auferir valor certo, demonstrando, ainda, quanto efetivamente deixou de perceber. A respeito, valiosas as consideraes tecidas por Carlos Roberto Gonalves (Responsabilidade Civil, 8. ed., So Paulo: Saraiva, p. 630-641):
Lucro cessante a frustrao de lucro. a perda de um ganho esperado. No entender de Ficher, no basta, pois, a simples possibilidade de realizao do lucro, mas tambm indispensvel a absoluta certeza de que este se teria verificado sem a interferncia do evento danoso. O que deve existir um probabilidade objetiva que resulte no curso normal das coisas, e das circunstanciais especiais do caso concreto (A Reparao dos Danos no Direito Civil, p. 48).

Assim, os lucros cessantes s podem ser ressarcidos mediante prova efetiva de sua ocorrncia (TAMG, 2 Cmara Cvel, Ap. Cvel n 400.120-5, Rel. Juiz Roberto Borges de Oliveira, j. em 11.11.03). Em outras palavras, quando se fala em lucros cessantes, leva-se em conta o valor que a parte provavelmente auferiria, e no ganhos imaginrios e hipotticos, como a hiptese em exame. Dessa forma, no tendo a apelante se desvencilhado do nus fundamental de provar os fatos alegados na inicial, no h como agasalhar sua pretenso. Finalmente, quanto verba honorria, arbitrada pelo digno Julgador em R$ 3.000,.00, tenho que merece acolhida a sua insurgncia. -:::-

Em que pese os honorrios advocatcios terem sido fixados com apoio na regra do art. 20, 4, do CPC, c/c as alneas a, b e c do 3 do mesmo artigo, a meu juzo, sem qualquer demrito ao trabalho desenvolvido pelo procurador da r, o montante arbitrado est em flagrante desproporo com esses indicadores, devendo ser alterado, a fim de que se enquadre na avaliao justa e razovel do grau de zelo profissional e da natureza e importncia da causa, bem como o tempo exigido para o seu servio. Com essas consideraes, d-se parcial provimento ao recurso to-somente para reduzir a verba honorria para R$ 2.000,00, mantida, quanto ao mais, o r. trabalho decisrio de primeiro grau, por seus e por estes fundamentos. Custas recursais, na proporo de 80%, para a apelante, e 20% para a apelada.

EMBARGOS DO DEVEDOR - PENHORA - BEM DE FAMLIA - FIANA - ART. 3, VII, DA LEI 8.009/90 - NO-RECEPO - CONSTITUIO FEDERAL - DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA - IMPENHORABILIDADE Ementa: Embargos do devedor. Fiador. Bem de famlia. Impenhorabilidade. Moradia. Direito fundamental garantido na CF/88. - Conforme entendimento jurisprudencial atual, tendo a CF/88 conferido ao direito de moradia o status de direito fundamental, no pode prevalecer a regra constante do art. 3, inc. VII, da Lei 8.009/90, que excepciona o fiador. - No justo que se permita a penhora do imvel residencial do fiador, em razo de dvida decorrente do contrato de locao, e no se permita a penhora do bem do locatrio, principal devedor. - Deve ser desconstituda a penhora realizada sobre o bem de famlia de titularidade do fiador. APELAO CVEL N 2.0000.00.499421-0/000 - Comarca de Carangola - Relator: Des. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.499421-0/000, da Comarca de Carangola, sendo apelante Esplio de Celina Gomes, apelados Braz Cruz Moitinho e outra, e interessados Luiz Souza e Silva e outros, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida, e dele participaram os Desembargadores Pedro Bernardes (Relator), Tarcsio Martins Costa (Revisor) e Antnio de Pdua (Vogal).
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O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2005. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pedro Bernardes - Trata-se de embargos do devedor ajuizados por Braz Cruz Moitinho e Eva Izabel Teixeira Moitinho em face da execuo que lhe promove Esplio de Celina Gomes. O MM. Juiz da causa, s f. 38/40, julgou procedente o pedido inicial, para desconstituir a penhora realizada nos autos principais, f. 40. Inconformados com a r. sentena, apela o embargado (f. 41/44), alegando, em suma, que a Lei de Locao tem carter excepcional e assim deve ser entendida; que a impenhorabilidade do bem de famlia no se aplica quando a obrigao deriva de fiana concedida em contrato de locao; que a sentena se restringiu somente observao do art. 1 da Lei 8.009/90, esquecendo-se de se ater exceo do art. 82 da Lei 8.245/91, que modificou a redao do art. 3 da Lei 8.009/90, permitindo a penhora de bens de famlia do fiador. Os apelados apresentaram resposta s f. 47/49, alegando, em essncia, que o locador deveria utilizar a fiana bancria ao invs de se assegurar no patrimnio de famlias de boa vontade ou simplesmente desinformadas; que os bens penhorados so impenhorveis; que a execuo de f. 31 dos autos em apenso nula, tendo em vista que na execuo em nome do esplio no est provado quem o inventariante ou se existe inventrio; que a procurao de f. 34 no tem nada a ver com o referido processo. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheo do apelo. O MM. Juiz de primeiro grau entendeu que, sendo o bem penhorado bem de famlia, no pode persistir a constrio, com o que no concorda o apelante, que alega que h de prevalecer a exceo prevista na Lei 8.009/90, introduzida pela Lei 8.245/91. 156
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Primeiramente, esclarea-se que o apelante em nenhum momento negou que o bem penhorado seja bem de famlia, devendose concluir que incontroversa essa questo. Alm disso, conforme se v do auto de penhora de f. 40, dos autos da execuo, v-se que de fato os bens penhorados so bens que guarnecem a residncia da apelada. Revendo meu posicionamento anterior e acompanhando o novo entendimento, tenho que com acerto decidiu o MM. Juiz de primeiro grau, devendo ser mantida a sentena apelada, conforme ser esclarecido a seguir. A Lei 8.009/90, em seu art. 3, VII (com redao dada pela Lei 8.245/91), prev a impenhorabilidade do bem de famlia, mas ressalva a possibilidade de penhora do bem do fiador por obrigao decorrente de contrato de locao. A CF/88, por sua vez, em seu art. 6, conferiu moradia o status de direito fundamental, o que implica que tal direito essencial dignidade e bem-estar da pessoa humana. Comparando as duas regras, v-se que h uma incompatibilidade entre as mesmas, pois, enquanto a CF/88 prev que a moradia direito fundamental, a Lei 8.009/91 prev a possibilidade de penhora do bem utilizado como moradia pelo fiador e sua famlia. A meu ver, como decidido em primeiro grau, no pode prevalecer a regra constante do art. 3, VII, da Lei 8.009/91, devendo-se considerar impenhorvel o imvel residencial utilizado para moradia do fiador e de sua famlia. Nesse sentido, manifestou-se recentemente o Ministro Carlos Velloso, do excelso STF:
A Lei 8.009, de 1990, art. 1, estabelece a impenhorabilidade do imvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que no responde o referido imvel por qualquer tipo de dvida, salvo nas hipteses previstas na mesma lei, art. 3, incisos I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.

dizer, o bem de famlia de um fiador em contrato de locao teria sido excludo da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6 da CF, com a redao da EC n 26, de 2000, ficou assim redigido: Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Em trabalho doutrinrio que escrevi - Dos Direitos Sociais na Constituio do Brasil, texto bsico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocnio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.03.03 - registrei que o direito moradia, estabelecido no art. 6, CF, um direito fundamental de 2 gerao - direito social -, que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de famlia - a moradia do homem e sua famlia - justifica a existncia de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradio: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de famlia do fiador, sujeitou o seu imvel residencial, imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, penhora. No h dvida de que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991 - inciso VII do art. 3 - feriu de morte o princpio isonmico, tratando desigualmente situaes iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernculo: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princpio isonmico, o citado dispositivo - inciso VII do art. 3, acrescentado pela Lei 8.245/91, no foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa norecepo mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6, CF, o direito moradia como direito fundamental de 2 gerao, direito social. Ora, o bem de famlia - Lei 8.009/90, art. 1 encontra justificativa, foi dito linhas atrs, no constituir o direito moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituio. Em sntese, o inciso VII do art. 3 da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, no foi recebido pela CF, art. 6, redao da EC 26/2000. Do exposto, conheo do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os nus da

sucumbncia. Publique-se. Braslia, 25 de abril de 2005. Ministro Carlos Velloso - Relator.

A deciso em questo foi assim ementada:


Constitucional. Civil. Fiador. Bem de famlia. Imvel residencial do casal ou de entidade familiar. Impenhorabilidade. Lei n 8.009/90, arts. 1 e 3. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII ao art. 3, ressalvando a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao: sua no-recepo pelo art. 6, CF, com a redao da EC 26/2000. Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

No tem sentido e no justo permitir que se penhore o bem de famlia do fiador e no possa ser submetido constrio o bem do locatrio, que o devedor principal, se utilizou, usufruiu e se beneficiou do bem locado. Alm disso, no justo que se prive a famlia do fiador de sua residncia, sendo a moradia, como dito supra, direito fundamental. Por isso, adotando os ensinamentos do Ministro Carlos Velloso no Recurso Extraordinrio n 352.940-5 supra referido, estou a entender que o inciso VII do art. 3 da Lei 8.009/91 no pode prevalecer em face da Constituio vigente, que conferiu moradia o status de direito fundamental. Assim sendo, tenho que com acerto decidiu o MM. Juiz de primeiro grau, devendo ser mantida a sentena que concluiu pela impenhorabilidade de bem de famlia, ainda que de dbito decorrente de fiana locatcia. Por isso, no merecer provimento o apelo principal, j que a sentena deu correto desate lide. Com essas razes e por tudo mais que dos autos consta, nego provimento ao recurso principal. Custas, pelo apelante. -:::157

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AO ORDINRIA - OBRIGAO DE FAZER - COMPRA E VENDA - VECULO - PROPAGANDA - ANNCIO DE PROMOO - NATUREZA CONTRATUAL - EFEITO VINCULATIVO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - HONORRIOS DE ADVOGADO - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Ao ordinria de obrigao de fazer. Compra de automvel. Propaganda. Anncio de promoo. Efeito vinculativo da propaganda. Descumprimento pelo fornecedor. Cdigo de Defesa do Consumidor. Honorrios advocatcios. Critrio de fixao. - O Cdigo de Defesa do Consumidor deu propaganda a natureza jurdica de um contrato. Se antes havia apenas uma oferta via propaganda, no momento em que o consumidor dela toma conhecimento d-se o efeito vinculativo, e, a partir do instante em que esse consumidor manifesta a aceitao pelo produto, a oferta torna-se parte integrante do contrato, assumindo o fornecedor, por bvio, a obrigao de cumpri-lo integralmente. - Quando no houver condenao, os honorrios advocatcios devem ser arbitrados nos termos do art. 20, 4, do CPC. APELAO CVEL N 2.0000.00.506286-4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.506286-4/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Fiat Automveis S.A. e apelados Leonardo Oliveira Rodrigues e outro, acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros (Relator), e dele participaram os Desembargadores Selma Marques (Revisora) e Fernando Caldeira Brant (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 9 de novembro de 2005. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maurcio Barros - Consta dos autos que Leonardo Oliveira Rodrigues e Daniela Canado Murta (apelados) propuseram a presente ao contra Fiat Automveis S.A. (apelante), alegando que a r veiculou a oferta 158
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de uma promoo denominada Promoo Genial Fiat, pela qual oferecia o veculo Plio EX 1.0, duas portas, modelo 2002, com direo hidrulica gratuita, pelo preo de R$ 16.480,00, para pagamento vista, ou entrada de 40%, com o restante dividido em at 48 parcelas fixas, com taxa de juros de 0,98% ao ms, mais IOC, ou 12,42% ao ano, mais IOC. Contudo, em 08.06.02, a r afirmou-lhes, por meio de uma de suas concessionrias, que desconhecia tal promoo, o que evidencia que, na realidade, foi veiculada propaganda enganosa, que contraria os princpios constitucionais e de defesa do consumidor, o que lhes causou abalo emocional (desgosto), uma vez que foi fulminada a expectativa de adquirirem um carro novo. Desse modo, pediram que a r fosse obrigada a manter a oferta veiculada, vendendo-lhes um veculo nas condies prometidas, ou em modelo similar, em 48 horas, bem como que fosse condenada pelos danos morais experimentados por eles. O nobre Juiz singular julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a r a cumprir a obrigao veiculada no anncio, proporcionando

aos autores, por conseguinte, a aquisio do veculo mencionado, ou outro equivalente, nas mesmas condies (f. 278/287). Inconformada, apelou a r (f. 296/306), alegando a inexistncia de provas quanto recusa ao cumprimento da oferta por ela veiculada; que a notificao enviada pelos autores foi feita fora do prazo de vigncia da promoo veiculada; e que a r. sentena est promovendo o enriquecimento sem causa dos apelados, motivos pelos quais deve ser reformado o decisum vergastado. No mais, requer que, em se mantendo a sentena, os honorrios advocatcios sejam calculados tendo como base o valor da condenao, e no o valor da causa, pois este abarca o pedido de indenizao por danos morais, que foi indeferido pelo nobre Juiz primevo. Contra-razes, s f. 309/329, pugnando pela manuteno integral da r. sentena. Conheo da apelao, uma vez que se acham presentes os pressupostos que condicionam sua admissibilidade. Infere-se dos autos que os apelados pretendiam comprar um veculo Plio EX, nas condies e pelo preo e forma de pagamento descritos em anncio da Promoo Genial Fiat, veiculado pela r, em 08.06.02. Alegam que, quando procuraram a Concessionria Roma, para fecharem negcio, foram informados de que tal promoo era desconhecida da concessionria. Afirmam que entraram em contato com as outras concessionrias da empresa e que todas informaram desconhecer a referida promoo, apesar de que havia uma grande procura pela oferta anunciada. O objeto da presente controvrsia reside na verificao da responsabilidade contratual da apelante, em virtude da no-realizao da compra e venda do automvel, como pretendiam os apelados, na forma prometida no anncio veiculado pela r. Assim, de extrema relevncia considerar que todo o marketing realizado por qualquer empresa, com o intuito de alcanar pessoas para

o consumo de seus produtos, se torna responsvel por tudo aquilo que props para aquela captura consumerista. Dessa forma, o Cdigo de Defesa do Consumidor deu propaganda a natureza jurdica de um contrato. Se antes havia apenas uma oferta via propaganda, no momento em que o consumidor toma conhecimento dela d-se o efeito vinculativo, e, a partir do instante em que este consumidor manifesta sua aceitao pelo produto, a oferta torna-se parte integrante do contrato. o que diz o art. 30 do CDC:
Toda informao ou publicidade suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
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Assim, a meu ver, o que vale a informao ou oferta feita na publicidade, devendo a empresa se responsabilizar e garantir tudo aquilo que foi ofertado aos consumidores. Esclareo, ainda, que no tem pertinncia alguma a alegao de que os apelados no comprovaram que a r recusou-se a efetivar o negcio que eles pretendiam e que a r prometeu. Inicialmente, esse nus era da apelante, e no dos apelados, que no teriam como comprovar uma atitude negativa por parte da r. Depois, porque entendo que a prpria notificao extrajudicial feita pelos autores gera a presuno de que, de fato, nenhum negcio foi celebrado entre as partes, diante da recusa da r. No que tange alegao de que a notificao no havia sido entregue apelante, tenho que no h como dar guarida s suas alegaes, conforme bem elucidado pelo douto magistrado, em sua judiciosa deciso. Confira-se:
Alm disso, v-se que, embora a r sustente que somente recebeu a notificao dos autores acerca do interesse pela oferta aps a validade da mesma, os documentos de 25 e f. 54 comprovam que a notificao foi entregue

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no prazo de validade da promoo, ou seja, na data de 19.06.02, salientando-se que o documento de f. 57 foi endereado cidade de Nova Lima, mas, contudo, possui carimbo do correio no qual consta a cidade de Betim/MG, no podendo, portanto, ser considerado como comprovante de recebimento da notificao fora do prazo.

inconformismo da apelante, visto que no caso dos autos no houve condenao ao pagamento de quantia certa ou a ser apurada em liquidao de sentena. Dessa forma, a condenao sobre o valor da causa, com a distribuio eqitativa da sucumbncia, visto que cada parte foi vencedora e vencida, como determinou a r. sentena, no merece qualquer censura. Com essas consideraes, nego provimento apelao. Custas recursais, pela apelante. -:::-

Enfim, a r. sentena no merece reparo algum no que diz respeito questo de fundo. No que tange aos honorrios advocatcios arbitrados, igualmente no tem razo de ser o

INSOLVNCIA - BENS PENHORVEIS - INEXISTNCIA - IRRELEVNCIA - EXTINO DO PROCESSO - IMPOSSIBILIDADE - PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Insolvncia civil. Ausncia de bens penhorveis. Extino do feito sem julgamento do mrito. Impossibilidade. - A inexistncia de bens penhorveis, por si s, no afasta a declarao de insolvncia do devedor, primeira fase do processo, nem serve de fundamento extino do processo sem o julgamento do mrito, quando se encontra demonstrado nos autos o excesso de dvida do devedor frente a seu patrimnio. APELAO CVEL N 2.0000.00.506751-6/000 - Comarca de Pedro Leopoldo - Relator: Des. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.506751-6/000, da Comarca de Pedro Leopoldo, sendo apelante Sales Sociedade de Ensino do Primeiro Grau Ltda. e apelada Ana Ceclia de Carvalho Flores, acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes (Relator), e dele participaram os Desembargadores Guilherme Luciano Baeta Nunes (Revisor) e D. Vioso Rodrigues (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. 160 Belo Horizonte, 13 de outubro de 2005. Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes - Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cuida-se de recurso de apelao cvel proposto por Sales Sociedade de Ensino do Primeiro Grau Ltda. contra a sentena de f. 24/27 que extinguiu o processo sem o julgamento do mrito com base no art. 267, IV, do CPC, condenando a autora ao pagamento das custas processuais. Inconformada com a deciso, recorre a autora apresentando as razes de f. 29/38, em que sustenta a necessidade da declarao de

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insolvncia da r, visando evitar a propositura de uma ao de execuo contra devedor solvente, quando, na realidade, este j no possui patrimnio suficiente para responder pelas suas dvidas. Aduz que a declarao de insolvncia no constitui uma vingana do credor contra o devedor, mas visa, apenas, o cumprimento do que est previsto em lei. Assevera que a inexistncia de bens penhorveis a compor o patrimnio do devedor no pode acarretar a extino do processo de insolvncia civil, em sua primeira fase, e que somente na segunda fase que a inexistncia de bens provocar a suspenso dos atos executivos e a declarao de encerramento do feito com a extino das obrigaes do devedor. Colacionou doutrina e jurisprudncia em defesa de sua tese. Ao final, pede a reforma da sentena a quo e a inverso dos nus da sucumbncia. No foram apresentadas contra-razes ao recurso da autora. Aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia, esta opinou s f. 46/49 no sentido de que seja conhecido o recurso e negado provimento a este. Pelo que se extrai dos autos, a questo em debate cinge-se possibilidade da declarao de insolvncia civil do devedor quando restar comprovada a inexistncia de bens penhorveis em seu patrimnio. A apelante insurge-se contra a deciso a quo, que entendeu ser inadmissvel a declarao buscada pela inexistncia de ativo no patrimnio da devedora sobre o qual recairia a execuo coletiva. Data venia do posicionamento adotado pelo MM. Juiz sentenciante, entendo que a pretenso da autora merece ser acolhida.

Segundo o art. 748 do CPC, ocorre a insolvncia toda vez que as dvidas excederem importncia dos bens do devedor. Por outro lado, estabelece o art. 750, I, do CPC que se presume a insolvncia quando o devedor no possuir outros bens livres e desembaraados para nomear penhora. Atravs da documentao juntada inicial, verifica-se a existncia de dvida no quitada representada pelo ttulo protestado (f. 9), sendo que a cpia da certido juntada f. 10 comprova a inexistncia de bens penhorveis naquela data. H, ainda, a informao de que no foi encontrado nenhum cadastro de veculo no nome da r no Registro Nacional de Veculos, bem como nenhum imvel registrado no nome desta no Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de Pedro Leopoldo. Sendo assim, restou satisfatoriamente demonstrado nos autos que a situao da r se apresenta compatvel com a declarao de insolvncia, embora ela se encontre revel no processo. Como de conhecimento geral, o processo de insolvncia apresenta duas fases: a primeira a de conhecimento, em que se busca a declarao de insolvncia; a segunda fase a de execuo, em que ocorre a arrecadao dos bens do devedor. Conforme se observa, o que deve restar demonstrado na primeira fase do processo que o valor das dvidas do ru exceda o valor de seus bens, o que ocorre nos autos. No constitui pressuposto para a declarao de insolvncia a existncia de bens penhorveis, j que no h, nessa fase, a constrio de bens. Por outro lado, o processo de insolvncia civil tem como finalidade no s a execuo forada do devedor, mas tambm tornar pblico o seu estado de insolvncia, gerando para o devedor uma nova situao jurdica com diversas conseqncias, tais como as descritas nos arts. 751 e 752 do CPC.
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Tem-se, ainda, em apoio a esse entendimento, o fato de que o processo de insolvncia pode alcanar bens adquiridos a qualquer ttulo no curso do processo; portanto, no h que se falar em falta de interesse de agir. Assim, declarada a insolvncia do devedor, a inexistncia de bens penhorveis acarretar, na arrecadao, a suspenso dos atos executivos e, posteriormente, a extino das obrigaes do insolvente. Como j demonstrado nas razes de recurso, vasta a jurisprudncia nesse sentido:
Insolvncia civil. Bens. Inexistncia. Irrelevncia. - A declarao de insolvncia civil possvel mesmo que no haja bens (art. 748 do CPC), e no apenas no caso de insuficincia. - A inexistncia de bens, por si s, no torna o autor carente da ao de insolvncia (TAMG, 1 Cm. Cvel, Apelao Cvel n 392.746-2, Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade, j. em 09.12.03). Apelao cvel. Ao declaratria de insolvncia civil. Inexistncia de bens. Extino do processo. Artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. Impossibilidade. 1 - A ausncia de bens penhorveis no constitui bice declarao de insolvncia, tendo em vista o evidente interesse do credor em que se produzam os efeitos a que aludem os arts. 751 e 752, ambos do Cdigo de Processo Civil. 2 - A falta de bens suscetveis de arrecadao no retira ao credor o direito de ver declarada a insolvncia. 3 - Recurso provido (TAMG, 2 Cm. Cvel, Apelao Cvel n 322.632-2, Rel. Juiz Batista Franco, j. em 06.03.01).

apresente o seu ttulo executivo, nada mais impondo. - A falta de bens suscetveis de constrio judicial e a liquidez e certeza do ttulo executivo extrajudicial conferem ao credor o direito de ver declarada a insolvncia do devedor, que, por certo, trar significativos efeitos jurdicos, sejam eles processuais como materiais (Apelao Cvel n 371.257-0, Rel. Juiz Unias Silva, j. em 20.03.03). Insolvncia civil. Ausncia de bens do devedor. Irrelevncia. Existncia de dvidas que superam o patrimnio do devedor. Procedncia do pedido. - Para o primeiro estgio do processo de insolvncia civil, a falta de bens do devedor, passveis de penhora, no pode servir de empeo declarao do seu estado de insolvncia, at porque a sentena declaratria da insolvncia produz outros efeitos, mormente a arrecadao de bens futuros, adquiridos no curso do processo. - Consoante norma de direito processual, para que se possa declarar a insolvncia do devedor, basta que, na primeira fase do processo, seja comprovado que as dvidas do autor sejam superiores ao valor representativo de seus bens (Apelao Cvel n 371.117-1, Rel. Juiz Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 10.04.03).

Assim, tambm, vm decidindo os Desembargadores desta Cmara, como se pode observar na jurisprudncia do extinto TAMG, verbis:
Insolvncia civil. Requerimento de credor. Inexistncia de bens penhorveis e de pluralidade de credores. Irrelevncia. Apresentao de ttulo executivo extrajudicial. Admissibilidade do procedimento. - O art. 754 do CPC exige, apenas para o decreto de insolvncia civil, que o credor

Dessa forma, pelo contedo dos autos, tendo restado comprovado o estado de insolvncia da devedora, dou provimento ao recurso para declarar a insolvncia da r Ana Ceclia de Carvalho Flores. E, em observncia ao disposto no art. 761 do CPC, nomeio o representante legal da autora/apelante como administrador da massa e determino a expedio de convocao dos possveis credores, para que no prazo de 20 dias apresentem a declarao de crdito acompanhada do respectivo ttulo; providncias essas a serem tomadas no Juzo a quo. Inverto os nus da sucumbncia condenando a r ao pagamento das custas processuais, inclusive as recursais, e honorrios advocatcios fixados em R$500,00, nos termos do 4 do art. 20 do CPC. -:::-

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AO DE COBRANA - PREVIDNCIA PRIVADA - SUICDIO INVOLUNTRIO - NATUREZA MORTE ACIDENTAL - CONTRATO DE ADESO - CLUSULA CONTRATUAL INTERPRETAO - ART. 798 DO CDIGO CIVIL/2002 - INAPLICABILIDADE Ementa: Ao de cobrana. Plano de previdncia. Morte do segurado. Suicdio involuntrio. Natureza. Morte acidental. Clusulas contratuais que geram dvida. Interpretao a favor da parte contratual mais fraca. Direito de recebimento do peclio pelos beneficirios. - Se o contrato no especifica se o suicdio involuntrio est includo no conceito de morte por acidente, tal dvida deve ser solucionada a favor do consumidor, parte contratualmente mais fraca. APELAO CVEL N 2.0000.00.518823-8/000 - Comarca de Juiz de Fora - Relatora: Des. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.518.823-8/000, da Comarca de Juiz de Fora, sendo apelante Bradesco Vida e Previdncia S.A. e apelados Rosely Aparecida de Oliveira Matos e outros, acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Helosa Combat (Relatora) e Renato Martins Jacob (Revisor). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2005. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas A Sr.a Des.a Helosa Combat - Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao interposto por Bradesco Vida e Previdncia S.A. contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, de f. 154/159, que julgou procedente o pedido formulado na ao de cobrana movida por Rosely Aparecida de Oliveira Matos e outros. Requereram os autores, na inicial, o recebimento de indenizao securitria que lhes devida em razo do falecimento de seu marido/pai, tendo em vista a existncia de seguro de vida por ele contratado com a r, em que a esposa e os filhos figuram como beneficirios. O pedido foi julgado procedente, tendo a r. sentena se fundamentado na invalidade da clusula contratual que exclui o suicdio da cobertura securitria, bem como no fato de que o suicdio involuntrio deve ser tido como morte acidental. Argumentou, mais, o MM. Juiz singular que a seguradora no comprovou nos autos a premeditao do suicdio do segurado, cujo nus lhe competia. Nas razes do recurso de apelao (f. 162/185), a r/apelante alegou que no se trata de plano de seguro de vida, mas, sim, de previdncia privada, no qual se visa conceder benefcio de peclio aos beneficirios indicados, ou seja, uma forma de penso, no sendo aplicveis ao caso dos autos as Smulas 61 do STJ e 105 do STF. Salientou que os benefcios contratados nos planos de previdncia so indevidos no em face de premeditao do ato de suicdio, mas em face de o fato gerador do benefcio vir a ser morte no acidental, de forma que haveria necessidade de cumprimento de carncia de
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dois anos para efeito de pagamento do referido benefcio; que devem ser consideradas as normas relativas aos planos de previdncia privada, e no de seguro de vida. Ressaltou que a morte acidental aquela decorrente de acidente pessoal tpico; que o boletim de ocorrncia descreve a existncia de um ato voluntrio do de cujus, ensejador de seu falecimento. Asseverou que o fato no pode ser considerado morte acidental, realidade essa que o liberaria do cumprimento de carncia para fins de recebimento dos benefcios; que no h nos autos prova de que o de cujus sofria perturbaes mentais ou estava insano no dia em que deu cabo da prpria vida. Aduziu ser aplicvel ao caso dos autos o art. 798 do Cdigo Civil de 2002, tendo em vista que o contrato gerou efeitos dentro da vigncia dessa norma, conforme preleciona o art. 2.035 do mesmo diploma. No havendo preliminares a serem examinadas, passa-se ao mrito. Cumpre salientar, de incio, que irrelevante o fato de o contrato em questo vir a ser plano de previdncia privada, e no de um seguro de vida propriamente dito, pois o contrato prev o pagamento de certa quantia em dinheiro aos beneficirios designados em caso de morte do participante, assim como ocorre no seguro de vida, no entanto, denominada peclio, conforme se verifica da clusula 1 do ttulo VII do contrato (f. 27). Assim, o simples fato de se tratar de plano de previdncia no tem o condo de alterar o desate da lide, pois, na verdade, trata-se de um seguro de vida inserido em um plano de previdncia privada, que recebeu a denominao de peclio. Noutro giro, a teor do que dispe a clusula 2 do ttulo VII do contrato (f. 27):
...a cobertura do benefcio vitalcia e ser garantida a partir da data de incio de vigncia,

se a morte do participante ocorrer em conseqncia de acidente, e somente ser garantida em caso de morte por outras causas, se esta ocorrer aps 2 (dois) anos contados da data de incio de vigncia do Plano e desde que pagas as contribuies correspondentes.

dizer, como a morte do segurado ocorreu em perodo anterior aos dois anos de carncia previstos na clusula acima, os autores somente tero direito ao recebimento do benefcio se a morte tiver sido acidental. Logo, a controvrsia reside em saber se a morte do contratante, em razo de suicdio, se caracteriza como natural ou acidental. Em sntese, discute-se nestes autos a natureza do suicdio, se espcie de acidente ou se se caracteriza como morte natural. Registre-se, de incio, que o suicdio se encontra coberto pelo contrato de seguro de vida, sendo certo que a seguradora s se exime de indeniz-lo quando se tratar de suicdio voluntrio ou premeditado. Nesse sentido, dispem as Smulas 61 do STJ e 105 do STF, que podem, sim, ter aplicao ao caso dos autos, dada a natureza similar dos contratos:
Smula 61. O seguro de vida cobre o suicdio no premeditado. Smula 105. Salvo se tiver havido premeditao, o suicdio do segurado no perodo contratual de carncia no exime o segurador do pagamento do seguro.

A respeito do conceito de morte voluntria, o pargrafo nico do art. 1.140 do Cdigo Civil de 1916 preceitua que:
Considera-se morte voluntria a recebida em duelo, bem como o suicdio premeditado por pessoa em seu juzo (grifamos).

Da conjugao desses dispositivos, extraise que apenas a morte premeditada no pode ser objeto de seguro, sendo certo que, quando esse evento ocorrer de maneira involuntria,

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deve a seguradora arcar com o pagamento da verba indenizatria ou peclio. No caso em comento, observa-se que a seguradora negou o pagamento do peclio ao argumento de que o suicdio do segurado veio a ser morte natural. Cumpre, pois, analisar se o suicdio cometido pelo segurado caracteriza-se como acidental ou natural. A matria versada nos autos de alta indagao, qualquer que seja a tica pela qual se a examine, sociolgica, filosfica, religiosa ou jurdica. Na Classificao Internacional das causas de morte, essas subdividem-se em natural, acidental, suicdio e homicdio. Ento, para essa classificao, o suicdio no se enquadra nem no conceito de morte natural, nem no de acidental, mas pertence a uma classe especial, da mesma forma que o homicdio. Todavia, essa classificao no pode ser utilizada na interpretao das coberturas dos contratos de seguro, pois, nesse caso, seria necessrio sempre fixar clusula especial de cobertura de suicdio e homicdio, que no estariam englobados pela ocorrncia do evento morte. Embora no haja nos autos provas de que o de cujus era portador de transtornos mentais, por certo no estava em seu estado psicolgico normal no momento em que ceifou a prpria vida, mormente porque, antes, teve a inteno de matar a prpria esposa. Certo que no se consegue, filosoficamente, sociologicamente, nem juridicamente, atravs da medicina legal, afirmar taxativamente que, no caso em anlise, houve morte acidental. Entretanto, da mesma forma, impossvel falar que no tenha ocorrido essa espcie de morte. E, havendo dvida de interpretao das clusulas contratuais, essa deve ser sanada de

modo que favorea a parte mais fraca do contrato; no caso, o segurado. Nesse sentido, assevera com preciso, Slvio de Salvo Venosa:
Na dvida, uma clusula deve interpretar-se contra aquele que tem estipulado uma coisa em descargo daquele que tem contrado a obrigao. Em outras palavras, interpretamos, na dvida, contra quem redigiu a clusula. Este deveria ter sido claro. E tambm em favor do consumidor, como dispe o artigo 47 de seu estatuto especfico (Direito Civil, 2. ed., So Paulo: Atlas, 2002, v. 2, p. 457).

No bastasse, o art. 423 do novo Cdigo Civil preceitua:


Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, deverse- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.

No caso, o contrato de seguro/previdncia privada nitidamente de adeso, de modo que, havendo dvida se o suicdio se encontra includo no conceito de morte acidental, deve ser essa solucionada a favor do consumidor, que aderiu ao contrato, sem ter a chance de participar de sua confeco e a parte mais fraca da avena. Em qualquer tipo de contrato, essa seria a soluo jurdica mais eqitativa, mais consentnea com os princpios que regem os contratos em geral, mais de acordo com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Logo, deve-se considerar o suicdio, no caso especfico, como morte acidental, fazendo jus os beneficirios ao recebimento da indenizao prevista no contrato. A respeito, confira-se a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia:
Seguro. Suicdio. Acidente. O suicdio no premeditado equipara-se ao acidente, tendo a segurada o direito de receber a indenizao correspondente morte acidental.

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Precedentes. Recurso conhecido em parte e provido (STJ, 4 T., REsp. 304.286/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 12.03.02, DJ de 06.05.02, p. 295). Seguro. Acidentes pessoais. Suicdio involuntrio. O suicdio desintencional est abrangido pelo seguro de acidentes pessoais. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial atendido.Unnime (STJ, 4 T., REsp. 16.560/SC, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. em 12.05.92, DJ de 22.06.92, p. 9.765). Seguro. Acidentes pessoais. O suicdio no premeditado de considerar-se abrangido pelo conceito de acidente para fins de seguro. Invalidade da clusula excludente desse risco (STJ, 3 T., REsp. 6.729/MS, Min. Eduardo Ribeiro, j. em 30.04.91, DJ de 03.06.91, p. 7.424).

trio corresponde a morte por acidente, no incidindo, portanto, a regra do pargrafo nico do art. 1.440 do CC/1916, que exonera o segurador na ocorrncia de suicdio voluntrio (5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 401.167-2, Rel. Juiz Elias Camilo, j. em 11.09.03). Ao de cobrana. Contrato de seguro. Suicdio. Premeditao. Provas. Ausncia. - No se obscurece que, nos termos do art. 1.440 do Cdigo Civil de 1916, o segurador pode afastar determinados riscos da cobertura do seguro. Contudo, o suicdio considerado acidente pessoal, s podendo ser afastada a hiptese de indenizao em tal desiderato ou as conseqncias contratadas, se for provado que o mesmo foi premeditado. Donde se conclui pela no-anulao do contrato de seguro, quando o suicdio, em vez de se caracterizar como um ato deliberado, resulta de momentnea perturbao da inteligncia do segurado. - Seguro de acidentes pessoais no deixa de ser modalidade de seguro de vida, abrangendo, pois, suicdio no intencional, cuja prova descaracterizadora da indenizao respectiva fica a cargo da seguradora (6 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 396.544-4, Rel. Juiz Drcio Lopardi Mendes, j. em 23.10.03).

Na mesma linha, a orientao do extinto TAMG:


Cobrana. Seguro. Morte por suicdio. Acidente. Ato de inconscincia. Presuno no elidida. No configurada a hiptese de suicdio premeditado, a presuno de ato de inconscincia a que prevalece, pelo que devida a indenizao securitria por morte acidental, (4 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 405.652-2, Rel. Juiz Saldanha da Fonseca, j. em 17.09.03). Ao ordinria de cobrana de seguro. Suicdio involuntrio. Premeditao no comprovada. Acidente configurado. - O auto-extermnio no premeditado obriga a seguradora a efetuar o pagamento do valor firmado em aplice de vida em grupo e acidentes pessoais. - Recurso no provido (2 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 392.367-1, Rel. Juiz Edgard Penna Amorim, j. em 12.08.03). Seguro. Suicdio involuntrio. Equiparao morte acidentria. Exonerao da seguradora. Inadmissibilidade. A morte por suicdio involun-

Por fim, registre-se que no h falar em aplicao do art. 798 do novo Cdigo Civil, que dispe que o beneficirio no tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigncia inicial do contrato, pois referida norma legal no pode se sobrepor s clusulas contratuais, sob pena de ofensa ao princpio pacta sunt servanda, bem como porque o fato ocorreu antes da vigncia da nova lei civil. luz dessas consideraes, nego provimento ao apelo, mantendo a r. sentena de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. -:::-

CASAMENTO - ALTERAO DO REGIME DE BENS - VIGNCIA DO CDIGO CIVIL DE 1916 POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - ART. 1.639, 2, DO CDIGO CIVIL/2002

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Ementa: Direito Civil. Alterao do regime de bens. Casamento celebrado na vigncia do Cdigo Civil de 1916. Possibilidade jurdica do pedido. - Doutrina e jurisprudncia majoritrias admitem, hoje, a mudana do regime de bens do casamento, de acordo com o ordenamento jurdico vigente, independentemente do que dispunha a legislao da poca do ato de sua eleio ou adoo obrigatria, tudo como dispe o art. 1.639, 2, do CC. APELAO CVEL N 1.0704.03.020126-0/001 - Comarca de Una - Apelantes: C.E.B.C. e seu marido - Relator: Des. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2005. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - C.E.B.C. e seu marido L.F.C., com fulcro no art. 1.639 do Cdigo Civil, ajuizaram ao com pedido de alterao de regime de bens, alegando, para tanto, que se casaram em 05.02.90, sob o regime de separao de bens, por estarem ambos com 18 anos e dependentes financeiramente dos pais, que os assistiram na confeco do pacto antenupcial, e que pretendem garantir o direito meao dos bens do casal, atravs do regime de comunho total. Por tais motivos pugnam pela procedncia do pedido. s f. 15 e 15v, manifestou-se o Ministrio Pblico, entendendo ser juridicamente impossvel o pedido, ao argumento de que as relaes patrimoniais advindas do casamento dos autores devem reger-se pela legislao vigente poca, que consagrava o princpio da imutabilidade do regime de bens (art. 230, CC). A sentena (f. 26/28) indeferiu a inicial, extinguindo o feito nos termos do art. 267, I, do CPC. Inconformados, recorrem os autores (f. 72/82), sustentando que a doutrina e a jurisprudncia vm admitindo a modificao do regime de casamento, desde que no implique gravame a direito de terceiros, acrescentando que o pedido visa apenas assegurar o direito meao dos bens entre os cnjuges. Conheo do recurso. Apesar de j ter decidido esta questo anteriormente, pelo menos uma vez, no mesmo sentido da r. sentena recorrida, reconheo que essa posio no vem sendo a adotada pela doutrina e pela jurisprudncia majoritrias hoje, que vem admitindo a mudana do regime de bens do casamento, independentemente de ser o ato anterior ao novo Cdigo Civil. Provou-se, aqui, que os requerentes casaram-se em 05.02.90, sob a gide do Cdigo Civil de 1916 e sob o regime da separao de bens, conforme pacto antenupcial de f. 13, ante o fato de ambos serem assistidos pelos pais poca do matrimnio, contando cada um com 18 anos de idade. Pretendem agora, com o advento da nova Lei Civil, a modificao da estipulao patrimonial para a de comunho total de bens. Segundo Rolf Madaleno, advogado, professor e diretor do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia:
Entre os dispositivos mais polmicos do texto aprovado, figura o artigo 1.639 com seus 1 e 2, insertos no captulo das disposies gerais. Especialmente no respeitante ao seu 2, que regulamenta a possibilidade de alterao do regime de bens no curso do casamento.

