Peter Albrecht Universitt Basel

FS 2011

Strafprozessrecht (Vertiefung)
Vorlesungsskript

1. Teil: EINLEITUNG
Allgemeine Literatur und Materialien: A. Donatsch / Th. Hansjakob / V. Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2010; A. DONATSCH / C. SCHWARZENEGGER / W. W OHLERS, Strafprozessrecht, 2010; D.JOSITSCH, Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009; A. Kuhn / Y. Jeanneret (d.), Commentaire romand, Code de procdure pnale, 2011; M.A. Niggli / M. Heer / H. Wiprchtiger (Hrsg), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010; M. PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2009; F. RIKLIN, StPO, Kommentar, 2010; N. SCHMID, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2009; DERSELBE, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009; Schweizerische Strafprozessordnung (Strafprozessordnung, StPO) vom 5. 10. 2007, SR 312.0; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006, 185 ff. Spezialliteratur: D. KRAUSS, Rechtsstaat und Strafprozess im Vergleich, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, 171 ff.; DERSELBE, Auf dem Wege zu einer Eidgenssischen Strafprozessordnung. Einige Anmerkungen aus deutscher Sicht, in: M. A. Niggli / N. Queloz (Hrsg.), Strafjustiz und Rechtsstaat, 2003, 19 ff.; M. PIETH, Vom Inquisitionsprozess direkt zum postmodernen Kontrollmodell? in: FS Trechsel, 2002, 415 ff.

-2-

Zum E StPO: N. RUCKSTUHL: Eidgenssische Strafprozessordnung: Staatsanwaltschaftsmodell ja aber unter welchen Rahmenbedingungen? Anwaltsrevue 2007, 323 ff.

I)

Kennzeichen des Strafprozessrechts

1) Das Prozessrecht im Dienst des materiellen Rechts
Verwirklichung des materiellen Strafrechts als Aufgabe des Strafverfahrens.
"Strafprozessrecht ist das 'Kamel' des materiellen Strafrechts .... Das will heissen, das Strafrecht braucht ein Vehikel, das den Transport vom im Gesetz umschriebenen Tatbestand zu einem Urteil vornimmt. Es reicht nicht, dass das Gesetz uns sagt, was verboten ist und was nicht. Wir brauchen, wenn ein Delikt passiert ist, einen Tter oder eine Tterin und dann ein Urteil. Wie wir aber zum Tter und dann zum Urteil kommen, das sat uns nur das Strafprozessrecht. Ohne das Strafprozessrecht gibt es also kein Strafrecht, verwirklicht sich dieses nicht." N. RUCKSTUHL, Strafprozessrecht, Vorlesung, HS 2007, 2. ".... und dem Prozessrecht obliegt, jedenfalls als eine seiner Aufgaben, die Verwirklichung des materiellen Rechts. Prozessrecht hat also das Verfahren zu umschreiben, in dessen Rahmen das materielle Recht umgesetzt werden und die Straftat vom wirklichen Leben in das Justizleben bertreten kann; insofern stellt Prozessrecht eine Spiegelung des materiellen Rechts dar. Dabei zeigt die Wendung von der dienenden Rolle des Prozessrechts die Richtung an, in der die Funktionszuweisung normalerweise verluft: Von den im materiellen Recht verkrperten Gerechtigkeitsvorstellungen zu deren Realisierung durch das Prozessrecht." F. BOMMER, Offensive Verletztenrechte im Strafprozess, 2006, 237 f.

Inhaltliche Vorgaben des materiellen Rechts fr das Prozessrecht.

"Ohne das materielle Strafrecht wre unklar, wonach im Verfahren berhaupt gesucht werden muss, welche Daten das Verfahren zu sammeln hat. Das materielle Strafrecht stellt klar, dass dies die Daten zur Strafbarkeit und zur Strafzumessung sind .... Das materielle Strafrecht gibt dem Strafverfahren die Hlsen vor, die das Strafverfahren zu fllen hat." W. HASSEMER, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl., 1990 118 f.

-3-

2) Die strafrechtsgestaltende Kraft des Prozessrechts

Erkenntnis, dass das materielle Recht auch der Verwirklichung des Prozessrechts dient.

3) Das Strafprozessrecht als angewandtes Verfassungsrecht

Garantiefunktion des Strafprozessrechts.
"Das prozessordnungsgemsse Zustandekommen der Entscheidung, mithin die Gewhrleistung eines rechtsstaatlichen Verfahrens, ist ..... eine zentrale, dem Strafprozess obliegende Aufgabe. Das Strafverfahrensrecht lsst sich insoweit als 'angewandtes Verfassungsrecht' charakterisieren. Die rechtliche Ausgestaltung des Strafverfahrens bernimmt die Funktion eines Seismographen der Staatsverfassung, da Kollektiv- und Individualinteressen nirgendwo sonst in solcher Schrfe in Widerstreit treten." P. STRAUB / T. WELTERT, BSK StPO, Art. 1, N 4. "Das Strafverfahrensrecht gibt .... nicht nur den Behrden die Mittel zur Durchsetzung des materiellen Strafrechts in die Hand. Es hat auch den Schutz des Einzelnen vor ungerechtfertigten Verdchtigungen oder unzulssigen Eingriffen in dessen Persnlichkeitsrechte sicherzustellen. Es legt Voraussetzungen und Modalitten staatlicher Eingriffe fest und garantiert ein justizfrmiges Verfahren." N. OBERHOLZER, Grundzge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., 2005, N 3.

Der Strafprozess als eine "institutionelle Ausprgung des Rechtsstaates" (KRAUSS, Vergleich, 1985, 173).

4) Die Justizfrmigkeit des Verfahrens

Vgl. insb. Art. 2 Abs. 2 StPO.
"Das Postulat der gesetzmssigen Ausbung staatlicher Macht zwingt die 'justizfrmige' Gestaltung des Verfahrens in gesetzliche Bahnen. Prozessuale Eingriffe und Zwangsmassnahmen drfen nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes vorgenommen werden." KRAUSS, Vergleich, 1985, 174. Ohne solche Prinzipien "knnte das Strafverfahren hinsichtlich berfhrung des Schuldigen vielleicht 'effektiver' sein. Der Rechtsstaat nimmt insofern um wichtigerer Ziele willen auch eine geringere 'Effektivitt' in Kauf. Solche bergeordneten wichtigeren Ziele sind die Begrenzung staatlicher Eingriffe und die Garantie des Rechtfriedens durch Entdramatisierung eines Konflikts zwischen Menschen." K. SEELMANN, Strafrecht, AT, 4. Aufl., 2009, 16.

-4-

"Die Gefahr des Missbrauchs staatlicher Macht ist ..... jedem Strafverfahren inhrent. Umso bedeutsamer ist es, dass Strafen nur unter strenger Beachtung des dafr vorgesehenen Prozesswegs sowie der etwa in der Bundesverfassung vorgesehenen Garantien und Schranken verhngt werden drfen. Dieser Grundsatz der Justizfrmigkeit (oder Prozessfrmigkeit) ....." SCHMID, Handbuch, N 9. "Das Strafverfahren dient der Durchsetzung des materiellen Strafrechts. Die Funktion des Strafprozessrechts erschpft sich aber nicht in dieser dienenden Funktion. Es geht im Strafverfahren weder darum, die materielle Wahrheit um jeden Preis zu ermitteln (.....), noch darum, das materielle Strafrecht um jeden Preis, also auf welche Weise und mit welchen Mitteln auch immer durchzusetzen (.....). Ziel des Strafverfahrens ist die Abklrung eines Straftatverdachts in einem rechtsstaatlichen Grundstzen gengenden, d.h. gesetzesfrmig ablaufenden und die beschuldigte Person als Verfahrenssubjekt anerkennenden Verfahren (.....). Die eigenstndige Funktion des Strafprozessrechts besteht darin, die Justizfrmigkeit des Verfahrens zu gewhrleisten, also den Ablauf des Strafverfahrens so zu regeln, dass das Verfahren in einer Art und Weise abluft, die den Anforderungen an ein rechtsstaatlichen Grundstzen entsprechendes 'faires' Verfahren gengt." W. WOHLERS, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 2, N 7.

"Bremse des Verfahrens" (RUCKSTUHL). Schtzende Formen des Strafprozesses.

"Das Strafverfahren als gefhrliche Veranstaltung muss der Disposition einzelner, der Disposition des Richters, des Staatsanwalts oder der ffentlichkeit entzogen werden; es darf nicht zum Instrument oder zur Waffe in der Hand einzelner oder einzelner Gruppen gegen andere werden. Im Strafverfahren mssen die Voraussetzungen fr Ruhe, Distanz, Zurckhaltung (und wenn mglich: Achtung vor den anderen Verfahrensbeteiligten) geschaffen werden. Die rechtsstaatlich motivierte Verfahrenslehre des 19. Jahrhunderts hat das schne Wort 'schtzende Formen' verwendet und damit zum Ausdruck gebracht, dass die Frmlichkeiten des Strafverfahrens keine Formsache sind." HASSEMER, a.a.O., 136. "Die schtzenden Frmlichkeiten des Strafverfahrens sind kein Selbstzweck, sondern haben eine zentrale Bedeutung fr die Gewhrleistung der Fairness des Verfahrens, indem sie Machtmissbrauch und willkrlich-rechtsungleiche Behandlung ausschliessen und unangemessene Beeintrchtigungen der Verteidigungsrechte verhindern (.....)." WOHLERS, a.a.O., Art. 2, N 8.

-5-

5) Der Funktionswandel des Strafprozesses

Die ursprngliche Zielsetzung des Strafprozesses als rechtlich geregelte Abklrung eines Tatverdachtes wird immer mehr von prventiven Zielsetzungen berlagert.
"Die Ausuferung des materiellen Strafrechtsschutzes hat durchaus auch Konsequenzen auf der Ebene des Strafprozessrechts. Vorverlagerung der Strafbarkeit durch Vorbereitungshandlungen und abstrakte Gefhrdungsdelikte verlangen nach Vorfeldermittlungen der Polizei. Es geht nicht mehr lnger um die Wiederherstellung des punktuell gestrten Rechtsfriedens, sondern um die Abwehr unerwnschter Angriffe auf die gesellschaftliche Ordnung. Das Strafverfahren wandelt sich damit von einem Bestandteil rechtlicher Sanktionierung abweichenden Verhaltens zu einem Instrument der vorbeugenden Verbrechensbekmpfung." N. OBERHOLZER, Grundzge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., 2005, N 19. "Der repressive Verfolgungsauftrag .... und der prventive Auftrag gehen immer mehr ineinander ber. Die durchgehende Besetzung des Vorfelds durch abstrakte Gefhrdungsdelikte und die flchendeckende Kriminalisierung gesellschaftlicher .... Fehlentwicklungen erschliessen dem Strafrecht Bereiche, in denen bis anhin nur die Polizei Gefahrenabwehr betrieben hat. In diese Aufgabe teilt sie sich mehr und mehr mit den Strafverfolgungsbehrden." KRAUSS, Anmerkungen, 2003, 30. Zum postmodernen Ansatz im Strafprozess: "Das Ziel ist letztlich die Gewhrleistung der Sicherheit, die Kontrolle ber Personen und Rume insgesamt. Dabei kommt es nicht in erster Linie darauf an, dass Unrecht vergolten wird, nicht darauf an, dass Menschen gebessert werden und auch nur am Rande darauf an, dass die Justiz sichtbar stattfindet: Entscheidend ist, dass Menschen als Angehrige von Risikogruppen identifiziert werden. Die moderne Polizei ist ganz auf Risikomanagement eingestellt." PIETH, Kontrollmodell, 2002, 428.

II)

Przisierung des Vorlesungsstoffes

-6-

2. Teil: DIE UNTERSUCHUNGSHAFT

Lit.: P. ALBRECHT, Die Untersuchungshaft eine Strafe ohne Schuldspruch?, in: FS Trechsel, 2002, 355 ff.

I)

Einige Begriffe
- Untersuchungs- / Sicherheitshaft: Art. 220 StPO; - polizeiliche Anhaltung: Art. 215 StPO; - vorlufige Festnahme: Art. 217 ff. StPO. Ergnzend dazu Botschaft, BBl 2006, 1224 ff.

II)

Die Legitimation der Untersuchungshaft

1) Das Legitimationsdilemma
Untersuchungshaft als schwerer Eingriff in die persnliche Freiheit mit der Unschuldsvermutung vereinbar?

2) Die Zwecke der Untersuchungshaft a) Prozessuale Zwecke

Sicherung des ordnungsgemssen Verfahrens + ev. des Vollzuges einer Freiheitsstrafe bzw. einer freiheitsentziehenden Massnahme. Vgl. Art. 196 StPO.

b) Weitere Zwecke
Polizeilich-prventive Zwecke etc.

3) Die rechtliche Problematik a) Konflikte mit der Unschuldsvermutung

Lit.: M. HRRI, Auswirkungen der Unschuldsvermutung auf das Recht der Untersuchungshaft, AJP 2006, 1217 ff.

aa) Inhalt und Tragweite der Unschuldsvermutung

Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 10 Abs. 1 StPO. Normative Vorgabe fr die Strafverfolgung und Justiz.
"Entgegen der ersten Assoziation, die der Begriff vielleicht weckt, geht es dabei nicht um eine tatschliche Vermutung. Voraussetzung jeden Strafverfahrens ist bekanntlich gerade gegenteilig ein rechtsgengender Anfangsverdacht, der im weiteren Verlauf idealtypischerweise laufend konkretisiert wird. Das Strafverfahren wird

-7-

durch die Konkretisierung des Tatverdachts gesteuert. S CHULZ hat dies jngst prgnant formuliert: Die Unschuldsvermutung schliesst den Tatverdacht nicht aus, weil dieser 'die Voraussetzung fr die Anwendung der Unschuldsvermutung erst schafft'. Bis zu einem etwaigen Schuldspruch, fr den der Staat die Beweislast trgt, gilt der Angeklagte aber als unschuldig. Der Grundsatz trgt demnach normativen Charakter: Ausgestaltung und Anwendung von strafprozessualen (Zwangs-)Massnahmen drfen immer nur soweit gehen, dass sie gegebenenfalls auch gegenber einem Unschuldigen noch gerechtfertigt werden knnen, d.h. im Falle eines Freispruchs als gerade noch zumutbares Sonderopfer angesehen werden knnen. Die Unschuldsvermutung erweist sich damit als Kehrseite der Pflicht zur Duldung der staatlichen Strafverfolgung." H. VEST, in: FS Trechsel, 2002, 795 f. "Die Unschuldsvermutung verlangt allein, dass die staatlichen Stellen ihr Verhalten bis zum Zeitpunkt einer rechtskrftigen Verurteilung daran orientieren, dass die Mglichkeit eines Freispruchs der beschuldigten Person im Raum steht. Dies verbietet es, Massnahmen zu ergreifen und /oder die beschuldigte Person in einer Art und Weise zu behandeln, die dann nicht zu rechtfertigen wre, wenn sich herausstellen sollte, dass die beschuldigte Person in Tat und Wahrheit unschuldig ist." W. WOHLERS, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 10, N 2.

bb) Untersuchungshaft und Unschuldsvermutung ) Anknpfung am Tatverdacht

Den unmittelbaren Anknpfungspunkt fr die Untersuchungshaft bildet der dringende Verdacht, ein bestimmtes Delikt verbt zu haben. Der Tatverdacht bedeutet eine dem Ang. zurechenbare Strung der Rechtsordnung. Die strende Wirkung dauert an, solange der Verdacht nicht entkrftet ist oder auf die begangene Tat keine staatliche Reaktion folgt. Daraus rechtfertigt es sich, den Verdchtigen als "Strer" zur Aufklrung des vorhandenen Tatverdachts hoheitliche in Anspruch zu nehmen, und zwar allenfalls auch mittels Untersuchungshaft. P. ALBRECHT, BJM 1999, 2 f., unter Hinweis auf KRAUSS.
"Im Tatverdacht findet sich die Legitimation fr den Freiheitsverlust des Beschuldigten (der als unschuldig zu gelten hat), weil der Tatverdacht Grund und Anlass des Strafverfahrens ist und mithin das Element, das die Mglichkeit strafprozessualer Zwangsmassnahmen, darunter auch die Untersuchungshaft, erst in die Welt setzt." W. HASSEMER, StV 1984, 40.

-8-

"Das Strafverfahren darf gegen den Verdchtigen eingeleitet und Zwangsmassnahmen gegen qualifiziert Verdchtigen ergriffen werden, weil er als 'Strer' der Rechtsordnung erscheint, auch wenn er als unschuldig gilt. Konsequenz dieser Betrachtungsweise ist, dass nur solche Zwangsmassnahmen zulssig sind, die notfalls bei Einstellung oder Freispruch auch gegenber einem wirklich Unschuldigen noch als 'Sonderopfer' zu vertreten wren. Andernfalls mssen ex post betrachtet unberechtigte bergriffe entschdigt werden (Art. 431)." PIETH, Strafprozessrecht, 107.

