ADMINISTRATIVO

ANLISIS JURDCO

EL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA CONCESIN PARA LA GENERACIN DE ENERGA ELCTRICA

Ortega Hernndez* En el presente artculo el autor reere que la concesin es un acto mediante el que la administracin transere a un particular la facultad de realizar una determinada actividad. Asimismo, precisa que su uso debe realizarse sobre determinadas pautas que cada Estado determine. Sobre el particular, describe las formalidades sobre el uso de esta gura para la generacin de energa elctrica en el Per y Argentina. Reere tambin que en Mxico se ha formulado una propuesta de reforma en materia energtica que ha generado expectativa por conocer si nalmente se permitir la gura de la concesin a particulares en esta materia.
Arturo Gabriel

MARCO NORMATIVO:
Ley de Concesiones Elctricas, Ley N 25844 (19/11/1992): pssim. Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 (11/04/2001): pssim.

INTRODUCCIN

Ante la innegable evolucin del derecho administrativo en Amrica Latina, rama que avanza en la incorporacin de normas, guras y principios generales distintos a los del derecho privado, el acto administrativo contina

representando uno de sus objetos fundamentales de estudio. En ese sentido, conviene conocer cules son los requisitos esenciales en el acto administrativo de la concesin para la generacin de energa elctrica, vigentes en la Repblica del Per; y nalmente, apreciar

Licenciado en Derecho por la Universidad La Salle Pachuca, Mxico; Maestro en Derecho Administrativo y Fiscal por la Facultad de Derecho de la Barra Nacional de Abogados, Mxico; actualmente cursa la Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo y Administracin Pblica en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Fue Secretario de Acuerdos del Tribunal Fiscal Administrativo del Poder Judicial del Estado de Hidalgo, Mxico; Visitador Adjunto de la Comisin de Derechos Humanos del Estado de Hidalgo, Mxico; Ha impartido las ctedras de Derecho Administrativo y Derecho Fiscal en el Liceo Superior de Hidalgo, incorporado a la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Actualmente es Becario del Ministerio de Educacin de la Repblica Argentina.

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mediante ejemplos, algunas materias de concesin en Mxico y Argentina.

I. LA CONCESIN

Como se adelant, el transcurso del tiempo permite observar que gran parte del estudio de la rama administrativa se enfoca en el acto administrativo, gura jurdica de cuyo anlisis los particulares pueden inferir si las autoridades actan de conformidad con la normativa aplicable o si, por el contrario, llevan a cabo prcticas que constituyen violacin a algn derecho reconocido en ordenamientos nacionales o internacionales. Ahora bien, durante varios aos se han aportado innumerables concepciones de acto administrativo, lo que ha provocado que las distintas escuelas doctrinales hayan emitido una serie de conceptos con ideas tan encontradas entre s, que resulta casi imposible conciliarlas1. No obstante lo mencionado, la generalidad admite que el acto administrativo es una manifestacin o declaracin de voluntad. En ese tenor, siguiendo a la legislacin peruana, artculo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, puede conceptualizarse al acto administrativo de la siguiente manera: Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de Derecho Pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta. En tal panorama y, considerando que2 la teora del acto administrativo se funda en la potestad del Estado para otorgar los derechos, de

manera unilateral, al particular que le asegure el cumplimiento de los nes, los cuales no pueden quedar sujetos a un convenio, ya que el inters pblico no puede negociarse, ni pueden otorgarse derechos sobre l, debe armarse que la concesin, como acto unilateral de la voluntad administrativa, implica el uso de su facultad discrecional para la emisin del mismo, pues debe garantizarse el cumplimiento de su objeto porque est de por medio el inters colectivo de la explotacin de un bien o la prestacin de un servicio pblico3. Sentado lo anterior, es posible denir a la concesin como un acto en virtud del cual la administracin transere a un particular la facultad de realizar una determinada actividad que, por pertenecer a la titularidad de la administracin, no formaba parte del patrimonio jurdico de aquel4. En virtud de lo establecido, analizaremos el acto administrativo de la concesin para la generacin de energa elctrica que actualmente se aplica en la Repblica del Per.
II. CONCESIN PARA LA GENERACIN DE ENERGA ELCTRICA CON POTENCIA SUPERIOR A 500 KW