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(...) Considerando a igualdade dos cnjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Poltica de 1988, soaria sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalizao, com absoluta identidade de capacidade e de compreenso dos casais, ainda pudesse um dos consortes, apenas por seu gnero sexual, ser considerado mais frgil, mais ingnuo e com menor tirocnio mental do que o seu parceiro conjugal. Por esse prisma, desacolhe a moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do regime de bens, pois homem e mulher devem gozar da livre autonomia de vontade para decidirem acerca da mudana incidental do regime patrimonial de bens, sem que o legislador possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza do outro. Todas as cautelas advertidas por Orlando Gomes (O Novo Direito de Famlia, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Ed., 1984, p. 19-20) foram consideradas no 2 do artigo 1.639, ao exigir autorizao judicial por requerimento conjunto, uma vez apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Como argumento suplementar ainda em socorro aos que defendem a mudana incidental do regime de bens, de cujo princpio tambm diverge, Lenidas Filippone Farrula Jnior introduz o fato de existirem pessoas que nem sempre tm inteiro conhecimento das regras pertinentes ao regime de bens e daquilo que lhes revela ser mais benfico, e que s aps o casamento e com a convivncia diria, vai sendo oportunizado aos esposos aferirem quanto ao acerto ou adequao da sua escolha (apud Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (coords.) - Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil - 3. ed., Belo Horizonte: Del Rey, p. 191-200).

E, especificamente no tocante mudana de regime de bens de casamentos realizados sob a gide do CC de 1916, anota o professor Rolf Madaleno:
Afirmam os estudiosos que a alterao do regime de bens, tal como previsto no 2, do artigo 1.639 do atual Cdigo Civil, s ser aplicvel queles que se casarem aps 11 de janeiro de 2003, que a data em que passou a vigorar o novo Estatuto Civil. Significa afirmar que a mudana do regime de bens no ser acessvel s pessoas casadas sob a gide do

Cdigo Civil de 1916, que vedava, peremptoriamente, a mudana incidental do regime patrimonial adotado com o matrimnio. Assim, sustentam com fundamento no ato jurdico perfeito, sufragado pelo artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal e pelo artigo 6, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 4.657/42) e que consagra o princpio da irretroatividade das leis. Tal assertiva teria, inclusive, inquestionvel sustentao na disposio colhida no artigo 2.039 do Cdigo Civil, quando diz que: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1.916, o por ele estabelecido. (...) No essa a minha maneira de interpretar a nova disposio civil, pois considero que o legislador poderia ser suficientemente claro e pontual, e ditar, no artigo 2.039 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que os casamentos celebrados sob a autoridade do Cdigo de 1916 seguiriam com seu regime de bens imutvel. Contudo, no faz essa ressalva e nem assim permite concluir o artigo 2.039 sob comento, e, mais do que isso, o prprio 2 do artigo 1.639 do atual Cdigo Civil no restringe a alterao do regime de bens somente aos casamentos celebrados a contar da sua vigncia. Comea que o novo Cdigo Civil, no seu artigo 2.045, revoga inteiramente a Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916 - o Cdigo Civil anterior. Logo, no h como imigrar para o artigo 230, ab-rogado a partir da ressalva extrada do artigo 2.039 do novo Cdigo Civil, quando diz que os regimes anteriores continuaro sendo respeitados e regulados pelos princpios da legislao passada, mas nada impede possam ser alterados pela legislao presente. Exemplo decorre da eventual adoo, no passado, do regime dotal, no mais regulado pelo Cdigo Civil de 2002, mas, nem por isso, o regime dotal deixar de conduzir os efeitos econmicos do casal que elegeu o regime dotal. Contudo, desejando alterar o seu primitivo regime, podero assim proceder, desde que presentes os pressupostos da nova lei. Portanto, o artigo 2.039 do Cdigo Civil no autoriza deduzir que o artigo 230 do Cdigo Civil de 1916 siga regulando os matrimnios celebrados ao seu tempo, como se meramente derrogado para os novos casamentos contrados sob a gide do novo Cdigo Civil. Nem h que ser falado em direito adquirido, dado que um novo sistema substituiu o anterior, h uma nova disciplina no campo da

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Maria Helena Diniz ressalva que o princpio da imutabilidade absoluta de bens, consagrado no CC de 1916 (art. 230), era atenuado pela jurisprudncia antes mesmo da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002. Segundo essa consagrada autora:
... A jurisprudncia admitia a comunicao dos bens adquiridos na constncia do casamento, pelo esforo comum de ambos os consortes, mesmo se casados no estrangeiro pelo regime de separao de bens, pois justo no seria que esse patrimnio, fruto do mtuo labor, s pertencesse ao marido apenas porque, em seu nome, se faz a respectiva aquisio. O Supremo Tribunal Federal (RF 124:105) passou a entender que o princpio da inalterabilidade do regime matrimonial de bens no era ofendido por pacto antenupcial que estipulasse, na hiptese de supervenincia de filhos, o casamento com separao se convertesse em casamento com comunho. Igualmente, no violava a imutabilidade do regime adotado a circunstncia de um dos consortes, casado pela separao, constituir o outro procurador para administrar e dispor de seus bens (RT 93:46). Diante disso, o novo Cdigo Civil, no artigo 1.639, 2, veio admitir a alterao do regime matrimonial adotado, desde que haja autorizao judicial, atendendo a um pedido motivado de ambos os cnjuges, aps a verificao da procedncia das razes por eles invocadas e da

Direito Civil. Modificao de regime de bens. Casamento celebrado na vigncia do Cdigo Civil anterior. Possibilidade jurdica do pedido. Recurso provido (4 Cm. Cvel. Apelao Cvel n 1.0024.04.301004-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. Audebert Delage - j. em 14.10.04, v.u.). Ao de alterao de regime de casamento. Varo que contava com menos de 60 anos poca das npcias. Lei nova versus lei antiga. Possibilidade da converso. Reforma da sentena. A atual disposio que cuida da mutabilidade do regime de bens - art. 1.639, 2 - norma cogente, editada na esteira da evoluo da prpria vida social, assim como em 1977 o divrcio foi promulgado com o mesmo propsito, e ningum poderia afirmar que a dissoluo da sociedade conjugal s estaria ao alcance daqueles que se casassem aps a vigncia da lei divorcista (8 Cm. Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.03.962911-8/001 Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. Silas Vieira - j. em 1.07.04 - v.u.). Direito de famlia. Casamento. Regime de bens. Alterabilidade. Lei nova versus lei antiga. Princpio da igualdade. - No obstante celebrado sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o casamento poder ter seu regime de bens alterado, desde que satisfeitos os requisitos do 2 do art. 1.639 do atual Cdigo Civil, na medida em que ali no se excepcionou os casamentos anteriores, tambm no o fazendo o art. 2.039, salvo no tocante ressalva da inalterabilidade automtica do regime.

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mutabilidade do regime de bens, em que o 2 do artigo 1.639 do Cdigo Civil de 2.002 revogou o artigo 230 do Cdigo de 1916. (...) Por fim, normas de Direito de Famlia so imperativas, de ordem pblica e contm alteraes sempre produzidas, como j antes dito, pela prpria evoluo social; e, se a lei nova concede um benefcio mais amplo, no h por que reduzir a capacidade dos casados antes do atual Cdigo Civil, pois so efeitos derivados do estado de casados e da nova utilidade geral, disponibilizada em lei. Exemplo frisante seria a de uma lei nova, que exclui do processo judicial o exame da culpa conjugal, e seria difcil sustentar que ela s seria aplicvel aos novis matrimnios, tal qual tambm sucederia se fossem reduzidos ou ampliados os deveres conjugais, que recairiam sobre todos os casais e no apenas para aqueles casamentos celebrados aps o advento do novo Cdigo Civil (ob.cit., p. 203-206).

certeza de que tal modificao no causar qualquer gravame a direitos de terceiros. O regime de bens que era inaltervel, afora pequenas excees introduzidas jurisprudencialmente, pode hoje ser modificado mediante deciso judicial, a requerimento de ambos os consortes (Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia, 18. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 152).

Por outro lado, embora a matria seja nova e ainda controvertida, h precedentes, neste Tribunal, acolhendo o pedido de mudana de regime de bens mesmo em sendo feito por pessoas casadas sob a gide do Cdigo de 1916. Nesse sentido:

- Desaparecendo a motivao que impedia a alterao do regime de bens do casamento, no se justifica a distino entre casamentos novos e antigos, uma vez que o instituto nico e, em se tratando de situao que exige requerimento conjunto, no haver prejuzo para os cnjuges (4 Cm. Cvel - Apelao Cvel n 1.0518.03.038304-7/001 - Comarca de Poos de Caldas - Rel. Des. Moreira Diniz - j. em 20.05.04 - v.u.) Direito de famlia. Casamento. Alterao do regime de bens. Inexistncia de prejuzo aos cnjuges e a terceiros. Possibilidade. Inexistncia de distino entre casamentos novos e antigos. Inteligncia do 2 do art. 1.639 do novo Cdigo Civil. Prevalncia do princpio da igualdade das partes. Apelo improvido (2 Cm. Cvel - Apelao Cvel n 1.0024.03.001131-6/001 Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. Nilson Reis - j. em 20.04.04 - v.u.). Alterao de regime de casamento. Lei nova versus lei antiga. Possibilidade da converso. A atual disposio que cuida da mutabilidade do regime de bens - art. 1.639, 2 - norma cogente, editada na esteira da evoluo da prpria vida social, assim como em 1977 o divrcio foi promulgado com o mesmo propsito, e ningum poderia afirmar que a dissoluo da sociedade conjugal s estaria ao alcance daqueles que se casassem aps a vigncia da lei divorcista. V.v. Regime de bens. Casamento celebrado na vigncia do Cdigo Civil de 1916. Converso. Inadmissibilidade. Cdigo Civil/2002, art. 2.039. Para os casamentos celebrados antes da vigncia do atual Cdigo Civil, prevalece a regra do art. 230 do Cdigo Civil de 1916, no qual se estabelece que, uma vez celebrado o casamento por um determinado regime, no mais se permite aos cnjuges adotar outro, ou alterar total ou parcialmente aquele escolhido (8 Cm. Cvel Apelao Cvel n 1.0000.00.351825-5/000 Comarca de Uberaba - Apelantes: Amir Reston Ali e s/m Lcia Helena Maluf Ali - Relator vencido: Des. Pedro Henriques - Relator para o acrdo: Des. Silas Vieira - j. em 04.12.03).

A partir do momento em que a nova lei elimina o risco que motivava a anterior proibio, pareceme inaceitvel que ainda se proba, para os casamentos antigos, a modificao. Em linguagem comparada, teramos o seguinte: determinadas pessoas j vivem numa rua cujo trajeto interrompido por um muro. Um dia esse muro retirado, mas se estabelece que s as pessoas que se mudarem para aquela rua a partir daquele dia que podero passar pelo local onde antes existia o muro. No h razoabilidade nisso. (...) Ademais, conceitos como o do ato jurdico perfeito j foram atualmente jogados por terra por novas legislaes, como, por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor. E isso em questes muito mais solidificadas, como o era, por exemplo, a aplicao do princpio pacta sunt servanda. (...) Se formos ao antigo Cdigo Civil, veremos que o art. 230 - que vedava a alterao do regime de bens do casamento - est inserido no ttulo dos efeitos jurdicos do casamento. Permitir a alterao do regime de bens do antigo casamento no afetar o referido dispositivo, e muito menos alterar os efeitos jurdicos do matrimnio, na medida em que o novo regime no modificar aquilo que, em relao aos bens at ento existentes, e para os novos cnjuges, j ter se operado. Retornando ao exame do art. 2.039, vemos que podemos interpret-lo no sentido de que ali se explica que a vigncia da nova lei, pela novidade de alguns de seus dispositivos, no implica automtica modificao do regime de bens. Como argumento final, penso que, estabelecendo o novo Cdigo uma nova postura, a exceo, se houvesse, deveria vir expressa no art. 1.639, em pargrafo seguinte quele onde estabelecida a regra agora vigente. Excees devem ser expressas; no podem partir de presuno (TJMG, DJ de 03.02.04).

Oportuno registrar o brilhante raciocnio adotado pelo em. Des. Moreira Diniz, na ocasio do julgamento da Apelao Cvel n 1.000.00.347688-4/000, que versou sobre a matria: 170
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A inteno do legislador de 1916, com a disposio de imutabilidade do regime de bens, foi proteger a parte mais frgil da relao conjugal - ento a mulher. Esta desigualdade, contudo, no tem mais qualquer respaldo em nossa realidade, tendo a CF/88 consagrado a igualdade entre homem e mulher. Mesmo tendo sido adotado, poca do casamento dos autores, o princpio da imutabilidade do regime de bens no casamento, de acordo

com o ordenamento jurdico vigente, no vejo, na verdade, razo suficiente para que, se podem faz-los os novos nubentes, no possam os antigos modificar o regime de bens. Embora, por um lado, o pleito no se mostre necessrio para que se admita a comunicao dos aquestos decorrentes da conjugao de esforos do casal, por outro ser bom, para conhecimento de terceiros, que o fato conste do prprio registro. -:::-

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para deferir o pedido tal como formulado. Custas, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Belizrio de Lacerda e Alvim Soares. Smula - DERAM PROVIMENTO.

Ementa: Embargos execuo de penso alimentcia. Prescrio. Aplicao do prazo da lei anterior. Inocorrncia. Pagamento do dbito. Ausncia de prova. Maioridade do alimentando. Ajuizamento de ao exoneratria. Desnecessidade. Obrigao alimentar. Extino. - Aplica-se o prazo previsto na lei anterior, quando ele for reduzido por norma do Cdigo Civil de 2002 e se, na data de sua entrada em vigor, 10.01.03, havia transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. - O nus da prova cabe a quem alega, vale dizer, a quem apresenta uma pretenso cumpre provar os fatos constitutivos, incumbindo, no entanto, ao ru demonstrar a existncia de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. - Havendo o alimentando atingido a maioridade, desnecessrio o ajuizamento de ao exoneratria para tal desiderato, visto que ocorrida a extino da obrigao alimentar ipso jure. Rejeitadas as preliminares, nega-se provimento aos recursos principal e adesivo. APELAO CVEL N 1.0713.04.037092-4/001 - Comarca de Viosa - Apelante: G.A.S. Apelante adesivo: M.A.A.S. - Apelados: os mesmos - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS PRINCIPAL E ADESIVO. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2005. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kildare Carvalho - Trata-se de recurso de apelao e adesivo contra a sentena que, nos autos dos embargos propostos por G.A.S. execuo movida por M.A.A.S., acolheu, em parte, os embargos apenas para reconhecer a extino da obrigao alimentar do embargante em relao ao embargado a partir de dezembro de 2002, determinando sejam refeitos os clculos do dbito exeqendo para deles expurgar os valores referentes aos meses posteriores.
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EMBARGOS DO DEVEDOR - PENSO ALIMENTCIA - PAGAMENTO - NUS DA PROVA ALIMENTANDO - MAIORIDADE - EXTINO DA OBRIGAO - AO DE EXONERAO DESNECESSIDADE - PRESCRIO - NO-OCORRNCIA

Diante da sucumbncia recproca, as partes foram condenadas ao pagamento de custas no percentual de 60% pelo embargante e 40% pelo embargado, e os honorrios, fixados em 20% do valor da causa, sero pagos pelo embargante ao advogado do embargado na razo de 12%, e este ao daquele no correspondente a 8%, procedendo-se compensao na forma da lei, suspensa a exigibilidade na forma do art. 12 da Lei 1.060/50. G.A.S. apresentou recurso de apelao, suscitando a ocorrncia de prescrio prevista no art. 206 do Cdigo Civil, requerendo, assim, a reduo do dbito ao valor equivalente s parcelas referentes aos meses de junho a dezembro de 2002. M.A.A.S., por sua vez, interps recurso adesivo, sustentando que o feito no foi decidido de acordo com a legislao aplicvel, visto que entende necessria a ao de exonerao de alimentos para tal reconhecimento. Contra-razes do apelante adesivo s f. 59/63-TJ, pelo no-conhecimento do recurso principal, por intempestividade. Ultrapassada a preliminar, pugna pela no-ocorrncia de prescrio ante o disposto no art. 2.028 do Cdigo Civil e o desprovimento da apelao principal. Contra-razes do apelante principal s f. 65/71-TJ, pelo recebimento e provimento do recurso por ele interposto e desprovimento do recurso adesivo. Analiso, inicialmente, a tempestividade do recurso principal para, no entanto, afast-la. Isso porque se infere dos autos que a sentena objurgada foi publicada aos 15.12.04 (quarta-feira), porm somente aos 20.12.04 que o prazo recursal teve incio, tendo em vista a aplicao do disposto na Resoluo 289/95 deste Tribunal de Justia. Observe-se, ainda, a ocorrncia de suspenso do prazo, do qual j haviam transcorrido 11 dias, no perodo de 31.12.04 a 31.01.05, em razo do recesso forense, certificado f. 66-TJ. 172
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Assim, a contagem dos quatro dias restantes foi retomada em 1.02.05 (tera-feira) e teve fim aos 04.02.05 (sexta-feira), afigurando-se tempestivo o recurso interposto aos 04.02.05, f. 65-TJ. Rejeito, portanto, a preliminar e conheo dos recursos, presentes os pressupostos para sua admisso. Passo anlise do recurso principal por meio do qual pretende o embargado G.A.S. o reconhecimento da prescrio das parcelas alimentares devidas at junho de 2002, por aplicao do 2 do art. 206 do Cdigo Civil. Infere-se dos autos que aos 04.05.05, M.A.A.S. ajuizou ao de execuo das prestaes alimentares devidas pelo seu pai no perodo de 05/99 a 04/04, com fulcro na sentena proferida nos autos da ao de divrcio, f. 08/13-TJ da execuo em apenso. A sentena objurgada extinguiu a obrigao alimentar a partir de 12/02, tendo em vista o alcance da maioridade do exeqente aos 13.11.01 e o final da sua condio de estudante no final de 2002, reconhecendo assim a existncia de dbito referente ao perodo de 05/99 a dezembro de 2002. Objetiva, assim, o recorrente o reconhecimento da prescrio das parcelas devidas at junho/2002, por aplicao do 2 do art. 206 do Cdigo Civil, que assim dispe:
Art. 206. Prescreve: (...) 2 Em 2 (dois) anos, a pretenso para haver prestaes alimentares a partir da data em que se vencerem.

Com efeito, estabelecia o inciso I do 10 do art. 178 do Cdigo Civil de 1916 o prazo prescricional de cinco anos para a cobrana das prestaes de penses alimentcias. Ao que se v o prazo prescricional ora analisado foi reduzido pela nova norma, ensejando a aplicao da norma de transio prevista no

art. 2.028 das Disposies Finas e Transitrias do Cdigo Civil de 2002, que assim dispe:
Art. 2028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Tenho, contudo, que no merecem acolhida suas assertivas no sentido de pagamento parcial do dbito. Isso porque, consoante observado pelo MM. Juiz singular, os comprovantes de depsito constantes de f. 09/20-TJ se referem penso fixada em favor do irmo do recorrido (B.), que correspondia at fevereiro de 2003 ao valor equivalente a um salrio mnimo, como se infere da sentena acostada s f. 11-TJ dos autos da execuo em apenso, de n 0713.04.035885-3. Assim, cabia ao apelante comprovar o pagamento da penso alimentcia devida ao apelado referente ao perodo de 05/99 a 12/02, de cujo nus o recorrente no se desincumbiu. Como se sabe, e conforme preconiza o art. 333, II, do CPC, do ru e, no caso dos autos, do apelante o nus de comprovar os fatos impeditivos e modificativos do direito alegado pelo autor, que, na hiptese, trata da prova de pagamento das prestaes alimentcias devidas, referente ao perodo de 05/99 a 12/02. Ora, o nus da prova cabe a quem alega, vale dizer, a quem apresenta uma pretenso cumpre provar os fatos constitutivos, incumbindo, no entanto, ao ru demonstrar a existncia de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. Para o insigne processualista Vicente Greco Filho, fatos constitutivos so
...aqueles que, se provados, levam conseqncia jurdica pretendida pelo autor. A relevncia ou no de determinado fato para a produo de certo efeito jurdico dada pelo direito material, porque nele esto definidas as relaes jurdicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos. O autor, na inicial, afirma certos fatos, porque deles pretende determinada conseqncia de direito; esses so os fatos constitutivos que lhe incumbe provar, sob pena de perder a demanda. A dvida ou insuficincia de prova, quanto a fato constitutivo, milita contra o autor. O juiz julgar o pedido improcedente se o autor no provar suficientemente o fato constitutivo, de

Dessa forma e em se considerando: a) que a interrupo da prescrio ocorreu na data da propositura da ao - 04.05.04, por fora do 1 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil, muito embora a citao tenha sido efetivada aos 08.05.04; b) que o recorrente foi condenado ao pagamento das prestaes referentes ao perodo de 05/99 a 12/02; c) a aplicao do prazo prescricional de cinco anos, previsto na lei anterior; possvel concluir que, quando do ajuizamento da ao em 04.05.04, no havia se operado a prescrio das prestaes alimentcias vencidas a partir de maio de 1999, devidas pelo recorrente. Diante do exposto, rejeito a prefacial da prescrio. No tocante ao mrito propriamente dito e tendo em vista a no-ocorrncia da alegada prescrio, registro que o apelante foi condenado ao pagamento das prestaes alimentcias referentes ao perodo de 05/99 a 12/02 devidas ao apelado.

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Na hiptese dos autos, o recorrente foi condenado ao pagamento das prestaes alimentcias devidas no perodo de 05/99 a 12/02, sendo que, quando da vigncia do Cdigo Civil de 2002, ou seja, em 10.01.03, j havia transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada, qual seja quatro anos, o que enseja a aplicao do prazo previsto na lei anterior, qual seja de cinco anos.

seu direito (Direito Processual Civil Brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1995, v. 2, p. 185).

Nesse sentido, extrai-se da jurisprudncia que:


A doutrina do nus da prova repousa no princpio de que, visando a sua vitria da causa, cabe parte o encargo de produzir provas capazes de formar, em seu favor, a convico do juiz (in Adcoas, 1990, n 126.976).

mento no sentido da desnecessidade de ajuizamento de ao de exonerao de alimentos para a extino do dever legal, quando atingida a maioridade do alimentando. Recomenda aquele Tribunal que, salvo situaes peculiares, em que seja recomendada instruo processual adequada a fim de apurar especiais necessidades, seja admitido o pedido de cancelamento dos alimentos feito nos mesmos autos em que foram convencionados, prescindindo, repita-se, de ao prpria para tal desiderato. Confira-se o julgado, da lavra do eminente Min. Ruy Rosado Aguiar:
Alimentos. Filhos. Maioridade. Extino. 1) Atingida a maioridade do filho, o alimentante pode requerer, nos autos da ao em que foram estipulados os alimentos, o cancelamento da prestao, com instruo sumria, quando ento ser apurada a eventual necessidade de o filho continuar recebendo a contribuio. 2) No se h de exigir do pai a propositura de ao de exonerao, nem do filho o ingresso com ao de alimentos, uma vez que tudo pode ser apreciado nos mesmos autos, salvo situao especial que recomende sejam as partes enviadas ao prpria. Recurso conhecido pela divergncia, mas desprovido (REsp. n 347.010/SP).

Ainda a respeito do nus da prova vale destacar a doutrina de Carnelutti, lembrada por Moacyr Amaral Santos:
Quem expe uma pretenso em juzo deve provar os fatos que a sustentam; quem ope uma exceo deve, por seu lado, provar os fatos dos quais resulta; em outros termos quem aciona deve provar o fato ou fatos constitutivos; quem excetua o fato ou fatos extintivos ou condies impeditivas ou modificativos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1977, v. 4, p. 34).

Dessa forma, e diante da ausncia de comprovao pelo apelante de que efetuou o pagamento parcial do dbito, nego provimento apelao principal. Quanto apelao adesiva, sustenta o embargado, ora recorrente, a necessidade de ajuizamento de ao prpria para o reconhecimento da exonerao de penso alimentcia. sabido que o dever dos pais de prestar alimentos aos filhos menores inerente ao ptrio poder, de maneira que, atingida a maioridade, presente uma causa extintiva ipso jure de sua obrigao, ressalvada a hiptese de demonstrar o alimentrio que ainda deles necessita, na forma do art. 1.695 do Cdigo Civil. Assim, alada a mencionada maioridade, no necessita o alimentante de ajuizar ao prpria de exonerao de alimentos de modo a se ver desobrigado de seu encargo. Isso porque o Superior Tribunal de Justia, aps um perodo de divergncias a respeito desta questo, pacificou seu entendi174
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Ao que se v, incontroversa nos autos a maioridade do recorrente, principalmente diante do depoimento por ele prestado na audincia realizada aos 24.11.04, nos seguintes termos:
Conta atualmente com 24 anos de idade e trabalha no Supermercado Bahamas, desde 15 de abril de 2003; concluiu o curso secundrio em 2002, mas no se submeteu ao vestibular por falta de dinheiro para pagar a taxa de inscrio; no possui automvel, mas dirige um carro de propriedade de sua me, principalmente nos finais de semana.

Assim, segundo j pacificado na doutrina, a aquisio da maioridade faz nascer a presuno de que no necessita mais o alimentando do pensionamento, invertendo-se o nus da prova, cabendo a este demonstrar sua real necessidade, o que no ocorreu na espcie.

Para que se possa pleitear a extino da obrigao de prestar a penso alimentcia, basta a comprovao, por parte do alimentante, da maioridade daquele que recebe os alimentos. A partir da, como j dito alhures, inverte-se o nus da prova, cabendo parte adversa demonstrar sua necessidade. Pelo que se denota dos autos, o apelante no pessoa enferma, invlida nem portadora de qualquer problema incapacitante; no est atualmente cursando ensino superior, estando, portanto, em condies aptas a exercer atividade laborativa, a fim de prover seu prprio sustento. Nesse sentido a lio de Yussef Said Cahali, extrada da obra Dos Alimentos:
Os alimentos devidos aos filhos em razo do ptrio poder s persistem enquanto presente a menoridade. Neste sentido, os arts. 384, I, do Cdigo Civil, 22, da Lei 8.069/90 e 229 da Constituio Federal. Advindo a maioridade, extingue-se aquele poder (art. 392, III, CC) e,

por conseguinte, o dever legal automtico de sustento dos filhos. Da por diante, ento aplicvel a regra comum ou de parentesco, caso em que o alimentrio deve demonstrar a sua real necessidade.

Diante de tais fatos, correta a deciso do Magistrado de origem que extinguiu a obrigao alimentar do embargado. Com essas consideraes, nego provimento aos recursos principal e adesivo. Custas, pelos apelantes, suspensa a sua exigibilidade na forma do artigo 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Maciel Pereira e Manuel Saramago. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS PRINCIPAL E ADESIVO. -:::-

RESPONSABILIDADE CIVIL - CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA - DESCARGA ELTRICA - INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA - DANIFICAO DE APARELHOS - INVERSO DO NUS DA PROVA - DEVER DE CUIDADO - NO-OBSERVNCIA Ementa: nus da prova. Danificao de aparelhos eltricos. Descarga eltrica, com influncia na rede, e no no aparelho. Regra de experincia. Inverso do nus da prova. - A inverso do nus da prova efeito da aplicao das regras de experincia; assim, a hipossuficincia, que tem apenas natureza processual, depende das circunstncias do fato e do que, na deduo judicial, ordinariamente acontece. APELAO CVEL N 1.0342.04.044296-0/001 - Comarca de Ituiutaba - Apelante: Cemig - Cia. Energtica de Minas Gerais - Apelado: Tigre Ituiutaba Auto Posto Ltda. - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2005. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - A questo se desviou para o campo tcnico do Cdigo de Defesa do Consumidor, de forma tal que a defesa
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tenta estabelecer erro na sentena, quando considerou invertido o nus da prova. Na verdade, porm, no tm razo nem a apelante nem o apelado, pois a indagao envolvendo nus probatrio comum a toda e qualquer matria de direito, mesmo porque regra de julgamento, no de procedimento. Verdade que o Cdigo de Defesa do Consumidor afirma ser direito bsico do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia (art. 6, VIII). No entanto, o CPC, seguindo, alis, a esteira de toda a legislao anterior, estabelece que: Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial (art. 335). Pelo que se verifica nas referidas normas, a inverso do nus da prova no a norma em si, mas efeito bsico da que se relaciona com as regras de experincia. Nesse caso, irrelevante tratar-se de relao de consumo ou de outra qualquer relao, pois a prova, nesse caso, o que os processualistas chamam de prova prima facie, ou seja, prova que se informa pelas prprias circunstncias do fato e que, no que ordinariamente acontece, como se diz no referido art. 335 do CPC, firma quase uma praesumptio hominis. O Cdigo de Defesa do Consumidor acabou por acrescentar tambm, para efeito de maior cautela, a expresso hipossuficiente, mas -:::-

o sentido puramente processual, a sugerir a inverso, quando ao autor ou responsvel pelo fato a prova for de menor dificuldade tcnica para ser concluda. No caso dos autos, segundo se apurou pela prova testemunhal (f. 94), aps uma descarga eltrica, a energia se interrompera por algum tempo, e, quando se restabeleceu, os aparelhos estavam queimados. Ora, no se pode falar em fora maior a favorecer o fornecedor, quando a fasca eltrica no atingiu necessariamente o aparelho; mas, se a rede sentiu seus efeitos, evidente que houve deficincia de cuidados suficientes para debelar as conseqncias de tal fenmeno, o que perfeitamente possvel pelas empresas especializadas. Assim, quer-me parecer que, demonstrada a causalidade da influncia da descarga eltrica sobre a rede, e no sobre o aparelho diretamente, a responsabilidade deve ser atribuda toda a quem compete o zelo e cuidado sobre aquela, e no ao titular do objeto danificado, ressalvada prova em sentido contrrio, que, no caso, no houve. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, condenando a apelante nas custas recursais. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edilson Fernandes e Batista Franco. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

SERVIDOR PBLICO - PROFESSOR MUNICIPAL - LICENA PARA TRATAMENTO DE SADE EFETIVO EXERCCIO - CONTAGEM DE TEMPO - PROGRESSO FUNCIONAL ADMISSIBILIDADE - LEIS 7.169/96 E 7.235/97 Ementa: Ao ordinria. Professora municipal. Licena mdica. Cmputo como efetivo exerccio para fins de progresso na carreira. Possibilidade. Recurso provido. 176
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- O perodo de afastamento de servidor municipal da educao, por motivo de licena para tratamento de sade, observado o limite estabelecido no art. 143 da Lei 7.169/96, considerado como de efetivo exerccio, hbil, assim, a ser utilizado para se obter o tempo necessrio para a progresso funcional. - Recurso a que se d provimento. APELAO CVEL N 1.0024.03.152983-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Gislene Silva Alacoque Pinto - Apelado: Municipio de Belo Horizonte - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de outubro de 2005. Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas Dispe o art. 91 da Lei 7.169/96, in verbis: O Sr. Des. Schalcher Ventura - Cuida-se de recurso de apelao manifestado por Gislene Silva Alacoque Pinto, em face da r. sentena proferida pela MM. Juza de Direito da 3 Vara dos Feitos Tributrios da Fazenda Pblica Municipal, que, nos autos da ao ordinria proposta em desfavor do Municpio de Belo Horizonte, visando concesso de progresso funcional na carreira de magistrio, computando-se, para tal fim, os perodos de licena mdica a que fez jus, acrescidas das vantagens pecunirias retroativas data de 22.07.03, julgou improcedentes os pedidos, deixando de conden-la nos nus sucumbenciais, por litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Opostos infrutferos embargos de declarao (f. 112/113), da r. sentena apela a autora, pugnando por sua reforma, afirmando-se beneficiria da norma inserta no art. 173 da Lei 7.169/96. Sustenta que as licenas mdicas no podem ser consideradas como faltas injustificadas, no consideradas como tempo de efetivo exerccio, e, portanto, passveis de contagem para fins de obteno de progresso na carreira.
Art. 91. Para candidatar-se progresso profissional, o servidor atender aos seguintes requisitos: (...) II - ter, no mnimo, 949 (novecentos e quarenta e nove) dias, e, no mximo, 1.095 (um mil e noventa e cinco) dias de exerccio no cargo, conforme dispuser o plano de carreira respectivo, sem haver faltado ao servio, injustificadamente, por mais de 5 (cinco) dias a cada ano, observados, ainda, os critrios de assiduidade e pontualidade;

Requer a reforma da deciso, julgandose procedentes os pedidos, invertidos os nus sucumbenciais. No foram apresentadas contra-razes. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se, em parecer de f. 129, pela desnecessidade de opinar. Conheo do recurso, presentes os pressupostos e as condies de sua admissibilidade.
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Entretanto, esta mesma lei, em seu art. 173, VII, b, dispe que:
Art. 173. So considerados como de efetivo exerccio os afastamentos decorrentes de: (...) VII - licena: (...) b) para tratamento de sade, observado o limite estabelecido no art. 143.

No entender do recorrido, esta regra genrica, prevista no artigo acima citado (art. 173), no se aplicaria progresso na carreira,
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devendo, in casu, incidir a regra disposta no art. 9, 2, Lei 7.235/97, que estabelece Plano de Carreiras dos Servidores da Educao e que assim dispe:
2 - O servidor ter computados, para os fins da progresso profissional, exclusivamente os perodos de efetivo exerccio das atribuies de seus cargos, alm dos perodos referentes a licenas para freqentar cursos, congressos e seminrios de interesse da Municipalidade, os de exerccio de mandato sindical, os de efetivo exerccio em equipes pedaggicas da Secretaria Municipal de Educao e administraes regionais e os de efetivo exerccio em cargo de provimento em comisso, pertencentes estrutura da Administrao Direta.

se empregam para fins de aposentadoria, disponibilidade e adicionais, e no para fins de progresso profissional, pois, onde a lei no restringe, defeso ao aplicador restringir. Compulsando os autos, verifica-se que a recorrente no fez jus progresso ao nvel imediatamente superior a sua srie de classe, em virtude de licenas mdicas que lhe foram concedidas, as quais no ultrapassam 24 meses. Insere-se, pois, nas normas previstas nos arts. 91 e 173 da Lei 7.169/96 c/c o art. 9, 2, da Lei 7.235/97, fazendo jus progresso funcional. Saliente-se, por oportuno, que as regras de progresso horizontal devem ser aplicadas a todos os servidores indistintamente, no sendo lcito Administrao impor uma condio limitativa contagem de tempo a uma s categoria, sob pena de ferir a isonomia constitucionalmente assegurada. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido, ficando a cargo do Municpio o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 250,00, nos termos do 4 do art. 20 do CPC, atualizado pela Tabela da Corregedoria de Justia a partir da deciso, acrescido de juros de mora pela Taxa Selic, a contar do trnsito em julgado da deciso. Custas de lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Kildare Carvalho e Maciel Pereira. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

Entretanto, tenho que razo no lhe assiste. A meu sentir, o dispositivo legal acima mencionado deve ser interpretado conjuntamente com a Lei 7.169/96, resultando na concluso de que possvel o cmputo do perodo de afastamento em virtude de licena mdica, observado o prazo mximo de 24 meses, porque tal tempo considerado como de efetivo exerccio (art. 173). Saliente-se que o fato de no restar consignada expressamente no 2 do art. 9 da Lei 7.235/97, a licena de sade no afasta o entendimento aqui adotado, pois tal afastamento justamente se enquadra na primeira parte do dispositivo, quando aduz sobre perodos de efetivo exerccio das atribuies de seus cargos. Acrescente-se, tambm, que no se pode concluir que as hipteses de afastamento consideradas como de efetivo exerccio, definidas no art. 173 da Lei 7.169/96, somente

ALIENAO FIDUCIRIA - BUSCA E APREENSO - VECULO - DETRAN - OFCIO IMPEDIMENTO DE CIRCULAO - FALTA DE PREVISO LEGAL Ementa: Agravo de instrumento. Ao de busca e apreenso. Decreto-Lei 911/69. Bem no localizado. Pedido de ofcio ao Detran. Bloqueio de expedio de documentos. Apreenso do bem. Improcedncia. 178
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- No h respaldo legal para obrigar o Detran a bloquear a movimentao de veculo gravado com clusula de alienao fiduciria, objeto de ao de busca e apreenso, sob pena de ferir o disposto no art. 5, inc. II, da CF. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.04.340869-9/001 - Comarca de Belo Horizonte Relator: Des. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 1.0024.04.340869-9/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo agravante Banco ABN Amro Real S.A. e agravada Rosilene Fernandes de Lima, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho, e dele participaram os Desembargadores Jos Flvio de Almeida (Relator), Nilo Lacerda (1 Vogal) e Alvimar de vila (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Flvio de Almeida Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Banco ABN Amro Real S.A. interps agravo de instrumento contra a deciso de f. 21-TJ, proferida nos autos da ao de busca e apreenso movida contra Rosilene Fernandes de Lima indeferindo o seguinte pedido:
... Requer-se: 1 - seja expedido ofcio endereado ao Detran/MG, determinando anotao no Print, de impedimento de circulao e de busca e apreenso do veculo objeto da presente ao e no apenas o impedimento judicial, que em nada impede a circulao do bem; 2 - seja expedido ofcio ao Detran/MG, determinando a no-liberao de documentos obrigatrios (DUT, DPVAT, recibo, guias de IPVA, taxa de renovao de licenciamento anual) e segunda via, at ulterior manifestao deste juzo (sic, f. 20-TJ, grifos no original).

O despacho agravado (f. 21-TJ) o seguinte: Indefiro os pedidos de f. 61/62, por falta de amparo legal. O agravante pede a reforma da deciso, objetivando impedir que a agravada continue circulando com o veculo, objeto de financiamento com clusula de alienao fiduciria, que no teve as prestaes mensais pagas, de modo que este possa ser apreendido por estar com a documentao irregular, justificando-se, assim, o pedido de expedio de ofcio ao Detran para que lance impedimento de circulao e se abstenha de expedir os documentos obrigatrios do veculo, a certido negativa de multas, bem como o certificado de licenciamento anual. De se ressaltar que a anotao prevista no 10 do art. 1 do Decreto-Lei 911/69 impede a sua transferncia a terceiros, resguardando, assim, o direito do agravante sobre o bem. A pretenso do agravante esbarra na norma do inciso II do art. 5 da CF, pois no h respaldo legal para obrigar o Detran a bloquear a movimentao do veculo objeto da busca e apreenso, tampouco para reter os documentos obrigatrios para a livre circulao do veculo, no exerccio regular do direito. Ademais, o il. julgador a quo informou f. 32 que a ao de busca e apreenso foi convertida em ao de depsito, tendo se efetivado a medida legal cabvel nas hipteses em que o bem no localizado (art. 4 do Decreto-Lei 911/69). O pedido do agravante se apresenta manifestamente ilegal, porquanto fere ainda a garantia ao devido processo legal (art. 5, LV, da CF).
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H de ser resguardado o direito de terceiro de boa-f, que possa ter adquirido o veculo. Sabe-se que a boa-f presumida, devendo a m-f ser comprovada. Assim, as medidas pleiteadas pelo agravante no podem avanar sobre direitos constitucionais e princpios fundamentais, a propsito -:::-

de satisfazer apenas os seus interesses financeiros, que podem ser perseguidos por outros meios previstos em lei. Diante do exposto, nego provimento ao agravo, mantendo a deciso de f. 22-TJ. Custas, pelo agravante.