Weitere Konsequenz aus der Unschuldsvermutung: Beschrnkung des legitimen Zwecks des Strafverfahrens auf die Klrung des Tatverdachts (illegitim die Verfolgung von Strafzwecken).

) Problematik einer Prventivhaft

Bundesgericht:
"Nach der Praxis des Bundesgerichtes kann die Anordnung von Haft wegen Fortsetzungsgefahr dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung dienen, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Lnge zieht (.....). Auch die Wahrung des Interesses an der Verhtung weiterer Delikte ist nicht verfassungs- und grundrechtswidrig. Vielmehr anerkennt Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrcklich die Notwendigkeit, Angeschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, somit Spezialprvention, als Haftgrund (.....)." BGE 135 I 71 ff. (72, E. 2.2).

Kritik an den prventiven Haftgrnden: Die Verhinderung deliktischer Rckflle einer tatverdchtigen Person ist ein durchaus berechtigtes Ziel staatlichen Handelns, hat aber nichts mit einer Sicherung der Strafuntersuchung oder -vollstreckung zu tun und bildet folglich einen Fremdkrper im Prozessrecht. Die Beseitigung der Rckfallgefahr ist ein spezialprventives Anliegen, das typischerweise den Strafsanktionen obliegt und somit ein (rechtskrftiges) Urteil voraussetzt. ALBRECHT, in: FS Trechsel, 2002, 357 f.
".... stellt der Haftgrund der Fortsetzungs- oder Wiederholungsgefahr einen eigentlichen Fremdkrper im System des Haftrechts dar. Mit diesem besonderen Haftgrund werden nicht Zwecke des Strafverfahrens verfolgt, sondern es wird dem Angeschuldigten im Sinne einer vorbeugenden Massnahme, welche allein der Verhinderung weiterer Straftaten dient, die Freiheit entzogen. Der Haftgrund der Fortsetzungsgefahr erscheint angesichts der Tatsache, dass der

-9-

Freiheitsentzug auf der Grundlage eines unbewiesenen und zwar sowohl in Bezug auf die begangenen wie auch hinsichtlich der zu befrchtenden Straftaten Verdachts erfolgt, unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht unproblematisch." N. OBERHOLZER, Grundzge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., 2005, N 999.

) Weitere Konflikte mit der Unschuldsvermutung b) Konflikte mit dem materiellen Strafrecht
Strafgestaltende Wirkungen des Untersuchungshaft.

aa) Prjudizierung der Strafsanktion

Einfluss der Untersuchungshaft auf die Strafzumessung: Bei den Gerichten nicht selten die Tendenz, die Hhe der ausgesprochenen Freiheitsstrafe so anzusetzen, dass sie die Dauer der bereits erlittenen Inhaftierung zumindest nicht unterschreitet. Auf diesem Wege lsst sich die angeordnete Untersuchungshaft nachtrglich "rechtfertigen" und zugleich eine allfllige Forderung nach Haftentschdigung von vorneherein vermeiden. ALBRECHT, a.a.O., 360.

bb) Umgestaltung der Strafsanktion

Deutliche Anzeichen, dass durch die Praxis der Untersuchungshaft die Sanktionen des Strafgesetzbuches in einem hohen Masse umgestaltet werden, und zwar in die Richtung eines vorwiegend verwahrenden Freiheitsentzuges. ALBRECHT, a.a.O, 361.

III)

Die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft

Beilage 1 1) Der dringende Tatverdacht
= Primre Voraussetzung der Untersuchungshaft. Art. 221 Abs. 1 StPO. Unzulssig der sog. Ausforschungsbeweis ("fishing expeditions").

2) Die (besonderen) Haftgrnde a) Allgemeines

- 10 -

Art. 221 StPO. Stets konkrete Anhaltspunkte fr einen Haftgrund erforderlich.

b) Die Fluchtgefahr
Haftgrund als Folge der Anwesenheitspflicht des Angeschuldigten. Sicherung der Anwesenheitspflicht im Prozess + ev. des Vollzuges einer Strafsanktion (insb. Freiheitsstrafe).
Fr die Annahme von Fluchtgefahr gengt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Hhe der dem Angeschuldigten drohenden Freiheitsstrafe fr sich allein nicht. Eine solche darf nicht schon angenommen werden, wenn die Mglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Vielmehr mssen konkrete Grnde dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als mglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Hhe der drohenden Freiheitsstrafe kann immer nur neben anderen, eine Flucht begnstigenden Tatsachen herangezogen werden (....)." BGE 125 I 60 ff. (62); im gleichen Sinne Pra 2000, Nr. 18, E. 4a.

Rspr.: BGE 125 I 60 ff.; Pra. 2000, Nr. 18.

c) Die Kollusionsgefahr (Verdunkelungsgefahr)

Haftgrund als Folge des auf Wahrheitssuche verpflichteten Verfahrens. Kollusionsgefahr als Gefahr der widerrechtlichen Einflussnahme auf die Wahrheitsermittlungen (Beeinflussung von Personen oder Verwischung von Spuren). - Przisierungen: Erforderlich die Gefahr einer Beweisvereitelung, nicht bloss einer Gefhrdung oder Erschwerung der Ermittlungen. P. ALBRECHT, BJM 1999, 3. Vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO: ".... um so die Wahrheitsfindung zu beeintrchtigen". Problematisch die teilweise abweichende Gesetzgebung und Rspr.
"Kollusion bedeutet nach der bundesgerichtlichen Praxis insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverstndigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen wrde, die wahrheitsgetreue Abklrung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu

- 11 -

gefhrden. Die theoretische Mglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren knnte, gengt indessen nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewhrung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es mssen vielmehr konkrete Indizien fr die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstnde des jeweiligen Einzelfalles zu prfen (....). Konkrete Anhaltspunkte fr Kollusionsgefahr knnen sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Angeschuldigten im Strafprozess, aus seinen persnlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeitrgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persnlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeintrchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (....). Nach Abschluss der Strafuntersuchung (und insbesondere nach Durchfhrung einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung) bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer besonders sorgfltigen Prfung. Er dient primr der Sicherung einer ungestrten Strafuntersuchung. Zwar ist auch die richterliche Sachaufklrung vor unzulssigen Einflussnahmen zu bewahren. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die (in der Regel beschrnkte) Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlsslich der Hauptverhandlung (....). Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je prziser der Sachverhalt bereits abgeklrt werden konnte, desto hhere Anforderungen sind jedoch grundstzlich an den Nachweis von Verdunkelungsgefahr zu stellen (....)." BGE 132 I 21 ff. (23 f.).

- Wann liegen "konkrete Indizien" vor?

"Bei der Beurteilung der Kollusionsgefahr ist in objektiver Hinsicht die reale Kollusionsmglichkeit und unter subjektiven Gesichtspunkten die konkrete Kollusionsbereitschaft zu prfen. Eine Kollusion muss in Bercksichtigung der konkreten Beweislage nicht nur mglich sein; es mssen auch konkrete Anhaltspunkte dafr vorliegen, dass der individuelle Angeschuldigte von dieser Mglichkeit Gebrauch machen knnte. Kollusionsgefahr ist deshalb in aller Regel nicht mehr gegeben, wenn die Beweissicherung bereits in einem Umfang vorgenommen worden ist, dass sie auch durch allfllige Machenschaften des Angeschuldigten nicht mehr erschttert werden kann." N. OBERHOLZER, Grundzge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., 2005, N 989. "Die Tatsache allein, dass noch nicht alle Beweise erhoben bzw. die Mitverdchtigen dingfest gemacht werden konnten oder dass

- 12 -

die beschuldigte Person die Aussage verweigert, gengt nicht. In die Beurteilung einfliessen kann das Verhalten im bisherigen Vorverfahren." SCHMID, Handbuch, N 1023.

In der Praxis Tendenzen einer extensiven Annahme von Kollusionsgefahr (bedenklich z.B. BGE 128 I 149 ff.). Rspr.: BGE 132 I 21 ff. betr. Menschenhandel, Frderung der Prostitution etc. BGE 128 I 149 ff. betr. sexuellen Missbrauch von Kindern (kritisch H. VEST, AJP 2003, 857 ff.).

d) Die Fortsetzungsgefahr (Wiederholungsgefahr)

Zum Zweck des Haftgrundes:
"Zum einen soll er dazu beitragen, dass ein hngiges Verfahren abgeschlossen werden kann, indem der beschuldigten Person verunmglicht wird, durch stetige Delinquenz den Verfahrensabschluss hinauszuzgern oder sogar zu verunmglichen. Zum andern kann er ausschliesslich der Gefahrenabwehr dienen; in diesem Sinn handelt es sich somit eigentlich um eine sichernde, polizeiliche Zwangsmassnahme." Botschaft, BBl 2006, 1229

Restriktive Formulierung in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO; dazu Botschaft, a.a.O. Ebenso zurckhaltende Tendenzen in der BGer.-Praxis.
Zur Voraussetzung der Fortsetzungsgefahr: Bei der Prfung des Vorhandenseins dieser .... Voraussetzung ist ein strenger Massstab anzulegen, wohnt doch dem Haftgrund der Fortsetzungsgefahr wesensgemss eine gewisse Gefahr des Missbrauchs inne. Allerdings ist zu beachten, dass Haft wegen Fortsetzungsgefahr gerade der Beschleunigung dient, d.h. es soll verhindert werden, dass sich das Verfahren unertrglich in die Lnge zieht, ....". BGE 105 Ia 30 ff. (31). "Bei der Annahme, dass der Angeschuldigte weitere Verbrechen oder erhebliche Vergehen begehen knnte, ist allerdings Zurckhaltung geboten. Da Prventivhaft einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht der persnlichen Freiheit darstellt, muss sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im ffentlichen Interesse liegen und verhltnismssig sein (.....). Die Aufrechterhaltung von strafprozessualer Haft wegen Fortsetzungsgefahr ist verhltnismssig, wenn einerseits die Rckfallprognose sehr ungnstig und anderseits die zu befrchtenden Delikte von schwerer Natur sind (.....). Die rein hypothetische Mglichkeit der Verbung weite-

- 13 -

rer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfgige Straftaten verbt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Prventivhaft zu begrnden." BGE 135 I 71 ff. (73, E. 2.3). "Die Lehre bemht sich um Eingrenzung. Wiederum muss die Gefahr konkret und nicht bloss theoretisch sein. Sie soll sich nach Gesetz bereits in frherer gleichartiger Delinquenz manifestiert haben. Gesetz und Botschaft betonen weiter die qualifizierte Gefahr, die 'durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefhrdet'. Diese Formel deutet darauf hin, dass eine Individualgefahr erforderlich ist, selbst wenn sie sich in einem gemeingefhrlichen Delikt verbirgt." PIETH, Strafprozessrecht, 115.

Rspr.: BGE 135 I 71 ff., BGE 125 I 60 ff., BGE 123 I 268 ff.

e) Die Ausfhrungsgefahr
"Der Gewaltprvention kommt in den Augen der ffentlichkeit eine grosse Bedeutung zu. Dieser Stimmung wollte der Gesetzgeber offenbar Rechnung tragen, indem er in Abs. 2 den Haftgrund der Ausfhrungsgefahr verankerte, losgelst von der Frage einer aktuellen Strafuntersuchung. ..... Die Untersuchungshaft wegen Ausfhrungsgefahr kann ohne besonderen Konnex zu einer laufenden Strafuntersuchung (z.B. wegen Drohung nach StGB Art. 180 oder Vorbereitungshandlung nach StGB 260bis) angeordnet werden." M. HUG, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 221, N 40 f. "Der Haft wegen Ausfhrungsgefahr liegt die Konstellation zugrunde, dass die Begehung eines schweren Verbrechens erst in Aussicht gestellt wird, der Bezug zu einer bereits begangenen Straftat indes fehlt, weshalb hier kein dringender Tatverdacht vorausgesetzt werden kann. Verlangt ist deshalb vielmehr eine konkrete Gefahr der Tatbegehung ('ernsthaft zu befrchten')." Botschaft, BBl 2006, 1229.

Ebenfalls eine hchst problematische Prventivhaft.

"Systemwidrig ist der Haftgrund, weil es sich ohne jeden Bezug auf eine konkreten Tatverdacht um eine rein prventivpolizeiliche Massnahme handelt. Sie gehrt nicht ins Strafprozessrecht, sondern ins Polizeirecht (vgl. den Polizeigewahrsam) und ist den dort geltenden Regeln zu unterwerfen.

- 14 -

Verfassungswidrig ist der Haftgrund der 'Ausfhrungsgefahr', weil dem Bund im prventivpolizeilichen Bereich schlicht die Kompetenz zur Verpflichtung der Kantone fehlt. Art. 221 Abs. 2 verletzt die verfassungsmssige Kompetenzordnung zwischen Bund und Kantonen." PIETH, Strafprozessrecht, 115; zustimmend HUG, a.a.O., Art. 221, N 41. "Es spricht ein Hauptgrund gegen die Einfhrung dieses Haftgrundes: Bei schweren Delikten werden bereits strafbare Vorbereitungshandlungen vorliegen, die ein selbstndiges Delikt darstellen, das verfolgt werden kann. Bei diesen Delikten kann dann eine Verhaftung eben wegen der begangenen Vorbereitungsdelikte erfolgen und damit ist der Haftgrund der Ausfhrungsgefahr entbehrlich. Ohne Vorbereitungsdelikt fehlen aber smtliche Voraussetzungen fr die Anordnung von Haft. Damit Haft angeordnet werden kann, muss ein Strafverfahren gegen die zu inhaftierende Person eingeleitet sein oder unmittelbar vor der Einleitung stehen, d.h. es muss der Verdacht bestehen, dass die zu inhaftierende Person ein Delikt begangen hat. Das fehlt nun aber an dieser Konstellation gerade." N. RUCKSTUHL, Anwaltsrevue 9/2002, 11.

Rspr.: BGE 125 I 360 ff. (bedenklich).

f) Die schwere Tat (bzw. der schwere Tatverdacht)

Haftgrund der "kochenden Volksseele"; Verstoss gegen die Unschuldsvermutung.

g) Apokryphe Haftgrnde
= Verborgene, verdeckte Haftgrnde.

3) Die Verhltnismssigkeit der Haft a) Der Grundsatz

Art. 36 Abs. 3 und 4 BV, Art. 197 StPO, Art. 194 E StPO (dazu Botschaft, BBl 2006, 1216).
"Auf die Untersuchungshaft muss verzichtet werden, wenn ihre Auswirkung auf den Betroffenen in keinem vernnftigen Verhltnis zum Haftzweck stehen. Sie lsst sich umso weniger mit der persnlichen Freiheit und dem Verhltnismssigkeitsprinzip vereinbaren, je geringer das Interesse an der Fortsetzung der Haft ist und je eher der Tod oder eine dauernde, schwere Krankheit die Folge der Untersuchungshaft wre (....). Es ist demnach in jedem

- 15 -

einzelnen Fall eine Interessenabwgung vorzunehmen, bei der insbesondere der Zweck der Untersuchungshaft, die Schwere der gesundheitlichen Gefhrdung, die Mglichkeit der medizinischen Betreuung im Gefngnis etc. zu bercksichtigen sind." BGE 116 Ia 420 ff. (423).

Rspr.: BGE 116 Ia 420 ff. betr. Untersuchungshaft bei einem aidskranken und suizidgefhrdeten Angeklagten.
"Die Tatsache allein, dass ein Untersuchungsgefangener Aidskrank und suizidgefhrdet ist, hat im allgemeinen nicht ein derart grosses, absolut wirkendes Gewicht, dass sie von vornherein jedem Haftzweck vorginge und die Entlassung aus der Untersuchungshaft rechtfertigte. Die Untersuchungshaft bedeutet fr den Betroffenen immer ein bel - sie wird vom einen besser, vom anderen weniger gut ertragen. Wrde Aids-Kranken generell Haftverschonung gewhrt, so liefe dies darauf hinaus, dass sich chronisch kranke oder gebrechliche Personen Angriffe auf strafrechtlich geschtzte Rechtsgter Dritter eher erlauben knnten, weil ihnen zwar eine Verurteilung drohte, sie aber weder in Untersuchungshaft noch in den Strafvollzug versetzt werden knnten. Dass dies nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand. Die Untersuchungshaft kranker Personen greift somit im allgemeinen nicht derart stark in die persnliche Freiheit ein, dass diese vllig unterdrckt oder ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert wrde (....)." Im vorliegenden, konkreten Fall ergeben sich weder aus der Beschwerde noch den brigen bundesgerichtlichen Akten Anhaltspunkte dafr, dass die Untersuchungshaft in ihrer Wirkung einer Vernichtung der Persnlichkeit des Beschwerdefhrers gleichkme oder ihm schwere psychische Schden zufgte. Die Haftbelassung verletzt demnach den Kerngehalt der persnlichen Freiheit nicht (....). Somit ist auch im vorliegenden Fall, wo eine vorbestandene Krankheit besteht, eine umfassende Interessenabwgung vorzunehmen zwischen dem Eingriff in die Rechtsgter des Betroffenen und dem ffentlichen Interesse an seiner Sicherung." BGE 116 Ia 420 ff. (423 f., E. 3/b).

b) Die Notwendigkeit der Haft aa) Subsidiaritt

Vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO.
Es "gilt auch bei der Prventivhaft - wie bei den brigen Haftarten - dass sie nur als 'ultima ratio' angeordnet oder aufrecht erhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen verfgt werden (.....)." BGE 135 I 71 ff. (73, E. 2.3).