1. Concepto

Fijada la denicin del acto administrativo, as como la postura de que la gura de la concesin constituye uno, procede sealar que el marco jurdico a tener presente en relacin con la concesin para la generacin de energa elctrica con potencia superior a 500 KW, es la Ley de Concesiones Elctricas, Ley N 25844 y su Reglamento. De una revisin a la normativa referida, se puede denir a la concesin bajo anlisis como el acto administrativo en virtud del cual

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BJAR RIVERA, Jos Luis. Curso de Derecho Administrativo. 1 edicin, Editorial Novum, Mxico, 2012, p. 248. DELGADILLO GUTIRREZ, Luis Humberto. Elementos de Derecho Administrativo. Primer curso, 2 edicin, Limusa Noriega Editores, Mxico, 2003, p. 299. BJAR RIVERA, Jos Luis. Ob. cit., p. 324. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II, 3 edicin, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2002, pp. 326 y 327.

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el Ministerio de Energa y Minas transere a un particular persona natural o jurdica, nacional o extranjera la facultad de generar energa elctrica que utilice recursos hidrulicos, con potencia mayor de 500 KW.

Una vez delimitado el concepto de concesin para la generacin de energa elctrica que utilice recursos hidrulicos con potencia mayor de 500 KW, corresponde analizar los elementos o requisitos esenciales de dicho acto de concesin, cuya ausencia o deciencia lo afectaran de nulidad, tal como se ver en el siguiente punto.
2. Elementos esenciales

La concesin debe ser regulada, por un lado, de manera simple que permita mayor participacin de los gobernados en el Sector Pblico, lo cual generara mayor competencia en la prestacin de servicios y producira una mejor calidad de estos; y por el otro, de un modo completo y detallado que obligue al Estado a supervisar la prestacin de los servicios.

opina6; por lo tanto, en el presente caso el objeto ser la autorizacin para la generacin de energa elctrica mediante la utilizacin de recursos y bienes de dominio pblico. 2.3. Finalidad

De un anlisis integral a los numerales 3 a 6 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; en relacin con los artculos 1, 3 inciso a), 6, 9, 24 y 28 de la Ley de Concesiones Elctricas, se desprenden como elementos esenciales de la concesin en estudio los siguientes: 2.1. Competencia La competencia puede concebirse como la aptitud legal que surge del conjunto de facultades y atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos estatales5. Respecto a la concesin para la generacin de energa elctrica, el Ministerio de Energa y Minas ser el competente para otorgarla. 2.2. Objeto El objeto o contenido del acto administrativo consiste en lo que el acto decide, certica u

Por lo que hace a la nalidad, debe considerarse que es la tutela del inters pblico, y en especial del cumplimiento de la razn de ser de la norma administrativa habilitante para la administracin pblica7; en ese tenor, toda concesin para la generacin de energa elctrica, debe emitirse en apego a la norma que habilita a la administracin para su emisin, es decir acorde al Cdigo Nacional de Electricidad y a la Ley de Concesiones elctricas y su Reglamento, procurando la conservacin del medio ambiente y patrimonio cultural de la Nacin, as como el uso racional de los recursos naturales en el desarrollo de las actividades relacionadas con dicha generacin de energa. 2.4. Motivacin La motivacin consiste en una explicacin de las razones por las que los preceptos legales invocados cobran aplicacin al caso concreto e individualizado del acto administrativo8. Consecuentemente, en la concesin para la generacin de energa elctrica, el Ministerio de Energa y Minas debe expresar claramente por qu considera que el solicitante de dicha concesin ha cumplido con las exigencias establecidas en la Ley de Concesiones Elctricas y su Reglamento, estipulando cada uno de los preceptos aplicables.