AO DE COBRANA - DESPESAS MDICO-HOSPITALARES - INTERNAO - ESTADO DE PERIGO - NEGCIO JURDICO - MANIFESTAO DE VONTADE - VCIO IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao de cobrana. Despesas de internao. Estado de perigo. Manifestao de vontade viciada. - A manifestao de vontade ofertada por quem se encontra em estado de perigo no pode ser vinculada ao negcio jurdico. APELAO CVEL N 2.0000.00.490803-6/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.490803-6/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Prontocor S.A. e apelado Theodor Santos Prinz, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Saldanha da Fonseca (Relator) e Antnio Srvulo (Vogal). Assistiu ao julgamento, pela apelada, o Dr. Daniel Farnese C. Aguiar. Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Saldanha da Fonseca - Trata-se de recurso de apelao interposto por Prontocor 180
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S.A., nos autos da ao de cobrana movida em face de Theodor Santos Prinz, contra deciso que julgou improcedente o pedido inicial (f. 482/486). O r. Juiz acatou os embargos declaratrios opostos pelo ru (f. 487/489). Demonstrando irresignao, recorreu o autor. Atravs da apelao de f. 490/499, aduz a responsabilidade do ru pelo pagamento do dbito, porquanto se comprometeu a faz-lo por escrito. Por isso, pediu a reforma da r. sentena. Contra-razes, s f. 502/512, pugnando pelo acerto da deciso. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. A preliminar de ilegitimidade passiva, argida nas contra-razes recursais de f. 502/512, no pode prosperar, data venia. Com efeito, obrigando-se ao pagamento em documento escrito, era direito do apelante voltar-se contra o apelado para obter a satisfao de seu crdito. Rejeito a preliminar.

Infere-se dos autos que o apelante procura alcanar a satisfao de crdito proveniente de despesas de internao de Ermy Santos Prinz, me do apelado, devedor solidrio da obrigao, no valor total de R$ 26.556,11, dos quais R$18.000,00 j foram quitados. Para embasar seu pedido, acostou aos autos o termo de responsabilidade de f. 08, assinado pelo apelado no ato da internao. A relao jurdica estabelecida entre as partes tem o amparo do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8.078/90, que, em seu art. 46, assegura que
Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.

ru, ora apelado, que firmasse termo de responsabilidade, comprometendo-se pelo pagamento das despesas decorrentes do tratamento mdico de sua genitora. Inescondvel que o apelado se encontrava em situao de desespero, ante o agravamento do estado de sade de sua me, que corria iminente risco de morte. A obrigao daquele que se encontra em estado de perigo ser sempre de dar ou de fazer, enquanto a contraprestao ser sempre de fazer. Por isso, no se pode suplementar a contraprestao para validar o negcio. A manifestao de vontade est viciada. O negcio jurdico concludo em estado de perigo anulvel. A vontade nele manifestada no atende funo econmico-social do contrato. Passado o perigo, sob cuja iminncia foi celebrado o negcio jurdico, o vcio permanece, sendo passvel de anulao. Neste caso em particular, tenho por correta a conduta do apelado, que providenciou o pagamento do dbito efetivamente comprovado, repudiando a cobrana de prestao considerada exorbitante e sem qualquer comprovao. Portanto, a atitude do apelante, de promover cobrana exorbitante fundada em manifestao de vontade viciada pelas circunstncias em que foi ofertada, merece repdio. Havendo conflito entre a vontade exarada e o interesse social, deve este prevalecer, afastando da ordem jurdica qualquer tentativa de cobrana abusiva. Por tais razes, rejeito a preliminar levantada em contra-razes e nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante. O Sr. Des. Domingos Coelho - Na condio de Revisor, tambm nego provimento, na esteira do entendimento do eminente Des.
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Alm disso, a mesma legislao, ao cominar de nulidade de pleno direito as clusulas contratuais abusivas, assim considerou, entre outras, aquelas que estabelecessem obrigaes consideradas inquas, abusivas, que colocassem o consumidor em desvantagem exagerada ou que fossem incompatveis com a boa-f ou a eqidade (art. 51, IV, da Lei 8.078/90). De igual forma, o novo Cdigo Civil - Lei 10.406, de 10.01.02, em vigor desde 12.01.03 -, instituiu a figura do estado de perigo, para estabelecer:
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvarse, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.

O apelante, conforme narra a inicial, recebeu, em suas dependncias, na data de 30.08.00, a paciente, me do apelado, transferida do Hospital Santo Ivo, desta Capital, o qual no dispunha de condies para prestar os cuidados mdico-hospitalares de que necessitava. No momento da internao, exigiu do

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Relator, porque entendo que a autorizao de f. 8 foi obtida em momento de extremo sofrimento e em evidente estado de perigo, como bem demonstrou o Relator, sendo, portanto, viciada, e no obriga o apelado. -:::-

No bastasse, no houve a devida comprovao dos gastos, conforme sentena que se mantm hgida. O Sr. Des. Antnio Srvulo - De acordo com o Relator.

PRESTAO DE CONTAS - INSTITUIO FINANCEIRA - DEVER DE PRESTAR CONTAS EXTRATO DE CONTA CORRENTE - FORNECIMENTO - IRRELEVNCIA - CORRENTISTA INTERESSE PROCESSUAL - HONORRIOS DE ADVOGADO - FIXAO - ART. 20, 4, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Prestao de contas. Carncia da ao. Remessa de extratos mensais. Irrelevncia. Obrigao de prestar contas. Reduo dos honorrios advocatcios. Possibilidade. Pouca complexidade da causa. - A ao de prestao de contas possvel de ser manejada pelo correntista que pretende ver justificados os dbitos incidentes sobre o montante constante de sua conta corrente, razo pela qual no h cogitar de falta de interesse de agir, ainda que a instituio financeira tenha lhe remetido extratos mensais, uma vez que destes no consta indicao minuciosa da forma do clculo do saldo devedor. - Sendo administradora de recursos do correntista, tem a instituio financeira a obrigao de prestar contas, nos termos do art. 914 do CPC. - Quanto aos honorrios advocatcios, a norma aplicvel aquela constante do 4 do art. 20, CPC, e sua fixao deve se basear na apreciao eqitativa do juiz, sendo certo que o importe deve guardar consonncia com a pouca complexidade da causa, na qual, alis, nem mesmo fase probatria foi realizada. APELAO CVEL N 2.0000.00.492752-2/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.492.752-2/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Bank Boston - Banco Mltiplo S.A. e apelada Fiao e Tecelagem So Jos S.A., acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes, e dele participaram os Desembargadores Ddimo Inocncio de Paula (Relator), Elias Camilo (Revisor) e Helosa Combat (Vogal). 182
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O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2005. Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ddimo Inocncio de Paula Trata-se de recurso de apelao aforado contra deciso de f. 1.570/1.575, proferida pelo douto Juiz da 11 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG, que determinou ao banco ru que prestasse as contas requeridas nos autos da ao de prestao de contas aviada por

Fiao e Tecelagem So Jos S.A. contra Bank Boston Banco Mltiplo S.A. Pretende o apelante a reforma da deciso arrostada, sustentando carecer a apelada de ao, uma vez ausente interesse de agir, j que lhe foram fornecidos os extratos mensais relativos conta bancria. No mrito, afirma que a falta de impugnao por parte da apelada acerca dos lanamentos que eram efetuados pelo apelante em seus extratos impede que os valores pagos sejam revistos, uma vez que as contas foram aceitas sem qualquer ressalva. Aduz, ainda, que todos os encargos cobrados esto de acordo com o ajustado pelas partes e em consonncia com o ordenamento jurdico. Por fim, pugna pela reduo do valor dos honorrios advocatcios ao percentual condizente com a complexidade da causa. Recurso respondido. o breve relato. Conheo do recurso, pois tempestivo e preparado (f.1.593), estando presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Analiso, primeiramente, a preliminar de carncia da ao, ventilada no recurso. Por primeiro, inarredvel o interesse de agir do correntista em exigir a prestao de contas dos contratos de conta corrente que celebra com a instituio financeira, pois, segundo lio do saudoso mestre Moacyr Amaral dos Santos (in Aes Cominatrias no Direito Brasileiro, 2 tomo, p. 351), todos aqueles que administram ou mantm sob sua guarda bens alheios devem prestar contas, ainda que emitidos pelo prprio banco os correspondentes extratos, uma vez que estes so destinados simples conferncia do cliente, sem haver ali qualquer detalhamento acerca dos lanamentos efetuados. Desse entendimento no diverge este Tribunal:
Ao de prestao de contas. Instituio financeira. Extratos de conta bancria. Insuficincia. Smula 259, STJ. Verba honorria devida.

- O titular de conta corrente bancria possui o direito de exigir contas da instituio financeira quando discorda dos valores nela debitados, se os extratos mensais no demonstram, com a devida clareza, a legitimidade dos lanamentos feitos. - Ademais, o fornecimento mensal de extratos pela instituio financeira no exclui, por si s, a obrigao de prestar as contas ao correntista. - Mesmo na primeira fase da ao em que se exigem contas, a verba honorria devida, se contestado o pedido e verificada a sucumbncia (11 CCvel, Ap. Cvel 444.586-1, Rel. Des. Selma Marques, j. em 1.09.04, grifei). Prestao de contas. Conta corrente bancria. Interesse processual do correntista. Extratos mensais. Insuficincia de dados. Esclarecimentos em juzo. Necessidade. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Voto vencido quanto preliminar. - O correntista bancrio tem interesse processual em pedir judicialmente prestao de contas ao banco onde mantm conta corrente para esclarecer a origem e a natureza dos lanamentos nela feitos. - Os extratos mensais fornecidos pelo banco visam antes conferncia da movimentao da conta, no sendo suficientes para o entendimento das operaes realizadas, das respectivas taxas e tarifas, sendo direito bsico do consumidor a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, consoante o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6, III). - Preliminar rejeitada e recurso no provido (10 Cmara Cvel, Ap. Cvel 338.374-2, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. em 18.09.01, grifei). Conta corrente. Interesse processual. Administrao de bens, valores e interesses alheios. Necessidade de prestar contas. - O correntista tem interesse processual em ajuizar ao de prestao de contas em face do estabelecimento bancrio perante o qual possui conta corrente, quando objetivar esclarecimentos sobre os lanamentos ocorridos em sua conta corrente, sendo certo que h vnculo jurdico entre as partes suficientes a demonstrar a necessidade do provimento jurisdicional invocado, na medida em que o banco atua na qualidade de administrador dos recursos monetrios daquele, tendo o dever de zelar pelos valores e bens que lhes so confiados, no lhe sendo lcito sonegar informaes solicitadas com o intuito de verificar a exatido das receitas e despesas

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procedidas ao administrar valores e interesses alheios (11 Cmara Cvel, Ap. 317.699-4, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, j. em 20.09.00).

Ademais, no se est a discutir, no presente feito, a validade de clusulas contratuais, uma vez que de uma simples leitura da pea de ingresso fcil perceber que o pedido do apelado referente a apresentao das contas para o fim de verificar os lanamentos efetuados em sua conta corrente e, assim, concluir pela legalidade ou no dos descontos que julga incorretos. Ora, dvida no se tem de que constitua direito inegvel da recorrida ver detalhados os dbitos e crditos registrados na conta corrente que mantm com a instituio demandada, at porque, antes da prestao das contas, no tem a autora como aferir a regularidade destes. Patente, portanto, o interesse de agir da autora, j que a presente ao lhe necessria e til para o acertamento da relao jurdica. Assim, inacolho a preliminar de carncia da ao. Passo ao deslinde do mrito. Sustenta o recorrente que o pedido formulado pela autora refere-se a lanamentos no impugnados, ou seja, j aceitos pela correntista, o que impediria a reviso dos valores cobrados. Alm disso, todos os lanamentos teriam sido efetuados conforme o contrato firmado entre as partes. Importa ressaltar, nesse tocante, que
A ao para exigir contas acha-se regulada pelo art. 915 e seus pargrafos, onde se traa um procedimento composto de duas fases, com objetivos bem distintos: na primeira, busca-se apurar se existe ou no a obrigao de prestar contas que o autor atribui ao ru; na segunda, que pressupe soluo positiva no julgamento da primeira, desenvolvem-se as operaes de exame das diversas parcelas das contas, com o fito de alcanar-se o saldo final do relacionamento econmico discutido entre as partes (Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, 28. ed., v. 3, p. 95).

Na presente apelao, insurge-se a instituio financeira contra a sentena proferida na primeira fase do procedimento, ou seja, aquela que acolheu o pedido de contas. No se est a tratar, por ora, do acertamento das contas, mas to-somente da obrigatoriedade de sua prestao. As alegaes tecidas pelo apelante em suas razes recursais no trazem matria relativa a essa fase, pois em nada modificam seu dever de, como administrador de bens alheios, prestar contas. A respeito do dever de prestar contas, ensina Humberto Theodoro Jnior (Curso de Direito Processual Civil, 28. ed.,v. 3, p. 87-88):
Na verdade, todos aqueles que tm ou tiveram bens alheios sob sua guarda e administrao devem prestar contas, isto , devem apresentar a relao discriminada das importncias recebidas e despendidas, em ordem a fixar o saldo credor, se as despesas superam a receita, ou o saldo devedor, na hiptese contrria, ou at mesmo a inexistncia de saldo, caso as despesas tenham se igualado s receitas. (...) Qualquer contrato, enfim, que gere mltiplas e complexas operaes de dbito e crdito entre as partes reclama prestao de contas se no h constante e expresso reconhecimento dos lanamentos que um contratante faz conta do outro.

Dessa forma, inegvel o direito que tem o correntista quanto prestao de contas daquele que guarda e administra seus recursos. A instituio financeira, neste caso, por meio da conta corrente, administra recursos da autora, que tem, evidncia, o direito de exigir contas. Nesse sentido:
Prestao de contas. Instituio bancria. Abusos recorrentes. Insuficincia dos extratos mensais. - Devem prestar contas todos os que tm ou j tiveram bens alheios sob sua guarda e administrao. - Muitos bancos, aproveitando-se de sua superioridade tcnica e econmica, tm feito lanamentos indevidos e praticado anatocismo, fazendo com que as dvidas cresam exponencialmente.

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- A prestao de contas vem garantir a transparncia na relao entre as partes, permitindo que os clculos apresentados sejam postos prova. - O fornecimento de extratos bancrios mensais no afasta a necessidade e a obrigatoriedade da prestao de contas (TJMG, 13 Cmara Cvel, Ap. 343.490-4, Rel. Des. Marin da Cunha, j. em 05.09.01, grifei). Prestao de contas. Estabelecimento bancrio. Contrato de conta corrente. Dever de prestar contas. - O procedimento especial da ao de prestao de contas visa a tornar certa a expresso numrica decorrente de uma relao jurdica, com o fim de condenar a parte devedora ao pagamento do saldo apurado. - Presentes os requisitos legais, cabe ao ru demonstrar no s as entradas e sadas lanadas durante o perodo contratual, mas, tambm, determinar a certeza do saldo credor ou devedor resultante das contas (TJMG, 14 Cmara Cvel, Ap. 338.558-8, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, j. em 16.08.01).

No tocante aos honorrios advocatcios, no vejo como ser mantido o valor fixado na sentena. Com efeito, o dispositivo legal aplicvel ao caso aquele contido no 4 do art. 20 do CPC, tendo em vista a inexistncia de imediato valor pecunirio a ser obtido com a sentena que a condenou prestao das contas requeridas. Entretanto, essa mesma norma determina que o magistrado fixar a verba honorria com base em sua apreciao eqitativa, razo pela qual entendo no deva prevalecer o montante arbitrado em primeiro grau, que se apresenta excessivo, haja vista que a ao de pouca complexidade, no tendo havido, inclusive, fase probatria, ocorrendo o julgamento antecipado da lide. Nesse tempo, tenho por bem arbitrar os honorrios advocatcios na importncia de R$ 1.500,00. Por essas razes, dou parcial provimento ao recurso, somente para o fim de reduzir o montante dos honorrios advocatcios para R$ 1.500,00, mantendo, no mais, a r. deciso de primeiro grau. Custas recursais, pelo apelante, por ser mnima a sucumbncia da apelada. -:::-

Por tudo isso, em se tratando de deciso relativa primeira fase da ao de prestao de contas, em que se decide apenas se o ru deve ou no prestar as contas exigidas, entendo que no est a merecer qualquer reparo a sentena combatida.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA - BEM IMVEL - INADIMPLEMENTO - RESCISO CONTRATUAL - PROMITENTE-COMPRADOR - INTERESSE PROCESSUAL - CORREO MONETRIA - IGPM - POSSIBILIDADE - INFRA-ESTRUTURA URBANSTICA - NOIMPLEMENTAO - AUSNCIA DE PROVA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Apelao cvel. Contrato de compra e venda de imvel. Resciso. Interesse de agir do comprador inadimplente. Correo monetria das prestaes. IGPM. Possibilidade. Loteamento. Infra-estrutura urbanstica. Obrigao do loteador. Inadimplemento. Ausncia de prova - O comprador inadimplente possui interesse e legitimidade para propor ao que objetiva a resciso de contrato em virtude de descumprimento de obrigao, bem como a devoluo de quantia paga ao promitente vendedor, por fora do que dispe a Lei 8.078/90. - A correo monetria das prestaes pelo IGPM no constitui enriquecimento ilcito de uma das partes contratantes, mas to-somente evita perdas financeiras para ela, em decorrncia da desvalorizao da moeda.
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- A alegao do promitente comprador de que o promitente vendedor no realizou as obras de infra-estrutura urbansticas estipuladas no contrato no prescinde da prova respectiva. APELAO CVEL N 2.0000.00.506886-4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.506886-4/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Construtiva Empreendimentos Ltda. e apelada Maria do Socorro Rocha, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO APELAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida (Revisora), e dele participaram os Desembargadores Fbio Maia Viani (Relator) e Francisco Kupidlowski (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 6 de outubro de 2005. Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fbio Maia Viani - Trata-se de apelao interposta por Construtiva Empreendimentos Ltda. da sentena que, nos autos da ao de resciso de contrato cumulada com reparao de danos que lhe move Maria do Socorro, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para declarar rescindido o contrato celebrado entre as partes e condenar a r, ora apelante, a devolver 90% das parcelas pagas pela autora. Sucumbncia proporcionalmente distribuda. A apelante, nas razes do recurso (f. 75/83), argi, preliminarmente, carncia da ao, por falta de interesse de agir da autora, que no poderia requerer a resciso do contrato em virtude de estar inadimplente; decadncia do direito da autora de reclamar vcios havidos no produto. 186
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Alega que as obras de infra-estrutura do loteamento, previstas no contrato, esto quase concludas; no havendo por que o contrato ser rescindido. Defende a legitimidade da clusula contratual que institui a correo monetria pelo IGPM, a minorao dos valores a serem eventualmente devolvidos autora e o direito de reteno das arras. Pleiteia, com a reforma da sentena, a extino do processo, sem julgamento do mrito, ou a improcedncia do pedido. A apelada, nas contra-razes (f. 85/87), pugna pela manuteno da sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. A apelante argi carncia da ao da autora, por falta de interesse de agir, uma vez que, por estar inadimplente, no poderia pleitear a resciso do contrato e a restituio dos valores pagos. Em que pese s decises em contrrio, entendo ser possvel que o promitente comprador inadimplente proponha a ao, objetivando a desconstituio do contrato e a devoluo de parte das parcelas pagas. Soluo diversa afrontaria o sistema de defesa do consumidor, obrigando este a ficar por tempo indeterminado vinculado a um pacto que sabe no ter condies de continuar a cumprir, intensificando demasiadamente os efeitos de sua mora. Nesse sentido j se manifestou este Tribunal:
Resciso contratual. Carncia da ao. Falta de interesse de agir. Rejeio. Devoluo de

parcelas pagas. Fruio do imvel. Compensao. Possibilidade. Mesmo inadimplente, o comprador tem interesse processual em pedir a resciso de contrato de compra e venda, demonstrada a necessidade da interveno judicial como meio de evitar prejuzo a direito que entende possuir (5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 431.615-2, Rel. Juiz Elias Camilo, j. em 04.10.04). Promessa de compra e venda imobiliria. Promitente comprador inadimplente. Legtimo interesse. Possibilidade jurdica para o pedido. Ocorrncia. Mesmo ante sua inadimplncia para evitar o enriquecimento anormal da construtora, o promissrio comprador possuidor de legtimo interesse para buscar, no Judicirio, o que pagou, havendo possibilidade jurdica para o pedido, ante a abusividade da clusula que prev a perda de 90% do que for pago (5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 402.826-0, Rel. Juiz Francisco Kupidlowski, j. em 12.02.04). Contrato imobilirio. Resciso. Devoluo das parcelas. Fruio do imvel. possvel que o comprador inadimplente pleiteie a resciso do ajuste, desde que assegurada vendedora a compensao dos prejuzos causados pelo descumprimento do contrato. (...) (5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 389.333-0, Rel. Juza Eulina do Carmo Almeida, j. em 03.04.03).

partir do trmino da execuo do servio, no comprovado pela apelante - como lhe incumbia (CPC, art. 333, II), no h falar na decadncia prevista no art. 26, II, do CDC. Rejeito a argio de decadncia. Trata-se de pedido de resciso de contrato de compra e venda com restituio do valor pago, cumulado com reparao por perdas e danos, sob a alegao de que o valor das prestaes no poderia ser corrigido monetariamente e no teriam sido realizadas as benfeitorias no loteamento previstas no contrato. A correo monetria das prestaes pelo IGPM, ao contrrio do que afirma a autora, sobre ter sido expressamente estipulada no contrato (clusula 2 e 2.3, f. 7), no implica enriquecimento ilcito da r, mas to-somente evita que esta suporte perdas financeiras, em decorrncia da desvalorizao da moeda. A afirmao da autora, desmentida pela r, de que a urbanizao prevista no contrato no foi levada a cabo pela r no passou de mera alegao no provada. Inexiste nos autos a prova testemunhal mencionada nas contrarazes (f. 87). Pelo exposto, dou provimento apelao, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que arbitro em 10% sobre o valor corrigido da causa, cuja exigibilidade fica, porm, suspensa por ser beneficiria da assistncia judiciria (Lei 1.060/50, art. 12). Custas do recurso, pela apelada, cuja exigibilidade tambm fica suspensa pelo mesmo motivo. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel

Rejeito a preliminar de falta de interesse processual. A apelante prometeu vender apelada o lote 14, da quadra 10, do Residencial Porto Seguro, no Municpio de Ribeiro das Neves, e a realizar as obras descritas no termo de compromisso de obras firmado com esse Municpio (f. 7/8, clusula 5.4, e 54/59). Impugna, no entanto, com fundamento no art. 26, II, do CDC, o direito de a apelada argir vcio na prestao do servio, uma vez que se teria operado a decadncia. Ora, como a contagem do prazo decadencial referido naquele dispositivo se inicia a

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AO DE COBRANA - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - QUITAO - VALOR PARCIAL COMPLEMENTAO - ADMISSIBILIDADE - INDENIZAO - FIXAO - SALRIO MNIMO - LEI 6.194/74 - CORREO MONETRIA - NO-INCIDNCIA - BENEFICIRIO - LEGITIMIDADE ATIVA Ementa: Ao de cobrana. Seguro obrigatrio (DPVAT). Ilegitimidade ativa. Inocorrncia. Quitao. Fixao da indenizao. Prevalncia da lei em face do ato administrativo. Quantificao da indenizao em salrios mnimos. Validade. Correo monetria. No-incidncia. - Havendo pertinncia subjetiva das partes para a causa, sob um prisma abstrato, verifica-se a legitimidade para figurarem na relao processual, como ocorre no caso de os beneficirios da indenizao do seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de vias terrestres (DPVAT) ajuizarem ao de cobrana visando ao recebimento do complemento de tal indenizao em face da seguradora, qual, segundo alegam, devida tal parcela. - A quitao dada por beneficirio do seguro obrigatrio DPVAT no obsta a que ele ingresse em juzo para postular a diferena do pagamento da indenizao, porquanto tal quitao diz respeito apenas ao valor expressamente consignado no respectivo recibo. - A competncia conferida ao Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP limita-se, nos termos do art. 12 da Lei 6.194/74, expedio de normas disciplinadoras e tarifas que atendam ao disposto nesta Lei, razo pela qual no h que se falar em derrogao da norma legal que estabelece o valor da indenizao referente ao seguro obrigatrio (DPVAT) por mero ato administrativo. - A estipulao do salrio mnimo para a fixao da indenizao no afronta o ordenamento jurdico brasileiro, porquanto o que se veda sua utilizao como fator de reajuste, e no como base de quantificao do pagamento de indenizao legal, que o caso concernente ao seguro obrigatrio (DPVAT). - A teor do art. 5, 1, da Lei 8.441/92, o valor do salrio para a base de clculo da indenizao aquele vigente poca do pagamento. - No h que se falar em incidncia de correo monetria na hiptese de a indenizao securitria haver sido fixada em salrios mnimos, visto que tal fixao j assegura, por si s, a recomposio do valor real da moeda. APELAO CVEL N 1.0024.04.530110-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.04.530110-8/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Bemge - Seguradora S.A. e apelados Conceio de Ftima Guimares Sousa e outros, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL 188
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PROVIMENTO APELAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidiu o julgamento o Desembargador Francisco Kupidlowski (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Elpdio Donizetti (Relator) e Fbio Maia Viani (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.

Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2005. - Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elpdio Donizetti - Trata-se de apelao interposta sentena (f. 93/96) que, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Conceio de Ftima Guimares Souza e outros em face de Bemge Seguradora S.A., julgou procedente o pedido formulado na inicial, para condenar a r ao pagamento do complemento da indenizao de seguro obrigatrio, no valor equivalente a 22,05 salrios mnimos vigentes na data do fato, acrescido de correo monetria, desde a data do evento danoso, e juros moratrios, a partir da citao. Na sentena, o Juiz rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa, ao fundamento de que a r no anexou aos autos o comprovante do pagamento efetuado; portanto, no h comprovao da quitao dada pelo beneficirio da indenizao. Asseverou que os autores comprovaram o grau de parentesco com a vtima e, devido morte do beneficirio direto, por serem legtimos herdeiros deste, tm legitimidade para pleitear a cobrana do complemento da indenizao de seguro obrigatrio. Por fim, afirmou que o valor da indenizao, no caso de seguro DPVAT, o fixado na Lei 6.194/74, e no o estabelecido por resoluo do CNSP, e que o art. 3 da Lei 6.194/74, ao fixar a indenizao do seguro obrigatrio (DPVAT), utiliza o salrio mnimo apenas como fator de quantificao de tal indenizao, e no como fator de atualizao monetria. Inconformada, a r interps apelao (f. 98/109), alegando, em suma, que: a) a indenizao do seguro obrigatrio, no presente caso, foi paga ao legtimo beneficirio, marido da vtima e pai dos autores, na ocasio da liquidao do sinistro, motivo pelo qual no h que se falar que, diante do bito do beneficirio direto, o direito indenizatrio se transmite aos herdeiros legais;

b) o marido da vtima, pai dos autores, firmou recibo de quitao em que outorgou plena, rasa, geral e irrevogvel quitao, para nada mais reclamar, a que ttulo for, e no requereu a desconstituio da quitao outorgada, portanto, no possvel rediscutir crdito quitado, sob pena de se ferir ato jurdico perfeito; c) o art. 3 da Lei 6.194/74, que prev a fixao da indenizao em salrios mnimos, foi revogado pelas Leis 6.205/75 e 6.423/77, as quais, por sua vez, vedam a utilizao do salrio mnimo como fator de atualizao monetria, vedao que, hoje, encontra previso tambm no art. 7, IV, da Constituio Federal; d) o valor da indenizao referente ao seguro obrigatrio (DPVAT) tem correlao com o valor dos prmios recolhidos pelas seguradoras, motivo pelo qual, em observncia aos clculos atuariais realizados, no possvel a fixao da indenizao em salrios mnimos; e) a indenizao foi paga no valor de Cr$ 317.077,38, valor esse estabelecido pelo Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP, rgo competente para disciplinar matria securitria; f) deve-se fazer incidir a correo monetria, na ao relativa ao seguro DPVAT, pelo ndice de atualizao vigente no ms do ajuizamento da ao. Desse modo, requer o provimento da apelao, para que se reforme a sentena, julgando-se improcedente o pedido formulado pelos autores. Os autores, por sua vez, apresentaram contra-razes (f. 113/117), aduzindo, em sntese, que: a) no h que se falar em ilegitimidade ativa, uma vez que comprovaram a condio de herdeiros necessrios e, por conseguinte, o direito de pleitearem o recebimento da complementao do valor da indenizao de seguro obrigatrio;
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b) deve ser mantida a indenizao fixada em 40 salrios mnimos, no havendo que se falar em afronta aos dispositivos legais que vedam a utilizao do salrio mnimo como fator de correo monetria; c) o CNSP no tem competncia para modificar o valor da indenizao legalmente estabelecido. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheo da apelao. 1 Da alegao de ilegitimidade ativa. Na sentena, o Juiz rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa, ao fundamento de que os autores comprovaram o grau de parentesco com a vtima e, devido morte do beneficirio direto, por serem legtimos herdeiros deste, tm legitimidade para pleitear a cobrana do complemento da indenizao de seguro obrigatrio. Alega a seguradora r (apelante) que a indenizao do seguro obrigatrio, no presente caso, foi paga ao legtimo beneficirio, marido da vtima e pai dos autores, na ocasio da liquidao do sinistro, motivo pelo qual no h que se falar que, diante do bito do beneficirio direto, o direito indenizatrio se transmite aos herdeiros legais. Os autores (apelados), por sua vez, afirmam que no h que se falar em ilegitimidade ativa na presente ao, uma vez que comprovaram a condio de herdeiros necessrios e, por conseguinte, o direito de pleitearem o recebimento da complementao do valor da indenizao de seguro obrigatrio. Inicialmente, deve-se destacar que, na verdade, o fundamento utilizado para embasar tal alegao diz respeito mais propriamente composio da lide do que mera verificao das condies da ao ou dos pressupostos processuais. Por conseguinte, como questo meritria referente ao mrito stricto sensu, e no apenas ao mrito recursal deve ser apreciada. Para se chegar a tal ilao, deve-se ter em mente que, conforme a teoria da assero, 190
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por mim adotada, a legitimidade ad causam diz respeito verificao da pertinncia abstrata das partes para com o direito material controvertido. Assim, se em uma anlise preliminar do feito verifica-se que o pedido do autor deve ser dirigido ao ru em razo dos fatos e fundamentos deduzidos na inicial, h a pertinncia subjetiva para a relao processual instaurada. No caso dos autos, verifica-se, por meio da anlise da petio inicial (f. 2/5), que os autores (apelados) entendem ser titulares do direito complementao da indenizao referente ao seguro obrigatrio (DPVAT) oponvel seguradora r (apelante) causa de pedir e, por meio de atuao do Estado-juiz, visa condenao da referida seguradora ao pagamento do complemento da indenizao pedido. Ora, em uma anlise abstrata, verifica-se que a pretenso foi deduzida pelos supostos titulares do direito em face de quem supostamente est a viol-lo, o que denota claramente a pertinncia de ambas as partes para a relao processual. Com relao alegao de que o direito indenizatrio, diante do bito do beneficirio direto, no se transmite aos herdeiros legais, verifica-se que, pelos documentos anexados inicial, mais precisamente pela certido de bito da vtima do acidente automobilstico (f. 24), os apelados comprovaram o grau de parentesco com aquela; portanto, o fato de o marido da vtima do acidente, pai dos apelados, receber parte da indenizao do seguro obrigatrio a que tinha direito (f. 26), e, poucos anos mais tarde, vir a falecer, no retira dos apelados o direito de pleitearem, na qualidade de filhos da vtima do acidente e herdeiros do beneficirio direto, o complemento da indenizao de seguro obrigatrio a que tm direito. Ademais, deve-se ressaltar que, talvez por desconhecimento, por se tratar de pessoa humilde, aposentado na profisso de sapateiro, o beneficirio direto do seguro, pai dos apelados, no tenha requerido o complemento da indenizao a que tinha direito, o que no retira dos filhos (apelados) o direito de faz-lo.

Saber se, de fato, a seguradora deve pagar o complemento da indenizao outra questo, que se refere ao cerne da lide e, via de conseqncia, como tal ser tratada adiante. Enfim, ao que me parece, o argumento despendido pela apelante, para pugnar pela extino do processo sem julgamento do mrito, mais concerne ao mrito do que verificao das condies da ao ou dos pressupostos processuais, razo pela qual ser levado em considerao, oportunamente, quando da anlise das questes de direito material. Por ora, em uma anlise abstrata, deve-se rejeitar a mencionada alegao tratada como preliminar. 2 Da quitao outorgada. Na sentena, o Juiz asseverou que a r no anexou aos autos o comprovante do pagamento efetuado; portanto, no h comprovao da quitao dada pelo beneficirio da indenizao. Irresignada, a apelante alega que o marido da vtima, pai dos autores, firmou recibo de quitao em que outorgou plena, rasa, geral e irrevogvel quitao, para nada mais reclamar, a que ttulo for, e no requereu a desconstituio da quitao outorgada, portanto, no possvel rediscutir crdito quitado, sob pena de se ferir ato jurdico perfeito. No caso sob julgamento, fato incontroverso que o marido da vtima, pai dos apelados, recebeu parte da indenizao (DPVAT) pelo acidente automobilstico que vitimou a sua mulher (f. 26 e 78), motivo pelo qual afirma a apelante que tal quitao englobaria todo e qualquer valor a que os apelados eventualmente teriam direito em decorrncia do referido acidente. Inicialmente, deve-se ressaltar que a apelante no anexou aos autos o suposto recibo de quitao firmado pelo marido da vtima. Entretanto, ainda que assim o fizesse, no desconstituiria o direito dos apelados de pleitearem o recebimento do complemento da indenizao, uma vez que, ao contrrio do que alega a

apelante, o recibo de quitao representa o reconhecimento do adimplemento apenas das parcelas expressamente constantes dele, razo pela qual no exclui a possibilidade de se pleitear a parcela que no foi referendada por tal recibo e que se reputa devida. Nesse sentido:
Indenizao. Seguro obrigatrio DPVAT. Pagamento inferior ao determinado em lei. Recebimento. Quitao. Razo que no impede a parte de pleitear o valor remanescente em juzo. Juros de mora. Honorrios advocatcios. - O termo de quitao do seguro obrigatrio exonera o devedor apenas do valor nele declarado, e no de todas as diferenas que forem apuradas como devidas. - Tendo a companhia de seguros efetuado o pagamento da indenizao em valor inferior ao que determina o art. 3, a, da Lei 6.194/74, pode a parte interessada pleitear em juzo o recebimento do valor remanescente. - Os juros de mora so devidos a partir da data do ato omissivo da r em pagar a quantia legalmente devida autora, pois no existia embasamento legal que autorizasse a apelante a efetuar o pagamento da indenizao em valor inferior ao determinado em norma especfica (TAMG, 4 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 428.086-6, Rel. Juiz Antnio Srvulo, j. em 17.03.04).

Por fim, acrescente-se que o direito no se contenta com a satisfao incompleta das obrigaes, exigindo que estas sejam totalmente exauridas, no sentido tcnico de perfeito adimplemento da obrigao, no se podendo falar, antes disso, em ato jurdico perfeito. Destarte, deve-se rejeitar tal alegao feita pela apelante e manter a sentena nesse ponto. 3 Do valor da indenizao. Na sentena, o Juiz asseverou que o valor da indenizao, no caso de seguro DPVAT, o fixado na Lei 6.194/74, e no o estabelecido por resoluo do CNSP, e que o art. 3 da Lei 6.194/74, ao fixar a indenizao do seguro obrigatrio (DPVAT), utiliza o salrio mnimo apenas como fator de quantificao de tal indenizao, e no como fator de atualizao monetria.
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A apelante, demonstrando irresignao, aduz que o art. 3 da Lei 6.194/74, que prev a fixao da indenizao em salrios mnimos, foi revogado pelas Leis 6.205/75 e 6.423/77, as quais, por sua vez, vedam a utilizao do salrio mnimo como fator de atualizao monetria, vedao que, hoje, encontra previso tambm no art. 7, IV, da Constituio Federal. Alega, ainda, que o valor da indenizao referente ao seguro obrigatrio (DPVAT) tem correlao com o valor dos prmios recolhidos pelas seguradoras, motivo pelo qual, em observncia aos clculos atuariais realizados, no possvel a fixao da indenizao em salrios mnimos. Alm disso, afirma que a indenizao foi paga no valor de Cr$ 317.077,38, valor esse estabelecido pelo Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP, rgo competente para disciplinar matria securitria. Os apelados, por sua vez, afirmam que deve ser mantida a indenizao fixada em 40 salrios mnimos, no havendo que se falar em afronta aos dispositivos legais que vedam a utilizao do salrio mnimo como fator de correo monetria, e que o CNSP no tem competncia para modificar o valor da indenizao legalmente estabelecido. Em primeiro lugar, deve-se destacar que a Lei 6.194/74, ainda em sua redao anterior Lei 8.441/92, j estabelecia, por meio de seu art. 3, a, que a indenizao decorrente de morte por acidente causado por veculo automotor de via terrestre ser devida no valor de 40 salrios mnimos, razo pela qual esse valor deve ser reputado, em princpio, vlido. No que tange competncia do CNSP, observa-se que simples resoluo de rgo administrativo no tem o poder de revogar as disposies da Lei 6.194/74, a qual estabelece, entre outras disposies, como j mencionado, que o valor total devido a ttulo de indenizao corresponde a 40 salrios mnimos. Isso porque, em razo do princpio da separao dos poderes consagrado pela Constituio da Repblica, o poder regulamentar conferido ao CNSP cinge-se to-somente expedio de normas para conferir executoriedade s leis 192
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que regulam o sistema securitrio brasileiro, sem, contudo, possuir um requisito intrnseco atividade legislativa: o carter de inovao de que se revestem seus atos. Nesse diapaso, ressalte-se ainda que a competncia do CNSP, conforme o art. 12 da Lei 6.194/74, limita-se expedio de normas disciplinadoras e tarifas que atendam ao disposto nesta Lei (grifo lanado). Claro, portanto, que no se pode falar em derrogao do valor da indenizao prevista em lei por mero ato administrativo, uma vez que da prpria natureza dos atos administrativos a estrita observncia ao princpio da legalidade, no se admitindo inovao por meio de tais atos. Em sntese, da prpria natureza dos atos administrativos a estrita observncia ao princpio da legalidade, no se admitindo inovao por meio de tais atos. No que tange utilizao do salrio mnimo pela Lei 6.194/74, deve-se destacar que tal utilizao tem a finalidade de quantificar a indenizao devida, e no de fixar qualquer parmetro de atualizao monetria. Por esse motivo, no ocorre afronta aos dispositivos infraconstitucionais que regem a matria Leis 6.205/75 e 6.423/77 ou mesmo Constituio Federal, uma vez que o que se probe apenas a vinculao do salrio mnimo para fins de atualizao do valor da moeda. Embora seja sutil a distino ressaltada, percebe-se que inexiste incompatibilidade normativa, sobretudo quando se verifica que o escopo da Lei 6.205/75 era evitar que o salrio mnimo fosse empregado como fator de reajuste, e no que se tornasse base de quantificao do pagamento de indenizao legal. Nesse sentido, o entendimento do STJ:
Civil. Seguro obrigatrio (DPVAT). Valor quantificado em salrios mnimos. Indenizao legal. Critrio. Validade. Lei 6.194/74. I. O valor de cobertura do seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculo automotor (DPVAT) de quarenta salrios mnimos, assim fixado consoante critrio legal especfico, no se confundindo com ndice de reajuste

e, destarte, no havendo incompatibilidade entre a norma especial da Lei 6.194/74 e aquelas que vedam o uso do salrio mnimo como parmetro de correo monetria. II. Recurso especial no conhecido (STJ, 2 Seo, REsp. 153.209/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 22.08.01, DJ de 02.02.04, p. 265).