- 16 -

bb) Ersatzmassnahmen
Vgl. Art. 212 Abs. 2 lit. c und Art. 237 ff. (insb. Art. 237 Abs. 2) StPO.
"Lorsqu'une dtention se prolonge uniquement en raison de la crainte de voir l'accus se soustraire par la fuite sa comparution ultrieure devant ses juges, il chet d'largir l'intress s'il peut fournir des garanties adquates de reprsentation (art. 5 par. 3 CEDH; art. 9 al. 3 Pacte ONU II; .). Ces garanties ne se limitent pas au versement d'une caution financire; elles peuvent galement consister en des mesures de contrle judiciaire, telles que l'obligation de se prsenter une autorit dtermine ou le dpt du passeport ou des papiers d'identit, lorsque ces mesures sont propres assurer la prsence du prvenu aux actes d'instruction et aux dbats (....). En tant qu'elles emportent une atteinte moins grave la libert personnelle que la dtention prventive, de telles mesures s'imposent mme en l'absence d'une base lgale expresse, que ce soit directement en vertu du droit du prvenu tre libr moyennant des garanties, tel qu'il est garanti l'art. 5 par. 3 CEDH (.), du principe 'in maiore minus' (.), du principe de la subsidiarit de la dtention prventive (.) ou encore de l'obligation pour les organes tatiques de garantir le respect des liberts individuelles (....). Cette solution est dans l'intrt du prvenu, car si l'autorit devait ne pas estimer suffisant le versement d'une caution pour pallier tout risque de fuite, l'alternative ne consisterait pas ncessairement dans la libration immdiate de l'intress, mais dans le maintien de la dtention prventive. L'autorit est tenue d'examiner d'office si la mise en libert provisoire peut intervenir moyennant des mesures de substitution (.)." BGE 133 I 27 ff. (29 f., E. 3.2).

Zum Electronic Monitoring als Ersatzmassnahme: Bundesstrafgericht vom 24. 11. 2009 i.S. Roman Polanski betr. Auslieferungshaft, forumpoenale 2010, 224 ff.

c) Die Verhltnismssigkeit i.e.S.

Vgl. allgemein zu den Zwangsmassnahmen: Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO. Keine Untersuchungshaft bei Bagatelldelikten. Vgl. Art. 221 Abs. 1 StPO: Ausschluss der Haft bei bertretungen.
Die Untersuchungshaft "darf nicht angeordnet werden, wenn sie zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe oder Massregel der Besserung und Sicherung ausser Verhltnis steht". 112 Abs. 1 S. 2 der deutschen StPO.

- 17 -

d) Zur Haftdauer aa) Gesetzliche Fristen

Im Allgemeinen: Befristung des Haftbefehls, aber (mehrfache) Verlngerung mglich; keine absoluten Fristen. Hchst bedenklich Art. 227 Abs. 1 und 7 StPO; ebenso schon Art. 226 Abs. 1 und 7 E StPO (dazu Botschaft, BBl 2006,1232 f.).

bb) Verhltnismssigkeit der Haftdauer

Wesentlicher Anknpfungspunkt gemss BGer. die Dauer der zu erwartenden Strafe.
"Gemss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder whrend des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine bermssige Haftdauer stellt eine unverhltnismssige Beschrnkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion bersteigt. Bei der Prfung der Verhltnismssigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nhe der (im Falle einer rechtskrftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rckt. Im Weiteren kann eine Haft die zulssige Dauer auch dann berschreiten, wenn das Strafverfahren nicht gengend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehrden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden mssen. Nach der bereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europischen Gerichtshofes fr Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als bermssig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhltnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (.....)." BGE 132 I 21 ff. (28 f.); ebenso BGE 133 I 168 ff.

Kritik gegenber dem BGer.:

"Mit dieser Praxis gert die Untersuchungshaft in Gefahr, als 'vorweggenommene Strafe' oder 'Verdachtsstrafe' die Unschuldsvermutung zu verletzen." PIETH, Strafprozessrecht, 117. "Nach der Praxis des EGMR sind fr die Beurteilung der Zulssigkeit der konkreten (relativen) Maximaldauer der Untersuchungshaft folgende Kriterien ausschlaggebend: analog der bundesgerichtlichen Praxis das Verhltnis zwischen Haftdauer und der angedrohten Strafe des in Frage stehenden Delikts sowie die Komplexitt das Falles, zustzlich die Folgen der Haft fr den betroffe-

- 18 -

nen Gefangenen, sein Verhalten sowie die Art der Behandlung des Falles durch die Untersuchungsorgane und die gerichtlichen Instanzen (.....). Insoweit stellt sich die Frage, ob das BGer seine Praxis nicht verschrfen msste, um den Anforderungen der Konvention weiterhin zu gengen. Sie ist zu bejahen, da Untersuchungshaft nicht die Funktion einer Ersatzstrafe bernehmen darf. Bei der Bestimmung der zulssigen Maximaldauer der Untersuchungshaft sind deshalb sowohl die Wahrscheinlichkeit der Gewhrung des (teil-)bedingten Strafvollzuges als auch einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug zu bercksichtigen (.....). Beides bildet in der Praxis den Regelfall, wobei der neue Art. 42 StGB ausdrcklich festhlt, dass unbedingte Strafen nicht aus spezialprventiven Grnden notwendig erscheine. In den entsprechenden Regelfllen sollte Untersuchungshaft daher nur mit besonderer Zurckhaltung und nur fr eine kurze Dauer angeordnet werden (.....)." H. VEST, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, 2008, Art. 31, Rz 32. "Die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Praxis ergibt sich nicht allein aus der Unverhltnismssigkeit eines das Gleichheitsprinzip tangierenden Sonderopfers. Vielmehr ist aus der Unschuldsvermutung zu folgern, dass es nicht Sache des Beschuldigten sein kann, darlegen zu mssen, dass der erkennende Richter keine unbedingte Strafe verhngen werde (.....). Art. 42 StGB begrndet fr sechsmonatige bis zweijhrige Freiheitsstrafen vielmehr die Vermutung einer gnstigen Prognose. Eine lngere Untersuchungshaft ist mit dieser Regelvermutung, die wenigstens bei Erstttern im Allgemeinen zur Anwendung gelangen wird, nicht zu vereinbaren (.....). Die absolute Hchstgrenze drfte bei einem Drittel der bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe liegen." A.a.O., Art. 32, Rz 14.

Die Verbindung der Verhltnismssigkeitsprfung mit dem (zeitlichen) Mass der konkret zu erwartenden Sanktion lsst sich mit Art. 32 Abs. 1 BV kaum in Einklang bringen. Aus der Unschuldsvermutung ergibt sich nmlich, dass Massnahmen gegen einen Verdchtigen "in ihrer Intensitt, vor allem in ihrer Dauer, nicht den Charakter einer Strafe erhalten" drfen (SCHUBARTH). Dieses Prinzip wird nun aber missachtet, soweit das Bundesgericht die zulssige Hchstdauer der Untersuchungshaft unmittelbar nach dem im Falle einer Verurteilung zu erwartenden Strafmass bestimmt. Zu beanstanden ist hier nicht, dass die in Aussicht stehende Sanktion berhaupt als Kriterium herangezogen wird, sondern dass diese Bezugnahme sozusagen deckungsgleich erfolgt, d.h. im Verhltnis eins zu eins. Gesetzliche Regelung: Art. 212 Abs. 3 StPO.

- 19 -

Rspr. und Lit.: BGE 132 I 21 ff., BGE 126 I 176 f., HRRI, a.a.O., 1222 ff.; ALBRECHT, in: FS Trechsel, 2002, 358 f. und BJM 1999, 17; E. TOPHINKE, Der Grundsatz der Unschuldsvermutung, 2000, 383 ff. Bemerkenswerte gesetzliche Regelung in 78 StPO BL a.F. (d.h. vor dem 1. 1. 2004): " 78 Verhltnismssigkeit Die Untersuchungshaft darf, unabhngig vom Bestehen allflliger Haftgrnde, nicht angeordnet oder muss unverzglich aufgehoben werden, wenn sie unverhltnismssig wre oder geworden ist. Unverhltnismssig ist die Untersuchungshaft insbesondere, wenn a. .... b. sie die Hlfte einer zu erwartenden unbedingt vollziehbaren Strafe oder einen Drittel einer zu erwartenden bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe erreicht hat." Vgl. dazu RUCKSTUHL, Strafprozessrecht, Vorlesung, HS 2007, 102 f., Fn. 89 und VEST, a.a.O., Art. 32, Rz 14.

IV)

Das Verfahren der Haftanordnung und verlngerung

Formelles Haftrecht.

1) Rechtsschutz durch Verfahren

Prozeduraler Grundrechtsschutz: Detaillierte Verfahrensregelung als Gegengewicht zur Ausdehnung der materiellen Haftvoraussetzungen.

2) Die Haftkompetenz
Art. 5 Ziff. 3 EMRK, Art. 31 Abs. 3 BV. Art. 225 StPO: Haftkompetenz beim Zwangsmassnahmengericht. Mit der Zuweisung der Haftkompetenz an ein Gericht die Erwartung von mehr Unabhngigkeit fr die Haftentscheide verbunden. In der Praxis jedoch zumeist eine unrealistische Erwartung.

3) Die mndliche Verhandlung

Vgl. nochmals Art. 5 Ziff. 3 EMRK, Art. 31 Abs. 3 BV. Ferner Art. 225 StPO: Kontradiktorisches Haftprfungsverfahren.

- 20 -

Erwartung, dass in einer mndlichen Verhandlung die Angeschuldigten ihre Interessen besser zur Geltung bringen knnen (erhhter Grundrechtsschutz). Von Bundesrechts wegen Anspruch auf mndliche Verhandlung fr Haftanordnung (nicht fr Haftverlngerung).

4) Die Verteidigung a) Notwendige Verteidigung?

Keine Vorgaben in der BV und in der EMRK. Gesetzliche Regelung: Art. 130 lit. a StPO: Notwendige Verteidigung, wenn "die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorlufigen Festnahme mehr als zehn Tage gedauert hat". hnlich auch schon Art. 128 lit. a E StPO: "Buchstabe a stellt einen Kompromiss zwischen den bestehenden Lsungen dar, welche im Fall der Untersuchungshaft die Verteidigung teilweise sofort, in der Regel aber erst nach Ablauf einer gewissen Zeit (bis zu einem Monat) fr obligatorisch erklren. Die hier vorgeschlagene zehntgige Dauer entspricht der Lsung, wie sie im Vernehmlassungsverfahren mehrheitlich befrwortet worden ist. Angesichts der besonderen Situation, in der sich verhaftete Beschuldigte vor allem zu Beginn der Untersuchungshaft befinden, fragt sich indessen, ob nicht bereits frher eine notwendige Verteidigung erforderlich ist. Dies knnte auch dazu beitragen, dass diese Zwangsmassnahme in der Praxis zurckhaltender angewandt wird. Der Entwurf trgt diesen Zweifeln insofern Rechnung, als bei einer Untersuchungshaft, die lnger als drei Tage gedauert hat, fr mittellose beschuldigte Personen immerhin die amtliche Verteidigung angeordnet werden kann (vgl. Art. 130 Abs. 2 Bst. a)." Botschaft, BBl 2006, 1178. Meine Kritik gegenber der StPO: Angesichts der weittragenden Bedeutung der Untersuchungshaft fr die Betroffenen sollte fr die Haftrichterverhandlung stets eine notwendige Verteidigung vorgesehen werden. Ebenso N. RUCKSTUHL, Anwaltsrevue 2007, 326 f.

b) Amtliche (unentgeltliche) Verteidigung?

Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK und Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 130 Abs. 2 lit. a E StPO: "wenn die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorlufigen Festnahme drei Tage gedauert hat". Keine entsprechende Regelung in der StPO.

5) Rascher Entscheid

- 21 -

Nochmals Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 31 Abs. 3 BV Anspruch auf unverzgliche Vorfhrung bei einem Richter.
Vgl. die Regelung in der StPO: Art. 219 Abs. 4, 224 Abs. 2 und 221 Abs. 1. Innerhalb von hchstens 96 Stunden der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts.

Beilage 2

"Diese Zeitspanne mag lang erscheinen, allerdings erlaubt sie eine zureichende Vorbereitung von Parteien und Gericht sowie eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Haftgrnden. Bei einer krzeren Frist bestnde die Gefahr, dass das Zwangsmassnahmengericht routinemssig die Haft auf Grund des ersten Eindrucks absegnen wrde." PIETH, Strafprozessrecht, 118.

"Zwischen der Anhaltung oder Festnahme und dem Entscheid des

Zwangsmassnahmengerichts knnen insgesamt hchstens 96 Stunden liegen, nmlich je 24 Stunden zwischen Anhaltung oder Festnahme und Zufhrung an die Staatsanwaltschaft (Art. 218 Abs. 4) und zwischen der Zufhrung und dem Antrag der Staatsanwaltschaft an das Zwangsmassnahmengericht (Art. 223 Abs. 2), sowie maximal 48 Stunden zwischen dem Eingang des Antrags und dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts gemss Absatz 1. Diese maximal zulssige Dauer von 96 Stunden ist relativ lang. Sie lsst sich rechtfertigen aus dem Umstand, dass Artikel 224 Absatz 1 bereits fr das Verfahren der Haftanordnung (und nicht erst fr das der gerichtlichen Haftberprfung, Art. 226 und 227) ein Verfahren vorsieht, an dem neben der Staatsanwaltschaft und der beschuldigten Person auch die Verteidigung teilnehmen kann, was eine entsprechende Vorbereitung bedingt (vgl. Art. 224 Abs. 2). Krzere Fristen wren nur zu realisieren, wenn das Verfahren auf die Zufhrung und Anhrung der beschuldigten Person und eine summarische Prfung ohne Beweisverfahren beschrnkt wrde." Botschaft, BBl 2006, 1231, zum E StPO.

6) Haftentlassungsgesuche
a) Allgemein Recht eines jederzeitigen Haftentlassungsgesuches (Art. 5 Ziff. 4 EMRK, Art. 31 Abs. 4 BV). "Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmglichst ber die Rechtmssigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird (vgl. auch die analoge Bestimmung in Art. 9 Ziff. 4 des Internationalen Paktes ber brgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [UNOPakt II; SR 0.103.2, AS 1993 750]). Ist die Entscheidung, mit der

- 22 -

dem Betroffenen die Freiheit entzogen wird, von einem Verwaltungsorgan getroffen worden, kann dieser ohne weiteres eine gerichtliche Prfung der Rechtmssigkeit der Haft verlangen; wenn ursprnglich der Entscheid ber die Freiheitsentziehung von einem Gericht ausgeht, kann es angesichts der Natur des in Frage stehenden Freiheitsentzuges notwendig sein, dass die Rechtmssigkeit in vernnftigen Abstnden berprft wird (.). Der Angeschuldigte hat schon gesttzt auf die persnliche Freiheit das Recht, jederzeit oder zumindest "in vernnftigen Abstnden" ein Haftentlassungsgesuch zu stellen und ntigenfalls eine richterliche Haftprfung zu beantragen. Dabei muss er insbesondere das Vorliegen ausreichender Haftgrnde und die Verhltnismssigkeit der Haft berprfen lassen knnen (.). Fr die Frage, welche Abstnde zwischen periodischen Haftprfungen als 'vernnftig' anzusehen sind, kommt es auf die Verhltnisse des konkreten Falles und auf die Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften an (.)." BGE 123 I 31 ff. (37 f., E. 4/c), im gleichen Sinne BGE 126 I 26 ff. (28 f., E. 2).

Gesetzliche Regelung: Art. 228 StPO. b) Sperrfrist zulssig?

"Zu Gunsten des Funktionierens der Strafjustiz und aus Grnden der Verfahrenskonomie besteht .... ein ffentliches Interesse an der Nichtzulassung von rechtsmissbruchlichen, trlerischen oder zum Vornherein unzulssigen Haftentlassungsgesuchen (....)." BGE 126 I 26 ff. (29, E. 2).