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CASSAGNE, Juan Carlos. El Acto Administrativo (Teora y Rgimen Jurdico). 1 edicin, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 220. Ibdem, p. 230. BJAR RIVERA, Jos Luis. Ob. cit., p. 264. Ibdem, p. 270.

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2.5. Procedimiento regular Como se desprende del artculo 3 inciso 5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, antes de su emisin, la concesin para la generacin de energa elctrica debe ser conformada mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto en la Ley de Concesiones Elctricas y su Reglamento. As, el referido procedimiento puede resumirse de la siguiente manera: a) Solicitud de concesin Esta debe contener lo siguiente: 1) Identicacin y domicilio legal del solicitante. Si es persona jurdica debe presentar la Escritura Pblica de Constitucin Social y el poder de su representante legal, debidamente inscritos en los Registros Pblicos; 2) Autorizacin del uso de recursos naturales de propiedad del Estado, emitida por la Direccin de Aguas; 3) Memoria descriptiva y planos completos del proyecto, con los estudios del proyecto a un nivel de factibilidad; 4) Calendario de ejecucin de obras, con la indicacin del inicio y la puesta en operacin comercial; 5) Presupuesto del proyecto; 6) Especicacin de las servidumbres requeridas; 7) Delimitacin de la zona de concesin; 8) Resolucin directoral aprobatoria del Estudio de Impacto Ambiental; 9) Pliza de garanta equivalente al 1% del presupuesto del proyecto, que avale el cumplimiento de ejecucin de la obra; 10) Sustento vericable del compromiso de inversionistas para el aporte de capital con nes de la ejecucin de las obras; 11) Informe respecto de la solvencia nanciera del solicitante.
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b) Admisin Presentada la solicitud de concesin para la generacin de electricidad, la autoridad debe revisar, dentro de los cinco das hbiles siguientes a la presentacin, si dicha solicitud cumple con todos los datos y requisitos detallados en el inciso anterior. Si de la evaluacin efectuada se determinara la existencia de deciencias u omisiones, la solicitud ser observada y al peticionario se le conceder un plazo de diez das hbiles para que realice la subsanacin correspondiente. Cumplidos los datos y requisitos de admisibilidad, o que haya sido subsanada la observacin formulada, se noticar al solicitante la admisin a trmite de la solicitud de concesin, debiendo el propio solicitante publicarla en el diario ocial El Peruano y en otro diario. c) Evaluacin Habindose cumplido con los requisitos de admisibilidad, en un plazo de 60 das hbiles el Ministerio de Energa y Minas a travs de la Direccin General de Electricidad, proceder a efectuar la evaluacin tcnico-normativa en el marco del Cdigo Nacional de Electricidad, con la nalidad de decidir si procede o no el otorgamiento de la concesin. d) Resolucin de otorgamiento de concesin Si de la evaluacin se desprende que la solicitud de concesin cumple con todos los requisitos, la Direccin General de Electricidad noticar al peticionario la Resolucin Suprema de Concesin y el contrato que establece los derechos y obligaciones para su explotacin. e) Publicacin Finalmente, el Ministerio dispondr la publicacin de la Resolucin de otorgamiento de la concesin en el diario ocial El Peruano.

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f) Forma Para que la voluntad humana sea captada por el derecho y se traduzca en un acto jurdico es preciso que se opere la exteriorizacin de esta al mundo externo. La exteriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el nombre de forma, la cual constituye el elemento aglutinante de dicha voluntad en el acto administrativo, en miras a la consecucin de un objeto determinado a travs de una nalidad de inters pblico9. Entonces, en el caso bajo anlisis la emisin y noticacin de la Resolucin que otorga la concesin cumplira con este requisito formal. Un vez descritos los elementos esenciales de la concesin para la generacin de energa elctrica, es de subrayarse que la ausencia o deciencia sustancial de alguno de estos, origina de conformidad con el artculo 10 punto 2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que dicho acto administrativo de concesin sea declarado nulo de pleno derecho, sea por autoridad administrativa o jurisdiccional segn sea el caso. Por ello, es importante que el Ministerio de Energa y Minas lleve cuidadosamente el procedimiento antes de consumarlo con la emisin de la Resolucin de concesin; a su vez, el interesado en obtenerla, debe presentar a la administracin toda la documentacin completa.
III. BREVE REFERENCIA AL USO DE LA CONCESIN EN OTROS PASES