4 Da correo monetria. Na sentena, o Juiz condenou a r ao pagamento do complemento da indenizao de seguro obrigatrio, no valor equivalente a 22,05 salrios mnimos vigentes na data do fato, acrescido de correo monetria, desde a data do evento danoso. Alega a apelante que a correo monetria, na ao relativa ao seguro DPVAT, devese fazer incidir pelo ndice de atualizao vigente no ms do ajuizamento da ao. Inicialmente, ressalte-se que o art. 5, 1, da Lei 6.194/74 dispe que a indenizao referente ao seguro DPVAT ser paga com base no valor do salrio mnimo vigente ao tempo da liquidao do sinistro. Entretanto, a redao obscura do referido artigo deixa uma margem de dvida a respeito de qual valor do salrio mnimo deve ser utilizado para a fixao da indenizao: se seria o valor vigente poca da ocorrncia do acidente, ou se o valor vigente ao tempo da liquidao (cumprimento) da obrigao da seguradora. A Lei 8.441/92, que modificou a Lei 6.194/74, em seu art. 5, 1, dispe que:
1 A indenizao referida neste artigo ser paga com base no valor da poca da liqidao do sinistro, em cheque nominal aos beneficirios, descontvel no dia e na praa da sucursal que fizer a liqidao, no prazo de quinze dias da entrega dos seguintes documentos.

Cabe destacar, ainda, que a quantificao da indenizao em salrios mnimos no importa em afronta aos clculos atuariais feitos para se chegar ao valor do prmio suficiente para suprir o valor global das indenizaes pleiteadas. que, como bem lembrado pelos apelados, os clculos devem ser feitos com base nos valores legalmente previstos para as indenizaes; se porventura, em razo da prtica reiterada e abusiva das seguradoras de pagarem valores aqum dos legalmente previstos, os prmios esto sendo calculados pelos valores inferiores, os beneficirios do seguro no tm nada a ver com isso, pois fazem jus ao recebimento da indenizao no valor legalmente previsto. Por fim, salienta-se que o fato de a indenizao estar atrelada ao salrio mnimo e, por conseguinte, ser passvel de variao no empecilho algum s seguradoras, pois estas, por meio de clculos atuariais, devem levar em considerao possveis variaes salariais, projeo perfeitamente passvel de ser feita. A ttulo de exemplo, vale mencionar que as seguradoras costumam celebrar contratos de cobertura de danos a veculos, nos quais se pactua o recebimento de indenizao correspondente ao valor de mercado de veculo, valor que, tal como o salrio mnimo, tambm suscetvel de oscilao. guisa de concluso, tambm no que tange ao valor do complemento da indenizao a ser pago pela apelante, deve-se manter a sentena.

Assim, o valor do salrio mnimo a ser utilizado para fins de pagamento da indenizao deve ser aquele vigente poca da liquidao do sinistro, ou seja, do efetivo pagamento. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Indenizao. Seguro DPVAT. Fixao em salrios mnimos. Possibilidade. Quitao dada pela beneficiria. Fato que no lhe retira o direito de exigir complementao de valor pago a menor. Liquidao pelo valor do salrio mnimo vigente. - As Leis 6.205/75 e 6.423/77 no revogaram a Lei 6.194/74 quanto ao critrio de fixao da

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Quanto alegada vedao constitucional, v-se que suas disposies apenas ratificaram o contedo da lei do DPVAT, editada em 1974. Na verdade, em face das caractersticas de que se reveste o contrato de seguro obrigatrio, no se podem promover, unilateralmente, modificaes no instituto justamente em desfavor da parte lesada.

indenizao em salrios mnimos. Apenas veda a sua utilizao como ndice de atualizao monetria. Pode, pois, a indenizao do seguro obrigatrio DPVAT ser fixada em salrios mnimos. - A quitao dada pela beneficiria seguradora de valor pago a menor parcial e no lhe retira o direito de pleitear a complementao do valor devido. - A indenizao, segundo determina o 1 da Lei 6.194/74, far-se- pelo valor do salrio mnimo vigente poca do seu pagamento (TAMG, 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 332.618-5, Rel. Juiz Antnio Carlos Cruvinel, j. em 03.05.01).

guisa de concluso, o valor do salrio a ser utilizado no presente caso, como base de clculo do valor da indenizao, deve ser aquele vigente poca do efetivo pagamento, razo pela qual a sentena deve ser reformada nesse ponto. Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento apelao, to-somente para que o valor do salrio mnimo a ser utilizado para fins de pagamento do complemento da indenizao seja aquele vigente poca do efetivo pagamento, e, por conseguinte, no haja incidncia de correo monetria, mantendo, quanto ao mais, a bem lanada deciso da lavra do ilustre Juiz sentenciante, Dr. Geraldo Senra Delgado. Custas recursais, pela apelante, conforme dispe o pargrafo nico do art. 21 do CPC, uma vez que decaiu de grande parte da matria devolvida a este Tribunal. -:::-

Assevere-se que, ao adotar o valor do salrio mnimo vigente poca do efetivo pagamento, no h que se falar em incidncia de correo monetria, haja vista que o valor do salrio mnimo sofre constantes reajustes e reputa-se atualizado.

AO DECLARATRIA - NULIDADE - INFRAO DE TRNSITO - MULTA - NOTIFICAO PRVIA - AUSNCIA - PRINCPIO DA AMPLA DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - GARANTIA CONSTITUCIONAL - INOBSERVNCIA DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO Ementa: Ao declaratria. Infrao de trnsito. Notificao prvia. Garantias constitucionais. Procedimento administrativo. Recurso provido. - Nas infraes de trnsito, a anlise da consistncia do auto de infrao luz da defesa propiciada premissa inafastvel para a aplicao da penalidade e consectrio da garantia da ampla defesa assegurada no inciso LV do art. 5 da CF, como decorrncia do due process of law, do direito anglo-norte-americano, hoje constitucionalizado na nossa Carta Maior (STJ - REsp 426.084 - Min. Luiz Fux). APELAO CVEL N 1.0024.05.629259-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Jos de Souza Lima - Apelada: BHTrans Empresa Transp. e Trnsito de Belo Horizonte S.A. - Relator: Des. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. 194
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Belo Horizonte, 25 de outubro de 2005. Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Recurso de que se conhece, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Perante a Sexta Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Belo Horizonte, Jos de Souza Lima, ora apelante, ajuizou a presente ao declaratria em face da BHTrans Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte, asseverando que proprietrio dos veculos placas nos HPM 0284 e GXK 7263; que, com relao a cada veculo, foi multado trs vezes; que todas as multas foram pagas para que os licenciamentos dos veculos fossem concedidos; sustentou, em sntese, que as referidas multas foram aplicadas e cobradas sem observncia dos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa; afirmou, ainda, que nem sequer fora notificado das infraes. Aps discorrer longamente, requereu a concesso de tutela antecipada para condenar a requerida a abster-se de lhe aplicar outras multas de trnsito, bem como a declarao de nulidade das infraes aplicadas e, conseqentemente, determinada a restituio dos valores pagos. Requereu, ainda, a condenao da requerida indenizao por danos morais; juntou documentos. Citada, a requerida contestou o feito s f. 52/53-TJ, sustentando a legalidade das multas aplicadas; juntou documentos. A deciso guerreada encontra-se lastreada s f. 121/135-TJ, julgando improcedente o pedido exordial. Irresignado, o requerente interps recurso voluntrio buscando a reforma da deciso monocrtica (f. 136/156-TJ); contra-razes de f. 314/326-TJ. Data venia, a deciso monocrtica, ao meu aquilatar, merece reforma. Inicialmente, tenho por inaplicvel ao caso em comento a revelia, pois, como realado pelo julgador planicial, ao Poder Pblico no se aplicam os seus efeitos. No atinente imposio das multas aqui questionadas, observa-se das infraes decorrentes dos autos de infrao B-024807846, B028170446, 028048384, 028125984 e 024762860

que o apelante foi devidamente notificado com fincas na Resoluo 149/2003, como enfatizado pelo Magistrado a quo:
...fora convir que a alegao do autor de que no recebera as notificaes impostas pela Resoluo 149/2003 no passa por uma anlise mais acurada, porquanto a r trouxe farta prova de que as notificaes foram expedidas no prazo legal, bem como houve o recebimento das mesmas no endereo fornecido pelo autor, conforme denota dos documentos de f. 55 a 98, no vingando suas alegaes neste sentido.

Todavia, no que se refere infrao decorrente do auto de infrao n B-024564387, em consonncia com entendimento por mim externado no julgamento da Apelao Cvel n 309.015-6/00, enfatizei que ressalta inequvoco do Cdigo de Trnsito Brasileiro que a autoridade de trnsito, antes de julgar o auto de infrao, deve conceder ao autuado oportunidade de defesa; observa-se que o CTB prev tal proceder nos arts. 257, 7, e 265; ora, se todas so penalidades, como as descritas no art. 256, no lgico conceder direito de defesa s em relao a algumas. Insta enfatizar, por oportuno, que o prprio Contran, atravs da Resoluo n 149, de 19 de setembro de 2003, que dispe sobre a uniformizao do procedimento administrativo da lavratura do auto de infrao, da expedio da notificao da autuao e da notificao da penalidade de multa e de advertncia por infraes de responsabilidade do proprietrio e do condutor do veculo e da identificao do condutor infrator, assegurou aos autuados o direito de notificao da autuao para apresentao de defesa prvia antes da aplicao da penalidade (art. 3). Nesse diapaso, colhe-se da jurisprudncia desta Corte:
Para que se observe o regramento constitucional que garante a ampla defesa e o contraditrio, faz-se mister que a autoridade de trnsito, antes de julgar a consistncia do auto de infrao, possibilite ao apontado infrator apresentar defesa, sendo ilegais as multas ou

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penalidades aplicadas sem observncia a tanto (Apelao Cvel n 000.297.415-2/00 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) JD 3 V. Faz. Comarca Belo Horizonte, 2) Estado Minas Gerais - Diretor-Geral Detran MG Depto. Trnsito MG - Apelado: Alarcon Geraldo Soares - Relator: Exmo. Sr. Des. Edivaldo George dos Santos).

Outro no o entendimento do Superior Tribunal de Justia:


Administrativo. Infrao de trnsito. Penalidade. Prvia notificao. Ampla defesa e contraditrio. Aplicao analgica da Smula 127/STJ. O Cdigo de Trnsito imps mais de uma notificao para consolidar a multa. Afirmao das garantias ptreas constitucionais no procedimento administrativo. 1. O sistema de imputao de sano pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97) prev duas notificaes a saber: a primeira, referente ao cometimento da infrao e, a segunda, inerente penalidade aplicada, desde que superada a fase da defesa quanto ao cometimento, em si, do ilcito administrativo. Similitude com o processo judicial, por isso que ao imputado concede-se a garantia de defesa antes da imposio da sano, sem prejuzo da possibilidade de reviso desta. 2. Nas infraes de trnsito, a anlise da consistncia do auto de infrao luz da defesa propiciada premissa inafastvel para a aplicao da penalidade e consectrio da garantia da ampla defesa assegurada no inciso LV do art. 5 da CF, como decorrncia do due process of law do direito anglo-norte-americano, hoje constitucionalizado na nossa Carta Maior. 3. A garantia da plena defesa implica a observncia do rito, as cientificaes necessrias, a oportunidade de objetar a acusao desde o seu nascedouro, a produo de provas, o acompanhamento do iter procedimental, bem como a utilizao dos recursos cabveis. 4. A Administrao Pblica, mesmo no exerccio do seu poder de polcia e nas atividades self executing, no pode impor aos administrados sanes que repercutam no seu patrimnio sem a preservao da ampla defesa, que, in casu, se opera pelas notificaes apontadas no CTB. 5. Sobressai inequvoco do CTB (art. 280, caput) que lavratura do auto de infrao segue-se a primeira notificao in faciem (art.

280, VI), ou, se detectada a falta distncia, mediante comunicao documental (art. 281, pargrafo nico, do CTB), ambas propiciadoras da primeira defesa, cuja previso resta encartada no art. 314, pargrafo nico, do CTB, em consonncia com as Resolues 568/80 e 829/92 (art. 2 e 1, respectivamente, do Contran). 6. Superada a fase acima e concluindo-se nesse estgio do procedimento pela imputao da sano, nova notificao deve ser expedida para satisfao da contraprestao ao cometimento do ilcito administrativo ou oferecimento de recurso (art. 282 do CTB). Nessa ltima hiptese, a instncia administrativa somente se encerra nos termos dos arts. 288 e 290 do CTB. 7. Revelando-se procedente a imputao da penalidade, aps obedecido o devido processo legal, a autoridade administrativa recolher, sob o plio da legalidade, a famigerada multa que pretendia abocanhar aodadamente. 8. A sistemtica ora entrevista coaduna-se com a jurisprudncia do eg. STJ e do eg. STF, as quais, malgrado admitam Administrao anular os seus atos, impe-lhe a obedincia ao princpio do devido processo legal quando a atividade repercuta no patrimnio do administrado. 9. No mesmo sentido a ratio essendi da Smula 127 do STJ, que inibe condicionar a renovao da licena de veculo ao pagamento da multa, da qual o infrator no foi notificado. 10. Recurso especial desprovido (REsp. 426.084/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 02.12.02, p. 242).

No que se refere ao dano moral, tenho que no ficou configurado; que, no plano do dano moral no basta o fato em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercusso, prejudicialmente moral (Yussef Said Cahali, Dano Moral, 2. ed., p. 3). Entrementes, para que haja obrigao de reparar o dano moral, imprescindvel a comprovao do nexo de causalidade entre a ao ou omisso voluntria e o resultado lesivo; in casu, analisando detidamente os autos, no vislumbro presentes tais pressupostos. Isso posto, dou parcial provimento ao apelo recursal para reformar a deciso fustigada, julgando parcialmente procedente o pedido contido na pea vestibular e declarar, to-somente, a

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nulidade da multa aplicada referente ao auto de infrao n B-024564387 e, conseqentemente, determinar a devoluo dos valores pagos, acrescidos de juros de mora no aporte de 0,5% ao ms a contar do dia 13.01.04 (data do pagamento), assim como a correo monetria pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia. -:::-

Custas recursais, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edivaldo George dos Santos e Wander Marotta. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

TITULO EXECUTIVO JUDICIAL - HONORRIOS DE ADVOGADO - DEFENSOR DATIVO SENTENA - EXEQIBILIDADE - ACESSO AO JUDICIRIO - GARANTIA CONSTITUCIONAL Ementa: Execuo. Honorrios advocatcios. Defensor dativo. Exeqibilidade. - A deciso judicial que fixa honorrios advocatcios em favor de advogado, pela sua atuao como defensor dativo, ttulo executivo judicial, nos termos do Estatuto da OAB - Lei Nacional 8.906/94 -, no sendo dado a lei estadual retirar a eficcia executiva dessa deciso. Da mesma forma, no pode condicionar o acesso ao Judicirio, impondo primeiro o recurso via administrativa, sob pena de flagrante afronta garantia constitucional insculpida no inciso XXXV do art. 5 da CR/88. APELAO CVEL N 1.0467.05.931888-2/001 - Comarca de Palma - Apelante: Juliana Agrcola Vale - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2005. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelado, o Dr. Fernando Antnio Chaves Santos. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Conheo do recurso interposto, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cuida-se de embargos opostos pelo Estado de Minas Gerais execuo de honorrios advocatcios que lhe foi proposta por Juliana Agrcola Vale, os quais foram julgados procedentes pelo r. Juiz singular, extinguindo, via de conseqncia, a execuo, com o que no se conforma a exeqente, aviando, ento, recurso de apelao, alegando, em sntese, que o Estatuto da OAB claro ao estabelecer a exeqibilidade da deciso judicial que fixa ou arbitra honorrios; que no obrigada a buscar, primeiro, a via administrativa, face garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdio, culminando, enfim, por pedir o provimento do recurso. Analisando com a devida ateno a questo posta, vejo que o recurso da apelante merece acolhida, sendo de se reformar a deciso singular guerreada. Compulsando os autos da execuo em apenso, vejo que a exeqente atuou como defensora dativa, nomeada pelo juzo, tendo em vista o Estado de Minas Gerais ainda no haver regulamentado adequadamente o servio da Defensoria Pblica Estadual, em todas as Comarcas do Estado, conforme determina a Constituio da Repblica, mormente aps o advento da EC n 45/2004. V-se no doc. de f. 197
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3 e verso que, por sentena, o nclito Juiz fixou os honorrios advocatcios devidos pelo Estado de Minas Gerais autora em R$ 1.000,00. No meu modesto entendimento, o quanto basta para concluir que a apelante detm ttulo executivo judicial em seu favor, nos termos do art. 24, 1, do Estatuto da OAB (Lei Nacional 8.906/94). Corrobora essa disposio da lei nacional, no sentido tcnico, o preceito contido no art. 272 da CEMG:
Art. 272. O advogado que no for Defensor Pblico, quando nomeado para defender ru pobre, em processo civil ou criminal, ter os honorrios fixados pelo juiz, no ato da nomeao, segundo tabela organizada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Estado de Minas Gerais, os quais sero pagos pelo Estado, na forma que a lei estabelecer.

amplo acesso ao Poder Judicirio, o que, alis, garantia fundamental, consagrada atravs de clusula ptrea, intangvel de supresso pelo poder constituinte derivado, prevista no art. 5, XXXV, da Carta Magna. Sendo assim, flagrante o equvoco com que se houve o Julgador de primeiro grau, sendo de se reformar sua deciso, a fim de julgar improcedentes os embargos opostos pelo Estado de Minas Gerais. No mesmo sentido do posicionamento ora adotado, reiterados so os julgados deste egrgio Tribunal de Justia:
Defensor dativo. Honorrios de advogado. Carregamento ao Estado. Execuo. Embargos desacolhidos. Recurso fundado na alegao de inobservncia da Lei Estadual n 13.166/99. Desprovimento. Prevalncia da Lei Federal n 8.906/94 (3 Cm. Cv., Ap. Cv. n 1.0107.04.911789-1/001, Rel. Des. Maciel Pereira, v.u., DJ de 30.08.05). Execuo de honorrios. Advogado dativo, que atua em defesa de rus pobres, em comarcas em que no h defensoria pblica. Lei estadual n 13.166/1999. Requisitos legais satisfeitos. Recurso improvido (TJMG).

A referida Lei Estadual 13.166/1999, regulamentando o disposto no art. 272 da Constituio Estadual, dispe:
Art. 10. Aps o trnsito em julgado da sentena, ser certificado repartio fazendria competente o valor dos honorrios arbitrados, a fim de que seja realizado o pagamento, no prazo de um ms, observada a ordem de apresentao das certides. (...) 2. A certido de que trata este artigo tem eficcia de ttulo executivo.

A jurisprudncia firmada no mbito do colendo STJ sepulta qualquer dvida a respeito do tema ora posto:
Processual Civil. Honorrios advocatcios. Processo-crime. Defensor dativo. Sentena que fixa os honorrios. Ttulo executivo judicial. 1. A verba fixada em prol do defensor dativo em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados Servios Auxiliares da Justia e que consubstanciam ttulo executivo (art. 585, V, do CPC). 2. A fixao dos honorrios do defensor dativo consectrio da garantia constitucional de que todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele cuja contraprestao encarta-se em deciso judicial retrata ttulo executivo formado em juzo, tanto mais que a lista dos referidos documentos lavrada em numerus apertus, porquanto o prprio Cdigo admite outros ttulos assim considerados por lei.

Contudo, no vislumbro nem vejo fundamento constitucional para entender que dita lei estadual tenha retirado a eficcia executiva da deciso judicial que fixa honorrios advocatcios em favor de defensor dativo, nem tampouco condicionar o acesso ao Judicirio ao recurso, inicialmente, instncia administrativa. Salvo melhor juzo, o acesso ao Judicirio s condicionado ao esgotamento da esfera administrativa no caso de impetrao de mandado de segurana, quando o recurso administrativo tiver efeito suspensivo, ou, ainda, no caso da justia desportiva, conforme previsto no art. 217, 1, da Constituio da Repblica. Fora dessas duas nicas e exclusivas hipteses, a regra o 198
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O Sr. Des. Wander Marotta - De acordo. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

CASAMENTO - VIGNCIA DO CDIGO CIVIL/1916 - REGIME DE BENS - ALTERAO POSSIBILIDADE - ART. 1.639, 2, DO CDIGO CIVIL/2002 - REQUISITOS NO-PREENCHIMENTO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Alterao do regime de bens. Casamento celebrado na vigncia do Cdigo Civil de 1916. Possibilidade. Requisitos do 2 do art. 1.639 do Cdigo Civil atual. No-preenchimento. Improvimento do recurso. - No obstante celebrado sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o casamento poder ter seu regime de bens alterado, desde que satisfeitos os requisitos do 2 do art. 1.639 do Cdigo Civil vigente. No restando preenchidos os requisitos estabelecidos pelo referido artigo, no h como acolher a pretenso de alterao do regime de bens. APELAO CVEL N 1.0027.03.008115-5/001 - Comarca de Betim - Apelantes: D.S.A.M. e outra - Relator: Des. FERNANDO BRULIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2005. - Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - Trata-se de ao ordinria para alterao do regime de bens dos apelantes, ao fundamento de que o casal sofre presses da famlia do varo, por
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3. O advogado dativo, por fora da lei, da jurisprudncia do STJ e da doutrina, tem o inalienvel direito aos honorrios, cuja essncia corporifica-se no ttulo judicial que no seno a deciso que os arbitra. 4. cedio que o nus da assistncia judiciria gratuita do Estado. No havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pblica local, ao juiz conferido o poder-dever de nomear um defensor dativo ao pobre ou revel. Essa nomeao ad hoc permite a realizao dos atos processuais, assegurando ao acusado o cumprimento dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. 5. A indispensabilidade da atuao do profissional do Direito para representar a parte no processo gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorrios pelos servios prestados, cujo nus deve ser suportado pelo Estado (Precedentes do STF - RE 222.373 e 221.486). 6. Recurso desprovido (1 T., REsp. n 602005/RS., Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJ de 26.04.04, p. 153).

Com tais consideraes, dou provimento ao recurso e reformo a sentena recorrida para julgar improcedentes os embargos execuo, opostos pelo Estado de Minas Gerais, determinando o prosseguimento da execuo, nos termos do rito legal previsto para a espcie. Via de conseqncia, inverto os nus sucumbenciais, condenando o apelado ao pagamento de honorrios advocatcios em favor da apelante, no valor de R$ 1.000,00, nos termos dos 3 e 4 do art. 20 do CPC. Custas, ex lege.

receio de que, com uma possvel separao do casal, Nysa Neves Alves venha requerer cotas da empresa, que tem cunho familiar, tendo como scios o varo e seu pai, que o scio majoritrio. A empresa foi constituda em 1973, e o casal casou-se em 1990, adotando o regime de comunho parcial de bens. Alegam os apelantes que esto passando por uma crise conjugal e que a mudana no regime de bens para o regime de separao total ajudaria a mant-lo. Aduzem que celebraram um acordo, em que o varo confere a propriedade exclusiva do imvel em que habitam esposa, ficando o varo com todas as cotas da empresa, com total incomunicabilidade com a varoa, incluindo os frutos de qualquer natureza. A sentena julgou improcedente o pedido por consider-lo hipottico. O casal apelou aduzindo cerceamento de defesa, por no lhes ter sido oferecida a oportunidade de produzir prova testemunhal, como requerido na exordial. No mrito aduzem ser o motivo concreto, uma vez que o casamento est por um fio, estando em questo a entidade familiar e os filhos. Intimada a emitir parecer, a douta Procuradora de Justia Sirlene Reis Costa opinou, s f. 33/40, pela improcedncia da liminar por acreditar ser questo apenas de direito, no sendo necessria qualquer prova, e, no mrito, opina pelo improvimento do recurso, por se tratar de casamento celebrado na vigncia do CC/1916, no se lhe aplicando a benesse do art. 1.639, 2, do CC/2002, de acordo com o art. 2.039 do mesmo cdigo. Prprio e tempestivo, est o recurso apto a merecer conhecimento, respaldado pelos demais requisitos de admissibilidade. Com relao preliminar de cerceamento de defesa aduzida pelos apelantes, no a vislumbro por se tratar de questo meramente de direito, no sendo necessrias provas testemunhais requeridas, podendo o juiz, de acordo com o art. 330 do CPC, julgar antecipadamente a lide. 200
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No acolhida a preliminar, passo anlise do mrito. O art. 1.639, 2, do atual Cdigo Civil brasileiro inovou ao permitir a alterao de regime de bens, no entanto discute-se ser ou no possvel a modificao para os casamentos celebrados sob a gide do Cdigo Civil de 1916, devido redao do art. 2.039 do Cdigo Civil de 2002, que assim dispe: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido, e, segundo o art. 230 do CC/1916, imutvel o regime de bens escolhido entre as partes ou imposto pela lei. O art. 2.039 do CC/2002, entretanto, como diz o Des. do TJRS, Luiz Felipe Brasil Santos, apenas objetiva resguardar o direito adquirido e o ato jurdico perfeito. Isso porque, como ocorreram diversas modificaes nas regras prprias de cada um dos regimes de bens, se no fosse o referido artigo, operaria alterao ex lege, independentemente da vontade das partes, no regime antes escolhido, expressa ou tacitamente, pelo casal. O art. 1.639, assim como o art. 2.039, no excepcionou os casamentos anteriores, e toda exceo deve vir expressa. Ademais, no se pode admitir que, com a entrada em vigor do Estatuto Civil, passe a existir distino entre pessoas que vivam sob o mesmo instituto, o casamento, apenas por uma questo temporal, sob pena de se infringir o princpio da igualdade, consagrado constitucionalmente. A finalidade da proibio da alterao do regime de bens do casamento era a preservao dos direitos do cnjuge supostamente mais frgil e o resguardo de interesses de terceiros. Porm, com a nova posio da mulher na sociedade, em igualdade de condies com os homens, no mais se justifica a regra protecionista da imutabilidade contida no Cdigo anterior. Por outro lado, h entendimento, como o de Antnio Jeov Santos, em Direito Intertemporal e o Novo Cdigo Civil, no sentido de que

qualquer casal pode pleitear em juzo a modificao do regime matrimonial, independentemente da data de celebrao do casamento, ao argumento de que os efeitos do matrimnio no se exaurem com a consumao do ato, perdurando com o tempo, devendo, portanto, adequarse nova ordem jurdica vigente, e de que, como a mudana de regime de bens somente pode ser concretizada mediante sentena judicial, no dependendo apenas da autonomia da vontade do casal, esta regra de natureza processual e, como tal, sua aplicao imediata, abarcando todos os casamentos celebrados antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002. Ultrapassada a questo da possibilidade de alterao do regime de bens dos casamentos celebrados na vigncia do CC/1916, para que o pedido de alterao seja deferido, necessria a presena dos seguintes requisitos legais previstos no art. 1.639, 2, do CC/2002: a) pedido de ambos os cnjuges, b) motivao do pedido, c) procedncia comprovada das razes invocadas, d) ressalva dos direitos de terceiros. No caso em tela, a razo invocada pelo casal, para a alterao do regime de comunho parcial para separao total, foi a presso da famlia do varo, que tem receio de que, com uma possvel separao do casal, a varoa venha a querer cotas da empresa em que o marido scio juntamente com seu pai. O casal adota o regime de comunho parcial, segundo o qual os bens que cada cnjuge possuir ao casar so excludos da comunho, art. 269, I, CC/1916 e art. 1.659, I, do CC/2002. A empresa Pedreira Irmos -:::-

Machado Ltda., segundo documento de f. 9 dos autos, foi constituda em 1973. Presumindo-se que nesse ano foram integralizadas todas as suas cotas, j que no h nos autos essa informao, a varoa, que se casou apenas em 1990, no teria qualquer direito s cotas da empresa, visto que um bem incomunicvel, por ter sido adquirido antes da constncia do casamento. Somente seriam comunicveis os frutos civis da empresa, durante o perodo do matrimnio. Assim sendo, no procede a razo invocada pelo casal, qual seja a presso da famlia do varo por receio de que, com uma possvel separao do casal, Nysa Neves Alves venha requerer cotas da empresa, que tem cunho familiar, visto que o cnjuge virago no tem sequer direito s referidas cotas. Ademais, o acordo que o casal diz ter celebrado no foi juntado aos autos. No restando preenchido um dos requisitos estabelecidos pelo art. 1.639, 2, do CC/2002, qual seja a procedncia da razo invocada pelos apelantes, no h como acolher a pretenso de alterao do regime de bens. Isso posto, nego provimento apelao. Custas, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Silas Vieira e Edgard Penna Amorim. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

AO ORDINRIA - DESCONSTITUIO DE DBITO - COBRANA - CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA - MEDIDOR ADULTERADO - CONSUMO IRREGULAR - INADIMPLEMENTO INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA - POSSIBILIDADE- RESOLUO 456/2000 DA ANEEL - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Apelao. Medidor de energia irregular. Pagamento do apurado pela concessionria. Possibilidade de interrupo no fornecimento do servio diante da inadimplncia. No-provimento do recurso.
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- Diante da constatao de irregularidade no medidor de energia, dever o usurio efetuar o pagamento da diferena existente entre os valores efetivamente faturados e o apurado pelos critrios descritos nas alneas do art. 72 da Resoluo 456 da Aneel. APELAO CVEL N 1.0512.03.013818-8/001 - Comarca de Pirapora - Apelante: Mercearia Padaria Buri Ltda. - Apelada: Cemig - Cia. Energtica de Minas Gerais - Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de outubro de 2005. Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Mercearia Padaria Buri Ltda. contra a r. sentena de f. 203/206, proferida nos autos da ao de desconstituio de dbito com pedido liminar ajuizada em face de Cemig - Cia. Energtica de Minas Gerais, a qual julgou improcedentes os pedidos, impondo requerida, ora apelante, a obrigao pelo pagamento de custas processuais e de R$ 2.000,00 a ttulo de honorrios advocatcios. Conheo do recurso, porque atendidos os seus pressupostos de admissibilidade. De incio, no conheo do agravo retido interposto pela Cemig, por fora do art. 523, 1, do Cdigo de Processo Civil, haja vista que no houve requerimento expresso quando da apresentao de contra-razes. A autora, ora apelante, ajuizou a ao ordinria que inaugurou o presente feito, sob o fundamento de que, desde a constatao de irregularidade em imvel de sua propriedade, fato que ensejou a lavratura do TOI - Termo de Ocorrncia de Irregularidade n 060140, estava sendo injustamente cobrada por consumo estimado de energia eltrica, inclusive sendo 202
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advertida de que seria suspenso o fornecimento de energia eltrica para o seu ponto comercial, caso no pagasse o dbito apresentado. Por sua vez, a apelada teceu alegaes de que a estimativa de consumo, bem como a possibilidade de suspenso do fornecimento de energia e o valor cobrado esto em harmonia com a Resoluo n 456/2000 da Aneel, arts. 72 e 73. Restam como pontos controversos no feito: a anulao da cobrana no valor de R$ 8.740,23 enviada pela apelada apelante, sob a alegao de consumo clandestino de energia eltrica no perodo de 13.06.01 a 13.05.03, e a possibilidade de suspenso do fornecimento de energia eltrica. O MM. Juzo singular considerou legal o ato de cobrana da concessionria. A meu sentir, a questo no merece reparo. Tenho que, sob pena de ver-se lesada por irregularidades como a que ocorreu no imvel da apelante, a concessionria de energia eltrica, apelada, est autorizada a fazer lanamentos de dbitos sem estrita vinculao leitura, visto que adulterada, durante o perodo de registro anormal do consumo da energia que fornece, com base no maior consumo registrado nos doze meses anteriores irregularidade, nos termos do disposto no art. 72 da Resoluo 456 da Aneel. Pelo que se infere do Relatrio de Calibrao, de f. 91, o medidor do selo de calibrao do medidor de energia eltrica da apelante foi violado, bem como o mancal inferior deslocado, provocando atrito excessivo do elemento mvel. A descrio acima transcrita no foi desconstituda a contento pelo laudo trazido

pela apelante, assim como no foi convincente a alegao de que, justamente no ms tomado como parmetro para o clculo de consumo, o ponto comercial estava em obra, demandando mais energia eltrica. Portanto, resta caracterizada a fraude, o que suplanta a inverso do nus da prova, pois no foi simplesmente violado o medidor com o rompimento do lacre de proteo, mas foi adulterado seu funcionamento, provocando mais atrito do elemento mvel, o que, naturalmente, prejudica a medio de energia trazendo ilegal benefcio para a apelante. Aps a constatao de fraude, no h que se falar em demora para a tomada de providncias, visto que no foi expirado o prazo prescricional para a cobrana do dbito. Registre-se, por oportuno, que o ms apontado como incio da fraude, junho de 2001, assim como o ms de julho de 2001, tiveram uma medio de energia aproximadamente 30% menor que a do ms anterior, qual seja maio de 2001. O autor, ora apelante, no se desincumbiu do nus de provar que tomou legtimas medidas para a reduo de energia eltrica durante o perodo de destacada reduo do registro de consumo, que coincide com a poca de racionamento de energia em virtude do apago. Com efeito, considerando as provas de alterao no medidor de energia, bem como a correta estimativa do dbito, em consonncia com a legislao afeta espcie, julgo procedente a cobrana da apelante. Quanto possibilidade de suspenso do fornecimento de energia, desde que previamente comunicada como no presente feito, alm de estar amparada pela Resoluo 456/2000 da Aneel, em seu art. 73, no encontra qualquer bice legal, pois, ao contrrio do alegado pela apelante, atende ao interesse pblico. Afinal, ao requisitar o fornecimento de energia eltrica o consumidor firma com a concessionria contrato sinalagmtico, obrigandose o primeiro a pagar a tarifa relativa ao gasto

registrado, e o segundo, ao fornecimento da energia. A inadimplncia de um dos contratantes desonera o outro da obrigao contratada. Vale ressaltar que a Lei 8.987/95 (Estatuto da Concesso e Permisso de Servios e Obras Pblicas) prescreve:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. (...) 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: (...) II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

Assim, em que pese a necessidade dos servios pblicos serem prestados de maneira contnua, ininterrupta, sem sofrer soluo de continuidade, encontra ressalva tal obrigao nas condies previstas no 3 do art. 6 da Lei 8.987/95, dentre as quais a interrupo do servio quando o usurio deixa de cumprir a obrigao contraprestativa pecuniria, tornando-se inadimplente. A propsito, nesse sentido j se manifestou esta Cmara:
Administrativo. Ao anulatria de cobrana. Pedido reconvencional. Violao de medidor do consumo de energia eltrica. Reviso do faturamento. Obrigao de pagar pelas diferenas. Possibilidade de interrupo no fornecimento do servio diante da inadimplncia. Constatada a ocorrncia de procedimento irregular cuja responsabilidade no atribuvel concessionria e que provocou faturamento inferior ao correto, a Cemig deve proceder reviso do faturamento com base nas diferenas entre os valores efetivamente faturados e os apurados. (...) (Apelao Cvel n 1.0024.03.006688-0/001 Rel. Des. Edilson Fernandes, j. em 08.06.04).

Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante.


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Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Ernane Fidlis e Edilson Fernandes. -:::-

Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

AO ANULATRIA - REGISTRO CIVIL - PATERNIDADE - RECONHECIMENTO VOLUNTRIO ERRO - DOLO - COAO - SIMULAO - FRAUDE - INEXISTNCIA - BOA-F INFRAO PENAL - NO-OCORRNCIA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Apelao cvel. Nulidade de registro civil. Erro, dolo, coao, simulao ou fraude. Ausncia. Declarao voluntria. Pretenso anulatria. Inviabilidade. Requisitos formais. Preenchimento. Infrao penal. Inocorrncia. Boa-f. Recurso a que se d provimento. - Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se dolo, erro, coao, simulao ou fraude. - Absolve-se quem registra filho alheio como seu, com a inteno de salvar a criana, e agindo sem o intuito de alterar a verdade nem de prejudicar direito ou criar obrigao. Recurso a que se d provimento. APELAO CVEL N 1.0324.04.020408-7/001 - Comarca de Itajub - Apelante: F.F.M.R. representada p/ me M.A.G.M.R. - Apelado: J.S.R. - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2005. - Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Trata-se de apelao interposta por F.F.M.R., representada por sua me M.A.G.M.R., em face da r. sentena proferida em audincia (f. 93/95-TJ) pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Itajub, que, nos autos da ao anulatria de reconhecimento de paternidade, com pedido de antecipao de tutela, proposta por J.S.R., julgou procedente o pedido inicial para, nos termos do art. 171, II, c/c os arts. 104, I, II, III, 177 e 1.601 do Cdigo Civil, declarar que o autor no o pai da menor, ora requerida e, em conse204
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qncia, a nulidade parcial do assento civil referente criana, para excluir a paternidade ali consignada, as palavras o pai, e a meno aos avs paternos. A menor passar a se chamar F.F.M. (sic). Indeferiu, nesse momento, a tutela antecipada, na medida em que, em homenagem prpria segurana dos Registros Pblicos, somente a sentena com trnsito em julgado tem a eficcia de alter-los. Por fim, sem custas, ante a gratuidade deferida s partes que, no entanto, ficam responsveis pelos honorrios de seus respectivos advogados. Em sede de razes recursais (f. 99/111-TJ), a recorrente aduz que j se firmou entendimento pela improcedncia da ao de anulao de registro civil, nos casos como o em tela, se no for comprovado vcio do ato jurdico. Salienta que o ora apelado confessou que registrou a menor quando esta tinha tenra idade, sabendo que no era o pai biolgico da mesma, inexistente, portanto, vcio capaz de anular tal ato. Sustenta, ainda, que o reconhecimento da paternidade, in casu, ato jurdico perfeito, estando o direito da apelante consagrado pelo

art. 5, XXXVI, da CF/88. Ressalta que a Lei Federal 8.560/92, em seu art. 1, prev, expressamente, a possibilidade jurdica de reconhecimento de paternidade atravs de escritura pblica e declara este ato como irrevogvel. Entende que a sobredita lei, por ser posterior ao Cdigo Penal de 1940, revoga seu art. 242, no havendo figura delituosa praticada pelas partes. Enfatiza que o reconhecimento de paternidade perante o Juzo tambm vlido e opera todos os efeitos. Requer a reforma da r. sentena, julgandose improcedente o pedido inicial, com a condenao do requerente no pagamento das custas e honorrios advocatcios, estes fixados em 20% do valor da causa, na forma do art. 20 do CPC. Contra-razes, s f. 119/123-TJ. A d. Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se pelo provimento da apelao (f. 134/139-TJ). o relatrio. Fundamento e decido. Conheo do recurso, presentes os pressupostos e as condies que regem sua admissibilidade. do acervo instrutrio dos autos, tratarse de uma ao anulatria de registro civil, onde o apelado afirma no ser o pai biolgico da ora apelante, porm decidiu reconhecer a menor como sua filha, por meio de escritura pblica, movido por sentimentos, uma vez que se casou com a genitora da criana, tendo formado famlia de fato e de direito e pelo fato de no registro da menor constar apenas o nome da me e dos avs maternos. Entendeu que infeliz foi sua atitude, embora tenha agido com nobreza de sentimentos e com o nico objetivo de ajustar sua famlia. Contudo, como nica forma de restabelecer a verdade jurdica dos fatos e evitar maiores dificuldades para a criana buscar conhecer seu verdadeiro pai, postulou a presente anulatria de reconhecimento da paternidade da requerida.