Regelung in der StPO: Art. 228 Abs. 5: Sperrfrist von lngstens einem Monat zulssig.
"Zweck dieser Beschrnkung ist es, das fortlaufende Stellen missbruchlicher und eindeutig aussichtsloser Entlassungsgesuche zu verhindern, die die beteiligten Behrden zu einem administrativen Leerlauf zwingen. Da das Zwangsmassnahmengericht ohnehin nicht verpflichtet ist, auf rechtsmissbruchliche, trlerische und klar aussichtslose Gesuche einzutreten (....) bzw. diese mit einer summarischen Begrndung abweisen kann, ist von dieser zustzlichen Beschrnkungsmglichkeit nur mit grosser Zurckhaltung Gebrauch zu machen (....)." SCHMID, Praxiskommentar, Art. 228, N 9, unter Hinweis auf die Botschaft; ebenso M. FORSTER, BSK StPO, Art. 228, N 9.

Meine Bedenken: Gefahr eines Missbrauchs durch die Untersuchungsbehrden (illustrativ hierfr die Sachverhalte in BGE 123 I 31 ff. und 126 I 26 ff. sowie Pra 2006, Nr. 50).

- 23 -

V)

Der vorzeitige Straf- und Massnahmenvollzug

Rspr. u. Lit.: BGE 136 IV 70 ff.; BGE 126 I 172 ff.; HRRI, a.a.O., 1221 ff.

1) Einleitung
Vgl. Art. 236 StPO.
"Mit 'vorzeitig' ist gemeint vor einem rechtskrftigen Strafurteil. Vorzeitig erfolgt der Sanktionenantritt also nicht nur, wenn noch kein Strafurteil ergangen ist, sondern auch, wenn zwar ein Urteil gefllt worden ist, dieses wegen Einlegung eines Rechtsmittels aber noch nicht rechtskrftig geworden ist." M. HRRI, BSK StPO, Art. 236, N 1. "Der vorzeitige Massnahmeantritt stellt fr das Sachgericht eine Entscheidungshilfe dar. Es ist nicht auf die Wrdigung des psychiatrischen Gutachtens beschrnkt, sondern kann Erfahrungen, die im vorzeitigen Massnahmevollzug gesammelt werden konnten, bercksichtigen. Der vorzeitige Massnahmeantritt ermglicht berdies, die Zeit der Untersuchung sinnvoll zu nutzen. Ausserdem lsst sich mit ihm vermeiden, dass die Therapiebereitschaft des Beschuldigten durch eine lngere Haft zerstrt wird." BGE 136 IV 70 ff. (70, Regeste). Zum vorzeitigen Massnahmenvollzug: "Es handelt sich dabei (wie beim vorzeitigen Strafvollzug) um eine Form der strafprozessualen Freiheitsentziehung, die sich auf kantonales Strafverfahrens- und Strafvollzugsrecht sttzt. Der vorzeitige (oder vorlufige) Sanktionsvollzug kann mit Einverstndnis des Angeschuldigten anstelle von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft angeordnet werden, sofern ausreichende strafprozessuale Haftgrnde gegeben sind, der Stand des Verfahrens die vorlufige Verbringung in eine Strafbzw. Heil- und Pflegeanstalt erlaubt und eine lngere unbedingte Freiheitsstrafe bzw. freiheitsentziehende Massnahme mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Mit dem vorlufigen Vollzug einer sichernden Massnahme sollen einerseits die strafprozessualen Haftzwecke gewhrleistet werden. Anderseits ermglicht er schon vor Erlass des rechtskrftigen Strafurteils ein Haftregime, welches auf die persnliche Situation des (massnahmebedrftig erscheinenden) Angeschuldigten zugeschnitten ist, bzw. erste Erfahrungen mit der voraussichtlich sachlich gebotenen Vollzugsform zu sammeln. Auch fr den vorlufigen stationren Massnahmenvollzug gelten grundstzlich die Verfahrensregeln des strafprozessualen Haftrechtes. Insbesondere stehen Angeschuldigte im vorzeitigen freiheitsentziehenden Sanktionsvollzug unter dem Schutz der Un-

- 24 -

schuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK) und der besonderen grundrechtlichen Garantien bei Freiheitsentziehung (.)." BGE 126 I 172 ff. (174, E. 3/a).

2) Die Funktionen des vorzeitigen Sanktionsvollzuges

"Der vorzeitige Strafvollzug ist zugeschnitten auf Beschuldigte, die sich seit lngerer Zeit in Untersuchungshaft befinden und eine lngere unbedingte Freiheitsstrafe zu gewrtigen haben. Die Lebensbedingungen sind fr den Beschuldigten im Strafvollzug regelmssig vorteilhafter als in der Untersuchungshaft. Im Strafvollzug kann er sich tagsber unter Menschen bewegen und einer entlhnten Arbeit nachgehen. Der vorzeitige Strafvollzug gibt ihm somit die Mglichkeit, der Isolation und Beschftigungslosigkeit in der Untersuchungshaft zu entgehen. Der vorzeitige Strafantritt verschafft dem Beschuldigten zudem Aussicht auf mildere Bestrafung. Damit zeigt dieser, dass er bereit ist, das begangene Unrecht zu shnen und zu arbeiten, statt seine Zeit unttig in der Untersuchungshaft zu verbringen. Der vorzeitige Strafantritt kommt ebenso ffentlichen Interessen entgegen. Er verkrzt die fr die Resozialisierung nicht nutzbare Zeit der Untersuchungshaft und erlaubt es, frhzeitig resozialisierend auf den Gefangenen einzuwirken. Damit steigen die Chancen einer erfolgreichen Resozialisierung. Der vorzeitige Strafantritt entlastet ferner die Untersuchungsgefngnisse. ..... ..... Der vorzeitige Massnahmenvollzug ermglicht es, dem massnahmenbedrftigen Beschuldigten schon vor dem rechtskrftigen Urteil ein Haftregime anzubieten, das auf seine persnliche Situation zugeschnitten ist, und erste Erfahrungen mit der voraussichtlich sachlich gebotenen Vollzugsform zu sammeln. Das Gericht erhlt durch die Prfung der Therapiefhigkeit der Beschuldigten vor dem Urteil eine wesentliche Entscheidungshilfe zur Frage, ob die Anordnung einer definitiven Massnahme zweckmssig sei. ....." HRRI, a.a.O., Art. 236, N 6 und 8.

3) Die rechtliche Problematik a) Konflikte mit der Unschuldsvermutung

Frage der Zulssigkeit einer antizipierten Sanktionsvollstreckung: Gengt die "freiwillige" Zustimmung der Angeschuldigten, um die Einwnde aus der Unschuldsvermutung zu entkrften?

b) Weitere rechtsstaatliche Bedenken

- Gestndnisdruck, - Verfahrensverzgerungen, - Verminderung haftrechtlicher Freiheitsgarantien.

- 25 -

c) Zusammenfassende Kritik
Zutreffend die Bedenken von M. HRRI:
"Da der vorzeitige Vollzug die Zustimmung des Betroffenen voraussetzt, stellt er eine freiwillige strafrechtliche Sanktion dar. Eine solche ist ein Widerspruch in sich. Der vorzeitige Vollzug verstrkt durch die Vorwegnahme der Sanktion im Vorverfahren zudem die bedenkliche Tendenz, den Wert der Hauptverhandlung zu verringern, und er prjudiziert noch mehr als die Untersuchungshaft das richterliche Urteil. Er lsst sich im Weiteren als Druckmittel zur Erzielung von Gestndnissen missbrauchen und gefhrdet damit ein faires Ermittlungsverfahren. Der Druck zur Ablegung eines Gestndnisses ist umso grsser, je schlechter die Verhltnisse in der Untersuchungshaft und je besser sie im vorzeitigen Vollzug sind. Es bestehen ausserdem ernstliche Anzeichen dafr, dass sich das Gebot der besonderen Beschleunigung in Haftsachen nach einem vorzeitigen Sanktionsantritt in der Praxis schwer tut. Der vorzeitige Vollzug behindert berdies eine wirksame Verteidigung, weil sich die Vollzugsanstalten hufig nicht am Ort befinden, wo das Strafverfahren gefhrt wird, und die Verteidiger deshalb zeitaufwendige Fahrten unternehmen mssen, um sich mit den Beschuldigten zu besprechen. Da die Dauer des vorzeitigen Strafvollzugs nicht feststeht, ist sodann eine sachgerechte Vollzugsplanung nach Art. 75 Abs. 3 StGB schwer mglich. Der vorzeitige Vollzug hintertreibt ferner die Bestrebungen, die Verhltnisse im Vollzug der Untersuchungshaft zu verbessern. Steht des dem Beschuldigten frei, der Untersuchungshaft durch vorzeitigen Strafantritt zu entgehen, verringern sich Anreiz und Notwendigkeit, in den Untersuchungshaftvollzug zu investieren. Angesichts dieser Mngel wird man dem Ausland den vorzeitigen Strafvollzug nicht zur Nachahmung empfehlen knnen. Statt mit einer derart systemfremden Rechtsfigur den Unzulnglichkeiten der Untersuchungshaft zu begegnen, sollte man deren Defizite abbauen. Wo wie es die Unschuldsvermutung verlangt wenig, schonend und kurz verhaftet wird, besteht fr den vorzeitigen Sanktionenantritt kein Bedarf." A.a.O., Art. 236, N 33.

- 26 -

3. Teil: DIE VERDECKTE ERMITTLUNG

I) Zur Terminologie
1) Der Begriff a) Keine Legaldefinition
Aber Zweckartikel in Art. 1 BVE. Ergnzend dazu Botschaft, BBl 1998, 4283: "Verdeckte Ermittlung ist das Knpfen von Kontakten zu verdchtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei vorwiegend passiv die deliktische Aktivitt untersucht wird." Definition des Bundesgerichts:
"Verdeckte Ermittlung ist das Anknpfen von Kontakten durch Polizeiangehrige zu verdchtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei die Polizeiangehrigen nicht als solche erkennbar sind (.....). ..... ..... Massgebend ist insoweit unter der gebotenen Bercksichtigung des Schutzzwecks der Bestimmungen des BVE nicht der betriebene Tuschungsaufwand, sondern der Umstand, dass der Verdchtige berhaupt getuscht wird, weil der mit ihm zu Ermittlungszwecken kommunizierende Polizeiangehrige nicht als solcher erkennbar ist. Allein schon wegen dieser Tuschung bedarf die verdeckte Ermittlung in jedem Fall einer besonderen gesetzlichen Regelung, ganz unabhngig davon, welche Eingriffsintensitt die verdeckte Ermittlung im konkreten Einzelfall aufweist." BGE 134 IV 266 ff. (275 f., E. 3.6.1 und 3.6.4).

Aus der Lehre:

"Jede Tuschung ist somit eine verdeckte Ermittlung; es kann und soll nicht zwischen verdeckter Ermittlung und verdeckter Fahndung unterschieden werden. Gemss Bundesgericht definiert sich folgerichtig die verdeckte Ermittlung als 'das Anknpfen von Kontakten durch Polizeiangehrige, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei die Polizeiangehrigen nicht als solche erkennbar sind.' Dies trifft sowohl auf den Chatteilnehmer zu, selbst wenn er keine weiteren (falschen) Details bekannt gibt, als auch auf den DrogenScheinkufer, der mit dem Dealer evtl. nur zwei, drei Worte wechselt. Eine aktive Tuschung z.B. durch Nennung eines falschen Namens, Alters, Berufs etc. wird also nicht verlangt, entscheidend sind lediglich zwei Merkmale: Der zivile Beamte kommuniziert mit dem Verdchtigen und gibt mindestens implizit vor, kein Polizist zu

- 27 -

sein. Die Tuschung wird dadurch begangen, dass der Polizist wie jede andere Person auftritt und die Zielperson ber die wahre Begebenheit nicht aufklrt. Es handelt sich dabei nicht nur um ein Unterlassen: Wer sich etwa wie ein normaler Chatteilnehmer verhlt, ruft den Irrtum hervor." L. VETTERLI, forumpoenale 2008, 368.

Zur Kritik gegenber dem BGer.: TH. HANSJAKOB, in: Donatsch / Hansjakob / Leber (Hrsg.), Kommentar, Art. 286, N 19, und SCHMID, Handbuch, N 1183, jeweils mit Hinweisen. Eigene Meinung: Zustimmung zum BGer. Der Schutzzweck der gesetzlichen Regelung fordert eine weite Auslegung des Begriffs der verdeckten Ermittlung (massgebend der Aspekt einer Tuschung durch den Polizeibeamten).

b) Abgrenzung gegenber verwandten Begriffen aa) V-Mann, V-Leute etc. bb) Agent provocateur cc) Observation und Fahndung in Zivil 2) Die praktische Bedeutung der Begriffsbildung a) Vorbemerkungen b) Betubungsmittelscheinkauf
Z.B. BGer. vom 8. 3. 2010, 6B_743, E. 3.4.

c) Chatroom
BGE 134 IV 266 ff. und ZR 2008, Nr. 15.

d) Alkoholtestkauf
Kantonsgericht BL, forumpoenale 2009, 139 ff.

e) Schlussfolgerungen

II)

Der kriminalistische Bedarf

"Geheime Ermittlungsmassnahmen wie Telefonberwachung oder auch verdeckte Ermittlung sind wirksame Instrumente im Kampf gegen das organisierte Verbrechen. Mit den traditionellen Ermittlungsinstrumenten ist die Fahndung und Beweisfhrung in vielen Fllen bei Straftaten schwierig, bei denen es keine unmittelbaren Opfer und Geschdigten gibt, sondern verbotene Geschfte gettigt

- 28 -

werden, z.B. bei Handel mit Betubungsmitteln .... Diese Straftaten knnen im Vorbereitungsstadium nur erfasst werden, wenn der Informationsaustausch zwischen Tatbeteiligten berwacht wird (....) oder eine beteiligte Person mit den Strafverfolgungsorganen zusammenarbeitet (Einsatz der verdeckten Ermittlung). Die geheime Informationsbeschaffung erlaubt anschliessend den polizeilichen Zugriff whrend oder kurz nach der Tat oder ergibt Beweismaterial." Botschaft, BBl 1998, 4245.

Mit Recht kritisch dazu PIETH, Strafprozessrecht, 137 f., mit Hinweisen.

III)

Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage

1) Der Fall Ldi a) Bundesgericht
BGE 112 Ia 18 ff.
"Whrend die strafprozessualen Zwangsmassnahmen (wie Haft, Hausdurchsuchung usw.) klarerweise gegen den Willen der Betroffenen in eine geschtzte Rechtssphre eingreifen und die berwachung des Telephon-, Post- und Telegrafenverkehrs - ohne Wissen der Betroffenen - im Interesse der Strafverfolgung gesetzlich geschtzte Geheimbereiche verletzt, liegt die Problematik des VMann-Einsatzes auf einer etwas andern Ebene: Der Betroffene wird weder in seiner persnlichen Freiheit beschrnkt, noch muss er irgendwelche andern Zwangsmassnahmen dulden, sondern er tritt mit einem ihm unbekannten Partner in Kontakt, mit welchem er aber nicht verhandeln wrde, wenn er wsste, dass dieser im Dienste der Fahndung steht. .... Die verdeckte Fahndung greift nicht in ein durch die Verfassung (oder die EMRK) geschtztes Grundrecht ein. Der Betroffene ist in seinen Entschlssen und seinem Verhalten gegenber dem VMann frei; er wird jedoch ber die Identitt des Verhandlungspartners und ber dessen Verbindung zur Polizei getuscht. Der Straftter ist verfassungsrechtlich nicht davor geschtzt, bei seinem rechtswidrigen Verhalten von einem fr ihn nicht erkennbaren Polizeifunktionr beobachtet zu werden. Auch aus der EMRK (Art. 8) lsst sich kein Schutz des Delinquenten vor verdeckter Fahndung ableiten." BGE 112 Ia 18 ff. (22).

b) EGMR
EGMR Pra 1993, Nr. 22.

c) Kritik

- 29 -

2) Die verdeckte Ermittlung als Grundrechtseingriff

Lit.: L. VETTERLI, forumpoenale 2008, 367 ff. Eingriff in die persnliche Freiheit bzw. Privatsphre
"Mit der herrschenden Lehrmeinung und entgegen BGE 112 Ia 18 (....) ist im Fall eines V-Mann-Einsatzes ein relevanter Grundrechtseingriff bejahen. Berhrt ist vorab das (ungeschriebene) Grundrecht der persnlichen Freiheit, insbesondere in seinen Teilbereichen als Recht auf Willens- und Entscheidungsfreiheit sowie auf Schutz des Privat- und Geheimnisbereiches (....). Entscheidend ist, dass durch diese Art der Fahndung bzw. der strafprozessualen Ermittlung der Staat ohne sich als solcher erkennen zu geben, d.h. mittels Tuschung den Zweck verfolgt, die mit dem Verhalten des Betroffenen verbundenen Wahrnehmbarkeitshindernisse zu berwinden, um belastendes Tatsachenmaterial sammeln und verwerten zu knnen; dabei bleibt es aber nicht beim blossen Beobachten, sondern es kommt notwendigerweise im Rahmen des VMann-Einsatzes zu einer Interaktion im Sinne einer Beeinflussung der Willens- und Entscheidungsfreiheit der Zielperson (....)." KassGer ZH, ZR 1995, Nr. 65, Erw. II/3b. "In Frage kommen zum einen die persnliche Freiheit und hier insbesondere zwei Teilgehalte: Die Willensfreiheit und der Schutz des Privatlebens.Art. 10 Abs. 2 BV schtzt die geistige Unversehrtheit, genauer die 'Integritt des Bewusstseins im Sinne der unbeeinflussten Wahrnehmungs- und Entscheidungsfreiheit' (KIENER / KLIN). Wenn der Verdchtige mit welchen Mitteln auch immer ber die Identitt seines Gegenbers getuscht wird, ist seine Wahrnehmungs- und Entscheidungsfreiheit bereits eingeschrnkt: Er kann nicht mehr frei entscheiden, mit wem er in Kontakt tritt. Wegen seines Irrtums kommuniziert er mit der Polizei und gibt Dinge bekannt, die er in einer offiziellen Vernehmung mit Hinweis auf das Schweigerecht nicht preisgeben wrde und von denen bei reiner Beobachtung nicht Kenntnis genommen werden knnte. Es ist dabei nicht entscheidend, ob eine intensive Tuschung vorliegt, die aufgrund des entwickelten Vertrauens in die Nhe des Zwanges rckt, oder ob eine besondere Vertrauensbeziehung vorliegt. Eine verdeckte Ermittlung tangiert unter Umstnden, wie Abhrmassnahmen, auch das Recht auf Schutz der Privatsphre nach Art. 13 BV, etwa dann, wenn die Zielperson und der verdeckte Ermittler telefonieren oder sich im privaten Bereich eines Chatrooms treffen. Verglichen mit der Telefonberwachung ist aber die verdeckte Ermittlung wegen der Nhe zum Nemo-tenetur-Grundsatz eingriffsintensiver: Es wird nicht nur eine freiwillig gefhrte Kommunikation abgehrt, sondern die Kommunikation entsteht erst wegen der Interaktion des Staates, ohne dass die Schutzmassnahmen gelten, die fr eine offizielle Einvernahme vorgesehen sind."