1. Argentina

En la Repblica Argentina, igual que en el Per, se utiliza la gura de la concesin en materia energtica; al respecto, debe decirse que el otorgamiento de la concesin nacional para la generacin de energa elctrica mediante el uso de recursos hidrulicos, acorde con el artculo 11 de la Ley 15.336, corresponde al Poder Ejecutivo Nacional. As, tratndose de una facultad discrecional de este, existe cierto margen de libertad legalmente vlido siempre y cuando no haya arbitrariedad y desvo de poder para decidir a quin se otorga una concesin. Entonces, de conformidad con el dispositivo 15 de la referida Ley 15.336, el acto administrativo de otorgamiento debe indicar: 1. El objeto principal de la utilizacin. 2. Las normas reglamentarias del uso del agua. 3. Las potencias caractersticas del aprovechamiento y la potencia mxima de la instalacin. 4. El plazo de la ejecucin de los trabajos determinados en la concesin. 5. El plazo de explotacin de la concesin, el que no podr exceder de sesenta aos. 6. Las condiciones bajo las cuales al trmino de la concesin podrn transferirse al Estado los bienes y las instalaciones. 7. Las condiciones y causales de caducidad por inobservancia de las obligaciones. 8. La antelacin con que deber noticarse a los interesados la revocacin o la extincin de la concesin, y la forma, tiempo y condiciones en que se realizarn las transferencias de los bienes. 9. El canon que deber abonar el concesionario en concepto de regala por l uso de la fuente, que ingresar al Fondo Nacional de la Energa Elctrica.

La concesin para la generacin de energa elctrica constituye un autntico acto administrativo que debe cumplir con los requisitos esenciales esquematizados en el punto anterior. Ante su uso recurrente en el continente americano, a continuacin presentaremos algunos ejemplos del empleo que esta gura tiene en pases como Mxico y Argentina.

CASSAGNE, Juan Carlos, Ob. cit., p. 231.

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Una vez referida en trminos generales la concesin para la generacin de energa elctrica en la Argentina, donde se destaca la facultad discrecional del Ejecutivo Nacional para su otorgamiento, nalmente, es de sealarse como otras materias objeto de este acto administrativo en dicho pas, el transporte y distribucin de gas natural; tambin, lo referente a captar, regular, conducir, potabilizar, almacenar, distribuir y proveer agua potable, asimismo el recoger, conducir y depurar en su caso las aguas residuales; por ltimo, es posible armar que el servicio de transporte pblico de pasajeros tambin es concesionado a los administrados.
2. Mxico

antagnicos, al menos distintos de los intereses generales cuya tutela procurar el gobierno con todo empeo y energa10. Con el antecedente de la denominada expropiacin petrolera, que en realidad culmin siendo nacionalizacin ya que el Estado reserv en favor de la nacin la explotacin del petrleo, puede precisarse que respecto a la industria elctrica no existi una expropiacin, sino que en el ao 1960, el Estado realiz (...) la compra de las acciones, entre otras empresas, de la Mexican Light and Power Company, Ltd., e Impulsora de Empresas Elctrica, subsidiaria en Mxico de la American and Foreign Power Co.11. As las cosas, en el mismo ao el titular del Ejecutivo Federal, envi al Legislativo la iniciativa de reforma al artculo 27 constitucional con el n de nacionalizar la industria elctrica, para lo cual seal dentro de su iniciativa: La prestacin del servicio pblico de abastecimiento de energa elctrica, comprendiendo la generacin, transformacin y distribucin, as como las dems operaciones o actividades industriales o comerciales de que la misma puede ser objeto requieren, como en el caso del petrleo y los carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos, ser realizados directamente por el Estado, a travs de los rganos competentes, ya que Mxico ha sostenido tradicionalmente la tesis de que los recursos naturales y las fuentes de energa bsica, han de estar al servicio de la colectividad y de la elevacin de los niveles de vida del pueblo mexicano12. La referida iniciativa fue aprobada, estableciendo el texto del sealado artculo 27 constitucional, vigente en la actualidad, lo siguiente: corresponde exclusivamente a la Nacin generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energa elctrica (...). En