Ab initio, conforme dispe o il. Procurador, se mostram indiscutveis as provas apresentadas no sentido de que no a requerida filha do autor, notadamente pela percia de DNA realizada, bem como da circunstncia de que, mesmo sabendo da verdade, resolveu registrar a criana como se dela fosse pai (sic). Sendo assim, cumpre destacar que o ato que o apelado pretende ver declarado nulo foi emanado de sua prpria vontade. Para desconstituio de tal ato, h que se verificar se sua declarao se deveu a erro, dolo, coao, simulao ou fraude. Tomando-se erro na acepo juridicamente corrente de substituio de uma idia verdadeira por outra que no o , o requerente no laborara dessa forma, ao afirmar que a apelante era sua filha. Ele tinha plena conscincia de todos os fatos. Muito menos poder-se-ia afirmar que sua declarao foi decorrente de dolo. Como o prprio apelado afirma, ...acabou por se casar com M.A. (...), quando a menor F. j contava com um ano e seis meses de idade. Da certido de nascimento da menor, at ento, constava apenas o nome de sua me e dos avs maternos. Com o casamento do requerente, sua mulher, M.A., e a menor, F., passaram a constituir uma famlia de fato e de direito, convivendo sob o mesmo teto e dividindo os momentos comuns de uma vida em famlia, passando o requerente a assumir as responsabilidades e o lugar de pai para a menor. Porm, apesar de viverem uma relao de pai, me e filha, a falta do nome do pai natural no registro de nascimento da menor era um problema que requeria uma atitude pronta. A situao se agravava, trazendo transtornos na vida social familiar, que, por diversas vezes, obrigava o requerente a dar explicaes quanto a filiao da menor. Foi, ento, que o requerente, movido pelos sentimentos, buscou a soluo que lhe pareceu mais adequada e decidiu reconhecer aquela criana como sua filha... (sic). Resta, portanto, salientar que, diante do exposto acima, v-se que o ora recorrido livremente declarou sua vontade, e, por isso, toda evidncia, tal motivao jamais poderia ser
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qualificada como resultante de coao capaz de viciar o ato jurdico, qual seja o registro civil da menor. Nesse sentido, transcrevo trechos do voto do eminente Des. Audebert Delage, quando do julgamento da Ap. Cvel n 1.0000.00.343189-7/000, DJ de 13.05.04, verbis:
No caso, os apelantes ajuizaram uma ao intitulada pedido de nulidade de registro civil em que pretendem desconstituir o reconhecimento espontneo da paternidade feito por seu falecido pai, (...), em face da menor (...), sob o fundamento de que foi o mesmo coagido pela representante legal da apelada. (...) Dispe o art. 151 do Cdigo Civil vigente, com semelhante redao ao art. 98 do Cdigo Civil de 1916: Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. (...) Os apelantes no comprovaram suas alegaes, uma vez que no h prova de qualquer vcio capaz de invalidar o ato do de cujus que reconheceu espontaneamente como sua filha a menor (...). O simples fato de a apelada supostamente no ser filha do falecido, conforme o indicado no resultado do exame de DNA, no desconstitui a referida paternidade. A declarao de reconhecimento de paternidade irretratvel, segundo leciona Caio Mrio da Silva Pereira: uma vez pronunciada, ela se desprende do foro interior do agente, para adquirir consistncia jurdica de ato perfeito (in Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 74). Sendo assim, uma vez aperfeioada, a referida declarao torna-se irretratvel, j que foi o prprio de cujus que compareceu ao cartrio, reconhecendo a paternidade da menor, perante oficial e em instrumento pblico. (...) Cumpre ressaltar, ainda, para que seja negada a paternidade, ento reconhecida, seria necessrio o ajuizamento de uma ao negatria de paternidade...

bem como o art. 113 da Lei 6.015/73, ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro, a serem discutidos em processo contencioso para essa anulao. Lado outro, como ressalta a ora apelante, no se h falar em figura delituosa praticada pelas partes, fazendo-se vista dos autos ao representante do Ministrio Pblico para se pronunciar acerca de eventual infrao penal praticada pelo autor e pela genitora da requerida. De fato, as partes, ao concordarem com o reconhecimento da filha da genitora, agiram na mais absoluta boa-f, com intuito de construir um lar, uma famlia para a criana. O crime previsto no art. 242 do Cdigo Penal no tem modalidade culposa, sendo necessrio o dolo especfico, o animus de fraudar com intuito de obter vantagem indevida, o que no ocorreu. Embora a falsa declarao perpetrada pelo autor na escritura pblica de reconhecimento de paternidade, no sendo ele pai biolgico da reconhecida, revista-se de todas as caractersticas de um ato ilcito, h de ser considerado o propsito do autor, que, de boa-f, reconheceu filho alheio com a inteno de construir um lar, uma famlia e dar quela criana maior proteo, amparo, carinho e amor. por uma boa causa que se justificou a conduta do ora apelado e, nesse sentido, coadunvel mostra jurisprudencial, verbis:
Absolve-se quem registra filho alheio como seu, com a inteno de salvar a criana, e agindo sem o intuito de alterar a verdade nem de prejudicar direito ou criar obrigao (TACrimSP, RT 600/355).

Destarte, de acordo com o que dispe o art. 348 do Cdigo Civil de 1916, atual art. 1.604, 206
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Ora, diante do alhures salientado, vejo que inexistem motivos ensejadores da nulidade do registro civil, uma vez que referido registro preenche os requisitos formais exigidos, tendo o requerente reconhecido a paternidade de modo espontneo, estando, assim, ausentes quaisquer vcios, motivo pelo qual declaro improcedente o pedido do requerente.

Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Audebert Delage e Moreira Diniz. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

Ou seja, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, que, na

EXECUO - ALIENAO DE BEM ANTERIOR CITAO - FRAUDE EXECUO - NOCONFIGURAO - ARRESTO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Tranferncia de bem aps o ajuizamento da ao, mas antes da citao do executado. Inexistncia de fraude execuo. Arresto de bem legalmente transferido a terceiro. Impossibilidade. - Para caracterizar a fraude execuo, necessrio que a alienao do bem tenha ocorrido depois da citao do executado alienante. - No configurada a fraude execuo e, portanto, vlida a alienao, impossvel o arresto do bem indicado. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0701.04.069951-7/001 - Comarca de Uberaba - Relator: Des. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 1.0701.04.0699517/001, da Comarca de Uberaba, sendo agravante Posto Nossa Senhora Aparecida Ltda. e agravado Edson Gabriel Jnior, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO.
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Quanto fixao dos honorrios advocatcios a serem pagos pelo apelado, uma vez que vencido na presente ao, de acordo com o art. 20, 3 e 4, do CPC: A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. (...) 3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de 10% (dez por cento) e o mximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. 4 - Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.

espcie, atento s disposies do 4 do art. 20 do CPC, combinado com as alneas do 3 do referido art. 20, razovel o arbitramento na forma pretendida pela requerente, qual seja 20% do valor da causa; entretanto, suspensa tal exigibilidade, por litigar o apelado sob o plio da justia gratuita (f. 95-TJ), ante o teor do art. 12 da Lei 1.060/50. Dou provimento ao recurso, julgando improcedente o pedido do apelado, bem como no seja remetido o expediente ao MP para se pronunciar acerca de eventual infrao penal praticada pelas partes, uma vez que no existe inteno dolosa dos agentes.

Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida (2 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Antnio de Pdua (Relator) e Jos Antnio Braga (1 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2005. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio de Pdua - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Posto Nossa Senhora Aparecida Ltda., nos autos da ao de execuo que move contra Edson Gabriel Jnior, inconformado com os termos da deciso interlocutria de f. 53-TJ, que deixou de declarar a ineficcia da alienao judicial do caminho Ford/carga 1317, Renavam 243405820, chassi M36GDR04702, a terceiro, em virtude de fraude execuo e, conseqentemente, indeferiu pedido de arresto do aludido bem e de expedio de ofcio ao Detran para obstar a possvel transferncia. Sustenta que a transferncia do veculo de propriedade do executado a terceiro no curso de ao executiva configura fraude execuo, cuja ineficcia pode ser declarada no bojo da prpria ao. Aduz que no se faz necessria a citao prvia do executado para a configurao da fraude execuo, uma vez que a legislao no faz tal exigncia no art. 593, II, do CPC. Afirma que, no caso dos autos, a m-f do agravado restou sobejamente comprovada, porque o seu prprio pai se nega a fornecer o seu endereo. Alega que o arresto do bem alienado j tinha sido deferido pelo MM. Juiz a quo antes mesmo da realizao da transferncia, e s no ocorreu porque o bem no havia sido encontrado. Encerra suas razes, requerendo a reforma da deciso para se declarar a ineficcia da 208
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transferncia do bem do executado a terceiro e o deferimento do seu arresto. Denegado o efeito suspensivo s f. 76/77-TJ. Apesar de devidamente intimado, o agravado no apresentou contraminuta ao recurso, conforme certido de f. 80. Recurso devidamente preparado, conforme comprovante de f. 65. Conheo do recurso, visto que presentes seus pressupostos de admissibilidade. Cinge-se o mrito recursal ocorrncia de fraude execuo, por ter o bem sido alienado pelo executado aps a propositura da ao. A fraude execuo tem por finalidade coibir e tornar ineficaz a prtica de atos fraudulentos de disposio ou onerao de bens, de ordem patrimonial, levados a efeito pelo devedor demandado, com o fito de impedir a satisfao da pretenso deduzida em juzo por parte do autor da demanda. Para restar caracterizada a fraude execuo prevista no art. 593, II, do Cdigo de Processo Civil, necessria a existncia de demanda com citao vlida contra o devedor e o seu estado de insolvncia resultante da alienao. No ignoro a existncia de divergncia em sede doutrinria acerca do termo inicial, a partir do qual a alienao de bens pelo devedor configura a fraude execuo, se da distribuio da ao ou da sua citao vlida. Mas filio-me segunda corrente, uma vez que somente configuraria fraude a alienao realizada aps a cientificao do devedor pela citao vlida. Nelson Nery Jnior, quando da anlise do art. 593, II, do CPC, afirmou:
Correr demanda capaz de levar o devedor insolvncia. Essa a locuo da lei que precisa ser analisada. Correr demanda significa

Essa a posio majoriatria nos tribunais ptrios, inclusive no colendo STJ:


Para a caracterizao da fraude de execuo, na hiptese do art. 593, II, do CPC, preciso que a alienao tenha ocorrido depois da citao vlida, estando este ato devidamente inscrito no registro, ou, na falta de tal providncia, havendo prova de que o adquirente sabia da existncia da ao (STJ, 4 T., REsp. 212.107/SP, Rel. Min. Ruy Rosado, j. em 04.11.99, deram provimento, v.u., DJU de 07.02.00, p. 166). Fraude de execuo. Citao. CPC. Art. 593, III. A alienao de bens no penhorados configura fraude de execuo quando, alm de acarretar a insolvncia do devedor, j exista ao em curso. Para que se tenha como atendido esse ltimo requisito, necessrio haja ocorrido a citao (STJ, 3 T., REsp. 202.084/PR , Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 21.08.00, p. 123). Execuo. Penhora. Bem imvel transferido a terceiro no curso da ao e antes da citao edi-

A hiptese mais adequada para os autos seria a alegao de fraude contra credores, que exige procedimento prprio. Logo, se inexiste o suposto vcio na alienao do bem mvel a terceiro, aquela perfeitamente vlida, no havendo, portanto, condies de se proceder ao arresto do bem indicado. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pelo agravante. O Sr. Des. Jos Antnio Braga - De acordo. O Sr. Des. Osmando Almeida - No ficou evidenciado o estado de insolvncia do devedor e no ocorreu o pressuposto da citao vlida, conforme preceitua o art. 593, II, do Cdigo de Processo Civil. De acordo com o Relator. -:::-

REPETIO DO INDBITO - IPSEMG - CUSTEIO DA SADE - SERVIDOR PBLICO APOSENTADORIA - CONTRIBUIO - COMPULSORIEDADE - INCONSTITUCIONALIDADE PLANO DE SADE - OPO - DEVOLUO DOS VALORES DESCONTADOS - JUROS DE MORA - HONORRIOS DE ADVOGADO - FIXAO DO VALOR
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pender demanda. Embora o sistema do CPC considere proposta a ao assim que distribuda ou despachada a petio inicial (CPC 263), somente se poder dizer que a ao corre, isto , que est pendente, depois que se efetivar a citao vlida (CPC 219). Assim, se o ato de onerao ou alienao se d depois da propositura da ao mas antes da citao, ter havido fraude contra credores, somente declarvel por meio de ao pauliana; se o ato de onerao se deu depois da citao vlida, ter havido fraude de execuo que pode ser reconhecida na execuo ou nos embargos, de devedor ou terceiro. Com a citao vlida, presume-se celebrada em fraude de execuo qualquer ato ou negcio jurdico que o devedor venha a praticar com terceiro, quando o ato for causa eficiente para o devedor tornar-se insolvente (Cdigo de Processo Civil Comentado, 6. ed., So Paulo: RT, 2002, p. 971).

talcia. Inocorrncia de fraude execuo. Inteligncia do art. 593, II, do CPC. Para caracterizar a fraude execuo, necessrio que a alienao do bem tenha ocorrido depois da citao do executado alienante, pois, se o ato de disposio do bem ocorreu antes de citado o vendedor, no se configura a hiptese, por no bastar que, ao tempo da alienao do bem, haja contra o devedor demanda em curso capaz de reduzi-lo ao estado de insolvncia (TAMG, 3 Cm. Civil, Agravo de Instrumento n 352.671-8, Rel. Juiz Duarte de Paula, j. em 06.02.02).

Assim, como incontroversamente a alienao do bem do agravado se deu antes da sua citao, que, no caso dos autos, ainda nem foi realizada, e como no h qualquer prova de que ele sabia da existncia da ao, embora seu prprio pai tenha tido cincia da existncia do processo, no h falar em fraude execuo.

Ementa: Servidor inativo. Contribuio para custeio da sade. Compulsoriedade. Ipsemg. Desconto. No-autorizao constitucional. Devoluo devida dos valores descontados. Juros de mora. 1% ao ms. Natureza alimentar da verba. Honorrios advocatcios. Valor aviltante. Impossibilidade. Majorao. Justa remunerao do trabalho profissional. Apelo improvido. Recurso adesivo provido. APELAO CVEL N 1.0024.03.184034-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Estado de Minas Gerais e outro - Apelante adesiva: Leda Motta Balsamo - Apelados: Estado de Minas Gerais e outro, Leda Motta Balsamo - Relator: Des. ISALINO LISBA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO PRINCIPAL E DAR PROVIMENTO AO APELO ADESIVO. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2005. - Isalino Lisba - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Isalino Lisba - Conheo do recurso apelatrio interposto pelo Estado de Minas Gerais/Ipsemg, bem como do apelo adesivo edificado por Leda Motta Balsamo. Cuida-se de ao ordinria de repetio de indbito julgada parcialmente procedente, quanto ao seu pedido, na monocrtica instncia, para determinar a restituio dos valores descontados, indevidamente, da autora, no percentual de 4,8%, decotadas as parcelas corrodas pelo prazo prescricional de cinco anos, se for o caso, atualizados os valores pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, desde a data dos descontos, e juros de mora de 1% ao ms, a partir do trnsito em julgado da sentena. Em relao sade, determinou o MM. Juiz a quo a suspenso dos descontos referentes ao seu custeio, sem direito a restituio ou utilizao dos servios de sade. No que concerne aos descontos previdencirios existentes, atualmente, tendo em vista a estipulao do limite de R$ 2.508,00, 210
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determinado restou que os rus se abstenham de promover os descontos apenas em relao ao numerrio que no exceda a quantia citada. Condenados, ainda, foram os rus ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, estes, fixados em R$ 500,00. A autora no foi condenada nos nus sucumbenciais, por se encontrar sob o plio da justia gratuita. Em suas razes de apelao, bate-se o Estado de Minas Gerais pela constitucionalidade e legalidade da contribuio para a sade, razo pela qual requer a reforma do decisum, para que sejam restabelecidos os descontos, a tal ttulo. Com efeito, embora a Lei 64/02, em seu art. 85, caput e 1, faa meno a servios de sade e preveja a alquota de 3,2% para o seu custeio respectivo, certo que a Constituio Federal no autoriza a cobrana de tal contribuio, seja na Seo II, que trata da sade (arts. 196 a 200), seja na Seo IV, relativa aos tributos autorizados aos Estados (art. 155). Oportuno lembrar que previdncia social, assistncia social e sistema de sade tm conceitos distintos, integrando os trs a seguridade social, nos moldes do art. 195 da Carta Republicana. A redao pretrita do 1 do art. 149 do mesmo Diploma Constitucional permitia, tosomente, a instituio, tambm, pelos Estados, de contribuio cobrada de seus servidores para o custeio de previdncia e assistncia social. A Emenda Constitucional n 41/2003, que deu nova redao ao citado preceito constitucional, veio autorizar apenas a contribuio previdenciria.

Logo, para aqueles que esposavam o equivocado entendimento de que o sistema de sade integrava o conceito de assistncia social, a tributao perdeu seu suposto fundamento constitucional. Lado outro, resta induvidoso que a sade direito constitucionalmente consagrado a todos e consiste em dever do Estado, nos moldes da Lei Maior Federal (art. 196), que estabelece, ainda, as fontes para a manuteno do Sistema nico de Sade (art. 198, 1 e 2, II, c/c os arts. 155 e 159). De ressaltar que a Magna Carta prev, tambm, a universalidade de cobertura e do atendimento pela seguridade social (art. 194, pargrafo nico, I) e o integral atendimento como diretriz das aes e servios pblicos de sade (art. 198, II). Por tais razes, penso que o Ipsemg no pode compelir o servidor estadual a custear um plano de sade pelo qual no optou, pois a este mesmo servidor dado escolher entre utilizarse dos servios do SUS, filiar-se a um plano de sade privado, ou mesmo pblico, como o prprio Ipsemg, facultativamente, por bvio. Em no optando o servidor pelo Ipsemg, evidentemente, no h que se falar em contribuio, nem, muito menos, em utilizao do servio de sade da autarquia em comento. De resto, improcede a irresignao recursal, tambm, no que diz respeito pretendida reduo do percentual relativo aos juros de mora para 0,5% ao ms. Isso porque, em se tratando de verba de natureza alimentar - como si acontecer, in casu -, os juros de mora devem ser fixados no importe de 1% ao ms, consoante estipulado em grau primeiro. Nesse sentido: Em se tratando de prestaes atrasadas, ante seu carter alimentar, os juros de mora so de 1% ao ms (RSTJ 140/607).

Frente ao deduzido, nego provimento ao apelo principal. Respeitante ao recurso adesivo, correta a tese nele sustentada. Ora, julgado procedente o pedido da apelante de cancelamento da contribuio compulsria para assistncia sade, e diante da sua alegao de que nunca se valeu dos servios disponibilizados pela autarquia, afirmao essa cuja prova no se tem, em face da inviabilidade da produo de prova negativa, impe-se sejam-lhe restitudas as parcelas descontadas de seus proventos, a tal ttulo, mesmo porque no comprovou o Ipsemg efetiva utilizao daqueles servios pela recorrente, nos moldes do disposto no art. 333, II, do Codex Instrumental. Por derradeiro, penso que razo assiste, ainda, recorrente adesiva, no que tange sua irresignao com o valor fixado, a ttulo de honorrios advocatcios do seu patrono, qual seja R$ 500,00. Evidentemente, os honorrios de advogado devem corresponder justa remunerao do trabalho profissional, pouco importando que o vulto da demanda no justifique a despesa. Ao meu aviso, o quantum estipulado pelo douto Magistrado primevo para a verba honorria, revela-se irrisrio, de forma a aviltar o trabalho dos il. causdicos. Por conseguinte, tenho que a majorao da verba em comento para R$ 1.000,00 remunera, adequadamente, os procuradores da apelante adesiva. Registra Theotnio Negro, em seu Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, 36. ed., So Paulo: Saraiva, p. 136:
O art. 20, 4, do CPC, ao determinar se decida por eqidade, no autoriza se fixem em valor aviltante os honorrios por sucumbncia (STJ, 1 Turma, REsp. 18.647/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 11.11.92,

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negaram provimento, v.u., DJU de 17.02.92, p. 24.215). No mesmo sentido: RSTJ 29/548.

O provimento deste apelo importa, tambm, na reforma parcial do decisum, para elevar os honorrios advocatcios para R$ 1.000,00. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Fernando Brulio e Silas Vieira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO APELO PRINCIPAL E DERAM PROVIMENTO AO APELO ADESIVO. -:::-

Pelo exposto, dou provimento ao recurso adesivo para, reformando, parcialmente, o singular veredicto, determinar aos recorridos que restituam recorrente as quantias descontadas de seus proventos, relativas contribuio para a sade, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratrios de 1% ao ms, tendo em vista a natureza alimentar da verba, conforme se apurar em liquidao de sentena.

INTERDIO - ESTABELECIMENTO COMERCIAL - MEDICAMENTO - IRREGULARIDADE VIGILNCIA SANITRIA - PODER DE POLCIA - SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO - LEI ESTADUAL 13.317/99 Ementa: Agravo de instrumento. Medicamentos. Vigilncia sanitria. Apurao de irregularidades. Poder de polcia. Interdio de estabelecimento comercial. Possibilidade. Inteligncia do art. 102 da Lei 13.317/99. Supremacia do interesse pblico sobre o privado. Recurso desprovido. - Nos termos do art. 102 da Lei 13.317/99, a medida de interdio cautelar ser aplicada em estabelecimento ou produto, quando for constatado indcio de infrao sanitria em que haja risco para a sade da populao. Devem prevalecer os interesses coletivos, consubstanciados no direito dos cidados sade e vida, em detrimento do interesse do particular, mormente nos casos em que as irregularidades apuradas so de extrema gravidade. AGRAVO N 1.0702.05.219888-5/001 - Comarca de Uberlndia - Agravantes: Comercial Felipe Souza Ltda. e outro - Agravado: Municpio de Uberlndia - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de setembro de 2005. Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes - Trata-se de recurso interposto contra a r. deciso de f. 52-TJ, proferida nos autos da ao cautelar 212
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ajuizada por Comercial Felipe de Souza Ltda. e Comercial Felipe e Ribeiro Medicamentos Ltda., em desfavor do Municpio de Uberlndia, a qual indeferiu a medida liminar pleiteada. Em suas razes, sustentam as agravantes que a plausibilidade do direito pleiteado est demonstrada de forma cabal, uma vez que os estabelecimentos possuem alvar sanitrio de funcionamento; que as irregularidades apontadas no termo de interdio so pontuais e localizadas, tornando a interdio um ato excessivo; que a legislao sanitria estabelece punies gradativas; que o processo administrativo decorrente da interdio ainda no foi concludo; que as irregularidades apontadas atingiram apenas em parte os medicamentos

comercializados, no havendo que se falar em irregularidade geral; que a interdio viola os direitos fundamentais do livre exerccio profissional e da livre iniciativa, previstos nos arts. 5, XIII, 170 e 179 da Constituio Federal; por fim, afirmam que o perigo da demora tambm restou demonstrado, em decorrncia do crescente volume de ttulos vencidos e vencveis de responsabilidade das agravantes (f. 2/18-TJ). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Inicialmente, registro que, nas estreitas vias do presente recurso, cumpre Turma Julgadora solucionar apenas a questo relativa presena dos requisitos autorizadores para deferimento da liminar pretendida, objeto da r. deciso ora impugnada, no merecendo, portanto, qualquer anlise das demais razes recursais, tais como a assertiva de que a interdio violaria os direitos fundamentais do livre exerccio profissional e da livre iniciativa, previstos nos arts. 5, XIII, 170 e 179 da Constituio Federal. Qualquer manifestao do Tribunal nesse sentido importaria em inadmissvel supresso de instncia. Constitui pressuposto jurdico, para a obteno de qualquer provimento liminar, a constatao dos requisitos indissociveis da fumaa do bom direito e do perigo na demora, que, a um s tempo, revelam a viabilidade do processo e a plausibilidade do direito invocado. Analisando o primeiro requisito (fumus boni iuris), tem-se que o mesmo no se faz presente, pois, da anlise minuciosa do conjunto probatrio, verifico que h indcios suficientes para ensejar a interdio dos estabelecimentos comerciais agravantes, nos termos dos autos de infrao de f. 44/51-TJ, sendo certo que estes revelaram o cometimento de vrias infraes pelas empresas agravantes. Em relao empresa Comercial Felipe e Ribeiro Medicamentos Ltda., foram constatadas as seguintes infraes:

O estabelecimento no apresenta condies sanitrias satisfatrias no armazenamento de produtos farmacuticos (medicamentos no cho, empoeirados; presena de insetos); o estabelecimento descumpre Regulamento Tcnico (Portaria 344/98/MS), vendendo e adquirindo medicamentos sujeitos a controle especial em desacordo com a legislao vigente; no estabelecimento, foram encontrados produtos farmacuticos e material mdico-hospitalar destinados ao servio pblico municipal, inclusive com etiquetas identificadoras ntegras ou parcialmente retiradas (f. 44-TJ).

(...) O estabelecimento no apresentou notas fiscais de aquisio dos produtos sujeitos a controle especial, no apresentou livros de escriturao, armrios para guarda de medicamentos controlados.

Ora, a Lei 13.317/99, que dispe sobre o Cdigo de Sade, disciplina taxativamente que:
Art. 102. A medida de interdio cautelar ser aplicada em estabelecimento ou produto, quando for constatado indcio de infrao sanitria em que haja risco para a sade da populao. 1 A medida de interdio cautelar, total ou parcial, do estabelecimento ou do produto poder, mediante processo administrativo, tornar-se definitiva. 2 A interdio cautelar do estabelecimento perdurar at que sejam sanadas as irregularidades objeto da ao fiscalizadora.

Como se sabe, a Administrao Pblica exerce o poder de polcia quando aprecia um caso concreto e, nos estritos termos da legislao pertinente, assegura o exerccio normal dos direitos individuais, impedindo o seu abuso ou uso anti-social. A lei cuida de estabelecer a estrutura do poder de polcia, permitindo ao administrador pblico que, aps a anlise do caso concreto, proceda dentro dos limites legalmente fixados. No mesmo sentido, Bandeira de Mello ensina que, Celso Antonio

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E prosseguem as irregularidades junto ao outro estabelecimento denominado Comercial Felipe de Sousa Ltda.:

...por vezes, os direitos individuais encontram-se j plena e rigorosamente delineados na lei; outras vezes, dentro dos limites legais, incumbe Administrao Pblica reconhecer, averiguar, no caso concreto, a efetiva extenso que possuam em face do genrico e impreciso contorno que lhes tenha sido dado (Curso de Direito Administrativo, 14. ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 694).

Todavia, at o presente momento no se constatam informaes por parte das agravantes de que as irregularidades apuradas foram sanadas. Por fim, no que tange ao perigo da demora, no me coaduno com o entendimento sustentado pelas agravantes, visto que os possveis danos atividade econmica (venda de medicamentos) decorrente da atuao das prprias administradas, as quais violaram as normas pertinentes espcie (Lei 13.317/99), sendo certo que o interesse pblico deve prevalecer sobre o privado. Nego provimento ao recurso. Custas, pelas agravantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Batista Franco e Delmival de Almeida Campos. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Portanto, da anlise minuciosa da legislao inerente espcie, subsume-se que o expediente adotado pela Secretaria Municipal de Sade de Uberlndia foi revestido de legalidade, mormente se a inspeo realizada por fiscal sanitrio apontou inmeras irregularidades, inclusive com indcios de desvios de medicamentos da rede pblica. Lado outro, colhe-se da leitura do 2 do mencionado artigo que a interdio cautelar do estabelecimento perdurar at que sejam sanadas as irregularidades objeto da ao fiscalizadora.

AO ANULATRIA - DBITO TRIBUTRIO - ICMS - MERCADORIA BONIFICAO - AUSNCIA DE PROVA - SUBSTITUIO TRIBUTRIA MULTA DE REVALIDAO - REDUO - LEI 12.729/97 Ementa: Tributrio. Ao anulatria de dbito fiscal. ICMS. Mercadorias dadas em bonificao. Meras alegaes. Ausncia de provas. Substituio tributria. Multa de revalidao. Aplicao excessiva. Percentual fixado em lei. Reduo que se impe. Recurso provido em parte. - O fabricante ou distribuidor que realiza sada de mercadoria, a qualquer ttulo, inclusive em decorrncia de bonificao, responsvel pelo recolhimento do ICMS, na condio de substituto tributrio. Tem-se que apenas as bonificaes incondicionais esto livres de integrar a base de clculo do ICMS, cabendo ao contribuinte o nus dessa prova que, ausente, no h como desconstituir os autos de infrao, documentos pblicos que gozam de presuno juris tantum de veracidade. - A multa de revalidao, cobrada em conformidade com o Cdigo Tributrio Mineiro, no tem carter de confisco, sim mera penalidade com o objetivo de combater a sonegao e coibir a inadimplncia. Tal multa, contudo, deve incidir base de 50% - e no de 100% - sobre o valor do tributo, como preceitua a Lei Estadual 12.729/97 (art. 1), que alterou a Lei Estadual 6.763/75. APELAO CVEL N 1.0024.04.411805-7/003 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: General Electric do Brasil Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA 214
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 6 de outubro de 2005. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Antnio Carlos Diniz Murta. O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Registro que recebi memorial da General Electric do qual tomei a devida nota e fiz a leitura de praxe. Tenho voto escrito, passando sua leitura. Trata-se de recurso de apelao, interposto pela General Electric do Brasil Ltda., contra sentena (f. 159/164) proferida pela MM. Juza de Direito da 3 Vara de Feitos Tributrios do Estado, Comarca da Capital, nos autos da ao anulatria de dbito fiscal ajuizada, ali, em face da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais (apelada), a qual julgou improcedentes os pedidos e condenou a autora, aqui apelante, no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em 20% sobre o valor dado causa, corrigido monetariamente na forma da lei. Insurge-se a apelante nas razes recursais (f. 168/174), sustentando, no que se refere ao fato gerador, que o ICMS no deve incidir sobre a mera circulao fsica de mercadorias, como o caso das remessas em bonificao, uma vez que agregados outra relao jurdica. Esta, sim, devidamente tributada. Aduz que, havendo entendimento, tanto do rgo Administrativo Federal, como dos Tribunais Superiores, de que a bonificao em mercadorias representa, eminentemente, um desconto incondicional, a sentena hostilizada, da forma como foi proferida, no merece prosperar.

Buscando se enquadrar no estrito conceito de valor da operao, previsto na Constituio Federal de 1988, destaca a apelante que o art. 13, 1, II, a, da Lei Complementar 87/96 estabelece que integra a base de clculo do ICMS o montante correspondente aos seguros, juros e demais importncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concebidos sob condio. Logo, percebe-se que a incluso das bonificaes na base de clculo no encontra embasamento legal, o que contraria o conceito constitucional de operao. Por no ser devido o imposto sobre mercadorias concebidas a ttulo de bonificao, tambm no merece prevalecer a cobrana da multa descrita nos autos de infrao. Em outras palavras, sustenta a apelante que a penalidade que lhe foi imposta excessiva e deve ser revista, a despeito, inclusive, da prpria desconstituio da autuao em todo o seu conjunto. Requer, ao final, o provimento do recurso e, via de conseqncia, a reforma da sentena, para declarar nulos os dbitos fiscais exigidos nos PTAs descritos na inicial, por ser de manifesta inconstitucionalidade a cobrana do ICMS incidente sobre as remessas de mercadorias concedidas a ttulo de bonificao, cancelandose as respectivas autuaes, invertendo-se, outrossim, os nus da sucumbncia. Contra-razes (f. 177/188), em infirmao bvia. Sem interesse ministerial. o relatrio, no essencial. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Versam os autos sobre uma ao anulatria de dbito fiscal ajuizada pela General Electric do Brasil Ltda. (apelante), em face da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais (apelada), sob a alegao, sntese, de que inconstitucional a cobrana do ICMS sobre as remessas de mercadorias concedidas a ttulo de bonificao.
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Sustentou que o fato gerador do ICMS a circulao jurdica de mercadorias e a bonificao tem a mesma natureza jurdica do desconto incondicionado. Argumentou que obteve deciso, favorvel, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro determinando a no-incidncia do aludido imposto, tornando, assim, ineficaz o disposto no Protocolo do Regime de Substituio Tributria n 17/85, do qual signatrio o Estado de Minas Gerais, pelo que dever cumpri-la. Aduz que a multa aplicada tem natureza confiscatria. Requereu, ao final, a nulidade dos dbitos descritos nos Processos Tributrios Administrativos sob os nos 01.000142080.06, 02.000205427.60, 01.000143607.97, 01.000143734-14, 01.000143715-01, 02.000206709.62 e 02.000206726.04, possibilitando, assim, a obteno de Certido Positiva com efeitos de Negativa de Tributos Estaduais. Indeferida a tutela antecipada pleiteada (f. 86/87), apresentou a Fazenda Pblica sua contestao (f. 101/113), com documentos (f. 115/135), advindo deciso da MM. Juza monocrtica pela improcedncia dos pedidos, como expendido. Incensurvel, data venia, o decisum. Registra-se, de incio, que no assiste razo apelante ao alegar que obteve, a seu favor, deciso judicial no Estado do Rio de Janeiro afastando a incidncia do imposto estadual sobre as operaes de remessa de mercadorias a ttulo de bonificao, pretendendo, assim, o seu cumprimento pelo Estado de Minas Gerais. A uma, porque inexiste identidade de partes e a deciso ineficaz contra terceiros. A duas, porque o objeto das aes no o mesmo, j que naquela se discutiu a incidncia do ICMS sobre as operaes realizadas entre a apelante e seus clientes diretos, os quais posteriormente revendem as mercadorias recebidas, segundo alega, gratuitamente. 216
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A questo de fundo da lide diz respeito necessidade, ou no, de se recolher o ICMS, via substituio tributria, sobre as operaes futuras das mercadorias dadas em bonificao por empresa situada em outro Estado da Federao. Cedio que, via substituio tributria, o fabricante ou o distribuidor deve efetuar no somente o pagamento do imposto incidente sobre a operao por ele prprio realizada, mas tambm daquele incidente sobre as operaes futuras. Infere-se dos autos, com efeito, que a apelante promoveu circulao de mercadorias destinadas comercializao por contribuinte do Estado de Minas Gerais, caracterizando o fato gerador do ICMS, sem, contudo, promover o destaque do imposto devido, ensejando as autuaes, ora impugnadas. Verifico, porm, que referidas autuaes foram efetuadas de forma regular, razo pela qual a pretenso da apelante no merece prosperar. Isso porque a General Electric (apelante), ao efetuar vendas para empresa atacadista mineira, deveria: a) destacar e recolher ao Estado do Rio de Janeiro o ICMS sobre o valor da nota fiscal de vendas do produto atacadista mineira (operao prpria/interestadual); b) destacar e recolher, via substituio tributria, com base em tabela de preo, o ICMS referente s operaes que ocorrerem entre o atacadista e o varejista e entre este e o consumidor final (operaes futuras no territrio mineiro). A substituio tributria, como se sabe, um regime de recolhimento do tributo no qual a lei estabelece que determinado ente da cadeia produtiva torna-se o responsvel pelo recolhimento total ou parcial do tributo devido em razo da realizao de fato gerador por outro ator ou atores da referida cadeia. No caso dos autos, a apelante, fabricante de lmpadas, deveria recolher, alm do imposto

prprio, relativo operao prpria da fabricante/fornecedora com o atacadista (devido ao Estado de Rio de Janeiro), o imposto devido ao Estado de destino das mercadorias, neste caso ao Estado de Minas Gerais, a ttulo de substituio tributria, relativa s vrias operaes de circulao futuras at o consumidor final (todas as operaes: atacadista para varejista e deste para o consumidor final). Por isso, a incidncia de ICMS sobre a operao prpria, realizada a ttulo de bonificao, pela empresa General Electric ao seu cliente direto, o atacadista mineiro, questo que no se discute nos autos, uma vez que a competncia tributria sobre tal operao do Estado do Rio de Janeiro. A questo restringe-se necessidade, ou no, de recolher o ICMS, via substituio tributria, sobre as operaes futuras das mercadorias dadas em bonificao, a serem realizadas em territrio mineiro, diga-se de passagem, e no a sada das mercadorias a ttulo de bonificao para as empresas mineiras. Conforme alegao da prpria apelante, a bonificao seria uma espcie de desconto oferecido aos seus clientes, desconto este que no se d em termos financeiros, e sim em mercadorias. Entretanto, quando bonifica com mais produtos o seu cliente direto, no quer dizer que tal bonificao se estender por toda a cadeia produtiva, at chegar ao consumidor final, repercutindo nas operaes futuras posteriores, at porque este chamado desconto se d em mercadorias que sero vendidas ao consumidor final pelo mesmo preo das mercadorias que no integram o lote de bonificao. Ainda que se admitisse, como plausvel, a no-incidncia do ICMS sobre mercadorias dadas em bonificao, isso iria interferir na cobrana do imposto apenas nas operaes entre a apelante (fabricante) e distribuidor-atacadista, que, no caso dos autos, de responsabilidade do Fisco fluminense. J o recolhimento do ICMS, por substituio tributria, que o de competncia do Estado de Minas Gerais, e, portanto, o que se discute nos autos, no

custa repetir, refere-se s operaes que sero realizadas pelas empresas mineiras que adquiriram as mercadorias da apelante em diante, at a chegada das mercadorias ao consumidor final. Frise-se que, para a bonificao surtir efeito sobre o tributo recolhido via substituio tributria, necessrio seria que a apelante demonstrasse que todas as operaes ocorridas entre o atacadista e o consumidor final foram abrangidas por iseno ou no-incidncia, o que, a toda evidncia, no ocorreu, pelo que deveria, ento, ter sido recolhido o ICMS. No houve produo de prova pericial contbil, por falta de requerimento da parte interessada, o que poderia comprovar suas alegaes. Caberia apelante o nus de comprovar que as mercadorias constantes das notas fiscais referidas foram, de fato, enviadas gratuitamente para seus clientes, sendo seu, tambm, o nus de demonstrar que tais bonificaes teriam sido concedidas de forma incondicional. Sem essa prova no deve ser acolhido o pedido, sob pena, inclusive, de conceder-se apelante uma iseno que no concedida a nenhuma outra empresa do ramo. No se desincumbiu, portanto, do nus de provar o fato constitutivo de seu direito, conforme preceitua o art. 333, I, do CPC, limitando-se a negar as concluses da fiscalizao efetuada. A propsito, das lies de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 154), destaca-se que
Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espcie, nascem com a presuno de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabelea. Essa presuno decorre do princpio da legalidade da Administrao, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuao governamental.
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Em hipteses que tais, vm a lume deste egrgio Sodalcio os seguintes julgados, verbis:
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ICMS. Mercadorias enviadas a ttulo de bonificao. Prova. Multa de revalidao. Valor fixado em lei. Apenas bonificaes incondicionais esto livres de integrar a base de clculo do ICMS, cabendo ao contribuinte o nus desta prova. Os descontos ditos promocionais, ou quaisquer espcies de bonificaes cuja incondicionalidade no fique efetivamente comprovada, integram a base de clculo do ICMS, porque fazem parte do valor da operao da qual decorre a sada da mercadoria. A dvida ativa da Fazenda Pblica, regularmente inscrita, goza da presuno de certeza e liquidez, apenas podendo ser desfeita por prova inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite (art. 3 da LEF). legtima a cobrana da multa de revalidao, que possui funo punitiva e objetiva, em tese, coibir a inadimplncia. Esta multa, contudo, deve incidir no percentual de 50% - e no de 100% - sobre o valor do tributo, como preceitua a Lei 12.729/97 (TJMG, 7 Cmara Cvel, Apelao n 1.0024.04.349806- 2/003, Rel. Des. Wander Marotta, j. em 10.05.2005, publ. em 23.06.05 - Apelante: General Electric do Brasil Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais). Apelao. Ao ordinria. Pretenso de no incluir na base de clculo do ICMS os valores dados em bonificao. No comprovado que as bonificaes foram incondicionais, devem ser includos os respectivos valores na base de clculo. Impe-se sucessora a obrigao de pagar as multas impostas antecessora. Ao improcedente. Sentena mantida (TJMG, 2 Cmara Cvel, Apelao n 1.0024.02.8264992/001, Rel. Des. Jarbas Ladeira, j. em 03.08.2004, publ. em 20.08.04). Anulatria. Autuao fiscal. Estado de Minas Gerais. Legitimidade. Responsabilidade. Substituto tributrio. Bonificao. ICMS. Incidncia. A Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais parte legtima para figurar no plo passivo da anulatria de auto de infrao por ela lavrado. O fabricante ou distribuidor que realiza sada de mercadoria, a qualquer ttulo, inclusive em decorrncia de bonificao, responsvel pelo recolhimento do ICMS, na condio de substituto tributrio. Nega-se provimento ao recurso, com alterao da parte dispositiva da sentena (TJMG, 3 Cmara Cvel, Apelao n 1.0024.01.585264- 3/001, Rel. Des. Kildare

Carvalho, j. em 18.03.04, publ. em 02.04.04 Apelante: General Electric do Brasil Ltda. Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais). Tributrio. ICMS. Mercadorias dadas em bonificao. No-comprovao. Substituio tributria. Multa fiscal. 1. No h incidncia de ICMS sobre as mercadorias concedidas em bonificao, pois o valor da operao que deve ser levado em conta, melhor dizendo, a base de clculo o valor da operao. Entretanto, no caso em voga, no restou evidenciado pela apelante/autora que as mercadorias foram, efetivamente, dadas em bonificao. 2. No h como admitir a excluso dos descontos realizados incondicionalmente pelo fabricante na base de clculo do imposto recolhido por substituio, uma vez que, por no existir desconto por presuno, no h como se entender que, na segunda operao, a ser realizada posteriormente, estaria o atacadista, da mesma forma que o industrial, realizando a mesma reduo ao varejista, ultrapassando da questo a discusso acerca da interpretao da expresso valor da operao prevista na legislao de regncia. 3. No que se refere multa, tem-se que essa no possui, na verdade, natureza confiscatria, constituindo instrumento de desestmulo ao sistemtico inadimplemento das obrigaes tributrias (TJMG, 8 Cmara Cvel, Apelao n 1.0000.00.350966-8/000, Rel. Des. Pedro Henriques, j. em 12.02.04, publ. em 30.06.04 - Apelante: General Electric do Brasil Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais).