- 30 -

VETTERLI, a.a.O., 368.

Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage; vgl. das BG ber die verdeckte Ermittlung vom 20. 6. 2003 (BVE, SR 312.8) sowie heute die Art. 286 ff. StPO.

IV)

Die materielle Problematik

Erkenntnis, dass die Ttigkeit der verdeckten Ermittler verschiedene grundrechtliche Positionen und elementare prozessuale Rechte der Angeschuldigten beeintrchtigt. Es handelt sich vor allem um Eingriffe in die persnliche Freiheit, konkret in Privat- und Geheimsphre. Daneben wird auch das Recht der Aussageverweigerung (sog. Nemo-tenetur-Prinzip) verletzt, indem die Zielpersonen einer Art von "verdecktem Verhr" ausgesetzt sind. Problematisch ist dabei nicht primr die Heimlichkeit der Ermittlungen, sondern die tuschende Einflussnahme der Beamten auf die Willensbildung der Zielpersonen, d.h. der spteren Angeklagten. P. ALBRECHT, AJP 2002, 633.
"Die verdeckte Ermittlung geht in mehrfacher Hinsicht an die Grenze des rechtsstaatlich Vertretbaren (Tuschung, verdecktes Verhr, Risiko der staatlichen Deliktsprovokation, Konflikt mit dem rechtlichen Gehr). berdies werden whrend der Dauer des geheimen Einsatzes (....) die Verteidigungsrechte umgangen. Das wre nur vertretbar, wenn es wirklich darum ginge, gefhrliche kriminellen Organisationen zu infiltrieren, dafr aber kann ein rechtsstaatliches Strafverfahren im Ernst die Mittel nicht zur Verfgung stellen (....). brig bleibt im Wesentlichen der Einsatz gegen den Strassenverkauf von Betubungsmitteln, ohne dass der Nachweis erbracht wre, dass von dort der Aufstieg zur Chefetage der Organisation je wirklich gelungen ist." PIETH, Strafprozessrecht, 137 f.

V)

Die Voraussetzungen der verdeckten Ermittlung

1) Der Verdacht eines schweren Deliktes
Art. 286 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 i.V.m. Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO. Beschrnkung der verdeckten Ermittlung auf die Aufklrung von bereits begangenen Straftaten (dies in Abweichung vom BVE).

2) Die Subsidiaritt der verdeckten Ermittlung

Art. 286 Abs. 1 lit. c StPO.

3) Die Person des verdeckten Ermittlers

Art. 287 Abs. 1 StPO.

- 31 -

4) Das Anordnungsverfahren

VI)

Der verdeckte Ermittler zwischen Legalitt und Illegalitt

1) Was ist ihm erlaubt? a) Allgemeines
Rechtfertigungsgrund im Zusammenhang mit Scheingeschften im Betubungsmittelhandel (Art. 294 StPO). Inwieweit darf sich der verdeckte Ermittler an Delikten beteiligen?

b) Die Grenzen zulssiger Beeinflussung

Art. 293 Abs. 1-3 StPO.
"Nach der mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundstzlich in Einklang stehenden wohl vorherrschenden Auffassung in der Literatur und kantonalen Rechtsprechung muss der V-Mann beim Scheinkauf nicht vollkommen passiv bleiben. Vielmehr wird ihm erlaubt, auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken: Es msse ihm gestattet sein, gegenber Personen, gegen die der begrndete Verdacht des Drogenhandels bestehe, sein Kaufinteresse und auch seine Bereitschaft zur Bezahlung eines marktgerechten Preises darzutun (....). Unbestritten ist, dass V-Leute nicht motivierend auf die Zielperson einwirken drfen (....). Darin liege der Unterschied zum Lockspitzel oder agent provocateur, der einen anderen vorstzlich zu einer Straftat veranlasse, um ihn bei der Tatausfhrung berfhren zu knnen. Eine solche Handlungsweise sei widerrechtlich und verboten (....). In der Literatur wie auch in den einschlgigen Urteilen kantonaler Gerichte wird berwiegend die Auffassung vertreten, der unzulssige V-Mann-Einsatz stehe einer Verurteilung des zur Begehung von Straftaten Provozierten entgegen. Denn es sei unertrglich, dass der Staat, dem die Verbrechensprophylaxe obliege, durch einen Beamten eine Straftat provoziere, um anschliessend das auf rechtswidrige Art veranlasste Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs zu verwenden. Whrend ber die Folge der Straflosigkeit in solchen Konstellationen weitgehende Einigkeit zu herrschen scheint, bestehen in der Begrndung dieser Rechtsfolge unterschiedlichste Auffassungen und wird sie von den einzelnen Autoren und kantonalen Gerichten uneinheitlich, teils materiell-rechtlich und teils prozessrechtlich, konzipiert (....)." BGE 124 IV 34 ff. (40 f.) zu Art. 23 Abs. 2 BetmG a.F.

2) Die rechtlichen Folgen einer Grenzberschreitung a) Fr den verdeckten Ermittler

Bestrafung nach Art. 19 i.V.m. 23 Abs. 1 BetmG.

- 32 -

b) Fr den angeschuldigten Drogenhndler

Strafzumessungslsung
"Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet eine verfassungs- und menschenrechtskonforme Auslegung von Art. 63 StGB in den Fllen, in denen der Tter aufgrund einer verdeckten Fahndung berfhrt wurde, bei der Bemessung der Strafe jede durch V-Leute bewirkte Frderung der Straftaten angemessen zugunsten des Angeklagten zu bercksichtigen (....). Ist das Drogengeschft jedoch nicht durch aktives Handeln von V-Leuten eingeleitet, sondern ausschliesslich von den Ttern initiiert worden, kann sich die auf eine Mitwirkung von V-Leuten zurckzufhrende Erleichterung der Tatausfhrung auf die Hhe der auszusprechenden Strafe nur begrenzt auswirken. Grundstzlich ist dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung strafbarer Handlungen mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung zu tragen, da das Verschulden selbst durch ein bloss passives Verhalten von V-Leuten beeinflusst werden kann (....). Hat diese Erleichterung nicht zur Folge, dass ohne sie das strafbare Verhalten nicht oder nur in geringerem Ausmass ausgebt worden wre, sondern bewirkt sie lediglich, dass der Tter weniger kriminelle Energie aufwenden musste, erscheint das Verschulden nur unwesentlich vermindert und rechtfertigt dies entsprechend bloss eine geringfgige Herabsetzung des Strafmasses (....)." BGE 124 IV 39 f.

Einstellung des Verfahrens Bei der unzulssigen Tatprovokation durch einen Beamten liegt die Widersprchlichkeit des staatlichen Handelns darin, dass der Staat, dem die Verbrechensprophylaxe obliegt, selber ein strafbares Verhalten veranlasst und anschliessend das provozierte Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs verwenden will. Bedenklich ist hier nicht bloss, dass eine Behrde sich auf suspekte Art Beweismittel verschafft, sondern dass sie ausserdem auf illegale und sogar strafbare Weise ein Delikt hervorruft. Mit einem gravierenden Mangel behaftet ist also neben den erlangten Beweismitteln schon der Gegenstand der Anschuldigung. Dieser ist "so kontaminiert", dass er "der weiteren strafprozessualen Verwendung entzogen sein muss" (KINZIG). Zustzlich stellt sich hier in straftheoretischer Hinsicht die Frage, welche legitimen Zwecke eine Strafe verfolgen kann, die von staatlichen Behrden hervorgerufene Delikte sanktioniert. Das alles legt die Annahme eines Beweiserhebungsverbotes nahe, welches zu einem Verfahrenshindernis fhrt. P. ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betubungsmittelgesetzes (Art. 19-28 BetmG), 2. Aufl., 2007, Art. 23, N 33.

- 33 -

Aus der Praxis: StrGer BS, BJM 1984, 258 ff.

"Wird das in Art. 3 verankerte Prinzip von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs ernst genommen, darf die staatlich provozierte Straftat in keiner Weise der Zielperson angelastet werden. Es ist nicht Staatsaufgabe, den Brger auf die Probe zu stellen. Daher fhrt kein Weg an der Verfahrenseinstellung vorbei (....)." PIETH, Strafprozessrecht, 136; zustimmend T. KNODEL, BSK StPO, Art. 293, N 12.

EGMR vom 9. 6. 1998, StV 1999, 127 f.

"Die Entscheidung des EGMR kann man als Feststellung eines Beweiserhebungs- und -verwertungsverbotes zu verstehen. .... .... Durch die unzulssige staatliche Tatprovokation ist die zu verfolgende Straftat so kontaminiert, dass die Tat als solche und als Beweismittel der weiteren strafprozessualen Verwendung entzogen sein muss. Dies gilt fr alle potentiell strafbaren Konsequenzen, die durch das fehlerhafte Verhalten derjenigen Personen verursacht worden sind, deren Ttigkeit dem Staat zurechenbar ist." J. KINZIG, StV 1999, 288 ff. (292).

Neu: Art. 293 Abs. 4 StPO.

"Der Gesetzgeber hat sich mit Art. 293 Abs. 4 klar gegen ein Beweisverwertungsverbot entschieden ..... Er setzt sich damit in Widerspruch zu dem in Art. 141 Abs. 1 normierten Beweisverwertungsverbot. Art. 140 Abs. 1 regelt ausdrcklich, dass Tuschungen und Mittel, welche die Denkfhigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeintrchtigen knnen, bei der Beweiserhebung untersagt sind. Gesttzt auf Art. 141 Abs. 1 hat eine solche verbotene Beweiserhebungsmethode gem. Art. 140 Abs. 1 die Unverwertbarkeit des erlangten Beweises zur Folge. Ein Verwertungsverbot von Beweismitteln, welche erlangt worden sind, weil der verdeckte Ermittler das Mass der zulssigen Einwirkung gem. Art. 293 auf die Zielperson berschritten und sich damit (unzulssig) tuschend verhalten hat, wre die logischere Konsequenz und rechtsstaatlich zu begrssen gewesen." T. KNODEL, BSK StPO, Art. 293, N 13.

Eine verfassungs- und EMRK-konforme Gesetzesauslegung verlangt soweit Sachverhalte des Drogenhandels zur Beurteilung stehen , dass die (rechtswidrige) polizeiliche Tatprovokation nicht bloss bei der Strafzumessung Bercksichtigung zu finden hat. Vielmehr ist in solchen Fllen stets von einer Strafe abzusehen (gemss Abs. 4 am Ende). ALBRECHT, a.a.O., Art. 23, N 36.

- 34 -

VII)

Zufallsfunde
1) Der Begriff
Art. 296 Abs. 1 StPO.

2) Die rechtliche Problematik a) Das Verbot der Beweisausforschung b) Zufallsfund und Unschuldsvermutung
Zufallsfund im Widerspruch zur gebotenen Verdachtssteuerung.
"Es ist unvermeidlich, dass wenn Zufallsfunde berhaupt bercksichtigt werden sollen bei einer ex post-Betrachtung das Kriterium des Tatverdachts hinfllig wird." PIETH, Strafprozessrecht, 137. "Der Tatverdacht als Voraussetzung der verdeckten Ermittlung wird .... ausgehebelt, indem bei Zufallsfunden bei der Ex-postBetrachtung der Zufallsfund selbst den Tatverdacht ersetzt und gar keine Ex-ante-Betrachtung mehr stattfindet." N. RUCKSTUHL, pld. 1/2005, 36.

3) Die Verwertung des Zufallsfundes gemss Art. 296 Abs. 1

Beschrnkte Verwertbarkeit als Beweis.

VIII) Der verdeckte Ermittler im Strafprozess

1) Das prozessuale Problem a) Allgemeines
Anonymitt des verdeckten Ermittlers als Problem.

b) Fall Ldi (als Beispiel)

Sachverhalt: Hinweise auf ein geplantes grsseres Kokaingeschft. Anordnung einer Telefonkontrolle + Einsatz eines Polizeifahnders unter dem Namen "Toni" als Scheinkufer. Verhaftung des L. Gesttzt auf den schriftlichen Bericht des "Toni" und auf die Prot. der Telefonkontrolle gab L. seine Beteiligung am Kokaingeschft zu; er wurde durch die Gerichte des Kt. Bern zu. Einwand vor BGer. (u.a.): Auf die Angaben des V-Mannes "Toni"
drfe nicht abgestellt werden, weil er nicht als Zeuge befragt worden sei.

- 35 -

Das BGer. sah hier keine Probleme und siedelte die prozessuale Problematik auf die Ebene der Beweiswrdigung an.
"Die Geheimhaltung der V-Leute verstsst an sich weder gegen strafprozessuale Prinzipien noch gegen verfassungsmssige Rechte. Es ist Sache der richterlichen Beweiswrdigung, festzustellen, welches Gewicht den schriftlichen Angaben eines nicht vor Gericht erscheinenden V-Mannes im konkreten Fall zukommen kann, soweit rechtlich relevante Tatsachen umstritten sind." BGE 112 Ia 18 ff. (24, E. 5).

Urteil EGMR vom 15. 6. 1992 (Praxis 1993, Nr. 22): Verstoss gegen Art. 6 Ziff. 3 lit. d und Ziff. 1 EMRK.

2) Die neuere Rechtsprechung

Grundsatzurteil BGE 125 I 127 ff. (betr. Kanton BL). Zusammenfassung: Grundstzlicher Anspruch der Ang. auf Befragung von Belastungszeugen (Anspruch auf ein faires Verfahren, Wahrung der Verteidigungsrechte, vgl. Art. 6 Ziff. 3 EMRK). Wahrung der Verteidigungsrechte:
"Zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung eines Belastungszeugen angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatschlich wirksam ausgebt werden kann. Der Beschuldigte muss in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen knnen. Grundstzlich muss es ihm auch mglich sein, die Identitt eines Zeugen zu erfahren, um dessen persnliche Glaubwrdigkeit sowie allfllige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgrnde (....) berprfen zu knnen ...." A.a.O., 137.

Anerkennung der Interessen fr die Geheimhaltung der Identitt von Zeugen.

Der Zeugenschutz darf aber "nicht zu einer untragbaren Schmlerung elementarer Verteidigungsrechte fhren (....). Die gegenlufigen Interessen der Verteidigung und der anonymen Zeugen sind im Einzelfall gegeneinander abzuwgen. Die Schwierigkeiten der Verteidigung mssen gewissermassen durch das Verfahren und dessen Ausgestaltung im Einzelfall kompensiert werden (....)." A.a.O., 139.