En primer lugar cabe destacar que a diferencia del Per, en los Estados Unidos Mexicanos est prohibido otorgar concesiones a los particulares para la generacin de energa elctrica con la nalidad de prestacin de un servicio pblico. En Mxico, histricamente se ha dado ms importancia al tema de hidrocarburos que al de energa elctrica, pues la poblacin observ con agrado el 18 de marzo de 1938, la declaracin de expropiacin anunciada por el ejecutivo de todos los bienes de las compaas petroleras de origen extranjero que operaban en territorio mexicano. Posteriormente, el Presidente de la Repblica seal en la iniciativa de reforma constitucional al artculo 27: Una vez que la nacin ha tomado a su cargo directamente el control de las explotaciones en forma tal que no solo podr atender las necesidades del pas, sino en su mayor parte, las de nuestro comercio exterior del petrleo, no se ve el motivo para que continen formndose y vigorizndose intereses privados que es de presumirse que llegarn a ser, si no

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BASSOLS, Narciso. Pasos de cangrejo en la cuestin petrolera. Obras, FCE, Mxico, 1964, p. 547. SNCHEZ PONCE, Vctor. La industria elctrica y el nacionalismo revolucionario. Editorial UNAM, 1976, pp. 135-137. Texto tomado del disco compacto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin Mexicana, Historia Legislativa y Parlamentaria I, 2000.

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esta materia no se otorgarn concesiones a los particulares (...)13. Como se aprecia, tradicionalmente en los Estados Unidos Mexicanos la poblacin ha otorgado relevancia a la propiedad de la nacin respecto al petrleo y las fuentes de energa bsica, situacin que reejada en la Constitucin Poltica impide hoy en da otorgar concesiones en estos rubros, por cuanto hace al primero desde 1938 y, en relacin con las fuentes de energa elctrica desde 1960. Sin embargo, en agosto de este ao el actual Presidente de la Repblica Mexicana envi al Legislativo una propuesta de reforma en materia energtica, la cual se encuentra en discusin, lo cual genera expectativa por conocer si nalmente se permitir la gura de la concesin a particulares en materias histricamente vedadas. Plasmado lo anterior, resta decir que en Mxico la gura jurdica de la concesin se emplea, por ejemplo, para permitir a los particulares la explotacin, el uso o aprovechamiento de los sitios donde sea posible la extraccin de metales y piedras preciosas; de igual manera, en la explotacin de recursos naturales martimos

mediante la pesca; nalmente, se puede armar que tambin se otorgan concesiones en relacin con el agua.
CONCLUSIN

Expuesta la importancia del acto administrativo de la concesin en la generacin de energa elctrica en el Per, as como los requisitos esenciales que este tipo de acto debe cumplir, es posible decir que la gura de la concesin, mecanismo jurdico por medio del cual el Estado permite que los particulares exploten algunos bienes o colaboren con l en la prestacin de servicios pblicos que le son asignados originariamente, debe ser regulada: por un lado, de manera simple que permita mayor participacin de los gobernados en el sector pblico, lo cual generara mayor competencia en la prestacin de servicios y producira una mejor calidad de estos; y por el otro, de un modo completo y detallado que obligue al Estado a supervisar que la prestacin de los servicios sea procurando el uso y explotacin razonable, y desde luego se evite la desviacin del poder en la entrega de concesiones.

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Artculo 27, prrafo sexto de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

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