No pertinente multa de revalidao aplicada, tenho que a mesma deve ser reduzida para 50% sobre o valor do tributo, ao contrrio da alquota de 100% aplicada, monocraticamente, ex vi da Lei Estadual 12.729/97 (art. 1), que alterou o art. 56 da Lei Estadual 6.763/75. Conforme estipulado em lei, tenho que referido percentual no excessivo, pois que sua finalidade de sano, aplicada pelo descumprimento da obrigao principal, ou seja, o no-recolhimento do imposto. Se fosse reduzida em percentual inferior a 50%, a incidir sobre o valor do tributo, a multa

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perderia seu carter punitivo e acabaria por traduzir estmulo inobservncia das normas tributrias. Com efeito, as penalidades so postas para desencorajar o inadimplemento das obrigaes tributrias (Sacha Calmon, Curso de Direito Tributrio Brasileiro, 1999, p. 696). Extrai-se, ainda, das lies de Ricardo Lobo Torres (Curso de Direito Financeiro e Tributrio, 6. ed., p. 277-278), verbis:
As penalidades pecunirias e as multas fiscais no se confundem juridicamente com o tributo. A penalidade pecuniria, embora prestao compulsria, tem a finalidade de garantir a inteireza da ordem jurdica tributria contra a prtica de ilcitos, sendo destituda de qualquer inteno de contribuir para as despesas do Estado. O tributo, ao contrrio, o ingresso que se define primordialmente como destinado a atender s despesas essenciais do Estado,

cobrado com fundamento nos princpios da capacidade contributiva e do custo/benefcio.

Com tais expendimentos, rogando vnia, dou provimento, em parte, ao recurso, tosomente para determinar a reduo da multa aplicada, que dever ser de 50% sobre o valor do tributo. Custas recursais, 80% pela apelante, ressaindo o restante (20%), apelada, ex lege. como voto. O Sr. Des. Claudio Costa - De acordo. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel

AO ANULATRIA - PROTESTO DE TTULO - CHEQUE - ABSTRAO - AUTONOMIA EXCEO PESSOAL - INOPONIBILIDADE - PORTADOR - AUSNCIA DE M-F INDENIZAO - DANO MORAL - NO-CONFIGURAO - PAGAMENTO PROVA - RECONVENO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao ordinria. Danos morais. Empresa de factoring que recebe cheques de terceiro. Inoponibilidade das excees pessoais ao portador. Ausncia de m-f. Dano moral no demonstrado. Documentao atestando o recebimento do valor do ttulo pela cessionria. Improcedncia do pleito reconvencional. . - O cheque ordem de pagamento vista e contm, como todos os demais ttulos de crdito, os requisitos da autonomia, abstrao e literalidade que asseguram ao seu portador a garantia de recebimento do valor nele consignado, pouco importando a origem de sua emisso. - Inexistindo m-f no protesto efetivado e no comprovado nos autos qualquer dano moral, no h falar no recebimento de indenizao. - Comprovado nos autos o recebimento do valor dos ttulos pela empresa r, impe-se a improcedncia da reconveno oposta. APELAO CVEL N 2.0000.00.473715-7/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.473715-7/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Jos Eustquio de Carvalho Andrade e apelado Credibem - Factoring e Fomento Comercial Ltda., acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO.
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Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida (Relator), e dele participaram os Desembargadores Tarcsio Martins Costa (Revisor) e Antnio de Pdua (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 11 de outubro de 2005. Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Osmando Almeida - Cuida-se de apelao aviada por Jos Eustquio de Carvalho Andrade contra a r. sentena de f. 121/125, proferida pela MM. Juza Substituta da 17 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da ao anulatria de protesto cumulada com danos morais ajuizada pelo apelante contra Credibem Factoring e Fomento Comercial Ltda., e julgou procedente a reconveno oferecida pela r, condenando o autor/reconvindo no pagamento do valor de R$ 2.120,00, reajustado pelo INPC desde a citao, e, ainda, no pagamento das custas processuais e dos honorrios de sucumbncia, no percentual de 10% sobre o valor da condenao. Desta deciso, o autor ops embargos de declarao, f. 126, aos quais foi dado provimento, f. 129, fazendo constar da sentena o deferimento do pedido de assistncia judiciria em seu favor, devendo o pagamento das custas e dos honorrios advocatcios se sujeitar ao art. 12 da Lei 1.060/50. Sustenta o apelante, s f. 130/138, em sntese, que os cheques levados a protesto foram dados em pagamento a terceiro, inexistindo endosso ou meno da causa debendi dos mesmos, pelo que no poderia ela lev-los a protesto sem antes notificar o apelante. Segue alegando que inexiste dvida lquida, certa e exigvel a justificar o recebimento do crdito reconhecido na sentena, tendo o protesto efetivado gerado danos ao seu bom 220
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nome e crdito na praa, fazendo jus ao recebimento da indenizao pleiteada, pedindo, ao final, a procedncia da ao e a improcedncia da reconveno. Intimado para a apresentao de contrarazes, deixou o apelado de faz-lo, certido de f. 140, vindo os autos a este Tribunal. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Revelam os autos que Jos Eustquio de Carvalho Andrade ajuizou ao ordinria com pedido de indenizao por danos morais em face de Credibem - Factoring Fomento Comercial Ltda., pedindo a concesso de tutela antecipada bem como o cancelamento do protesto dos cheques por ele emitidos em favor da empresa Melg - Indstria e Cermica Ltda., os quais foram sustados em virtude do descumprimento da obrigao contratada por esta ltima, sendo os ttulos repassados r, que os encaminhou a protesto, fazendo jus, ainda, ao pagamento de indenizao pelos danos morais sofridos. Indeferida a tutela, a r contestou o feito, f. 19/24, alegando que recebeu os cheques da empresa Melg - Indstria de Cermica Ltda. em regular cesso de crdito, sem qualquer ressalva, no se ligando causa subjacente de sua emisso, face teoria da inoponibilidade das excees pessoais, agindo em exerccio regular de direito ao encaminh-los a protesto, inexistindo culpa, pedindo a improcedncia da ao. Como matria de defesa, ofereceu reconveno, f. 40/42, ao argumento de que, sendo lcita a emisso dos ttulos, e no cabendo a oposio das excees pessoais, estando estes livres de qualquer condio ou ressalva, credora da quantia neles expressa. A audincia de conciliao, ata de f. 84, restou frustrada, tendo o Juzo a quo indeferido a denunciao da lide oferecida pela r, que ops agravo de instrumento, f. 89/91, ao qual foi negado provimento pelo ento Tribunal de Alada, acrdo de f. 101/103.

A v. sentena recorrida julgou improcedente o pedido de recebimento de indenizao por danos morais, face ao cancelamento do protesto efetivado, devidamente comprovado nos autos, inexistindo culpa da r, porquanto no lhe competia notificar previamente o emitente, e, ainda, julgou procedente a reconveno oposta, ao fundamento de que se mostrou injustificada a sustao dos cheques, porquanto inexistente prova de descumprimento de obrigao da empresa Melg - Indstria de Cermica Ltda., cabendo, em favor da r/reconvinte, o recebimento do valor dos ttulos. Inicialmente, deve-se observar que ocorreu a perda do objeto da ao em relao ao pedido de cancelamento dos protestos, pelo teor dos docs. de f. 80/81, consistentes em autorizao ao Cartrio para cancelamento dos mesmos, concedida pela r. Assim, cumpre analisar se o referido protesto restou indevido e se houve danos morais comprovados nos autos aptos a ensejar a obrigao de indenizar. Conforme admitido pelo prprio autor, os ttulos protestados foram regularmente emitidos por ele para pagamento de terceiro, e, face obrigao no cumprida, foram sustados perante a instituio bancria, no havendo falar em ilicitude na sua emisso. Ora, conforme asseverado pela r e entendido na sentena recorrida, cheque ordem de pagamento vista e contm, como todos os demais ttulos de crdito, os requisitos da autonomia, abstrao e literalidade que asseguram ao seu portador a garantia de recebimento do valor nele consignado, pouco importando a origem de sua emisso. Como ensina o mestre Joo Eunpio Borges:
nas relaes entre o devedor e terceiros que se afirma em toda a nitidez e plenitude a autonomia do direito cartular. Autonomia que, sob esse segundo aspecto, significa a independncia dos diversos e sucessivos possuidores do ttulo em relao a cada um dos

outros. o princpio da inoponibilidade das excees - lenta e segura conquista da prtica cambial - que o direito acolheu como norma fundamental dos ttulos de crdito (Ttulos de Crdito, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 15).

Ocorre que, uma vez repassado o cheque a terceiro, eventual desacordo comercial por parte do beneficirio originrio no pode ser oposto ao atual detentor do ttulo, salvo se comprovada a m-f do portador, evidenciada pelo intuito de prejudicar o devedor, o que no restou claro nos autos. H que se invocar, aqui, o princpio da inoponibilidade das excees, expressamente previsto no art. 22 do Decreto 57.595/66, verbis:
As pessoas acionadas em virtude de um cheque no podem opor ao portador as excees fundadas sobre as relaes pessoais delas com o sacador, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador ao adquirir o cheque tiver procedido conscientemente em detrimento do devedor.

Nesse mesmo sentido, a dico do art. 25 da Lei 7.357/85. Trago a lume a oportuna explicitao de Rubens Requio sobre o tema:
A segurana do terceiro de boa-f essencial na negociabilidade dos ttulos de crdito. O direito, em diversos preceitos legais, realiza essa proteo, impedindo que o subscritor ou devedor do ttulo se valha, contra o terceiro adquirente, de defesa que tivesse contra aquele com quem manteve relao direta e a favor de quem dirigiu a sua declarao de vontade. Por conseguinte, em toda a fase da circulao do ttulo, o emissor pode opor ao seu credor direto as excees de direito pessoal que contra ele tiver, tais como, por exemplo, a circunstncia de j lhe ter efetuado o pagamento do mesmo ttulo, ou pretender compens-lo com crdito que contra ele possuir. Mas, se o mesmo ttulo houver sado das mos do credor direto e for apresentado por um terceiro, que esteja de boa-f, j nenhuma exceo de defesa ou oposio poder usar o devedor contra o novo credor, baseado na relao pessoal anterior. Este, ao receber o

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ttulo, houve-o purificado de todas as relaes pessoais anteriores que no lhe dizem respeito (Curso de Direito Comercial, 19. ed., v. 2, p. 296).

A referida regra (inoponibilidade das excees pessoais) se faz necessria para assegurar ampla circulao dos ttulos de crdito, fornecendo aos terceiros de boa-f plena garantia e segurana na aquisio dos mesmos. Assim, no h que se falar em m-f. Dessa feita, a concluso a que se chega que a apelante, enquanto emitente do ttulo, no pode opor primeira apelada, detentora do cheque, as excees pessoais relativas ao seu credor primitivo, sendo, portanto, obrigada ao pagamento da quantia neles expressa. Inexistente a m-f, no h falar em ato ilcito capaz de ensejar dano moral indenizvel que, registre-se, nem sequer restou demonstrado nos autos, tendo em vista, ainda, o cancelamento destes. No entanto, merece parcial provimento o recurso no tocante procedncia da reconveno oposta. que os documentos juntados s f. 80/81, declaraes autorizando ao Cartrio de -:::-

Protestos o cancelamento daqueles, expressamente ressalva que no consta nenhuma pendncia com relao ao(s) ttulo(s) abaixo, pois o mesmo j foi liquidado com esta empresa pela Melg Ind. e Com. Ltda.. Intimada a manifestar-se acerca da juntada da documentao, permaneceu a r/reconvinda inerte, pelo que se presume verdadeiro o seu teor, tendo j recebido o valor dos mesmos da empresa que lhe cedeu o crdito, nada havendo para ser concedido em sede da presente reconveno. Assim, merece ser reformada a sentena, to-somente para julgar improcedente a reconveno oposta, visto que a apelada j recebeu o valor correspondente aos ttulos das mos de terceiro, conforme demonstrado. Ao impulso de tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso e julgo improcedente a reconveno oposta, ficando as partes desobrigadas do pagamento de honorrios advocatcios, j que foram ambas sucumbentes na ao. Custas recursais e processuais em razo de metade para cada parte, suspensa a exigibilidade para o autor em virtude da assistncia judiciria concedida.

AO DE COBRANA - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - EVENTO OCORRIDO SOB A GIDE DA LEI 6.194/74 - PRMIO - PAGAMENTO - COMPROVANTE - INEXIGIBILIDADE INDENIZAO - VALOR - FIXAO - SALRIO MNIMO - VALIDADE Ementa: Ao de cobrana. DPVAT. Evento ocorrido sob a gide da Lei 6.194/74. Comprovante do pagamento do prmio. Inexigibilidade. Indenizao em salrios mnimos vlida. - irrelevante a irretroatividade da Lei 8.441/92 quando o pedido formulado na inicial baseia-se exclusivamente na Lei 6.194/74, em plena vigncia na data do sinistro. - A Lei 6.194/74 no previa, para a exigibilidade da indenizao, a apresentao do bilhete de seguro, bastando a simples prova do sinistro e do dano dele decorrente. - O valor da indenizao de 40 salrios mnimos, nos termos do art. 3, a, da citada lei, que no foi revogado pelas Leis 6.205/75 e 6.423/77. Subsiste, pois, o critrio de fixao da indenizao em 222
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salrios mnimos ali previsto, por no constituir, no caso, fator de correo monetria, mas, sim, base para quantificao do montante ressarcitrio. Preliminar rejeitada e apelao no provida. APELAO CVEL N 2.0000.00.478843-6/000 - Comarca de Itajub - Relator: Des. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.478843-6/000, da Comarca de Itajub, sendo apelante Bemge Seguradora S.A. e apelados Mrcia Guedes Campos da Silva e outros, acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas (Relator), e dele participaram os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira (Revisor) e Alberto Aluzio Pacheco de Andrade (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Produziu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Selmo Mesquita. Belo Horizonte, 25 de outubro de 2005. Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - Conheo do recurso. 1. Questo preliminar: extino do processo por ausncia de documento essencial. A apelante deseja obter a extino do processo sem anlise do mrito, porquanto no foi anexado recibo que comprovasse o pagamento do prmio relativo ao perodo em que ocorreu o sinistro. A assertiva da parte no procedente. Com efeito, as normas que tratam do seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre so o Decreto-lei 73/66 e as Leis 6.194/74 e 8.441/92. Certo que em nenhum deles h qualquer referncia expressa quanto necessidade de prova do pagamento do seguro para obteno da respectiva indenizao, sendo certo que o seguro obrigatrio cobre danos pessoais, incluindo as indenizaes por morte, invalidez permanente e despesas de assistncia mdica, conforme o disposto na Lei 6.194/74. Tambm certo que a sentena recorrida afastou a discusso de eventual conseqncia da irretroatividade da Lei 8.441/92, afirmando a incidncia da Lei 6.194/74 - vigente poca do sinistro - ao caso. O Magistrado ressaltou ainda que no cabe r amparar-se na irretroatividade da Lei 8.441/92 para se livrar do pagamento da indenizao (f. 117). Dessa forma, mais uma vez, no cabia recorrente a discusso da irretroatividade do diploma de 1992, pois houve concordncia do Magistrado quanto incidncia da Lei 6.194/74, entendimento do qual comungo, porquanto menciona o art. 5 do aludido ato normativo:
O pagamento da indenizao ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existncia de culpa, haja ou no resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado.

A prova do acidente e do dano decorrente encontra-se s f. 12, 24 e 27 - boletim de ocorrncia e certides de bito -, que comprovam a qualidade de beneficirios dos autores, estando satisfeitos, pois, os requisitos legais, nos termos do art,
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5, 1, a, da citada lei. A filha Marly Guedes Campos da Silva veio a falecer posteriormente, conforme certido de f. 29. Rejeito a preliminar. 2. Mrito. Os apelados ajuizaram, em face da apelante, ao ordinria de cobrana securitria, relatando a ocorrncia de acidente de trnsito que vitimou fatalmente seus pais. Pugnaram pelo recebimento de seguro obrigatrio relativo morte de sua me, uma vez que referida verba foi paga apenas em relao a seu pai. A irresignao no procede. Com efeito, a Lei 6.194/74 no foi revogada pelas Leis 6.205/75 e 6.423/77, pois a vedao contida nesses dois atos normativos refere-se ao uso do salrio mnimo com indexador, como forma de correo monetria, e no sua utilizao como critrio de fixao de indenizao. Nesses termos, encontra-se em perfeito vigor a Lei 6.174/74, que fixa, em seu art. 3, valor da indenizao em 40 salrios mnimos. Subsiste, pois, o critrio de fixao da indenizao em salrios mnimos ali previsto, por no constituir, no caso, fator de correo monetria, mas sim, base para quantificao do montante ressarcitrio. A respeito do tema, confira-se:
As Leis 6.205/75 e 6.423/77 no revogaram o critrio de fixao do quantum indenizatrio em salrios mnimos posto na Lei 6.194/74, sendo vedada apenas a utilizao deste como ndice de correo monetria (TAMG, 3 Cmara Civil, Apelao Cvel n 333.090-1, Rel. Juiz Edilson Fernandes, j. em 25.04.01).

Alm do mais, certo que o CNSP no detm competncia legal para editar resoluo que contrarie, de forma frontal, preceitos de lei. A esse respeito, j se decidiu que:
usado o salrio mnimo como base para quantificar o valor da indenizao em decorrncia de seguro obrigatrio, no ocorrendo coliso entre o art. 3 da Lei 6.194/74 e a Lei 6.205/75, no tocante vedao do salrio mnimo como parmetro de correo monetria. O valor da indenizao referente ao seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculo automotor (DPVAT) de quarenta vezes o valor do salrio mnimo, fixado consoante parmetro do art. 3 da Lei 6.194/74, vedado ao CNSP dispor de forma diversa, porquanto est vinculado Lei. (...) (TJRS, C. Esp., AC 03.002052-2, Rel. Des. Sanso Saldanha, j. em 04.06.03). O valor de cobertura do seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculo automotor (DPVAT) de quarenta salrios mnimos, assim fixado consoante critrio legal especfico, no se confundindo com ndice de reajuste e, destarte, no havendo incompatibilidade entre a norma especial da Lei n 6.194/74 e aquelas que vedam o uso do salrio mnimo como parmetro de correo monetria (STJ, 2 Seo., REsp. n 153.209/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 02.02.04, p. 265).

Quanto ao pedido de diminuio dos honorrios advocatcios arbitrados, creio que a hiptese em anlise no recomenda o seu provimento, uma vez que a condenao abranger pouco mais de R$ 11.000,00, e, em conseqncia, os 15% fixados na sentena so razoveis e remuneram de forma digna o profissional que abraou a causa em favor dos apelados. Estabelecer patamar menor tornaria a contraprestao nfima e no seria legtimo com o esforo desenvolvido pelo advogado no curso de toda a causa. Nego provimento apelao. Custas, pela recorrente. -:::-

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RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MATERIAL - TRANSPORTE AREO ENTREGA DE MERCADORIA - URGNCIA - DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO - RELAO DE CONSUMO - CARACTERIZAO - VALOR - FIXAO - CDIGO BRASILEIRO DE AERONUTICA - INAPLICABILIDADE - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Responsabilidade civil. Transporte areo. Atraso na entrega de mercadoria. Aplicabilidade do CDC. Indenizao ampla. Danos materiais. - Comprovados os elementos que impem a responsabilidade ao agente causador do dano, deve ser acolhido o pleito indenizatrio. - Os limites indenizatrios constantes do Cdigo Brasileiro de Aeronutica no se aplicam relao jurdica de consumo, que cede lugar reparao integral dos prejuzos sofridos.
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APELAO CVEL N 2.0000.00.482030-8/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.482.030-8/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante TAM Linhas Areas S.A. e apelada Metso Brasil Indstria e Comrcio Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes, e dele participaram os Desembargadores Elias Camilo (Relator), Helosa Combat (Revisora) e Renato Martins Jacob (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 1 de dezembro de 2005. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elias Camilo - Trata-se de recurso de apelao contra a sentena de f. 56/59, que julgou procedente o pedido formulado pela apelada, condenando a apelante ao pagamento da importncia de R$ 16.500,00, acrescida de juros de mora de 0,5% ao ms e de correo monetria, incidentes a partir do desembolso, bem como ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 20% sobre o valor da condenao. Fundamentando sua deciso, concluiu o d. Juiz sentenciante que os requisitos ensejadores do dever de indenizar restam configurados no presente caso, em virtude do no-cumprimento do contrato especial de transporte areo pela apelante, que ensejou a contratao de outra empresa pela apelada para cumprimento do compromisso assumido e no cumprido. No recurso de apelao de f. 61/66, aduz a apelante que no houve descumprimento do contrato de transporte areo firmado entre as partes; que o atraso no transporte se deu em virtude das precrias condies de aeronavegabilidade, que comprometia a segurana do vo de aeronaves pesadas, uma vez que a carga pesava 220kg. Aduz que, apesar de ter determinado o transporte da carga no prximo vo, a apelada, por mera liberalidade, interrompeu o contrato de transporte areo contratado, realizando o embarque atravs de outra empresa, o que a desonera de qualquer tipo de responsabilidade. Por fim, requer a improcedncia do pedido exordial, ou, caso no seja esse o entendimento, seja a indenizao fixada consoante os valores previstos no art. 262 da Lei 7.565/86.
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Recebido o recurso em ambos os efeitos, ofertou a apelada contra-razes (f. 69/74), pugnando pelo improvimento do recurso. Consta dos autos que a apelada celebrou com a apelante contrato de transporte de mercadoria denominado TAM Express 12 Horas, para transporte de anel de trava para britador cnico, no valor de R$ 3.680,00, como se v da nota fiscal n 083127 (f. 7), sendo referida pea entregue apelante em 1.07.03 para que fosse entregue ao seu destinatrio em 02.07.03. Insta esclarecer que o referido servio contratado TAM Express 12 Horas indicado para os casos de urgncia, sendo o transporte da mercadoria realizado em at 12 horas, mediante o pagamento da importncia de R$ 2.839,19. Fato incontroverso nos autos que a mercadoria apresentada no foi entregue na data aprazada, tendo a apelada de contratar servios de outra empresa para que a mercadoria chegasse a seu destino final com o menor atraso possvel, tendo em vista a ameaa do destinatrio da mercadoria em rescindir o contrato firmado com a apelada. No entanto, aduz a apelante que a norealizao da entrega da referida mercadoria no dia contratado se deu em virtude da falta de condies de aeronavegabilidade de cargas pesadas. Assevera, ainda, que o transporte seria realizado quando houvesse melhoria climtica, o que no foi possvel em virtude da retirada da carga pela apelada, bem como pelo novo embarque atravs de outra empresa. De fato, no caso presente, no h que tergiversar, pois a apelante infringiu dever contratual bsico, principalmente por se tratar de modalidade especial do transporte contratado, em que a urgncia da entrega da mercadoria a caracterstica determinante do referido contrato. Dessa forma, no tendo a apelante cumprido com o contratado - entrega da mercadoria em at 12 horas -, no teve a apelada alternativa que no a contratao de outra empresa para a entrega da mercadoria a seu destinatrio. 226
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Em assim sendo, restou caracterizada a culpa da apelante pelo no-cumprimento do contrato firmado com a apelada, que ensejou o gasto com a contratao de outra empresa pela quantia de R$16.500,00, no havendo que se falar em excluso da sua responsabilidade em decorrncia da falta de condies de aeronavegabilidade, uma vez que a apelante no logrou demonstrar a sua ocorrncia, pois, conforme informaes prestadas pela Infraero (f. 50), houve trfego normal dos avies da apelante nos dias 1, 2 e 3 de julho de 2003, fato esse que, se demonstrado, seria impeditivo do direito da apelada, como lhe competia nos termos do art. 333, II, do CPC. Dessa forma, caracterizada est a responsabilidade civil da apelante, como bem asseverado na sentena objurgada, uma vez que comprovados o dano, a culpa e o nexo causal. No tocante alegao da apelante de que as relaes de transporte subordinam-se ao Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565, de 19.12.86), no sendo o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel, tenho que, no aspecto indenizatrio resultante do transporte areo, deve ser resolvida em favor da legislao consumerista, ainda que no se entenda revogada a lei especfica. Essa argumentao avalizada pelo excelente ensaio da Professora Cludia Lima Marques, A Responsabilidade do Transportador Areo pelo Fato do Servio e o Cdigo de Defesa do Consumidor Antinomia entre norma do CDC e de leis especiais, que dispe:
A soluo no , portanto, a revogao de uma das normas, mas a sobrevivncia de ambas no sistema, para continuarem a atuar nos seus campos de aplicao especficos e para atuarem, compatibilizadas, no seu campo coincidente de aplicao. No que se refere ao campo coincidente de aplicao, dever o intrprete, caso a caso, examinar se h contradio entre as normas e, em existindo a antinomia, decidir, afastando a aplicao de uma das normas no caso concreto (Revista de Direito do Consumidor, p. 163, RT 155/197).

Destaca-se que, de fato, o Cdigo Consumerista no somente lei geral de consumo, mas tambm especial, porque s tal legislao regula as relaes contratuais referentes a produtos e servios. Assim, identificada uma relao de consumo, conforme se verifica neste caso, bvio que o Cdigo de Defesa do Consumidor tem incidncia, ainda que exista legislao especial a respeito. Segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produto ou prestao de servios. (...) 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor, norma de ordem pblica. No h como negar, ainda, que a defesa do consumidor direito fundamental, constitucionalmente garantido, no se podendo aceitar que as leis de proteo ao consumo sejam relevadas em benefcio dos interesses privados. Assim, a indenizao tarifada sustentada pela apelante deve ser relegada em funo do Cdigo de Defesa do Consumidor, de modo a permitir o ressarcimento dos danos causados, na sua integralidade, na prestao irregular dos servios. V-se legtima a indenizao por dano material reclamada pela autora da ao, acrescentando-se que o documento de f. 17 dos autos se revela suficiente para a comprovao dos prejuzos materiais. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso de apelao, mantendo intacta a sentena guerreada. Custas recursais, pela apelante. -:::-

Estabeleceu-se aqui, sem dvida alguma, uma relao de consumo, pelo que se deve

EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - CDULA RURAL PIGNORATCIA - CRDITO RURAL - ALONGAMENTO DA DVIDA - LEI 9.138/95 - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRAZO - RESOLUO 2.238/96 - BACEN - POSSIBILIDADE Ementa: Crdito rural. Securitizao. Alongamento da dvida rural. Lei 9.138/95. - A Lei 9.138/95 concedeu ao devedor agropecuarista o direito de ver atendido seu pedido de alongamento da dvida, uma vez preenchidos os requisitos legais. A exegese teleolgica, sistemtica e at gramatical da Lei 9.138/95 no sentido de ser obrigatrio e no facultativo ao credor o alongamento da dvida rural. Facultativo , apenas, para o devedor. APELAO CVEL N 2.0000.00.490909-3/000 - Comarca de So Sebastio do Paraso Relatora: Des. EULINA DO CARMO ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.490909-3/000, da Comarca de So Sebastio do Paraso, sendo apelantes Jos Mauro Costa Monteiro e outros e apelada Cooparaso, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.
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Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida (Relatora), e dele participaram os Desembargadores Francisco Kupidlowski (Revisor) e Hilda Teixeira da Costa (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Produziu sustentao oral, pelos apelantes, o Dr. Jos Tadeu de Almeida Brito. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2005. Eulina do Carmo Almeida - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Eulina do Carmo Almeida Jos Mauro Costa Monteiro, Ndia Costa Monteiro e Murilo Costa Monteiro, agropecuaristas, ajuizaram ao declaratria de crdito rural no Plano Especial de Saneamento de Ativos Pesa, embasados na Lei 9.138/95, c/c a Resoluo Bacen n 2.471/98, contra Cooparaso - Cooperativa Regional dos Cafeicultores de So Sebastio do Paraso Ltda., visando declarao de enquadramento de operaes de crdito rural no Plano Especial de Saneamento de Ativo - Pesa e extino da ao executiva. Alegaram que firmaram com a r cdulas rurais pignoratcias, em 1993 e 1994, ttulos que embasaram a execuo promovida pela r contra os requerentes. A tutela antecipada foi indeferida f. 233, em funo da fora executiva do ttulo que aparelha a ao executiva. A r. sentena (f. 341/349) alijou a argio da r, reconhecendo qualificar-se a mesma como instituio financeira ou de crdito rural, na forma do art. 5, I, da Lei 9.138/95, e que: destinando-se os recursos produo rural, h possibilidade de alongamento, em tese. Todavia, julgou improcedente o pedido, porque os autores no apresentaram requerimento do benefcio no prazo legal, 30.03.03, ou, segundo 228
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a r, nos termos da Resoluo 2.238, at 29.02.96. E, para acolhimento, demandava, ao menos, prova do requerimento administrativo, dentro do lapso previsto na Resoluo. Julgou improcedente o pedido exordial, determinando prosseguir-se na execuo. Apelam os autores (f. 351/374), anexando, f. 350, cpia do requerimento de adeso ao sistema de securitizao da dvida de que trata a Lei 9.138, de 29.11.95, requerimento datado de 29.01.96 e recebido pela Cooperativa no mesmo dia 29.01.96, pela Diretora Financeira, fotocpia extrada dos autos n 0213/96 embargos execuo. Aduzem, liminarmente, desatendimento ao requerimento de prova emprestada dos autos 0663/95 e do seu apenso 0213/96 embargos execuo, resultando cerceamento de defesa. No mrito, reiteram seu direito aos alongamentos embasados na Lei 9.138/95, na interdependncia entre securitizao e Pesa Plano Especial de Saneamento de Ativos, disciplinado pela Lei 9.138/95, conjugada com a Resoluo Bacen n 2.471/98. Alertaram sobre a ocorrncia de solicitao formal de alongamento por parte dos apelantes, tocando aos autores apelantes pleno direito ao alongamento, consoante farta jurisprudncia colacionada do STJ e do TAMG. Requerem anular-se a sentena ou reform-la, deferindo o enquadramento no Pesa e determinando a extino do processo de execuo n 0663/95, em razo da perda de exigibilidade dos ttulos exeqendos. Contra-razes, f. 380, pugnando manterse a sentena. Cuida-se de inconformismo de agropecuaristas com sentena que julgou improcedente seu pedido de declarao de enquadramento de operaes de crdito rural no Plano Especial de Saneamento de Ativo Pesa e extino da ao executiva contra eles movida por Cooparaso, ora apelada.

A r. sentena reconheceu, em tese, o direito reclamado, mas o indeferiu porque, para o acolhimento, demandava, ao menos, prova do requerimento administrativo, dentro do lapso previsto na Resoluo de n 2.238/96. Os apelantes argem desatendimento ao requerimento de prova emprestada dos autos 0663/95 e do seu apenso 0213/96 embargos execuo, caracterizando-se cerceamento de defesa, logrando, todavia, juntar com as razes apelatrias fotocpia do Requerimento de Adeso ao Sistema de Securitizao da Dvida, de que trata a Lei 9.138/95. Conheo do recurso, manejado a tempo e modo, para dar-lhe guarida, visto que o documento faltoso nos autos, isto , o requerimento administrativo, foi anexado, em fotocpia, f. 350, com as razes apelatrias. Ora, o requerimento formal de 29.01.96, dia, alis, em que foi recebido pela Diretora Financeira da Cooparaso Cooperativa Regional dos Cafeicultores de So Sebastio do Paraso Ltda. Da dever-se relevar a argio de cerceamento e adentrar-se no mrito, no permissivo do art. 249, 2, do CPC, ante o direito incontroverso dos apelantes de se valerem das disposies da Lei 9.138/95, garantindo-lhes o -:::-

alongamento da dvida rural, visto que o STJ j firmou jurisprudncia no sentido de que a Lei 9.138/95 concedeu ao devedor agropecuarista um direito, e no ao credor uma opo:
Crdito rural. Securitizao. Alongamento da dvida rural. Lei 9.138/95. A Lei 9.138/95 concedeu ao devedor o direito de ver atendido seu pedido de alongamento da dvida, uma vez preenchidos os requisitos nela previstos (REsp. 147.586/GO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 07.12.98, p. 87).

Assim, dou provimento ao apelo, para deferir o enquadramento no Pesa e extinguir o processo de execuo n 0663/95, da Comarca de So Sebastio do Paraso, por perda de exigibilidade dos ttulos exeqendos. Inverto os nus sucumbenciais, na forma prevista na sentena (f. 348). Custas recursais, ex lege, pela apelada.

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MORAL - IMPRENSA - PUBLICAO DE OCORRNCIA POLICIAL - INTERESSE PBLICO - DIREITO INFORMAO - EXERCCIO REGULAR - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Responsabilidade civil. Imprensa. Notcia de interesse pblico. Exerccio regular de direito. Dever indenizatrio afastado. - Divulgao de ocorrncia policial, de interesse pblico, sem qualquer inteno difamatria, descaracteriza o abuso da liberdade de imprensa, constituindo exerccio do direito assegurado constitucionalmente. - No h dano e no cabe indenizao quando o direito de manifestao e informao exercido de forma regular, sem excessos que configurem ofensa honra das pessoas. APELAO CVEL N 2.0000.00.507542-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. NILO LACERDA
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Harmnica a esse entendimento a jurisprudncia sedimentada do extinto TAMG, v.g.: Apelao Cvel, Patos de Minas, 4 Cm. Cvel, Rel. Juiz Hiparco Immesi, j. em 07.06.01; Ap. Cvel n 349.234-0, 1 Cm. Cvel, Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade, j. em 27.11.01; Ap. Cvel n 392.629-6, 2 Cm. Cvel, Rel. Juiz Alberto Vilas Boas, j. em 19.08.03.

Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.507542-1/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Jos Aurlio Cordeiro Tupynamb e apelada S.A. Estado de Minas, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho, e dele participaram os Desembargadores Nilo Lacerda (Relator), Alvimar de vila (Revisor) e Saldanha da Fonseca (Vogal). Belo Horizonte, 9 de novembro de 2005. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilo Lacerda - Em juzo de admissibilidade, conheo do recurso, prprio, tempestivo, regularmente processado, sem preparo por estar litigando o apelante sob o plio da justia gratuita. Trata-se de apelao cvel interposta por Jos Aurlio Cordeiro Tupynamb contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 32 Vara Cvel de Belo Horizonte, nos autos da ao de indenizao que ajuizou contra a Empresa S.A. Estado de Minas. A sentena recorrida julgou improcedente o pedido inicial, por entender que no h responsabilidade civil da requerida, que apenas divulgou notcia policial, sem corresponder imputao falsa ou ofensiva honra do autor. Entendeu que a divulgao foi decorrncia natural da atividade jornalstica. Condenou ainda o autor nas custas e honorrios advocatcios fixados no montante de R$ 1.000,00, suspendendo a exigibilidade nos termos da Lei 1.060/50. Alega o apelante, em seu recurso, que a apelada causou dano sua honra, uma vez que noticiou fatos que no constavam da ocorrncia policial, tendo, assim, emitido juzo de valor, 230
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denegrindo sua imagem com falsas imputaes. Requer a reforma da r. sentena para condenar a apelada ao pagamento de indenizao por danos morais conforme a pea inicial. Contra-razes, s f. 140/147 dos autos. Cuida-se de ao de indenizao atravs da qual pretende o apelante ressarcimento a ttulo de danos morais, sustentando que a apelada publicou notcia que denegriu sua imagem com falsas imputaes. Entendo que o apelante est sem razo. O exerccio do direito de informao, quando realizado de forma regular, sem excessos, no configura ofensa honra das pessoas, no encontra restries ou impedimentos nem empenha o dever de reparar. A divulgao de fatos supostamente verdadeiros como mera representao e projeo do ocorrido no mundo fsico e no plano material, atravs dos meios atualmente disposio, tal como o jornal, como simples repasse de informaes obtidas e transmitidas de forma lcita e fiel, no se traduz em abuso ou excesso. Em verdade, significa o exerccio de um direito assegurado, constitucionalmente reconhecido. A notcia verdadeira de algum que esteja sendo objeto de investigao, ou ainda acusado formalmente da prtica de crime, legtima e possvel. certo que uma notcia dessa natureza pode causar constrangimento. No entanto, se divulgada adequadamente, despida de juzo de valor, nenhum dano poder ser invocado. Ademais, no se pode esquecer que as atividades desenvolvidas pela autoridade policial tm carter pblico e, por isso, h interesse em que a comunidade e o pblico em geral conheam os fatos e a forma de atuao desse rgo e como cumpre suas funes. V-se que o apelante nada demonstrou sobre a inveracidade dos fatos noticiados,

baseando-se em meras alegaes, destitudas de fundamentao. Em nenhum momento tentou comprovar os fatos alegados na exordial, tampouco juntou o boletim de ocorrncia ou as investigaes policiais sobre o caso objeto de debate. Tenho que se ateve a apelada a publicar notcia policial de interesse da coletividade, agindo to-somente no exerccio do seu direito de informao. A propsito, colhe-se da jurisprudncia:
Indenizao. Dano moral. Lei de Imprensa. Notcia veiculada em jornal. Descrio de acontecimento verdadeiro e do interesse pblico. No cabe indenizao quando o direito de informao exercido de forma regular, sem excessos que configurem ofensa honra das pessoas (TJSP, Rel. Des. Ernani de Paiva, JTJ-Lex 182/81).

mao, no estando preenchidos os requisitos necessrios para o ensejo de danos morais. Como conseqncia, no h falar em presena de culpa ou de dolo da apelada, pois evidenciado restou que, quando fez a referida publicao, agiu apenas no exerccio regular do seu direito, sem qualquer conotao pejorativa com relao ao apelante, pois que se ateve a publicar notcia verdica. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo ntegra a r. sentena apelada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelo apelante, observada a assistncia judiciria. O Sr. Des. Alvimar de vila - Sr. Presidente. Estou acompanhando integralmente o voto do il. Relator para manter ntegra a douta e respeitvel sentena prolatada pelo ilustre e culto Dr. Tiago Pinto, s f. 126/130, um dos melhores Juzes que integram a Magistratura destas Gerais.
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Em conseqncia, no se pode afirmar tenha agido a apelada com dolo ou culpa no sentido de prejudicar o apelante, o que se fazia imprescindvel para se constatar a obrigao indenizatria. Dessa forma, entendo no haver conduta antijurdica da apelada, que estava apenas agindo no exerccio do seu direito de infor-:::-

O Sr. Des. Saldanha da Fonseca - De acordo com o Relator e com os acrscimos do eminente Revisor.