Im Falle einer Befragung des verdeckten Ermittlers vor Gericht sind Massnahmen zur Wahrung von dessen Anonymitt prinzipiell zulssig.

- 36 -

3) Schutzmassnahmen gemss Art. 149 151 StPO

Klarstellung, "dass nur notwendige Schutzmassnahmen ergriffen werden drfen. Zum Beispiel wenn das Gesicht, die Stimme usw. des verdeckten Ermittlers dem Beschuldigten bereits bekannt sind, besteht kein Grund zur akustischen und optischen Abschirmung, zumal es bei der Beurteilung der Glaubwrdigkeit gerade auf die persnliche Reaktion auf einzelne Frage ankommen kann." PIETH, Strafprozessrecht, 137.

- 37 -

4. Teil: DIE VERTEIDIGUNGSRECHTE

Lit.: P. ALBRECHT, Die Funktion und Rechtsstellung des Verteidigers im Strafverfahren, in: M.A. Niggli / Ph. Weissenberger (Hrsg.), Strafverteidigung, 2002, 2; N. RUCKSTUHL, Vertretung von Tatverdchtigen im Vorverfahren, in: M.A. Niggli / Ph. Weissenberger (Hrsg.), Strafverteidigung, 2002, 3; KRAUSS, Strafverteidigung, 117 ff.

I)

Przisierungen des Themas

1) Die beschuldigte Person im Mittelpunkt des Verfahrens
Strafprozess als tterzentriertes Verfahren.

2) Verteidigungsrechte und Verfahrensstrukturen

II)

Die Parteistellung der beschuldigten Person

1) Die Abkehr vom Inquisitionsprozess a) Exkurs zum Inquisitionsprozess
"Inquisitionsprinzip meint, dass der Staat die Erforschung der materiellen Wahrheit und die Verwirklichung materieller Gerechtigkeit als seine ureigene Aufgabe begreift und die Erfllung dieser Aufgabe gegen den Beschuldigten, ohne seine wesentliche Mitwirkung also, durchsetzt." KRAUSS, Vergleich, 1985, 196. "Das Inquisitionsprinzip steht fr staatliche Verantwortungsbernahme, fr die Prozesseinleitung und die Durchfhrung der Strafuntersuchung sowie fr die Verfahrensleitung (einschliesslich Befragung) durch das Gerichtsprsidium im Hauptverfahren. Es wir als Gegenprinzip zum 'akkusatorischen' Prozess hingestellt, insbesondere dem Anklageprozess nach angelschsischem Muster, in dem die Wahrheitsfindung im Wesentlichen in der Hauptverhandlung durch Parteibefragung stattfindet." PIETH, Strafprozessrecht, 26.

b) Die beschuldigte Person als Prozesssubjekt

Anerkennung der Parteistellung der Beschuldigten.

2) Die Mitwirkung bei der Wahrheits- und Rechtsfindung

- 38 -

Mitwirkung des Angeschuldigten als kontradiktorisches Element bei der Wahrheitsermittlung als diskursivem Prozess (spezifisch prozessuales Wahrheitsverstndnis).

3) Die Gewaltenteilung im Strafverfahren

III)

Der Anspruch auf Beizug eines Verteidigers

1) Die gesetzlichen Grundlagen
Anspruch auf formelle Verteidigung. Art. 127 Abs. 1 und 129 Abs. 1 StPO.

2) Die Ziele der formellen Verteidigung

Strkung der Stellung des Angeschuldigten als Prozesssubjekt Herstellung einer "verteidigungsbereiten Verfassung". ALBRECHT, Verteidiger, Rz. 2.9., unter Hinweis auf KRAUSS.
Es "besteht ein ffentliches Interesse daran, dass der Beschuldigte von einer juristisch gebildeten Person, die ein Gegengewicht zu den professionellen Strafverfolgungsbehrden darstellen kann, untersttzt wird". PIETH, Strafprozessrecht, 78. "Im Bereich des Strafrechts, in dem der Staat dem Brger vor allem im Vorverfahren mit seiner ganzen Machtflle entgegentritt, ist der Betroffene in der Regel mangels Kenntnis seiner Rechte und mit Blick auf seine persnliche Situation gar nicht in der Lage, das zu seiner Verteidigung Notwendige selbst vorzukehren. Zwar ist der Staatsanwalt nach dem Untersuchungsgrundsatz von StPO 6 II verpflichtet, den entlastenden Umstnden mit gleicher Sorgfalt nachzugehen wie den belastenden. Die Erfahrung zeigt aber, dass er bei allem guten Willen zu einer solchen Doppelrolle nur beschrnkt fhig ist. Im Interesse der Durchsetzung der materiellen Wahrheit wie auch der richtigen Rechtsanwendung ist es deshalb notwendig, dass den juristisch ausgebildeten Strafbehrden auf Seiten der beschuldigten Person eine fachlich gleich befhigte Person gegenbersteht." SCHMID, Handbuch, N 726.

3) Die prozessuale Rolle des Verteidigers a) Allgemein

Im Vordergrund die Entlastungsfunktion der Strafverteidigung Demnach hat der Rechtsanwalt die primre Aufgabe, den gegen seinen Klienten erhobenen Tatverdacht soweit mglich zu entkrften, um die Einstellung des Verfahrens zu erreichen. Falls

- 39 -

eine Anklage unausweichlich ist, muss er dann auf einen Freispruch oder ein mglichst mildes Urteil hinwirken. ALBRECHT, Verteidiger, Rz. 2.11.,unter Hinweis auf das BGer.
"Die Aufgabe der Verteidigung ist somit die legale Begnstigung der Klientschaft, indem sie alles in den Prozess einzubringen hat, was zugunsten der angeschuldigten Person spricht, und alles zu unterlassen hat, was dieser in irgendeiner Art schaden knnte." N. RUCKSTUHL, Vorverfahren, Rz. 3.8.

b) Die Pflicht zur Parteilichkeit

Verteidigung als streng einseitige Interessenwahrnehmung zu Gunsten des Angeschuldigten (in den Schranken von Gesetz und Standesregeln). So deutlich z.B. Art. 128 StPO.
"Die Verteidigung ist zwar Teil der Rechtspflege und Dienerin des Rechts; im Unterschied zu den Strafbehrden (vgl. Art. 6 Abs. 2) ist sie jedoch einseitig fr die beschuldigte Person ttig. Die Bestimmung macht es dementsprechend der Verteidigung zur Pflicht, sich in den Schranken des Rechts und der Standesregeln allein fr deren Interessen einzusetzen." Botschaft, BBl 2006, 1177, zu Art. 126 E StPO. "Der Anwalt ist .... Verfechter von Parteiinteressen und als solcher einseitig fr seinen jeweiligen Mandanten ttig. Das gilt insbesondere fr den Strafverteidiger. Ihm obliegt es, dem staatlichen Strafanspruch entgegenzutreten und auf ein freisprechendes oder mglichst mildes Urteil hinzuwirken. .... Der Anwalt hat seine Ttigkeit nicht am staatlichen Strafverfolgungsinteresse auszurichten, sondern am Interesse des Beschuldigten an einem freisprechenden oder mglichst milden Urteil ...." BGE 106 Ia 100 ff. (105). "Entgegen der gelegentlich anzutreffenden, aus Deutschland stammenden Formel vom 'Organ der Rechtspflege' ist in aller Deutlichkeit festzuhalten, dass der Verteidiger Interessenvertreter, allerdings nicht blosses Sprachrohr des Beschuldigten ist." PIETH, Strafprozessrecht, 78. "Die Bestimmung, dass die Verteidigung allein den Interessen der beschuldigten Person verpflichtet ist, stellt klar, dass die Verteidigung nicht in irgendeiner Form 'Organ der Rechtspflege' ist, sondern eine Hilfe an die beschuldigte Person bei der Wahrnehmung ihrer Interessen. Sie ist deshalb nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, einseitig und nur zugunsten und im Interesse der beschuldigten Person ttig zu werden, und zwar nur entlastend, um ein mglichst gnstiges Urteil fr die Klientschaft zu erreichen." N. RUCKSTUHL, BSK StPO, Art. 128, N 1.

- 40 -

Rspr.: BGE 106 Ia 100 ff.

c) Eine Verpflichtung zur Wahrheit?

Limitierte Wahrheitspflicht des Verteidigers in der Form eines Lgenverbots. ALBRECHT, Verteidiger, Rz. 2.20.
"Zu beachten ist ...., dass den Verteidiger weder eine Pflicht trifft, die Wahrheit zu offenbaren, noch eine solche, den Angeschuldigten zu deren Kundgabe zu veranlassen." BGE 106 Ia 219 ff. (223).

4) Das Recht auf freien Kontakt mit dem Verteidiger a) Grnde und Inhalt des Kontaktrechtes
Recht auf freien Kontakt als elementare Voraussetzung eine fairen Prozesses. Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit b IPBPR (SR 0.103.2).
"Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK rumt dem Angeschuldigten das Recht auf den Beistand eines Verteidigers ein. Der Europische Gerichtshof fr Menschenrechte (EGMR) hat in einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 28. November 1991 erklrt, das Recht auf freien (nicht akustisch berwachten) Kontakt zwischen dem Verteidiger und dem verhafteten Angeschuldigten sei zwar in der EMRK nicht ausdrcklich erwhnt. Es gehre jedoch in einem demokratischen Staat zu den elementaren Voraussetzungen eines fairen Prozesses und sei aus Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK abzuleiten, denn das in dieser Vorschrift gewhrleistete Recht auf einen Verteidiger wrde wesentlich an Gehalt verlieren, wenn kein freier Kontakt und damit keine vertraulichen Absprachen mglich wren (Urteil des EGMR vom 28. November 1991 i.S. S., Serie A, Band 220, Ziff. 48 = VPB 1991 Nr. 51 = EuGRZ 1992, S. 298 f. = RUDH 1991, S. 571). Der Gerichtshof sttzte sich bei der Auslegung des Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter anderem auf Art. 93 der Mindestgrundstze fr die Behandlung der Gefangenen gemss der Resolution (73) 5 des Ministerkomitees des Europarates vom 19. Januar 1973. Danach drfen die Unterredungen zwischen dem Untersuchungsgefangenen und seinem Verteidiger zwar optisch, nicht aber akustisch berwacht werden (....). Der Anspruch des inhaftierten Angeschuldigten auf freien Verkehr mit seinem Verteidiger ergibt sich nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe brigens auch aus Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK. Nach dieser Bestimmung muss der Angeschuldigte ber ausreichende Zeit und Gelegenheit verfgen,

- 41 -

um seine Verteidigung vorzubereiten, und das setzt voraus, dass er mit seinem Anwalt frei verkehren kann (....)." BGE 121 I 164 ff. (167 f.).

Gesetzliche Regelungen: Art. 159 Abs. 2, 223 Abs. 2 und 235 Abs. 4 Satz 1 StPO.
Der Ausschluss inhaltlicher Kontrolle verbietet die berwachung von Gesprchen, der Korrespondenz und allenfalls von Telefonaten, verbietet aber nicht, dass unter Beachtung der Verhltnismssigkeit im Besuchsraum eine Trennscheibe eingesetzt oder von der Verteidigung mitgefhrte Taschen kontrolliert werden drfen. Botschaft, BBl 2006, 1235.

b) Beschrnkungen der freien Kommunikation

Beschrnkungen der Kommunikation wegen Verdachts eines Missbrauchs des Verkehrsrechts? Rspr.: EGMR EuGRZ 1992, 298 ff.; BGE 111 Ia 341 ff., BGE 121 I 164 ff.
Einem "auslndischen Verteidiger in einem auslndischen Strafverfahren" darf "der freie Verkehr mit seinem in der Schweiz inhaftierten Mandanten nur verweigert werden ...., wenn beim betreffenden Verteidiger eine konkrete Gefahr besteht, dass er seine Vertrauensstellung als Anwalt missbrauchen und zu Kollusionen beitragen knnte. Im hier zu beurteilenden Fall wird im Entscheid des Ersten Staatsanwalts nicht dargetan, dass bei Rechtsanwltin S. eine solche Gefahr gegeben sei. Das Argument, es bestehe nach Ansicht des Haftrichters bei der Beschwerdefhrerin eine akute Kollusionsgefahr, vermag die beanstandete Massnahme nicht zu rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe gengt der Umstand, dass beim verhafteten Angeschuldigten Verdunkelungsgefahr besteht, nicht, um die Kontakte des Angeschuldigten mit seinem Verteidiger vorbergehend nur unter Aufsicht zuzulassen. Es mssen zur Rechtfertigung einer solchen Massnahme Anhaltspunkte dafr gegeben sein, dass gerade diese Kontakte vom Verteidiger missbraucht werden knnten (....)." BGE 121 I 164 ff. (171).

Gesetzliche Regelungen: Art. 235 Abs. 4 Satz 2 StPO.

c) "Verteidigung der ersten Stunde"

Frage nach einem Anspruch auf formelle Verteidigung im polizeilichen Ermittlungsverfahren.

- 42 -

- Im bisherigen Recht grosse Zurckhaltung bei der Gewhrung einer "Verteidigung der ersten Stunde". Diese Verkrzung der Verteidigungsrechte in zeitlicher Hinwischt tolerierte das BGer. Z.B. BGE 126 I 153 ff. (159 ff.). Vgl. dazu aber auch die neuere Strassburger Rspr., wonach der Verteidiger grundstzlich bereits bei der ersten Einvernahme anwesend sein soll. EGMR, EuGRZ 1996, 587 ff. - Argumente fr eine "Verteidigung der ersten Stunde": Gerade zu Beginn einer Strafuntersuchung unmittelbar nach der Festnahme sind die Angeschuldigte ganz besonders auf sachkundige Untersttzung angewiesen. Der frhzeitige Beizug einer Verteidigerin ist umso bedeutsamer, als in der Praxis das polizeiliche Ermittlungsverfahren zunehmend an Bedeutung gewinnt, whrenddem die unmittelbare Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung abgebaut wird. Die massgebenden Weichenstellungen finden meistens in einem sehr frhen Verfahrensstadium statt, und unrichtige Sachverhaltsermittlungen lassen sich spter oft kaum mehr korrigieren. Vor allem aber darf man nicht vergessen, dass der legitime Zweck der ersten Einvernahme primr darin besteht, dem Angeschuldigten die Mglichkeit einzurumen, den gegen ihn erhobenen Verdacht zu entkrften. ALBRECHT, Verteidiger, Rz. 2.67.
"Wer befrchtet, der Anwalt der ersten Stunde behindere die Wahrheitsfindung, berschtzt die Rolle der Verteidigung in diesem Verfahrensstadium masslos. Solange nicht bekannt ist, welcher Vorwurf der Klientschaft gemacht wird und wie die Aktenlage aussieht, , ist eine serise Beratung nicht mglich, schon gar nicht bezglich taktischer Aussagen. Die Aufgabe der Verteidigung beschrnkt sich dann bei der ersten Einvernahme darauf sicherzustellen, dass diese korrekt abluft. Zu oft hren Verteidigerinnen und Verteidiger, dass Klienten bei der ersten Einvernahme unter Druck gesetzt wurden, mit falschen Versprechungen zu einem Gestndnis verleitet oder gar durch Drohungen, bspw. Mit Untersuchungshaft bei weiterem Schweigen, zu einem solchen gebracht wurden etc., als dass all diese Flle frei erfunden wren. Die Anwesenheit der Verteidigung dient damit der Rechtsstaatlichkeit und schtzt auch die Staatsanwaltschaft vor ungerechtfertigten Vorwrfen, eben bspw. Gegen solche wegen ungesetzlicher Einvernahmemethoden." RUCKSTUHL, Anwaltsrevue 2007, 325.

- Gesetzliche Regelung: Art. 129 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 StPO.

- 43 -

Anerkennung des Prinzips der "Verteidigung der ersten Stunde".

"Art. 129 will nicht bestimmen, ab wann eine Verteidigung fr die beschuldigte Person ttig werden darf, das kann eine StPO auch nicht. Es kann sich jemand bereits dann 'verteidigen' lassen, wenn er noch gar nicht weiss oder noch gar nicht sicher ist, ob und dass ein Strafverfahren gegen ihn gefhrt wird. Die Bestimmung hat eher das Umgekehrte im Auge, dass grundstzlich eine Verteidigung nie ausgeschlossen werden darf. ....." Zur "Verteidigung der ersten Stunde i.S.v. Art. 159 Abs. 1: bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren kann die beschuldigte Person verlangen, dass ihre Verteidigung ab der ersten Einvernahme und bei allen weiteren Einvernahmen anwesend ist und demzufolge diejenigen Rechte ausben kann, die ihr blicherweise zustehen. ..... Die neue Rechtsprechung des EGMR zum Anwalt der ersten Stunde ..... garantiert diesen Zugang zur Verteidigung ausdrcklich. So muss eine polizeiliche Einvernahme unterbrochen und mit der Fortsetzung so lange zugewartet werden, bis die beschuldigte Person sich rechtlich beraten lassen konnte, weil die beschuldigte Person ohne fachliche Beratung insbesondere nicht darber entscheiden kann, ob sie von ihrem Schweigerecht Gebrauch machen soll oder nicht, was aber die weitere Verteidigung prjudiziere. Zudem gehe es bei der Verteidigung der ersten Stunde nicht nur um die Erstberatung, sondern um die Herstellung der Waffengleichheit." RUCKSTUHL, a.a.O., Art. 129, N 2, unter Hinweis auf das Urteil Pihchalnikov v. Russia, auszugsweise in PF 2010, 87 ff.

5) Die amtliche Verteidigung a) Die rechtlichen Grundlagen

Herstellung einer gewissen Chancengleichheit zwischen armen und reichen Angeschuldigten.
Funktion des Instituts der unentgeltlichen: "Als Ausfluss des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehr (Art. 29 Abs. 2 BV) bildet es eine der zentralen Voraussetzungen dafr, dass in der Schweiz alle Personen Zugang zu den Gerichten erhalten. Nur dank dem in Art. 29 Abs. 3 BV garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist sichergestellt, dass auch die Mittellosen tatschlich die Mglichkeit haben, ihre Rechte durchzusetzen (....). Es handelt sich deshalb beim fraglichen Institut um einen eigentlichen Pfeiler des Rechtsstaates (....); dies gilt gerade mit Bezug auf das Strafverfahren und die (gegebenenfalls unentgeltliche) amtliche Verteidigung, drohen doch dem Angeschuldigten hier regelmssig empfindliche Eingriffe in seine Rechtsgter." BGE 132 I 201 ff. (214).

- 44 -

"Ziel der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, eine gewisse Waffengleichheit zu gewhrleisten; jeder Betroffene soll grundstzlich ohne Rcksicht auf seine finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben (....)." BGE 131 I 350 ff. (356). "Die amtliche Verteidigung (Offizialverteidigung) steht im Gegensatz zur Wahlverteidigung und regelt diejenigen Flle, in denen die Verteidigung nicht von der beschuldigten Person frei gewhlt, sondern von einer Behrde bestellt wird. Auch wenn anders als bei der Wahlverteidigung - - somit kein privatrechtliches Auftragsverhltnis, sondern ein durch hoheitlichen Akt begrndetes ffentlichrechtliches Auftragverhltnis zugunsten eines Dritten besteht (BGE 130 I 220 = Pra. 95 [2006] Nr. 112 Erw. 2.4), trifft die amtliche Verteidigung die gleiche Sorgfaltspflicht wie die Wahlverteidigung: Auch die amtlich verbeistndete beschuldigte Person hat Anspruch auf eine sachkundige, engagierte und effiziente Wahrnehmung ihrer Interessen (.....). Auch ist der amtlich bestellte Verteidiger in gleicher Weise wie der Privatverteidiger hinsichtlich der Mandatsfhrung gegenber dem Staat unabhngig (.....; im Hinblick auf die Honorierung durch den Staat wird diese Unabhngigkeit immerhin faktisch tangiert, .....)." V. LIEBER, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 132, N 1.

b) Die Minimalgarantien der BV und der EMRK

Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK.

aa) Bedrftigkeit der Angeschuldigten

"Als bedrftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, deren er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts fr sich und seine Familie bedarf; dabei sind die Einkommens- wie die Vermgensverhltnisse in Betracht zu ziehen (....)." BGE 124 I 97 ff. (98). "Zur Prfung der Bedrftigkeit sind smtliche Umstnde im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches zu wrdigen; die entscheidende Behrde hat insbesondere zu bercksichtigen, welche Mittel binnen welcher Frist aufzubringen sind (....). Massgebend ist die gesamte wirtschaftliche Situation zur Zeit der Gesuchstellung; das heisst, es ist einerseits smtlichen finanziellen Verpflichtungen des Gesuchstellers Rechnung zu tragen, und es sind anderseits nicht nur die Einknfte, sondern auch die Vermgenssituation des Gesuchstellers beachtlich (....)."

- 45 -

BGE 120 Ia 179 ff. (181).

bb) Notwendigkeit der Verbeistndung

"Greift das Verfahren besonders stark in die Rechtspositionen des Betroffenen ein, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes grundstzlich geboten; dies ist nach der Rechtsprechung im Strafverfahren insbesondere dann der Fall, wenn eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Freiheitsstrafe droht, deren Dauer den bedingten Vollzug ausschliesst (....)." BGE 129 I 281 ff. (285).

cc) Fehlende Aussichtslosigkeit des Verfahrens c) Gesetzliche Regelungen

Art. 132 StPO.

Beilage 3
"Absatz 1 Buchstabe b sieht eine amtliche Verteidigung (auf Antrag der beschuldigten Person oder von Amtes wegen) ferner dann vor, wenn die beschuldigte Person nicht ber die notwendigen Mittel verfgt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist. Die Bestimmung setzt die Vorgaben der hchstrichterlichen Rechtsprechung zu Artikel 29 Absatz 3 BV (aArt. 4 BV) und zu Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe c EMRK um. Als Hauptbeispiele (namentlich) nennt Absatz 2 den Fall einer lnger als 3 Tage dauernden Untersuchungshaft (Bst. a) sowie Strafflle, die nicht mehr als Bagatellflle zu qualifizieren sind und kumulativ bei denen sich tatschliche oder rechtliche Schwierigkeiten stellen, denen die beschuldigte Person nicht gewachsen ist (Bst. b). Absatz 3 gibt Anhaltspunkte zur Auslegung des Begriffs des Bagatellfalls. Sie orientieren sich einerseits an der bisherigen Praxis, welche die kritische Grenze bei der Freiheitsstrafen von drei- bis fnfmonatiger Dauer ansiedelt, und andererseits am neuen Sanktionensystem des Allgemeinen Teils des StGB, wonach 1 Tag Freiheitsstrafe 4 Stunden gemeinntziger Arbeit oder 1 Tagessatz Geldstrafe entsprechen (Art. 39 Abs. 2 nStGB)." Botschaft, BBl 2006, 1179 f., zu Art. 130 E StPO.

d) Die Wirkungen der amtlichen Verteidigung aa) Bezahlung der Verteidigung durch den Staat
Grundlegend zur Bemessung des Honorars: BGE 132 I 201 ff. (Praxisnderung) mit ausfhrlicher Begrndung.
"Es lsst sich heute nicht mehr rechtfertigen, den amtlichen Rechtsvertretern bloss deren eigene Aufwendungen zu ersetzen; die Entschdigung fr Pflichtmandate ist so zu bemessen, dass es

- 46 -

den Rechtsanwlten mglich ist, einen bescheidenen (nicht bloss symbolischen) Verdienst zu erzielen. Das Bundesgericht geht als Faustregel von einem Honorar in der Grssenordnung von 180 Franken pro Stunde aus (....)." A.a.O, 201 (Regeste).

Die Regelung in der StPO: Art. 135,

"Die Entschdigung der amtlichen Verteidigung bestimmt sich nach dem fr das Verfahren massgebenden Anwaltstarif. Je nach Kanton erhlt die amtliche Verteidigung somit das gleiche Honorar wie eine frei bestellte Verteidigung oder aber ein reduziertes, amtliches Honorar." BBl 2006, 1180, zu Art. 133 E StPO.

(Zustzliche) Entschdigung durch den Klienten unzulssig:

"Der amtlich bestellte Rechtsbeistand darf sich von der verbeistndeten Partei nicht entschdigen lassen und ist insbesondere auch nicht befugt, sich eine zustzliche Entschdigung zu derjenigen auszahlen zu lassen, welche er vom Staat erhlt; eine Bezahlung durch die verbeistndete Partei ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die ffentlichrechtliche Entschdigung nicht einem vollen Honorar entspricht (....). Verstsst der unentgeltliche Rechtsbeistand gegen diesen Grundsatz, macht er sich disziplinarrechtlich verantwortlich (....)." BGE 122 I 322 ff. (325 f.).

Sptere Rckforderung durch den Staat mglich:

"Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, ...., garantiert dem Bedrftigen indessen keine definitive bernahme der Kosten durch den Staat. Gelangt die bedrftige Partei im Laufe des Verfahrens oder aufgrund des Prozessausgangs in den Besitz ausreichender Mittel, kann ihr die unentgeltliche Rechtspflege verweigert oder wieder entzogen werden. Auf Grund der Rechtswohltat ausbezahlte Betrge knnen ferner selbst nach Erledigung des Prozesses zurckverlangt werden, wenn sich die wirtschaftliche Situation des Begnstigten ausreichend verbessert hat (....)." BGE 122 I 322 ff. (324).

Im gleichen Sinne Art. 134 Abs. 1 und Art. 135 Abs. 4 StPO.

bb) Beschrnkte Freiheit bei der Wahl des Verteidigers

Aufgrund der BV kein absolutes Recht auf freie Wahl des Verteidigers. BGE 125 I 161 ff. (164).

- 47 -

Regelung in der StPO: Art. 133 Abs. 2. In der Praxis grosse Zurckhaltung bei der Bewilligung eines Verteidigerwechsels. BGE 116 Ia 102 ff. (105). Regelung in der StPO: Art. 134 Abs. 2.
"Absatz 2 regelt das praktisch bedeutsame, in der bisherigen Gesetzgebung aber kaum ausdrcklich normierte Problem des Wechsels in der Person der amtlichen Verteidigerin oder des amtlichen Verteidigers. Der Wechsel ist zuzulassen, wenn das Vertrauensverhltnis mit der beschuldigten Person erheblich gestrt oder eine wirkungsvolle Verteidigung aus andern Grnden nicht mehr gewhrleistet ist. Die Regelung geht damit in gewisser Hinsicht ber die bisherige Praxis hinaus; sie trgt dem Umstand Rechnung, dass eine engagierte und effiziente Verteidigung nicht nur bei objektiver Pflichtverletzung der Verteidigung, sondern bereits bei erheblich gestrtem Vertrauensverhltnis beeintrchtigt sein kann, also in Fllen, in denen auch eine privat verteidigte beschuldigte Person einen Wechsel der Verteidigung vornehmen wrde." Botschaft, BBl 2006, 1180, zu Art. 132 Abs. 2 E StPO.

6) Die sog. notwendige Verteidigung a) Weshalb eine notwendige Verteidigung? aa) Begriff
"Notwendig" bedeutet hier, dass im Prozess (bzw. in bestimmten Verfahrensstadien) die Angeschuldigten unabhngig von ihrem Willen durch einen Rechtsanwalt verbeistndet sein mssen.
Vorerst ist in terminologischer Hinsicht festzuhalten, dass notwendige bzw. obligatorische Verteidigung im strafprozessualen Sinn bedeutet, dass der Betroffene in Anbetracht der rechtlichen und tatschlichen Umstnde in den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens zwingend und auch ohne entsprechendes Ersuchen vertreten sein muss und dass er darauf auch mit einer persnlichen (Selbst-)Verteidigung nicht verzichten kann." BGE 131 I 350 ff. (352 f.).

bb) Zielsetzung
Doppelte Funktion: Einerseits formulieren die Regelungen der notwendigen Verteidigung die Voraussetzungen, unter welchen ein Angeschuldigter eine unbedingte Verbeistndung beanspruchen darf. Andererseits wird ebenso vorge-

- 48 -

schrieben, wann jemandem notfalls auch gegen seinen Willen eine sachkundige Person beigeordnet werden muss. ALBRECHT, Strafverteidiger, Rz. 2.96. Institut der notwendige Verteidigung als Ausdruck staatlicher Frsorge und eines ffentlichen Interesses.
"Nach der heute herrschenden Rechtsauffassung liegt in der Bestellung eines besondern, von der Person des Angeklagten verschiedenen Verteidigers in wichtigen Kriminalfllen nicht bloss eine Rechtswohltat zugunsten des Angeklagten, auf die er verzichten kann; vielmehr ist diese Verteidigung im ffentlichen Interesse geboten, und zwar nicht nur, um einen geordneten Ablauf des Verfahrens zu gewhrleisten, sondern vor allem zur Erreichung des Zwecks des Verfahrens, d.h. um es dem Gericht zu ermglichen, die Wahrheit zu finden und ein gerechtes Urteil zu fllen (....). Der moderne Anklageprozess verlangt grundstzlich einen dem Staatsanwalt gleichgestellten Verteidiger, der alles vorbringt, was zugunsten des Angeklagten vorzubringen ist." BGE 95 I 356 ff. (361). "Das Institut liegt .... zwar in erster Linie im wohlverstandenen Interesse des Angeschuldigten, darber hinaus indessen auch im Interesse der Rechtspflege an der Gewhrleistung eines fairen Strafprozesses (....)." BGE 129 I 281 ff. (287). Es trifft zu, dass es sich bei der notwendigen Verteidigung "um einen Eingriff in die Autonomie des Beschuldigten handelt, allerdings vertreten Praxis und Lehre schon seit geraumer Zeit die Auffassung, dass taugliche Verteidigung im Strafverfahren im ffentlichen Interesse liege. Sie dient der Wahrheitsfindung, gerade durch die pointierte Einseitigkeit des Interessenvertreters, als Gegengewicht zur Staatsanwaltschaft. Sodann gibt es Flle, in denen die Frsorgepflicht fr den Beschuldigten zu einer (erzwungenen) Verteidigung ntigt." PIETH, Strafprozessrecht, 82. "Als Grund fr eine zwingende anwaltliche Verbeistndung wird erwhnt, dass in bestimmten Situationen die Verteidigung nicht mehr nur Rechtswohltat zugunsten des Beschuldigten darstelle, sondern der Rechtsstaatlichkeit diene; insofern bestehe ein Interesse der Rechtsgemeinschaft an der Verkndung von gerechten Urteilen, die in einem justizfrmigen Verfahren zustande kommen (....). Weder kommt es dabei auf die finanziellen Verhltnisse der beschuldigten Person an, noch darauf, ob sie selber eine solche Verteidigung wnscht oder sich ihr gar widersetzt; massgebend ist, dass eine sachkundige Verbeistndung insoweit im ffentlichen Interesse liege (....)."

- 49 -

V. LIEBER, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 130, N 2.

b) Die gesetzlichen Voraussetzungen

Keine Vorgaben durch Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK. BGE 131 I 350 ff. (355 ff.).

Beilage 3 aa) Unfhigkeit, sich selber zu verteidigen

Art. 130 lit. c StPO.

bb) Beurteilung schwerer Delikte

Art. 130 lit. b StPO.

cc) Untersuchungshaft von einer bestimmten Dauer

Art. 130 lit. a StPO.

dd) Staatsanwaltschaft vor Gericht

Art. 130 lit. d StPO,

ee) Abgekrztes Verfahren

Art. 130 lit. e StPO,

c) Die Wirkungen
Bei Missachtung der Vorschriften ber die notwendige Verteidigung: Urteil nichtig ? Vgl. Art. 131 Abs. 3 StPO.
"Entsprechend der Bedeutung der Flle, die eine notwendige Verteidigung rechtfertigen, mssen auch Regeln aufgestellt werden, welche die rechtzeitige Bestellung der Verteidigung im konkreten Fall sicherstellen. Diesem Zweck dient Artikel 129, Absatz 3 klrt die praktisch wichtige, bisher nur selten ausdrcklich geregelte Frage, ob Beweisabnahmen gltig sind, die in Fllen der notwendigen Verteidigung erfolgten, bevor diese bestellt worden ist. Nach der vorgeschlagenen Lsung ist zu unterscheiden, ob zum Zeitpunkt der fraglichen Beweisabnahme die Verteidigung erkennbar notwendig war oder nicht. Im ersten Fall sind die Beweise unverwertbar und die Abnahme muss in Anwesenheit der Verteidigung wiederholt werden, es sei denn, die beschuldigte Person wrde auf die Wiederholung verzichten. Im zweiten Fall, etwa wenn zu Beginn des Vorverfahrens die Tragweite des Straffalles, soweit fr

- 50 -

den Entscheid ber die notwendige Verteidigung relevant, noch nicht erkennbar war, behalten die erfolgten Beweisabnahmen dagegen ihre Gltigkeit." Botschaft, BBl 2006, 1179, zu Art. 129 Abs. 3 E StPO. "Beweiserhebungen, die ohne Verteidiger durchgefhrt werden, obwohl die Notwendigkeit bereits erkennbar war, sind nur gltig, wenn die beschuldigte Person auf eine Widerholung verzichtet. Sonst sind sie unverwertbar, und das Urteil, das sich auf die Ergebnisse sttzt, nichtig." PIETH, Strafprozessrecht, 82 f.

d) Konflikte mit der Autonomie der Beschuldigten aa) Konkretes Beispiel

BGE 95 I 356 ff.:
"An den Vorschriften moderner Strafprozessordnungen, nach welchen dem Angeklagten in schweren Straffllen auch gegen seinen Willen ein Verteidiger zu geben ist, bestehen daher hinreichende ffentliche Interessen, die schwerer wiegen als das Interesse, das der Angeschuldigte an einer selbstndigen Verteidigung haben kann. Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, dass das System der notwendigen Verteidigung die Freiheit des Angeklagten vllig unterdrcke oder ihres Gehaltes entleere." A.a.O, 361, E. I.2/b.

bb) Rechtliche Problematik

Zwangsverteidigung im Widerspruch zum Selbstbestimmungsrecht der Angeschuldigten. Ausfhrlich dazu V. LIEBER, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 130, N 6 ff. und ALBRECHT, Strafverteidiger, Rz. 2.104 ff.:
"Eine Zwangsverteidigung lsst sich mit Blick auf das Autonomieprinzip lediglich dort legitimieren, wo der Angeschuldigte gar nicht in der Lage ist, 'zur Frage einer zweckmssigen Verteidigung berhaupt einen Willen zu bilden', also in den Fllen einer defekten Autonomie." ALBRECHT, Rz. 106, mit Hinweisen.