ACIDENTE DO TRABALHO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INSS - CONTRIBUIO PREVIDNCIRIA - AUSNCIA - OMISSO DO EMPREGADOR - BENEFCIO DEVIDO Ementa: Aposentadoria por invalidez. Recurso obrigatrio. Manuteno da sentena. Qualidade de segurada e invalidez total constatadas. - Se o empregador no registra o trabalhador ou deixa de pagar a contribuio previdenciria mensal, nus que lhe impe a Lei, tal conduta omissiva no pode ser imputada ao empregado. Cabe ao INSS ou ao Ministrio ao qual vinculado a fiscalizao da regularidade no s da inscrio do empregado, como tambm do pagamento da contribuio pela entidade empregadora. - H que se conceder a aposentadoria por invalidez ao segurado que no pode exercer a atividade anteriormente prestada, de desgaste eminentemente fsico, obstada a realizao de outro tipo de servio, que seja meramente intelectual, em face do grau de escolaridade e instruo do obreiro. APELAO CVEL N 2.0000.00.512778-4/000 - Comarca de Pratpolis - Relator: Des. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA
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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.512778-4/000, da Comarca de Pratpolis, sendo Apelantes 1) O Juzo pelo Instituto Nacional do Seguro Social, e 2) INSS e apelada Dinia Ribeiro Martins, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NO CONHECER DO RECURSO VOLUNTRIO E, EM REEXAME NECESSRIO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Sebastio Pereira de Souza (Relator) e Otvio de Abreu Portes (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2005. Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Sebastio Pereira de Souza Cuida-se de remessa oficial e recurso de apelao de f. 126/130, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social, visando reforma da r. sentena de f. 118/123, que, nos autos da ao de acidente do trabalho aforada por Dinia Ribeiro Martins, julgou parcialmente procedente o pedido inaugural, determinando que o INSS concedesse o benefcio de aposentadoria por invalidez demandante/apelada. A autarquia/recorrente foi intimada do decisum em 1.06.98, data da juntada aos autos do aviso de recebimento de f. 126, e o recurso de apelao foi protocolado em 16.07.98, como consta do protocolo de f. 126. O apelante afirma que a apelada no teria comprovado a sua condio de segurada, nem a sua incapacidade laborativa, restando incabvel a concesso do benefcio pleiteado, por um ou outro motivo. 232
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O MM. Juiz sentenciante no recebeu a apelao, em face de sua intempestividade (f. 132). A deciso de f. 141 determinou a remessa dos autos a este Sodalcio, tendo em vista o duplo grau de jurisdio obrigatrio. Parte isenta do preparo recursal. O Ministrio Pblico opinou pelo provimento do recurso obrigatrio para o julgamento de improcedncia do pedido inaugural, uma vez que a segurada no estaria totalmente invlida para a prestao de atividade laborativa. No conheo do apelo interposto pelo INSS visto que inexistente o pressuposto objetivo de conhecimento do recurso aviado, qual seja a tempestividade. Tratando-se de entidade autrquica, o prazo para apelar seria de 30 dias, aplicando-se a regra contida no art. 188 do Cdigo de Processo Civil, consoante o disposto no art. 10 da Lei 9.469/97. A intimao da r. sentena objurgada ocorreu em 1.06.98, fato que se comprova pela certido acostada aos autos f. 125v, expirado, pois, o prazo recursal em 1.07.98. No obstante, a apelao foi protocolada em 16.07.98. Vale lembrar que as frias forenses se iniciam em 2 de julho (art. 66, 1, da Lei Complementar 35/79). Configura-se, portanto, inequivocamente, a extemporaneidade do recurso aviado pela apelante. No obstante, h que se proceder apreciao do julgado, em face da remessa oficial. Pois bem. Pretendeu a demandante/apelada a concesso da aposentadoria por invalidez, argumentando que sofrera acidente laborativo. O INSS impugnou a pretenso inaugural rechaando a qualidade de segurada da requerente e a sua condio de invalidez permanente. O MM. Juiz sentenciante julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito da recorrida obteno do benefcio previdencirio.

E de outra forma no poderia ser dirimida a questo. Em primeiro lugar, escorreita a compreenso esposada pelo MM. Juiz no tocante condio de segurada da recorrida. Para que se d a qualidade de segurado, necessria ao percebimento de benefcios previdencirios, basta que o interessado comprove a relao de emprego com pessoa fsica ou jurdica. Se o empregador no o registra ou deixa de pagar a contribuio previdenciria mensal, nus que lhe impe a lei, tal conduta omissiva no pode ser imputada ao empregado. Cabe ao INSS ou ao Ministrio ao qual vinculado, o que for, a fiscalizao da regularidade no s da inscrio do empregado como tambm do pagamento da contribuio pela entidade empregadora. O que no se pode admitir que, diante da omisso em relao a dita fiscalizao, seja o trabalhador - aquele que presta servios de forma pessoal, habitual mediante subordinao e remunerao - impedido de gozar dos benefcios peculiares ao sistema previdencirio. Sistema, diga-se, ademais, custeado, ao menos em parte, por descontos realizados nas remuneraes dos trabalhadores. Nesse sentido vem se posicionando a jurisprudncia ptria:
Ao de acidente do trabalho. Sentena que julga o autor carecedor da ao, sob fundamento de falta de comunicao do acidente. No esgotamento da via administrativa. Autor no registrado pelo empregador. Provimento do recurso. A negligncia do empregador quanto ao registro do trabalhador nos cadastros do INSS no pode obstar o recebimento do benefcio, uma vez que constitui obrigao daquele promover a inscrio dos dados do seu empregado (TAMG. Apelao Cvel n 411.242-3, Rel. Juiz Pedro Bernardes, j. em 10.02.04). irrelevante que o obreiro no esteja registrado como empregado. Do mesmo modo, pouco importa a existncia ou no de contribuio para a Previdncia Social. Para efeitos da lei acidentria, basta que comprove que era empregado, na poca do acidente, de certa empresa ou certa pessoa (Jos de Oliveira, Acidentes de Trabalho: teoria, prtica, jurisprudncia, 3. ed. So Paulo: Saraiva. p. 152).

Como no caso dos autos em que a prova testemunhal corroborou a anotao inserida na CTPS da apelada, evidenciando a sua relao de emprego com o Sr. Nilson Morais:
Conhece a autora h quatro anos e pode informar que ela trabalhava como empregada domstica, sendo que deixou de trabalhar aps sofrer um acidente na casa de seu empregador Nilson Morais (...) (f. 53). (...) trabalhou para Nilson Morais at que veio a sofrer um acidente do trabalho no referido emprego (...) (f. 54). (...) lembrando-se de haver ela trabalhado para Nilson Xiol Morais e para um genro dele de nome Ronaldo (...). (f. 55).

A comprovao de que a apelada era empregada domstica suficiente para lhe garantir a qualidade de segurada do Instituto Nacional do Seguro Social. Em relao ao perodo de carncia especificamente para a concesso da aposentadoria por invalidez, como evidenciado na instncia primeira, restou satisfeito, em face do interregno que consta em sua CTPS como o que prestara servios para o Sr. Nilson Xiol Morais (f. 10). Naquele documento, consta que a apelada fora admitida em 03.03.91, inexistindo indicao de baixa, superando, pois, o perodo de 12 meses, correspondente a 12 contribuies, imposto pelo art. 25, I, da Lei 8.213/91. A meu ver, tambm em consonncia com a prova dos autos o reconhecimento da invalidez total da segurada/apelada realizado pelo MM. Juiz de 1 instncia. Embora conste do feito o laudo pericial oficial de f. 105 indicando que a periciada no se encontraria totalmente impedida para o trabalho, subsistem no caderno processual provas mais contundentes em sentido contrrio. O mencionado laudo pericial fora realizado de forma pouco pormenorizada, limitandose o expert a responder negativamente inquirio relativa ao impedimento da prestao de atividade laborativa, sem mencionar a motivao da negativa. Da mesma forma em relao aos
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demais quesitos, demonstrando o perito no s o desinteresse na confeco daquele laudo, data maxima venia, como tambm o desconhecimento em relao doena da apelada e incapacidade tcnica para diagnostic-la. Assim respondeu o perito aos seguintes questionamentos:
Existe alguma possibilidade de recuperao total? Solicito especialista de joelho (f. 68 e 105). O trabalho rude (inclusive o de domstica) poder acarretar o agravamento dos seus males, com seqelas futuras? Quais? Solicito avaliao de especialista de joelho (f. 68 e 105).

tipo de servio. Isso seria uma falcia no Pas em que vivemos, no qual grande parte da populao analfabeta e desempregada. Dizer que uma empregada domstica, sem escolaridade, poder obter um lugar ao sol o mesmo que desprezar a realidade. Qui essa, de quem estamos tratando, que teve o joelho fraturado de forma grave, sofrendo ainda de artrose agravada pela obesidade. A jurisprudncia mais antenada realidade social vem se posicionando em favor da compreenso ora adotada:
Acidente do trabalho. Benefcio acidentrio. Aposentadoria por invalidez. Trabalhador braal. Qualificao profissional. Capacidade de trabalho reduzida. Impossibilidade de reabilitao. O segurado, trabalhador braal, desprovido de escolaridade e qualificao profissional, portador de capacidade de trabalho reduzida, impossibilitado de reabilitao, faz jus ao benefcio acidentrio de aposentadoria por invalidez (TAMG, Apelao Cvel n 438.323-7, j. em 24.11.04, Rel. Juiz Saldanha da Fonseca).

De fato, no se pode pautar o julgamento nesse laudo pericial. Mas subsistem provas nos autos hbeis a demonstrar a incapacidade laborativa da recorrida. Os depoimentos testemunhais foram unssonos ao evidenciar que, aps o acidente, a apelada no pde mais trabalhar, demonstrando, sem sombra de dvida, a sua invalidez laborativa (f. 53/55). Mas no s. A apelada jungiu ao feito o laudo pericial de seu assistente tcnico, mdico que a assistira, de cujo contedo emergiu o fato de a segurada encontrar-se invlida para a realizao de seu mister, mediante fundamentao coerente, em face das atividades exigidas para a consecuo do seu trabalho de empregada domstica, rotina que exige um movimento corporal intenso. E, quanto a isso, no h dvida. Imagine uma pessoa que teve seu joelho fraturado, agravada a fratura pela artrose e obesidade, realizando servios do gnero, varrer casa, limpar janelas, paredes, etc. claro que a apelada se encontra invlida para o trabalho. Totalmente invlida para o trabalho. Nem se diga que ela poderia realizar outro -:::-

Com efeito, h que se conceder a aposentadoria por invalidez ao segurado que no pode exercer a atividade anteriormente prestada, de desgaste eminentemente fsico, obstada a realizao de outro tipo de servio, que seja meramente intelectual, em face do grau de escolaridade e instruo. Em assim sendo, no conheo do apelo e nego provimento ao recurso obrigatrio. Custas, pelo apelante.

ALIMENTOS - FILHO MAIOR - DOENA - PENSO INTERDIO - PEDIDO - INICIATIVA - PRAZO Ementa: Alimentos. Penso para filho maior dito doente. Necessidade de determinao de correspondncia jurdica no estado clnico do alimentado. Reexame da matria. AGRAVO N 1.0024.04.518754-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: H.B. Agravada: M.L.R.B. - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO 234
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2005. - Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Figueiredo Conheo do agravo por prprio e regularmente processado. In casu, uma discusso sobre alimentos que o pai est a fornecer ao filho de 34 anos. A penso foi exigida e autorizada pelo fato de estar o alimentado com srias avarias comportamentais, por depresso e outras extravagncias clnicas, sendo que no concorda o alimentante quanto ao valor da penso. Data venia, no discuto a questo clnica e a existencial do alimentado. Mesmo porque a situao clnica est estribada em atestados mdicos. O que entendo, e ainda data venia, para o que chamo pela preciosa ateno do ilustre colega Sentenciante, que o estado clnico do alimentado, se crnico ou definido, dever ter correspondncia jurdica. Com isso, quero dizer que, se o estado do paciente for crnico ou definitivo, de se examinar a questo da interdio ou da curatela. Se o estado for crnico, mas no definitivo, a curatela pode ser revista ou suspensa. Se o estado for -:::-

definitivo, no existe remdio melhor na farmcia jurdica do que a interdio. Por outro lado, a interdio tem de ser pedida. Como o alimentado no abandonado, cabe a iniciativa aos familiares ou interessados prximos. In casu, o pai ou a me. O que no pode, salvo melhor juzo, manter uma penso pessoa maior sem a correspondncia jurdica para tal exerccio. O pedido da interdio facultativo; por outro lado, entendo que o MM. Juiz a quo deveria fixar um prazo (seis meses, um ano etc.), em obedincia ao bom senso, para que a parte interessada requeira a interdio, sob pena maior - por no ter correspondente jurdico ao estado clnico do paciente - do corte ou suspenso da penso. A interdio uma redoma de proteo total, que se coloca em benefcio do paciente. O que se lamenta um casal digladiar-se em razo da necessidade de um filho nico que atravessa grave crise. Com relao ao valor da penso, confirmo o arbitramento, no que anuiu a douta Procuradoria de Justia, ressalvando ao Juiz a necessidade de reapreciar o valor, aps terminar a coleta de prova pela instruo. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, com a recomendao acima. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nilson Reis e Jarbas Ladeira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUO FISCAL - ICMS - MERCADORIA - IMPORTAO INDIRETA - OBRIGAO TRIBUTRIA - SUJEITO PASSIVO - DESTINATRIO FINAL Ementa: Embargos execuo fiscal. ICMS. Importao indireta. Empresas de outros Estados da Federao. Benefcio fiscal. Destinatrio final: estabelecimento mineiro.

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- Em se tratando de importao, o sujeito passivo da obrigao tributria aquele a quem se destina, fsica e efetivamente, a mercadoria importada, em conformidade com a exegese do art. 155, 2, IX, a, da CF/88 e art. 11, I, d, da Lei Complementar 87/96. - Afigura-se devido o ICMS exigido pela Fazenda Estadual, quando configurada a chamada importao indireta, efetuada por estabelecimento mineiro, atravs de interposta empresa capixaba, a qual providenciou importao de mercadorias especficas com o nico intento de repass-las quele, real destinatrio final dos bens de procedncia estrangeira e responsvel pelo recolhimento do tributo estadual. APELAO CVEL N 1.0024.02.853841-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ematex Txtil Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de novembro de 2005. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Gabriel Prado Amarante. O Sr. Des. Silas Vieira - Trata-se de recurso de apelao da sentena de f. 256/260, proferida nestes autos de embargos execuo fiscal, ajuizado por Ematex Txtil Ltda. contra a Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, via da qual o MM. Juiz julgou improcedentes os embargos, ao entendimento de que no houve comprovao da ilegalidade na autuao fiscal. O Magistrado condenou a empresa embargante ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios, estes no patamar de 20% do valor atribudo inicial dos embargos. s f. 269/278, a Ematex Txtil Ltda. apresenta suas razes de apelo, ratificando as j trazidas na inicial, aduzindo, em sntese, que:
- a presuno de importao indireta no prospera ante as provas que evidenciam serem apartadas as operaes de entrada no pas e remessa interestadual das mercadorias importadas;

- o art. 1.b.2 da Instruo Normativa DLT/SER n 02/93 no se aplica ao caso presente, porquanto no h provas de que as importaes realizadas por Cargobrs Terminais Aduaneiros Ltda. e Primex Importadora e Exportadora Ltda. hajam sido feitas por encomenda da recorrente, alm de contrariar a legislao tributria e comercial que rege as importaes de mercadorias; - h que prevalecer a interdependncia das operaes: importao de um lado e venda interestadual de outro, sendo certo que, segundo a jurisprudncia, pouco importa que o bem importado tenha adentrado o estabelecimento importador ou tenha sido diretamente remetido ao comprador, no implicando tal operao importao indireta. Ao final, conclui que o adquirente mineiro nada ter que recolher ao Fisco do Estado de MG, exceto se o caso fosse de diferencial de alquota, nos termos do art. 155, 2, VIII, da CR/88. Transcorreu in albis o prazo para apresentao de contra-razes de apelo, consoante f. 280v. Tendo em vista a manifestao ministerial pela desnecessidade de sua interveno (f. 235/236), abstenho-me de remeter os autos douta Procuradoria-Geral de Justia, nesta instncia.

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o relatrio. Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Colhe-se dos autos que a empresa Ematex Txtil Ltda. foi autuada pelo Fisco Mineiro, em decorrncia do:
PTA n 01000138149-99: recolhimento a menor de ICMS nos meses de fevereiro, maro, abril, agosto, setembro e outubro de 2000, conforme apurado em verificao fiscal analtica e recomposio da conta grfica, em face de ter aproveitado indevidamente de crdito do imposto destacado em notas fiscais de remessa interestadual de mercadorias, cujas operaes foram desconsideradas pelo Fisco, posto que as aludidas mercadorias foram importadas pela autuada atravs de triangulao com empresas localizadas em outras unidades da Federao (Cargobrs Terminais Aduaneiros - nova razo social de Cargobrs Comercial Ltda. - e Alzec Internacional Ltda. - nova razo social de Primex Imp. e Exp. Ltda. Infraes: arts. 16, VI, IX, XIII, 28 e 30/Lei Estadual 6.763/75, arts. 67, 1, 69 e 96 - XVII/RICMS/96, aprovado pelo Decreto Estadual 38.104/96, art. 2 da Instruo Normativa DLT/SER n 2/93. Penalidade: art. 56, II/Lei Estadual 6.763/75 (f. 3) e ainda PTA n 01.000138144-09: deixou de recolher, nos meses de janeiro, fevereiro, maro, abril, agosto, setembro e outubro/2000, o ICMS devido sobre as operaes de importaes que foram realizadas atravs de triangulao com empresas localizadas em outras unidades da Federao (Cargobrs Comercial Ltda. - atual razo social de Cargobrs Terminais Aduaneiros e Primex Imp. e Exp. Ltda. atual razo social de Alzec Internacional Ltda.), sendo que havia uma predisposio de remeter as mercadorias para o contribuinte mineiro, ora autuado. Infraes: (...) (f. 4/5).

import-las, repassando-as, de imediato, autuada, sediada em territrio mineiro. Tanto assim que se constata da anlise dos documentos que, entre a data da liberao alfandegria da mercadoria e a emisso da nota fiscal das empresas Cargobrs e Primex, decorriam prazos no superiores a um dia, isto , a mercadoria supostamente nem era entregue ou efetivamente integrava o estoque das empresas que intermediavam a importao, sendo enviada imediatamente para a ora autuada. Ou seja, logo aps o desembarao aduaneiro, as mercadorias importadas eram, de pronto, repassadas Ematex Txtil Ltda., afigurando-se, pois, procedente a afirmao do Fisco de que no houve aquisio de mercadorias no mercado interno, visto que a empresa embargante contratou outras empresas para procederem importao. Reprise-se: tal circunstncia (importao de produtos com a finalidade especfica de serem destinados empresa autuada) pode ser vislumbrada em elementos constantes dos autos, tal como se pode aferir da tabela abaixo sintetizada, revelando o envio das mercadorias importadas autuada imediatamente aps o desembarao aduaneiro:
Desembarao aduaneiro - data: Cargobrs - data: Primex - data: 18.08.00 (f. 74, 82, 87) 18.08.00 (f. 154) 18.08.00 (f. 149, 150 e 153) 24.08.00 (f. 78) 24.08.00 (f. 151,152) 20.09.00 (f. 94, 98, 106, 112 e 155) 20.09.00 (f. 158 e 163) 03.10.00 (f. 120) 03.10.00 (f. 162)

Pois bem. De fato, o que demonstram os elementos dos autos que a executada importou mercadorias que seriam utilizadas em suas atividades de industrializao e comercializao de artigos de vesturio, utilizando-se, para tanto, de empresas sediadas no Esprito Santo e Santa Catarina, que, por sua vez, cuidaram de Relativamente sujeio ativa da obrigao tributria decorrente do ICMS devido nas importaes, preceitua o art. 155, 2, IX, a (parte final), da CR/88, verbis:
Art. 155. (...)

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2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: (...) IX. incidir tambm: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio ou estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou servio.

1 - devido ao Estado de Minas Gerais o ICMS correspondente importao de mercadoria ou bem do exterior, promovida: a - direta ou indiretamente por estabelecimento situado em territrio mineiro; b - por estabelecimento situado em outra unidade da Federao; com o estabelecimento mineiro, destinatrio da mercadoria ou do bem, ou; (...)

Nesse particular, vale transcrever a ementa do Mandado de Segurana n 40.756/6, relatado pelo Desembargador Artur Mafra:
Instruo Normativa n 02/93, da Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais. Constitucional e legal. Mercadorias importadas. ICMS. Estado sede do estabelecimento destinatrio final. Burla norma constitucional. Art. 155, 2, IX, a, da CF/88.

Por sua vez, o art. 11, I, d, da Lei Complementar 87/96, que nada tem de inconstitucional, ao reverso, apenas explicita a norma constitucional, de clareza solar ao estatuir:
Art. 11. O local da operao ou da prestao, para os efeitos da cobrana do imposto e definio do estabelecimento responsvel, : I - tratando-se de mercadoria ou bem: (...) d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada fsica;

Legal e constitucional a Instruo Normativa n 02/93, editada pela Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais, dando fiel cumprimento e razovel interpretao ao art. 155, 2, IX, a, da CF/88.
O ICMS sobre importao de mercadorias cabe ao Estado sede do estabelecimento destinatrio final e usurio real da mercadoria importada, no ao da mera liberao aduaneira, quando firma do mesmo grupo empresarial, estabelecida em outro Estado da Federao, se titule como importadora, valendo-se de incentivos fiscais desse Estado.

No mesmo sentido, a legislao local: art. 33, 1, I, Lei Estadual 6.763/75 e art. 61, I, d.3, do RICMS/96. Da conjugao dos dispositivos transcritos, infere-se que o sujeito passivo da obrigao tributria aquele a quem se destina, fsica e efetivamente, a mercadoria importada. Trazendo tal conceituao para a hiptese vertente, conclui-se pelo acerto da autuao fiscal, porquanto, repiso, as mercadorias foram importadas com destinao certa e predeterminada, equivalendo dizer que o destinatrio final da importao fora justamente a executada, na medida que os produtos de procedncia estrangeira deram efetiva entrada fsica no estabelecimento mineiro. Ocorreu, na verdade, a chamada importao indireta por empresa mineira, a qual, segundo a Instruo Normativa DLT/SER n 02/93, publicada no DJMG em 13.11.93, enseja a cobrana do ICMS ao Estado de Minas Gerais, valendo conferir o teor da mencionada instruo: 238
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Percebe-se, pelas alegaes da prpria empresa apelante, que esta, valendo-se dos benefcios fiscais concedidos pelos Estados do Esprito Santo e de Santa Catarina, contratou referidas empresas capixaba e catarinense para importar mercadorias determinadas e especficas, ao invs de fazer por sua conta prpria ou mesmo contratar estabelecimentos mineiros para efetuar tais operaes, tudo isso em detrimento do nus legal de recolhimento do ICMS para o Estado de Minas Gerais.
Como enfatizado pela Desembargadora Maria Elza: nesse caso, a interpretao a ser conferida ao texto constitucional acima mencionado compreende o da destinao final do produto importado, sob pena de permitir operaes de

importao com o objetivo de no-recolhimento do real imposto devido ao ente da Federao a quem competia tribut-lo, caso a operao fosse realizada de maneira regular, em termos fiscais. Ressalta-se, ainda, que no se pode confundir o local do territrio nacional que possua instalaes adequadas para o recebimento do produto importado com o local da federao para o qual o produto efetivamente se destina, sob pena de subverso da ordem jurdica tributria, a juzo de convenincia apenas do importador, independentemente do interesse pblico envolvido (Apelao Cvel n 268.659-0, DJ de 08.04.03).

tao, sendo irrelevante o fato de haver o produto ingressado em Estado diverso. No h que se destinar a arrecadao a determinado Estado-federado, somente pelo fato de nele se encontrar o respectivo estabelecimento porturio, quando o reaL adquirente/destinatrio situa-se em outro Estado (Ap. 347.046-5, Rel. Des. Orlando Carvalho, DJ de 03.10.03). Tributrio. ICMS. Importao. Estado destinatrio. Irrelevante se a mercadoria foi desembaraada no Estado do Esprito Santo, por terceiros, se o conjunto ftico-probatrio constante dos autos demonstra que, em verdade, quem realiza a operao de importao a empresa, Apelante, situada em MG (art. 3, pargrafo nico, da Lei 6.830/80 e art. 204 do CTN). (...) (Ap. 341.302-8, Rel. Des. Eduardo Andrade, DJ de 27.06.03).

Em situao anloga presente, o TJSP tambm j se posicionou no seguinte norte:


Na verdade, se as mercadorias importadas no entraram fisicamente no estabelecimento importador, nem transitaram pelo Estado do Esprito Santo, pois, aps o desembarao alfandegrio, no porto de Santos, seguiram diretamente para o estabelecimento da autora, que havia feito a respectiva aquisio, induvidoso que o recolhimento do tributo aos cofres do Estado de So Paulo era de rigor, no interferindo nessa concluso a circunstncia segundo a qual os estabelecimentos importadores do Estado do Esprito Santo desfrutam de vantagens fiscais e financeiras, no mbito do sistema Fundap (Ap. 19.566-5/4-00, j. em 26.05.98).

Em resumo, caracterizada a importao indireta, no versa o caso presente sobre mera operao de remessa interestadual de mercadorias importadas, como alega a apelante. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim Senhor Presidente, eminentes Pares, ilustre Procurador de Justia. Inicialmente, registro ter recebido memorial encaminhado pelo escritrio de advocacia da ora apelante, ao qual dei a devida ateno, tanto quanto fiz em relao sustentao oral proferida pelo Dr. Gabriel Prado Amarante, a quem cumprimento. Acompanho o em. Relator, pedindo-lhe vnia apenas para acrescentar que se trata, em suma, de questo dependente de prova: a meu aviso, deve haver comprovao da regularidade fiscal e documental das operaes, com demonstrao de quem o destinatrio jurdico das mercadorias importadas, para afastar a hiptese de simulao e descaracterizar a importao indireta. No obstante, a levar em
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A ttulo ilustrativo, ainda, colao os seguintes precedentes deste Pretrio:


Tributrio. ICMS. Importao. Estado destinatrio. Art. 155, 2, IX, a, da Constituio Federal. Entrada da mercadoria em Estado diverso daquele onde situado o estabelecimento importador. Sujeito ativo. Estado localizado o efetivo adquirente. Lei Complementar 87/96, art. 11, I, d. O sujeito ativo do ICMS o Estado onde estiver situado o estabelecimento efetivamente destinatrio da operao de impor-

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Nesse mesmo julgamento, o Desembargador Francisco Bueno, acompanhando a Desembargadora Relatora acima citada, ponderou que, a prevalecer a tese da empresa autuada, haveria um acirramento da denominada guerra fiscal, que tanto prejuzo tem trazido s unidades da Federao.

conta o conjunto probatrio destes especficos autos e a considerar a exegese do art. 155, 2, IX, a, da CR/88; art. 11, I, d, da LC n. 87/96; art. 33, 1, I, i, da Lei Estadual 6.367/75; art. 61, I, d, do RICMS/96 e art. 1.b.2 da IN DLT/SRE n 02/93, ressai que a apelante a destinatria das mercadorias, para fins tributrios. Em face do exposto, nego provimento ao recurso. -:::-

Custas recursais, ex lege. A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Senhor Presidente, registro minha ateno s palavras do ilustre Orador. Acompanho o eminente Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

PLANO DE SADE - OBESIDADE MRBIDA - CIRURGIA - REDUO DE ESTMAGO ACORDO JUDICIAL - PREVISO DE CIRURGIA PLSTICA - PROCEDIMENTO ESTTICO NO-CARACTERIZAO - CLUSULA CONTRATUAL - INTERPRETAO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Contrato de seguro-sade. Acordo. Contedo. Previso de cirurgia plstica decorrente de reduo de estmago. Esttica. Inocorrncia. - Firmado acordo entre seguradora e segurado, devem ser as clusulas interpretadas de acordo com o contrato dantes pactuado, ou seja, respeitando-se os princpios e as novas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. - Os procedimentos decorrentes da reduo gstrica, em que se pretende obter alvio na flacidez cutnea excessiva e generalizada, no so considerados estticos, mas reparadores e, em muitos casos, necessrios. APELAO CVEL N 1.0024.02.857094-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. UNIAS SILVA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.02.857094-3/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Adriana Ramos Carvalho e apelada Bradesco Sade S.A., acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, e dele participaram os Desembargadores Unias Silva (Relator), D. Vioso Rodrigues (Revisor) e Mota e Silva (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. 240
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Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2005. - Unias Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Unias Silva - Bradesco Sade S.A. aviou embargos execuo de ttulo executivo judicial, pretendendo seja exonerada de conceder cobertura cirurgia plstica pleiteada por Adriana Ramos Carvalho. O MM. Juiz de primeiro grau houve por bem julgar procedentes os embargos, reconhecendo a vinculao dos termos do acordo homologado judicialmente s coberturas contratadas no contrato de seguro, bem como a inexistncia de cobertura para a cirurgia necessitada pela ora apelante.

Inconformada, a embargada sustenta que as cirurgias plsticas so conseqncia da reduo de estmago e que tal fato constava do acordo judicial objeto da execuo. Ao final, requer o provimento do recurso, rejeitando-se os embargos aviados por Bradesco Seguros S.A. Contra-razes s f. 399/412. Sendo esse o relato necessrio, passo a decidir. Preliminarmente, a respeito do contrato firmado pelas partes, interessante a lio, abaixo transcrita, de Cludia Lima Marques:
O contrato de seguro-sade estava regulado e definido pela lei especfica dos seguros, Dec.Lei 73, de 21.11.66, possuindo duas modalidades: a) os contratos envolvendo o reembolso de futuras despesas mdicas eventualmente realizadas (art. 129), contratos de segurosade fornecidos por companhias seguradoras, empresas bancrias e outras sociedades civis autorizadas; b) os contratos envolvendo o prpagamento de futuras e eventuais despesas mdicas (art. 135), mercado no qual operam as cooperativas e associaes mdicas.

termos do contrato de seguro realizado, em favor da apelante, a cirurgia de reduo gstrica, indicada em casos de obesidade mrbida. Pretendendo-se ver livre da demanda, acordou judicialmente a realizao da cirurgia, bem como a realizao de outras que se fizessem necessrias em decorrncia daquela. O termo de acordo:
Desta forma, com a presente transao, a autora se declara plenamente satisfeita, nada mais tendo a reclamar, a que ttulo for, relativamente ao pedido formulado nestes autos, ficando ressalvado que, em havendo a necessidade de a autora submeter-se a outras intervenes cirrgicas conseqentes do sinistro relatado nos autos de n.os 024.01.003.676-2 e 024.01.015.296-8, a r dever, de imediato, liberar a senha para a realizao dos procedimentos cirrgicos necessrios, bem como assistncia mdica, tudo nos estritos termos do contrato pactuado.

Enfim, embora a apelada tenha firmado acordo com a apelante, embargou nos autos da execuo por ttulo judicial, requerendo ser extinto o processo executivo. E o ilustre Juiz singular, analisando o feito, reconheceu que os termos do acordo devem obedecer ao contrato, considerando inexistente a cobertura para a cirurgia plstica. Analiso o acordo firmado sob dois aspectos. Primeiramente, previu-se a possibilidade de realizao de cirurgias posteriores reduo de estmago, definindo-se, desde ento, a obrigao da agravante em custe-las. Em segundo lugar, determinou-se que seriam respeitados os termos do contrato pactuado. Pois bem, quanto ao primeiro aspecto, o acordo firmado bastante claro ao prever a possibilidade de realizao de cirurgias decorrentes do sinistro e o custeio pela apelada. No h, de fato, que se proceder a maiores anlises. Acorda-se o pagamento de
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A Lei 9.656/98 expressamente menciona a aplicabilidade do CDC (art. 3 da referida lei) e a necessidade de que a aplicao conjunta do CDC e da lei especial no implique prejuzo ao consumidor ( 2 do art. 35 da Lei 9.656/98). A jurisprudncia brasileira pacfica ao considerar tais contratos, tanto os de assistncia hospitalar direta, como os de seguro-sade ou de assistncia mdica pr-paga, como submetidos s novas normas do CDC (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed., So Paulo: RT, p. 189-191). De fato, diante do trecho acima transcrito, dvida no h de que a espcie dos autos deve ser analisada luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo as clusulas do acordo celebrado ser interpretadas em conjunto, favoravelmente ao consumidor aderente. Atento aos fatos trazidos a juzo, percebo que a ora apelada fora acionada a custear, nos

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cirurgia necessria posterior reduo gstrica, o que perfeitamente condiz com as intenes da recorrente. Poder-se-ia discutir, inclusive, em outros casos, se reparadores ou estticos os procedimentos pleiteados pela apelante. Entretanto, dada a natureza da questo, gritante a necessidade de que se cumpra adequadamente o acordo firmado. No se trata, obviedade, de tratamento esttico, afeito vaidade da apelante. Trata-se de um complemento cirrgico cirurgia j realizada, que possibilitou uma reduo de 56 quilos em 14 meses. No necessrio ser da rea da sade para se ter noo do que ocorre em um corpo que perdeu 56 quilos em apenas 14 meses. O bom senso informa que h, de fato, uma deformao dos contornos corporais, o que causa, no mnimo, um grande desconforto paciente. Reforo que no se trata de simples tratamento esttico de combate flacidez cutnea, como os que, hodiernamente, vemos aos milhares, a todo instante, sustentadores da vaidade e do mercado referente. Trata-se to-somente de procedimento que ir tornar possvel segurada a retomada de uma vida normal, a qual fora - com toda certeza abalada pela ocorrncia da doena conhecida como obesidade mrbida ou super-obesidade. Ora, o fato de a apelada haver cumprido parte do acordo - arcando com a reduo de estmago - no lhe d o direito de, nesta oportunidade, safar-se do cumprimento integral do pacto realizado. No h nem que se dizer que a apelada no preveria o que ocorre nos presentes autos, pois lida h anos no mercado de seguros e tem a exata noo dos limites de seus acordos. 242
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Nesse passo, a respeito do segundo aspecto a ser analisado, temos que constou do acordo firmado entre as partes a expresso final: ...tudo nos estritos termos do contrato pactuado. Entendo que tal expresso no fora inserta ao acordo sem que j se imaginasse a possibilidade de negativa de cirurgia decorrente da gastroplastia realizada. Pretendeu a apelada, mesmo depois do acordo homologado, ter analisado todo o contrato de seguro-sade firmado, dificultando, mais uma vez, a liberao do custeio dos procedimentos necessrios. Os contratos de seguro-sade, de qualquer forma, como os contratos de assistncia mdica, possuem caractersticas e, sobretudo, uma finalidade em comum: o tratamento e a segurana contra os riscos envolvendo a sade do consumidor e de sua famlia ou dependentes. Esses contratos destinam-se a cobrir o risco de doena, com o pagamento de despesas hospitalares e o reembolso de honorrios mdicos, quando se fizerem necessrios. No caso dos autos, verifica-se a necessidade da realizao de cirurgias decorrentes da reduo plstica realizada, fato previsto no acordo firmado entre as partes. Todavia, procurada a liberao dos procedimentos nos escritrios da recorrida, veio a negativa, sob os fundamentos j elencados. Em seqncia, ajuizada execuo de ttulo judicial, vem a seguradora opor embargos, tudo no af de ver-se livre da obrigao. Ora, ainda a respeito do contrato firmado entre as partes, colaciono parecer da ilustre doutrinadora Cludia Lima Marques:
O objeto principal destes contratos a transferncia (onerosa e contratual) de riscos referentes a futura necessidade de assistncia mdica ou hospitalar. A efetiva cobertura (reembolso, no caso dos seguros de reembolso) dos riscos futuros sua sade e de seus dependentes, a adequada prestao direta ou indireta

dos servios de assistncia mdica (no caso dos seguros pr-pagamento ou de planos de sade semelhantes) o que objetivam os consumidores que contratam com estas empresas. Esta justamente a obrigao do fornecedor desses servios: prestar assistncia mdicohospitalar ou reembolsar os gastos com sade, a expectativa legtima do consumidor, contratualmente aceita pelo fornecedor (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed., So Paulo: RT, p. 192-193).

das razes pela qual se mostra a relevncia do fundamento da demanda. E, ainda, analisando os estritos termos do contrato pactuado, no procedem seus argumentos trazidos a juzo, j que o contrato de seguro-sade s exclui da cobertura as cirurgias exclusivamente estticas, o que, definitivamente, no o caso em comento. Assim, aps detido exame dos autos, verifico que a r. sentena recorrida deve ser reformada, julgando-se improcedentes os embargos execuo.
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Dessa forma, tratando-se, como na espcie dos autos, de procedimento previsto no acordo firmado pelas partes, no deve o fornecedor ficar discutindo a interpretao de clusulas contratuais. Deve a empresa, ao contrrio, concentrar-se nos deveres de cuidado e cooperao oriundos do princpio da boa-f objetiva, uma -:::-

Assim, por todo o exposto, dou provimento ao recurso aviado para julgar improcedentes os embargos aviados, determinando o prosseguimento da execuo. Custas, ex lege.

INDENIZAO - ACIDENTE DE TRNSITO - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - NEXO CAUSAL PRESUMIDO - PRINCPIO IN DUBIO PRO MISERO - FATO MODIFICATIVO - SEGURADORA NUS DA PROVA - RESOLUO DO CNSP - LEI 6.194/74 - PREVALNCIA Ementa: DPVAT. Acidente de veculo. Nexo causal presumido. Dvida que se resolve com o princpio in dubio pro misero. Fato modificativo. nus da prova no desempenhado pela seguradora. Pedido procedente mediante provimento do apelo. - Restando comprovados o evento - coliso do veculo contra uma proteo de ferro - e o acidente vascular cerebral na vtima, sua morte e a condio de beneficiria da autora, como viva, a cobertura pelo DPVAT dever acontecer, pois, mesmo restando dvida sobre o que acontecera em primeiro lugar, coliso ou AVC, resolve-se em prol da autora, com aplicao do princpio in dubio pro misero. - O nus da prova de fato modificativo de direito da autora da r que o alegou, e, como nada provou, deve responder pela cobertura respectiva. - As resolues do CNSP so inoperantes no que colidem com a legislao ordinria, prevalecendo esta para o pagamento de 40 salrios mnimos viva. APELAO CVEL N 1.0024.03.886202-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.03.886202-5/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Maria Lcia Silva Teixeira e apelada AGF Brasil de Seguros S.A., acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
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Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidiu o julgamento o Desembargador Francisco Kupidlowski (Relator), e dele participaram os Desembargadores Hilda Teixeira da Costa (Revisora) e Elpdio Donizetti (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Produziu sustentao oral pela apelante o Dr. Joab Ribeiro Costa. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2005. Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Kupidlowski - Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso. Contra uma deciso que, na Comarca de Belo Horizonte 26 Vara Cvel , julgou improcedente seu pedido de recebimento do DPVAT por morte do marido, alm de excluso da lide em prol do IRB (Instituto de Resseguros do Brasil), surge o apelo da autora Maria Lcia Silva Teixeira, ao argumento de que no fica clara a ausncia do nexo causal cuja prova incumbia 1 r, devendo ocorrer o provimento, a fim de que o pagamento acontea com a aplicao da sucumbncia. Sobre a excluso da lide, nenhuma indicao no recurso, e, por isso mesmo, tem-se a questo como sepultada, registre-se. Todavia, no que tange ao pedido de cobertura DPVAT, ao contrrio do que entendeu a sentena recorrida, data venia, tem razo a apelante, pois seu marido foi levado ao hospital em decorrncia de acidente de automvel, conforme o relatrio de atendimento mdico de f. 11 dos autos. Certo que era hipertenso e que sofreu um AVC hemorrgico, que, no entanto, pode haver sido provocado pela coliso do veculo com a 244
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apontada proteo de ferro (f. 10, no BO), pois o laudo mdico para a emisso do AIH (f. 16) menciona: Hematoma ncleos da base direita. Estabelece-se, destarte, pelo menos uma indefinio que deve ser resolvida em prol da autora, porque, em questes de efeito social, inegavelmente, aplica-se o princpio in dubio pro misero. Ademais, tudo indica que o nexo causal foi mesmo o acidente, que registrado est pelo rgo Pblico competente, cabendo seguradora no s alegar ou levantar hipteses modificativas, mas comprov-las como forma de se eximir da cobertura. Como no efetivada qualquer prova em contrrio, e comprovados o acidente, a morte e a condio de beneficiria da autora, para cumprirse a Lei 6.194/74, o pagamento dever acontecer como mandam o caput e o 1 do art. 5. O extinto TAMG j proclamou:
Para o beneficirio pleitear a indenizao do seguro DPVAT, essencial apenas a simples prova do acidente e o dano decorrente, nos termos do art. 5, 1, a, da Lei 6.194/74 (Ac. unn. da 7 C. Civil, tendo como Relator o ento Juiz, agora Desembargador, Jos Affonso da Costa Crtes, j. em 16.09.04).

Nem se pense que as resolues do CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados) possam superar a Lei 6.194/74, porque sabidamente, na hierarquia de normas, estabelece-se grande diferena, devendo as resolues, tanto mais administrativas, guardar respeito Norma Ordinria, somente superada pela ndole Constitucional, e, assim, o pagamento dever ser feito na casa dos 40 salrios mnimos estipulados pela legislao que disciplina a espcie. Com o exposto, d-se provimento apelao, e, assim, julga-se procedente o pedido feito na f. 5, mas apenas contra a seguradora AGF Brasil de Seguros S.A., condenando-a ao pagamento de importncia igual a 40 vezes o salrio

mnimo do efetivo pagamento, sem correo monetria, porque o salrio mnimo j corrige o dbito, acrescida de juros de mora de 1% ao ms incidindo desde 18.03.03 (citao inicial) f. 23v. Condena-se, ainda, a r ao pagamento de custas do processo na proporo de 50% e -:::-

honorrios de advogado da autora, os quais, na forma contida no 3 do art. 20 do CPC, arbitram-se em 15% sobre o valor da cobertura (condenao). Custas do recurso, pela apelada AGF Brasil Seguros S.A.

ALIMENTOS - ESPLIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXTINO DO PROCESSO Ementa: Ao de alimentos. Esplio. Ilegitimidade passiva. Extino do processo. Recurso provido. - O pedido de alimentos feito posteriormente ao falecimento do genitor no guarda nenhuma relao com o esplio, mas, sim, em tese, com os herdeiros/irmos da requerente que podem substituir o genitor na obrigao de prestar alimentos. Trata-se de direito prprio, ex novo, com o surgimento de nova relao obrigacional sem vnculo com a universalidade dos bens deixados pelo falecido, decorrendo da a ilegitimidade do esplio, por si, para figurar como parte passiva na ao de alimentos. AGRAVO N 1.0232.05.008675-9/001 - Comarca de Dores do Indai - Agravante: Esplio de A. P. F., representado pelo inventariante J. M. T. - Agravada: A. M. T. - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de outubro de 2005. Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, Eliza Teixeira. O Sr. Des. Geraldo Augusto - Trata-se de agravo contra a deciso (f. 50) que, nos autos da ao de alimentos proposta pela agravada em face do Esplio de A. P. F., fixou alimentos provisrios no importe de trs salrios mnimos. Inconformado, recorre o agravante sustentando, preliminarmente, ilegitimidade passiva do esplio para figurar como ru na ao de alimentos e impossibilidade jurdica do pedido, visto que no h como se obrigar a meeira a responder, com sua meao, por qualquer valor fixado a ttulo de alimentos, o que seria inevitvel se a obrigao recasse sobre o esplio. No mrito, aduz sobre a desnecessidade dos alimentos, tendo em vista a condio da agravada de prover a seu prprio sustento. Foi conferido efeito suspensivo ao recurso (f. 66). Contraminuta, suscitando preliminar de no-conhecimento do recurso por ausncia de pea indispensvel/obrigatria, e, no mrito, pela manuteno da deciso agravada. De plano, cumpre a anlise da preliminar suscitada pela agravada, uma vez que prejudicial ao conhecimento do recurso. Alega a parte agravada que o instrumento no se encontra devidamente formado, restando ausente a certido da intimao do agravante da deciso.
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De se salientar que, tratando-se de deciso inicial proferida anteriormente citao, o meio idneo comprovao da cincia da deciso e, por conseqncia, o dies a quo do prazo legal a data da juntada do mandado de citao devidamente cumprido nos autos. Assim, como bem salientou o ilustre Procurador de Justia, Dr. Mrcio de Pinho Tavares, em seu parecer, (...) Encontra-se encartada, f. 32-TJ, a data da juntada do mandado de citao do esplio para a ao de alimentos, e f. 33, o respectivo mandado onde consta a assinatura da inventariante. Ora, tais peas so suficientes para comprovar a tempestividade do recurso, e de sua anlise verifica-se o respeito ao prazo legal. Rejeita-se a preliminar e conhece-se do recurso ante a presena dos requisitos indispensveis sua admissibilidade. Compulsando os autos, v-se que a agravada foi reconhecida como filha do Sr. A. P. F., com trnsito em julgado da deciso. De se salientar, de incio, que o referido trnsito em julgado desta deciso declaratria de paternidade se operou posteriormente ao falecimento do investigado, sendo, por conseqncia, somente nessa ocasio possvel o pleito de alimentos. Entretanto, diante das particularidades do caso concreto, cumpre analisar algumas caractersticas do dever de prestar alimentos, bem como da personalidade jurdica do esplio. Como sabido, o dever de alimentar personalssimo e se relaciona diretamente com a pessoa obrigada a prest-los. tambm o entendimento de Yussef Said Cahali em seu livro Dos Alimentos, em que assim dispe:
Em funo do carter personalssimo da dvida alimentar afirmado no art. 402, CC, falecendo o devedor, no ficariam seus herdeiros obrigados a continuar a cumpri-la; desde que o devedor estava adstrito ao seu cumprimento em razo de sua condio pessoal de cnjuge,

ascendente, descendente ou irmo, extinguindo-se aquela condio pessoal pela morte do prestante, do mesmo modo a obrigao desaparece, no se transmitindo aos herdeiros do devedor.

Assim, tem-se que, em princpio, seria dever do genitor a obrigao de prestar alimentos, e, somente se tal obrigao j fosse imposta a este e em ocorrendo seu falecimento, seu esplio se responsabilizaria pela quitao dos dbitos vencidos, sendo, nesse caso, o alimentado equiparado ao credor do falecido. Porm, neste caso concreto e especfico, em momento algum, antes do reconhecimento da paternidade e enquanto estava vivo o investigado, houve determinao judicial impondolhe alimentos, pelo que no se trata de cobrana de verba, e sim de pedido para a concesso de alimentos. Portanto, em respaldo ao entendimento de que a obrigao alimentcia dever personalssimo, desaparecendo o dever do genitor, por ocasio de falecimento; em substituio ao dever de sustento familiar, surgiria a figura dos irmos como obrigados manuteno/sobrevivncia daquele que demonstrasse necessidade, no caso a agravada. Trata-se de direito prprio, no relacionado mais ao genitor falecido, visto que seu dever desapareceu com sua morte; e sim provocao, por ao prpria, com anlise dos pressupostos previstos em lei para o deferimento dos alimentos; mas, em face, agora, dos novos obrigados ao dever de alimentar, quais sejam os irmos da agravada, e no o esplio. Como se v, o pedido de alimentos feito nesta circunstncia no guarda nenhuma relao com o esplio, mas com os herdeiros/irmos da requerente que substituram o genitor na obrigao de prestar alimentos e dado seu carter pessoal. Insta consignar que outro no poderia ser o posicionamento, tendo em vista que, caso prevalea a deciso, a meeira do falecido, que nenhum vnculo legal possui com a agravada e,

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por conseqncia, no tem qualquer dever de prestar alimentos, seria obrigada a dispor de parte de sua meao para o pagamento da penso, o que, evidncia, inadmissvel. Lado outro, cumpre destacar que o esplio, por sua natureza, tem personalidade jurdica temporria e, por conseqncia, no possui titularidade para responder por uma obrigao continuada. O esplio fico jurdica com personalidade jurdica prpria e provisria, limitada universalidade de bens deixados por falecimento de pessoa fsica. Ora, se pretende a agravada o deferimento de alimentos a seu favor, deve por essa razo elencar quem de direito possua capacidade para prest-los; sendo, nesse caso, nica e exclusivamente, seus irmos, e no o esplio, desde que presentes os requisitos ao pedido e obrigao, especialmente, necessidade da requerente. -:::-

Poderia, em tese, a agravada provocar o esplio, caso pleiteasse adiantamento de legtima, nos prprios autos do inventrio, fazendo valer seu direito de herdeira com utilizao/fruio do patrimnio que receber quando da partilha dos bens, o que, entretanto, no o caso dos autos. Por conseqncia, para figurar como parte passiva na ao de alimentos, no detm o esplio legitimidade, sendo imposio a extino do processo sem julgamento do mrito na forma do art. 267, VI, CPC. Com tais razes, d-se provimento ao recurso para reconhecer a ilegitimidade passiva do esplio e extinguir o processo sem julgamento de mrito, conforme acima. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - De acordo. O Sr. Des. Corra de Marins - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.

INDENIZAO - DANO MATERIAL - ACIDENTE DE TRNSITO - BURACO EM VIA PBLICA PRESTAO DE SERVIO PBLICO - CONSERVAO E SINALIZAO - OMISSO MUNICPIO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO SUCUMBNCIA PARCIAL - HONORRIOS DE ADVOGADO Ementa: Administrativo. Constitucional. Ao de indenizao. Acidente de veculo provocado por buraco existente na via pblica. Falha no servio de conservao e sinalizao. Responsabilidade subjetiva do municpio. Cabimento apenas dos danos materiais. Honorrios advocatcios. Sucumbncia parcial. - Pela teoria da responsabilidade subjetiva, aplicada no caso de omisso do Municpio na prestao de servio pblico, a obrigao de indenizar decorre da comprovao do evento danoso, da conduta ilcita do agente e do nexo causal entre um e outra. - Se o conjunto probatrio revela que a causa determinante do acidente foi buraco existente na pista, sem qualquer aviso ou sinalizao, resta configurada a omisso do Municpio nos servios de conservao e fiscalizao das vias pblicas, o que enseja sua responsabilidade de reparar os danos materiais sofridos pela motocicleta do autor. - O simples indeferimento do pedido de reparao de danos formulado no mbito administrativo no se revela capaz de gerar danos morais ao requerente.
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- Se o autor formulou pedido de indenizao por danos materiais e por danos morais, logrando xito em relao ao primeiro, resta caracterizada a sucumbncia parcial do requerido, que deve pagar honorrios advocatcios ao patrono do requerente. Primeira apelao parcialmente provida e segundo apelo no provido. APELAO CVEL N 1.0702.02.035979-1/001 - Comarca de Uberlndia - Apelantes: 1) Osvaldo Souza Santos, 2) Municpio de Uberlndia - Apelados: Osvaldo Souza Santos, Municpio de Uberlndia - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO 2 APELO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO 1 APELO. Belo Horizonte, 24 de outubro de 2005. Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Trata-se de ao indenizatria ajuizada por Osvaldo Souza Santos em face do Municpio de Uberlndia, objetivando a reparao pelos danos materiais causados sua motocicleta em decorrncia de acidente provocado por buraco existente na via pblica, bem como pelos danos morais que teria sofrido em virtude do indeferimento do seu pedido administrativo de ressarcimento. Adoto o relatrio da sentena (f. 61/63), por fiel aos fatos, e acrescento que o il. Juiz da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias de Uberlndia julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o requerido apenas ao pagamento dos danos materiais no montante de R$ 1.136,60, corrigido monetariamente desde a data do oramento de f. 16 e acrescido de juros de 0,5% ao ms a partir da citao. alegao de ter sido nfima a sucumbncia do ru, condenou-se o autor a arcar com as custas processuais e os honorrios advocatcios ao patrono daquele, estes fixados em R$ 300,00, suspensa a exigibilidade por fora do art. 12 da Lei 1.060/50. 248
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Inconformado, recorre o autor (f. 72/76), asseverando que o acidente ter-lhe-ia causado grande constrangimento e problemas de ordem psicolgica, os quais ainda foram agravados pelo indeferimento do pedido administrativo de ressarcimento, tudo a justificar a compensao pelos danos morais. Lado outro, alega que se deveria arbitrar honorrios advocatcios a serem pagos pela entidade requerida ao patrono do autor. Apela tambm o Municpio de Uberlndia, batendo-se pela improcedncia do pedido de danos materiais, baseado, em sntese, nos seguintes argumentos: a) ausncia de prova cabal dos danos sofridos, bem como da propriedade do autor; b) inexistncia de culpa da municipalidade, pelo fato de se ter comprovado a realizao de operaes tapa-buracos, o que levaria a crer que o buraco causador do acidente foi gerado em razo do excesso de chuvas no ms de outubro, configurando-se motivo de fora maior; c) inexistncia do nexo de causalidade, mngua de prova da culpa do Municpio e de que os danos da moto decorreram do acidente em comento; d) verificao de indcios de impercia e imprudncia do requerente na conduo do seu veculo. Sucessivamente, requer seja reconhecida a concorrncia de culpas, reduzindo os danos materiais para a metade. Contra-razes apresentadas pelo requerido s f. 87/104. O autor no ofereceu contra-razes. Conheo dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade. Inverto a ordem de apreciao, para examinar primeiro a 2 apelao, porque mais

amplo o seu objeto e por conter matria que pode ser prejudicial anlise do 1 recurso. 2 Apelao - Municpio de Uberlndia. Inicialmente, de registrar-se que o simples fato de o autor no ter instrudo a demanda com o documento comprobatrio da propriedade da motocicleta no tem o condo de obstar a pretenso indenizatria, uma vez que, alm de o domnio mostrar-se presumvel a partir do boletim de ocorrncia de f. 17/18 - o qual no ressalvou que o veculo pertenceria a terceiro -, o mero possuidor tambm est legitimado a postular a reparao pelos danos causados a veculo de terceiros, conforme se v da seguinte jurisprudncia:
Tem legitimidade ativa ad causam para o pleito o motorista que se achava ao volante do veculo quando do evento e padeceu o prejuzo dele advindo, pois detm a posse do veculo e pode responsabilizar-se perante o proprietrio (STJ, 1 Turma, AGA 556.138/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18.03.04, DJ de 05.04.04, p. 213).

Assim, para decidir-se sobre a obrigao de indenizar da Administrao Pblica, cabe verificar se houve a conjugao dos trs fatores indispensveis responsabilizao civil, a saber: a omisso da municipalidade nos procedimentos de manuteno e de sinalizao da via pblica; a efetiva ocorrncia dos danos motocicleta de propriedade do autor, e a relao de causalidade entre o dano e a conduta culposa do ente pblico. A propsito, leciona Caio Mrio da Silva Pereira:
Em princpio, a responsabilidade civil pode ser definida como fez o nosso legislador de 1916: a obrigao de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem (Cdigo Civil, art. 159). Deste conceito extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificao de uma conduta antijurdica, que abrange comportamento contrrio a direito, por comisso ou omisso, sem necessidade de indagar se houve ou no o propsito de malfazer; b) em segundo lugar, a existncia de um dano, tomada a expresso no sentido de leso a um bem jurdico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou no-patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurdica, ou, em termos negativos, que sem a verificao do comportamento contrrio a direito no teria havido o atentado ao bem jurdico (In Instituies de Direito Civil. 12. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. 1, p. 184).

Feita essa observao, constata-se que a pretenso do apelante a de obter a reforma da sentena que acolheu a alegao do autor de suposta falha do servio da municipalidade na conservao e sinalizao das vias pblicas, condenando-a a indeniz-lo pelos danos materiais causados. Em casos como este, no qual a postulao est baseada na conduta omissiva do ente pblico, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva, consoante se colhe da lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente), de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo (In Curso de Direito Administrativo. 16. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 871-872).

Da anlise dos autos, v-se estarem reunidos todos os elementos caracterizadores da responsabilidade civil do requerido. Com efeito, o acidente em questo ocorreu no dia 25.10.00, quando o autor transitava pela Rua Aldo Pessigueli em sua motocicleta e caiu ao passar por um buraco existente na via, sofrendo escoriaes e tendo o seu veculo danificado. Em que pese a insistncia do ru em negar a prtica de qualquer omisso e em imputar toda a culpa impercia e imprudncia do autor, tenho que a responsabilidade pela ocorrncia do acidente s pode ser atribuda ao Municpio de Uberlndia, ao qual incumbe zelar
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pela conservao das vias pblicas, tapando os buracos nela existentes ou, na impossibilidade de faz-lo imediatamente, colocando sinal ou advertncia que previnam os motoristas dos defeitos na pista. A propsito da existncia do buraco e da ausncia de sinalizao no local, vejam-se os depoimentos das seguintes testemunhas:
...que o depoente no presenciou o acidente, mas prestou socorro ao autor; que o depoente foi at o local e viu o buraco; que o buraco tinha cerca de 20cm de profundidade; (...); que no havia nenhuma sinalizao indicando a presena do buraco; que o autor disse para o depoente que havia cado no buraco; (...); que outros condutores j se acidentaram no local (Depoimento de Rosevaldo Sussia, f. 67/68). ...que o depoente viu o acidente; que o autor (...) pela Av. Estela Saraiva Depiano e, ao adentrar na Rua Aldo Peciguele, caiu no buraco; (...); que o autor no estava correndo; que o depoente j presenciou vrios acidentes no local; (...) que o buraco tinha cerca de 30cm de profundidade e era bem largo; que no havia nenhuma sinalizao no local (Depoimento de Jos de Souza Sampaio, f. 69).

com a permitida no local, tampouco que ele poderia ter desviado do obstculo existente na via pblica. Ao contrrio, a prova testemunhal produzida revela que o apelado no conduzia o veculo em alta velocidade - at porque, em virtude da existncia de uma curva na rua, provavelmente, o autor havia freado para fazer a curva (depoimento de f. 67) - e que ele no tinha condies de promover a manobra de desvio, em funo da visibilidade ruim (depoimento de f. 69) e porque o buraco pouco depois da curva (depoimento de f. 67). Portanto, evidenciados a conduta omissiva do Municpio, os danos causados ao veculo envolvido no acidente e o nexo de causalidade entre os elementos anteriores, de confirmar-se a sentena na parte em que reconheceu a responsabilidade do ru e o condenou ao pagamento dos danos materiais pleiteados na inicial. Com essas consideraes, nego provimento apelao. 1 Apelao - Osvaldo Souza Santos. Requer o apelante a procedncia do pedido de indenizao por danos morais, bem como a fixao dos honorrios advocatcios em favor de seu patrono. No tocante aos danos morais, como bem observado pelo apelado em contra-razes, o recorrente inovou ao justificar a necessidade do ressarcimento na circunstncia de ter sofrido diversos problemas de ordem psicolgica, que o teriam deixado inseguro para dirigir a sua motocicleta novamente. que, na pea de ingresso, a reparao pelos danos morais foi pleiteada unicamente com base na desmoralizao pblica que lhe foi causada injustamente (f. 7) em face do indeferimento do pedido formulado no mbito administrativo, razo por que aquela outra questo no merece ser considerada neste julgamento. Assim, levando-se em conta apenas a rejeio do pleito administrativo, conclui-se serem incabveis os pretendidos danos morais. Embora at se admita que o autor possa ter

Como se v, alm da falta de qualquer indicao do buraco na via, a prova testemunhal revela a ocorrncia de outros acidentes no mesmo local, o que por si s afasta a alegao do apelante de que o servio de tapao dos buracos, cuja equipe seria composta por trs motos e uma saveiro, estaria sendo corretamente realizado pelo Municpio. Por igualdade de razo, no prospera o argumento de que o excesso de chuvas no ms de outubro - causa direta dos danos s vias asflticas - inviabilizaria a correo imediata de todos os buracos da cidade, configurando motivo de fora maior. De outro lado, quanto assertiva de que o autor teria agido com imprudncia e impercia no acidente, o que excluiria ou, pelo menos, atenuaria a responsabilidade do Municpio, tambm no lhe assiste razo nesse aspecto. que a entidade requerida no se desincumbiu do nus de demonstrar que o requerente imprimia motocicleta velocidade incompatvel 250
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sofrido alguns aborrecimentos pelo fato de o seu requerimento administrativo no restar atendido, isso no teve o condo de afetar-lhe a moral ou a honra, sobretudo porque o prprio Municpio no havia reconhecido a ilicitude de sua conduta. Nesse diapaso, mencione-se a jurisprudncia do col. STJ:
Civil. Dano moral. No-ocorrncia. O mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem a ela se dirige (4 Turma, REsp. 215.666/RJ, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. em 21.06.01).

quais desenvolveu pedidos e causas de pedir distintas, e tendo logrado xito em relao aos primeiros, encontra-se caracterizada a sucumbncia parcial do requerido, que deve pagar a verba honorria ao patrono do requerente, que ora fixo em R$ 800,00. Deixo, contudo, de atribuir-lhe a responsabilidade de arcar com parte das custas processuais, pois essa questo no foi ventilada no recurso do autor. Pelo exposto, dou parcial provimento apelao, apenas para condenar o ru a pagar ao patrono do autor honorrios no importe de R$ 800,00. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Duarte de Paula e Isalino Lisba. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO 2 APELO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO 1 APELO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel

Finalmente, no que respeita fixao dos honorrios advocatcios, razo assiste ao apelante. Com efeito, considerando-se que ele pleiteou, em sua pea inaugural, o ressarcimento por danos morais e materiais, sobre os

INDENIZAO - DANO MATERIAL - BEM MVEL - PRODUTO DEFEITUOSO - FORNECEDOR COMERCIANTE - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - VCIO OCULTO - DECADNCIA PRAZO - ART. 26, 3, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO Ementa: Indenizao. Legitimidade ad causam. Decadncia. Danos morais. Inocorrncia. - Aquele que comercializa o produto, assim como o seu fabricante, responde pelos seus vcios, mormente por estar responsabilizado pela garantia de qualidade e adequao, preconizada no CDC. - Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. - Meros aborrecimentos e incmodos, ainda que derivados de erro praticado por terceiro, no so sentimentos capazes de gerar a indenizao por danos morais, visto que, para tanto, impe-se um sentimento contundente de dor, sofrimento ou humilhao. APELAO CVEL N 1.0145.03.117220-1/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0145.03.117220-1/001, da Comarca de Juiz de Fora, sendo apelante Vesper S.A. e apelado Cludio Csar Trevisani, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO.
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Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho (Relator), e dele participaram os Desembargadores Antnio Srvulo (Revisor) e Jos Flvio de Almeida (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2005. - Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Domingos Coelho - Cuidam os autos de recurso de apelao interposto por Vesper S.A., em face da r. deciso de f. 46/49, atravs da qual a MM. Juza de primeira instncia houve por bem julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, por entender que o fato de a requerida ter fornecido o aparelho, independentemente de no t-lo fabricado, conduziria responsabilidade solidria pelo prejuzo causado. Entendeu, ainda, a d. Juza a qua que a situao poderia justificar a condenao em indenizao a ttulo de danos morais, diante da circunstncia de ter o autor padecido de amargura, frustrao e descontentamento. Irresignada, insurge-se a empresa r, pugnando pela reforma da deciso, sustentando, preliminarmente, no deter a necessria legitimidade para figurar no plo passivo da ao, sob o argumento de que no teria fabricado, mas tosomente comercializado o aparelho defeituoso. Aduz ter-se operado no presente caso a decadncia do direito do autor, que, no seu dizer, no teria observado o prazo da garantia legal. No mrito, afirma no ter sido trazida qualquer prova da ocorrncia dos danos morais ditos experimentados. Contra-razes, s f. 65/72, pelo autor, em bvia infirmao. Prprio e tempestivo, est o presente recurso apto a merecer conhecimento, 252
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porquanto ainda respaldado pelos demais requisitos de admissibilidade. No merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada nas razes recursais. Isso porque, tambm a meu sentir, como preceitua a norma constante do caput do art. 18 do CDC:
Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.

Nesse sentido:
Cobrana. Defeito de fabricao de veculo. Vcio de qualidade. Restituio do valor pago ao comprador. Art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor. O fabricante e quem comercializa veculo como concessionria respondem pelos seus vcios, podendo o consumidor demandar aqueles que ajudaram a coloc-lo no mercado, por estarem pelo CDC responsabilizados pela garantia de qualidade e adequao do produto (...) (TAMG, 3 C. Cv., Ap. 341.147-0, Belo Horizonte, Rel. Juiz Duarte de Paula, j. em 03.10.01).

Afasto, assim, a preliminar. Tambm no merece prosperar a alegao de decadncia do direito do autor. Embora tenha decorrido o prazo de 90 dias da garantia legal, vejo que, na verdade, os malsinados defeitos somente vieram a se manifestar cerca de um ano aps a data da aquisio do aparelho, conforme demonstram os documentos de f. 6/7 dos autos. Ora, tratando-se de vcios ocultos, de ser aplicada a regra inserida no 3 do art. 26 do CDC, que preceitua, in verbis: Tratando-se

de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Outrossim, considerando ter sido formalizada a reclamao junto ao fabricante, logo aps a constatao, de se concluir que obstada a decadncia em estrita observncia do disposto no inc. I do mesmo art. 26, 2. Afasto tambm a prejudicial. Passando ao mrito, tenho que de ser provido o recurso. Da detida anlise que fiz dos autos, no vislumbrei sequer indcios de que tenham sido suportados pelo autor os alegados danos morais. certo que o autor no teve atendidos seus anseios com relao ao aparelho; contudo, tenho que tais circunstncias no caracterizam o dano moral indenizvel, mormente porque fazem parte daquele rol de eventualidades a que todos ns estamos sujeitos no cotidiano, sem maiores conseqncias. Na verdade, quando muito, o autor teve de suportar meros transtornos, e a jurisprudncia tem rechaado os pedidos de indenizao por dano moral confeccionados a partir dessas circunstncias ou similares. Confiram-se:
Indenizao. Dano moral. Anncio de venda de veculo em jornal. Erro na digitao do nmero. Meros incmodos e aborrecimentos. Verba indevida. Meros aborrecimentos e incmodos, ainda que derivados de erro praticado por terceiro, no so sentimentos capazes de gerar a indenizao por danos morais, visto que, para tanto, se impe a existncia de um sentimento contundente de dor, sofrimento ou humilhao (TAMG, 1 C. Cv., AC 0278194-4, Rel. Juiz Silas Vieira, j. em 20.04.99).

A todo momento, numa sociedade organizada, seus membros suportam determinadas limitaes em seus direitos para que possam ter valia os direitos de outrem, o que, muitas vezes, causa dissabores a quem obrigado a tolerar determinada conduta de terceiro, sem que tal fato, contudo, possa ser considerado ou qualificado como ato ilcito passvel de indenizao. Sem que haja compreenso mtua e tolerncia aos fatos da vida, viveramos em uma sociedade em que seus membros somente gozariam de direitos, sem que tivessem de arcar com a parcela de deveres necessria ao prprio gozo de tais direitos. Por outro lado, em uma sociedade assim to atritosa, se a composio das mais naturais e suportveis desinteligncias se fizer apenas pela via pecuniria, a intolerncia e a cupidez seriam as notas que nela dominariam, com real prejuzo para todas as pessoas que dela fizessem parte. Compete ao Judicirio resolver os litgios de maneira mais til para a sociedade e no parece que dar asas intolerncia e cupidez seja de alguma utilidade para a vida social (TAMG, 5 Cmara, Ap. Cvel n 309.331-2, Rel. Juiz Lopes de Albuquerque, j. em 15.02.01).

Deve, em razo disso, ser provido o recurso. Merc de tais consideraes, hei por bem dar provimento ao recurso, reformando a sentena, julgando improcedente o pedido de indenizao pelos danos morais ditos experimentados. Em razo a presente reforma, os nus da sucumbncia devero ser suportados por ambas as partes, em igualdade de proporo, ficando resguardada a compensao. As custas recursais devero ser suportadas pelo apelado, ficando suspensa sua exigibilidade por estar litigando sob o plio da assistncia judiciria gratuita. -:::-

AO ANULATRIA - ATO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - POLICIAL MILITAR EXCLUSO DA CORPORAO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SINDICNCIA - CARTER INQUISITORIAL - CONTRADITRIO INAPLICABILIDADE - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO
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Ementa: Sindicncia. Procedimento preparatrio do processo administrativo disciplinar. Carter inquisitorial. - A sindicncia, apurao prvia e inquisitorial, equivale ao inqurito policial, em que so levantados os fatos, as circunstncias da irregularidade respectiva, apontados os eventualmente responsveis. No se afigurando a hiptese de arquivamento, ao cabo da sindicncia, instaurase o processo administrativo, com a necessria descrio, na portaria de instaurao, dos fatos ou condutas atribudas ao servidor e a pena que seria, em tese, aplicvel, semelhantemente ao libelo no processo penal, de modo a assegurar a ampla defesa ao investigado. Observados, estritamente, os comandos citados, no h lugar para o pleito de anulao. Apelo conhecido e improvido. APELAO CVEL N 1.0433.04.121037-1/001 - Comarca de Montes Claros - Apelante: Leonardo Silva Alves - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2005. - Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Cludio Costa - Conheo do apelo, pois que tempestivamente manejado. Da deciso que julgou improcedente ao anulatria, que tem por intento anular o processo administrativo e o subseqente ato administrativo que excluiu o autor das fileiras da PMMG (f. 267/269), recorre o vencido (f. 270/276), argumentando, em sntese, com as alegadas ilegalidades e vcios que teriam contaminado o processo administrativo, que, a rigor, determinariam a reforma da sentena. Com efeito. Segundo afirma o apelante, a portaria de instaurao do processo disciplinar, por retratar os fatos apurados em sede de sindicncia administrativa, teria oferecido ao Conselho de Disciplina um prejulgamento da questo, bem assim que 254
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sua participao, naquele procedimento de sindicncia, foi como mera testemunha, sem assistncia de advogado, o que teria ofendido os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Prossegue o apelante argumentando que, em cerceamento sua defesa, veio a ser juntada a ficha de conduta do acusado, que retrataria, dentre outros, os destaques de mrito, no dia de instaurao do Conselho e no na data do relatrio, sendo que, como o alude, no hiato entre a instaurao e o relatrio, poderia ter sido alvo de elogios e notas meritrias. Informa que, em que pese a aluso ao Ofcio 045/98, de 15.07.98, tal documento no veio a ser juntado, motivo pelo qual tambm no teve a oportunidade de sobre ele se manifestar. Salienta que, nos termos do art. 70 do RDPM, somente poderia haver a substituio de membros do Conselho de Disciplina por argio de impedimento ou suspeio, sendo que, aps oferecidas suas razes de defesa, atravs do Boletim Interno n 48, de 30.11.98, o Presidente do Conselho veio a ser substitudo, sem que, entretanto, tenha participado de qualquer uma das reunies envolvendo seu processo, mesmo porque teria marcado reunio para 17.11.98, quando no haveria sequer sido nomeado Presidente. Por fim, acentua que, em que pese ter sido declarado beneficirio da justia gratuita, a sentena o condenou nos nus da sucumbncia.

Nenhuma razo assiste ao apelante quanto ao alegado cerceamento de defesa, bem assim quanto ao inexistente prejulgamento da questo. que a portaria de instaurao do processo administrativo disciplinar (f. 14) deve, a rigor, exatamente para efeito de garantir a ampla defesa ao processado, registrar os fatos contra ele apurados em sede de sindicncia, tanto que se amolda ele ao conceito do libelo na ao penal, de molde a possibilitar ao investigado exercer amplamente sua defesa. De igual forma, tambm no procede sua irresignao quanto aos termos em que se processou a sindicncia, em que, como afirma, no lhe teriam sido garantidos o contraditrio e a ampla defesa, com assistncia de profissional do direito. Ora, a sindicncia reveste-se de carter inquisitrio e tem por fim investigar, tal como o inqurito policial, dados sobre as irregularidades que deram azo sua instaurao e seus respectivos autores. Identificadas as irregularidades e seus possveis agentes ativos, segue-se sindicncia a instaurao do processo administrativo, em que, a sim, devem ser respeitados o contraditrio e a ampla defesa, inteiramente observadas no caso em anlise. Sobre o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, 5. ed., So Paulo: Atlas, p. 406, citando Jos Cretella Jnior, acentua que, etimologicamente, os elementos componentes da palavra sindicncia, que tem origem grega, significam, em portugus, a operao cuja finalidade trazer tona, fazer ver, revelar ou mostrar o que se acha oculto. Prossegue a administrativista, declinando, com base no aludido autor Jos Cretella Jnior, in Tratado de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1966/1972, que a sindicncia administrativa seria, verbis:
O meio sumrio de que se utiliza a Administrao Pblica, no Brasil, para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou no, proceder

apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionrio pblico responsvel.

Da que, nessa conceituao, define a autora que, verbis: ...a sindicncia seria uma fase preliminar instaurao do processo administrativo; corresponderia ao inqurito policial que se realiza antes do processo penal. Sobre o processo administrativo, e respectiva portaria de instaurao, assenta Maria Sylvia Di Pietro (p. 404-407), em infirmao direta tese defendida pelo apelante, que, verbis:
O processo desenvolve-se nas seguintes fases: instaurao, instruo, defesa, relatrio e deciso. O processo tem incio com despacho da autoridade competente instaurao, assim que tiver cincia da irregularidade. (...) No havendo elementos suficientes para instaurar o processo, determinar a realizao de sindicncia. Determinada a instaurao e j autuado o processo, este encaminhado comisso processante, que o instaura, por meio de portaria em que conste o nome dos servidores envolvidos, a infrao de que so acusados, com descrio sucinta dos fatos e indicao dos dispositivos legais infringidos. A portaria bem elaborada essencial legalidade do processo, pois equivale denncia do processo penal e, se no contiver dados suficientes, poder prejudicar a defesa; indispensvel que ela contenha todos os elementos que permitam os servidores conhecer os ilcitos de que so acusados.

Odete Medauar, in Direito Administrativo Moderno, 8. ed., So Paulo: RT, p. 363-364, ao discorrer sobre a sindicncia, expe, verbis:
Configura meio de apurao prvio, em relao ao processo administrativo disciplinar, destinado a colher elementos informativos para instaur-lo ou no.

Nesta acepo, a sindicncia no se instaura contra um servidor; visa apurar possveis


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fatos irregulares e sua possvel autoria. Inexistem, ento, acusados ou litigantes a ensejar as garantias do contraditrio e ampla defesa, previstos na Constituio Federal, art. 5, LV... Acerca do processo disciplinar, Odete Medauar, op. cit., enuncia (p. 364-365) que a instaurao, verbis:
... o ato de autoridade competente que d incio ao processo disciplinar (...) O ato que instaura o processo deve enunciar os fatos ou condutas atribudos ao servidor indiciado (imputao) e os respectivos dispositivos legais onde se enquadram. Tal exigncia insere-se no mbito das garantias decorrentes da ampla defesa.

Publicao no boletim de servio. Validade. Precedente. (STF - Pleno, MS 22.888-1/PR, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 20.02.04).

Da referida deciso, no que interessa, colhem-se as seguintes passagens, da lavra dos seus respectivos Ministros, verbis:
E a fase de sindicncia acusatria, no assistindo a quem responde sindicncia o direito ao contraditrio, ficando este reservado para a fase propriamente do inqurito administrativo... (voto do Ministro Maurcio Corra). ...a sindicncia pode ter por objeto buscar, j no digo a prova, mas indcios, elementos informativos sobre a existncia de irregularidade de que se teve notcia e de quem possa ser o seu autor, para que, a sim, resultar, se a falta grave, na instaurao do processo, com a imprescindvel notificao inicial para que o acusado acompanhe toda a instruo, esta, iniludivelmente contraditria. Nesse caso, no faria efetivamente sentido - que a essa sindicncia que se destina unicamente a concretizar uma imputao, a ser objeto de uma instruo contraditria futura - que j se exigisse fosse ela contraditria... (Ministro Seplveda Pertence). No inqurito policial, como na sindicncia, h um procedimento, sem dvida, unilateral por parte da autoridade. Tanto assim que no se anula processo criminal alegao de no ter sido assegurada ampla defesa na fase de inqurito policial (...) Todos os fatos apurados na sindicncia foram postos, depois, ao exame da defesa, e a defesa pde contraditar as acusaes que se fizeram contra os impetrantes, produzindo as provas que entenderam cabveis. O processo seguiu, dessa forma, com assegurao de ampla defesa, at o final. (Ministro Nri da Silveira). O procedimento administrativo disciplinar instaura-se, de regra, aps a realizao de sindicncia, disse eu no voto que proferi por ocasio do julgamento do MS 21.635-PE. que a sindicncia , na verdade, um procedimento preparatrio daquele. A autoridade, tendo cincia de irregularidade no servio pblico, promove a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar (Lei 8.112/90, art. 143). Quer dizer, a sindicncia tem por escopo confirmar a ocorrncia da irregularidade, o seu autor; se isto se

A jurisprudncia destacada pela autora demonstra, de forma plena, no fosse a clareza da doutrina citada, que o argumento defendido pelo apelante no possui qualquer guarida, mesmo porque a descrio dos fatos na portaria de instaurao se presta a assegurar a ampla defesa do sindicado, e no, como o afirmou, em prejulgamento. Veja-se:
Inexistncia de imputao no erro leve de forma, constitui omisso grave, insanvel violncia ampla defesa (...) instrumento que, especificando as imputaes, delimita e demarca o objeto do processo disciplinar e, por conseguinte, a defesa do acusado (STF, RE 120.570, 1991, in RDA 189/1992). A portaria inaugural e o mandado de citao devem explicitar os ilcitos atribudos ao acusado. Ningum pode defender-se eficazmente sem pleno conhecimento das acusaes que lhe so imputadas (STJ, RMS 1.074/1991, in RDA 188/192).

Nesse ponto, j acentuou o STF, verbis:


Mandado de segurana. Sindicncia. Alegao dos impetrantes de no terem sido ouvidos nesta fase. Procedimento destinado simples verificao de irregularidades. Equiparao ao inqurito policial. Discusso quanto aplicao de pena no mbito de sindicncia. Ampla defesa no processo administrativo disciplinar. Portaria.

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confirmar, instaura-se, ento, o procedimento administrativo disciplinar (Lei 8.112/90, art. 145, III), certo que da sindicncia poder resultar o arquivamento do processo - na verdade a sua no-instaurao (Lei 8.112/90, art. 145, I) - ou a aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at trinta dias (Lei 8.112/90, art. 145, III) (Ministro Carlos Velloso).

Logo, como demonstram a melhor doutrina e a unnime jurisprudncia, a sindicncia - tal como o inqurito policial - eminentemente inquisitorial e nela, assim, no incide o princpio da ampla defesa e do contraditrio. Ao cabo da sindicncia, instaurado o processo administrativo, com a pertinente descrio do investigado, do fato e da pena pretensamente aplicvel hiptese narrada como, efetivamente, ocorreu (f. 14) - tal como o libelo penal, que se observou, com amplitude, o princpio do contraditrio e da ampla defesa, tanto que dele nada discorreu o apelante.
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Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 22. ed., Ed. M, p. 603, na mesma linha das autoras e da jurisprudncia j citadas, acentua, verbis:
Sindicncia administrativa o meio sumrio de elucidao de irregularidades no servio para subseqente instaurao de processo e punio ao infrator. Pode ser