IV)

Einzelne Verteidigungsrechte
1) Das Aussageverweigerungsrecht a) Inhalt
Keine Pflicht zur Aussage im Verfahren.

- 51 -

Nemo-tenetur-Prinzip. = "Kern des Autonomieprinzips" (PIETH, Strafprozessrecht, 48).

"Dass die beschuldigte Person nicht verpflichtet ist, aktiv an ihrer eigenen berfhrung mitzuwirken (nemo tenetur se ipsum accusare), wird vom BGer ..... aus dem Grundsatz der Unschuldsvermutung abgeleitet (.....). Im Anschluss an die Rechtsprechung des EGMR wird der Nemo-tenetur-Grundsatz allerdings von der heute h.M. als zentraler Teilgehalt des Anspruchs auf ein faires Verfahren aus EMRK Art. 6 Ziff. 1 und BV Art. 29 Abs. 1 abgeleitet (.....)." W. WOHLERS, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 10, N 3. "Das Recht, whrend einer polizeilichen Vernehmung zu schweigen und das Recht, sich nicht selbst zu belasten, stellen zweifellos international anerkannte Grundstze dar, die den Kern eines fairen Verfahrens gem. Art. 6 ausmachen, auch wenn Art. 6 diese Grundstze nicht ausdrcklich erwhnt (....). Durch Schutz des Beschuldigtem vor unzulssigem Zwang tragen diese Rechte dazu bei, Fehlurteile zu vermeiden und das von Art. 6 der Konvention angestrebte Ergebnis zu garantieren." EGMR, EuGRZ 1996, 587 ff. (590), Ziff. 45. "Als allgemeiner, bisher aus Art. 4 aBV abgeleiteter Grundsatz des Strafprozessrechts ist anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen. Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist demnach nicht zur Aussage verpflichtet. Vielmehr ist er aufgrund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen drfen (....)....." BGE 130 I 126 ff. (128 f., E. 2.1).

Konkret im Gesetz: Art. 113 Abs. 1 StPO. Einzelheiten: - Verbot negativer Folgen bei Aussageverweigerung. Insb. Frage nach den zulssigen Auswirkungen auf die Beweiswrdigung.
"Ein innerstaatliches Gericht kann nicht zur Schuldfeststellung einfach nur deshalb kommen, weil sich der Angeklagte entschieden hat zu schweigen. Nur fr den Fall, dass die belastenden Beweise geradezu nach einer Erklrung 'rufen', die der Angeschuldigte ohne weiteres geben knnen msste, nur fr diesen Fall kann die fehlende Erklrung, 'den Schluss erlauben, dass gesunder Menschenverstand zu keiner anderen Erklrung fhren kann als zu der, dass der Angeklagte schuldig ist' (....)."

- 52 -

EGMR, EuGRZ 1996, 587 ff. (591), Ziff. 51. "Das Aussageverweigerungsrecht des Angeklagten (....) lsst nicht zu, dass der Richter die mglichen Motive einer Aussagverweigerung in die Beweiswrdigung einbezieht und daraus Schlsse gegen die Glaubwrdigkeit des Angeklagten zieht." KassGer. ZH, ZR 1997, Nr. 19. "Auch die Androhung negativer Konsequenzen fr den Fall der Aussageverweigerung ist unzulssig. Durch falsche Aussagen kann der Beschuldigte allenfalls Kostfolgen erleiden und sich in Ausnahmefllen, etwa durch falsche Anschuldigungen, strafbar machen (vgl. Art. 303 305 StGB). Problematisch ist aber auch die nach wie vor bestehende Praxis, den Beschuldigten fr 'hartnckiges Bestreiten' besonders scharf zu bestrafen." PIETH, Strafprozessrecht, 48.

- Vorbehalten bleiben die Duldungspflichten (insb. die gesetzliche Zwangsmassnahmen). Vgl. Art. 113 Abs. 1 Satz 3 StPO. - Recht auf Lge? Jedenfalls darf an eine Lge keine direkte strafprozessuale Sanktion geknpft werden.
"Ob .... die beschuldigte Person einer Wahrheitspflicht unterliegt, wurde schon von jeher diskutiert. Die Frage kann jedoch offen bleiben: Einerseits auferlegt ihr die StPO .... nicht ausdrcklich Wahrheitspflichten. Andererseits werden bei ihr entgegen dem Zeugen an Lgen keine unmittelbaren Sanktionen geknpft. Das Lgen findet allerdings seine klare Grenze dort, wo dadurch Straftatbestnde gesetzt werden (....). Straflos ist jedoch die Selbstbegnstigung, etwa durch das aktive Vernichten von Tatspuren durch die beschuldigte Person. Indirekt knnen sich Lgen freilich fr die beschuldigte Person negativ auswirken: So ist mit Blick auf die Strafzumessungsregeln nach StGB 47 eine Bevorzugung des gestndigen, einsichtigen Straftters und damit im Ergebnis eine Benachteiligung des nicht Gestndigen blich, wenn auch nicht unumstritten. Eine Benachteiligung der lgenden beschuldigten Person ist im Ergebnis ebenfalls bei der Kostenauflage denkbar." SCHMID, Handbuch, N 159 f.

b) Behrdliche Belehrungspflichten
- Pflicht der Behrden, die Beschuldigten von Anfang an ber ihre prozessualen Rechts (also auch ber ihr Schweigerecht zu orientieren). BGE 130 I 129 ff. mit ausfhrlicher Begrndung.

- 53 -

Zur Gesetzgebung: Art. 158 (insb. Abs. 1 lit. b) StPO,

"Bereits auf Grund hherrangigen Rechts haben beschuldigte Personen Anspruch darauf, ber die gegen sie erhobenen Vorwrfe und ihre Rechte unterrichtet zu werden: Allerdings differenzieren die Bundesverfassung und die Europische Menschenrechtskonvention diese Ansprche danach, ob sich die betroffene Person in Freiheit befindet, oder ob ihr die Freiheit entzogen wurde: Nach Artikel 32 Absatz 2 BV hat '[j]ede angeklagte Person [] Anspruch darauf, mglichst rasch und umfassend ber die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden'. Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, sind gemss Artikel 31 Absatz 2 BV und Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a EMRK zudem ber den Grund des Freiheitsentzugs und ber ihre Rechte zu orientieren. Absatz 1 konkretisiert diese Vorgaben und geht teilweise ber sie hinaus: So besteht die Pflicht zur Orientierung ber die zustehenden Rechte nicht nur gegenber Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, sondern gegenber jeder beschuldigten Person. Dies entspricht jedenfalls hinsichtlich der Belehrung ber das Aussageverweigerungsrecht geltendem kantonalen Recht und wurde auch von der Expertenkommission postuliert. Hinsichtlich des Zeitpunkts ergibt sich, dass bereits die Polizei die Orientierungspflicht zu beachten hat. .... Allerdings gilt die Orientierungspflicht nur fr Einvernahmen, d.h. fr protokollarisch vorzunehmende Befragungen; nicht einbezogen sind damit Flle, in denen sich die Polizei etwa bei Verkehrsunfllen durch erste Fragen ein Bild von der Situation zu verschaffen sucht. In solchen Situationen ist die prozessuale Stellung der betreffenden Personen oftmals noch gar nicht geklrt." Botschaft, BBl 2006, 1198, zu Art. 155 E StPO.

- Bei Unterlassung der Belehrung ein Verwertungsverbot hinsichtlich der betreffenden Aussagen. So deutlich Art. 158 Abs. 2 StPO. Zurckhaltender das BGer. (gesttzt auf die BV).
Es "ist bezglich der Aufklrungspflicht von einer eigenstndigen Verfahrensgarantie auszugehen, welche sich nicht nur aus dem Anspruch auf rechtliches Gehr ableiten lsst (....). Soweit die festgenommene Person davor bewahrt werden soll, sich selber zu belasten, dient die Information ber das Aussageverweigerungsrecht der Gewhrleistung der Verteidigungsrechte. Aufgrund des formellrechtlichen Charakters dieser Verfahrensgarantie sind Aussagen, die in Unkenntnis des Schweigerechtes gemacht wurden, grundstzlich nicht verwertbar. In Abwgung der entgegenstehenden Interessen knnen Einvernahmen jedoch ausnahmsweise .... trotz unterlassener Unterrichtung ber das Aussageverweigerungsrecht verwertet werden." BGE 130 I 126 ff. (132 f.).

- 54 -

2) Das Akteneinsichtsrecht a) Inhalt und Umfang der Akteneinsicht

Akteneinsicht als Teil des rechtlichen Gehrs (Art. 29 Abs. 2 BV); unverzichtbarer Bestandteil jeder Verteidigungsttigkeit. Vgl. Art. 101 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO. Zum Umfang des Akteneinsichtsrechts:
"Grundstzlich sind alle Akten i.S. von StPO 100 unter Einschluss der Beweisgegenstnde nach StPO 192 (....) wie Ton- und Bildaufnahmen (....), Tatwerkzeuge, gefundene Spuren usw. zur Einsichtnahme zu ffnen, unabhngig davon, ob sie zu den Strafakten im engeren Sinn erhoben wurden. Geheimakten sind .... verboten. Zu ffnen sind sodann die beigezogenen Akten (....), ebenso jene gegen Mittter, die als Belastungszeugen erscheinen." SCHMID, Handbuch, N 625. "Im Bereich, in dem sich prventive und repressive Polizeittigkeit berhren, ist nicht ohne weiteres zu bestimmen, welche Akten zum Fall selbst und welche als Umfeldakten oder als rein ermittlungstaktische Dokumente ausserhalb der Akte bleiben: Zumal gehen, wo eine (Drogen-)Szene observiert wird, nicht smtliche Daten auch in die Akte des Einzelfalls ein. Wenn die Verteidigung trotzdem sicheren Zugang zu entlastendem Material erhalten will, oder wenn die Zwangsmassnahmen- oder Sachrichter sich vor Manipulation durch die Polizei schtzen wollen, msste eigentlich eine neutrale Instanz .... die polizeiliche Aktenfhrung insgesamt und die Zuweisung zur Fallakte berprfen." PIETH, Strafprozessrecht, 76.

Akteneinsicht im Haftverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht: Art. 225 Abs. 2 StPO.

b) Zeitpunkt und Voraussetzungen der Akteneinsicht

Gemss geltendem Recht: Im polizeilichen Ermittlungsverfahren i.d.R. kein Akteneinsichtsrecht, z.B. Art. 101 Abs. 1 StPO. Rechtlich bedenkliche Regelung. Im Haftverfahren Anspruch auf Einsicht in die haftrelevanten Akten: Art. 225 Abs. 2 StPO.
"Aus Art. 101 Abs. 1 StPO "ergibt sich, dass das Gesetz den in der Botschaft signalisierten Ausgangspunkt in Frage stellt: Eine 'Verteidigung der ersten Stunde' ohne umfassende Aktenkenntnis bleibt usserst prekr. Indirekt kann bei inhaftierten Beschuldigten das Haftverfahren zumal die 'Haftakte' sich notwendigerweise zum

- 55 -

Tatverdacht ussern muss der Verteidigung zu Hilfe kommen (Art. 225 Abs. 2)." PIETH, Strafprozessrecht, 77.

c) Weitere Einschrnkungen des Einsichtsrechtes

Beschrnkung oder Ausschluss der Akteneinsicht zum Schutze hherwertiger privater oder ffentlicher Rechte zulssig, z.B. Art. 108 StPO.
"Der erste Fall (Bst. a) ist der Rechtsmissbrauch. Die so motivierte Einschrnkung ist zulssig, wenn ein begrndeter Verdacht des Missbrauchs durch eine Partei oder ihren Rechtsbeistand vorliegt. Das in vielen geltenden Verfahrensgesetzen erwhnte, wenig fassbare 'gefhrdete Verfahrensinteresse' gengt somit allein nicht mehr, um das rechtliche Gehr vor allem in der Anfangsphase des Vorverfahrens einzuschrnken. Der zweite Fall (Bst. b) betrifft die Sicherheit von Personen und die Wahrung ffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen. Es handelt sich hier um allgemeine Ausschlussgrnde; ...." BBl 2006, 1164, zu Art. 106 E StPO.

3) Das Beweisantragsrecht
Lit.: H. VEST, Das Beweisantragsrecht des Beschuldigten oder der langwierige Abschied vom Inquisitionsmodell, in: FS Trechsel, 2002, 781 ff.

a) Inhalt und Bedeutung

Beweisantragsrecht als Bestandteil des rechtlichen Gehrs und eines fairen Verfahrens (Waffengleichheit).
"Die Funktion des Beweisantragsrechts besteht zum einen darin, die Aufklrungspflicht dadurch zu ergnzen, dass durch die Initiative der Verfahrensbeteiligten Fehleinschtzungen der Sachlage durch die verfahrenstragenden Strafverfolgungsorgane korrigiert werden knnen; zum andern und vorrangig ist das Beweisantragsrecht das zentrale Instrument, mit dem die Verfahrensbeteiligten den Anspruch umsetzen knnen, in angemessner Art und Weise auf den Gang und das Ergebnis der Beweiserhebungen Einfluss zu nehmen." W. WOHLERS, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 139, N 6. "Man muss, wenn man vorab die Frage nach der Rechtsnatur des Beweisantragsrechts stellt, den Mut zur Klarheit haben. Es geht nicht um eine Anregung zur Vervollstndigung der Untersuchungsakten im Sinne einer Aktivierung der behrdlichen Aufklrungspflicht. Es geht darber hinaus um die Chance der Parteien,

- 56 -

insbesondere des Beschuldigten, in einer Untersuchung, die eine Wende genommen hat, die er oder sie ablehnt, eine unter Umstnden radikale Alternative in 'Fleisch und Blut', d.h. mit konkreten Beweisen, einzubringen. Alsberg, der deutsche Klassiker des Beweisantragsrechts, meint, von einem 'Recht' knne nur gesprochen werden, wenn der Richter gezwungen sei, auch 'Beweise zu erheben, die er prima facie fr aussichtslos ansieht, und die er innerlich ablehnt'." PIETH, Strafprozessrecht, 87.

Gesetzliche Regelung: Art. 107 Abs. 1 lit. e, 318, 331 Abs. 2 und 3 StPO.
"Heute wird das Recht, Beweis- und Beweisermittlungsantrge zu stellen, durch Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV anerkannt, wobei das Bundesgericht das Recht, mit erheblichen Beweisantrgen gehrt zu werden, aus Art. 29 Abs. 2 BV ableitet (....). Diese verfassungsrechtlichen Gebote werden durch Art. 6 EMRK 'berlagert'. In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Belang, wie das im Art. 6 Abs. 1 EMRK verankerte Gebot des 'fair trial' sowie das in Abs. 3 Bst. d) kodifizierte Recht, 'die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie fr Belastungszeugen gelten' zu verstehen ist. Die Strassburger Organe interpretieren Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Bst. d) als zentralen Bestandteil fr die Garantie eines insgesamt fairen Strafverfahrens. Das Bundesgericht ist dieser Auslegung gefolgt." VEST, a.a.O., 785 f. "Das wohl wesentlichste Recht des Beschuldigten im Rahmen des ihm zustehenden rechtlichen Gehrs und der Mitwirkungsrechte ist das Beweisantragsrecht. Es wird aber gerade mal in Art. 105 EStPO in allgemeiner Art erwhnt, weiter in Art. 319 (....) und in Art. 332 (....). Der wesentlichste Mangel liegt darin, dass der Beschuldigte nach dem Entwurf nie die Mglichkeit hat, die Abnahme der von ihm beantragten Beweise auch durchzusetzen, sondern er hat immer nur ein Beweisantragsrecht. Das verstsst einerseits gegen Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK (....), andererseits gegen die Waffengleichheit." RUCKSTUHL, a.a.O., 326, zum E StPO.

Ausgestaltung des Beweisantragsrechtes "als eine Art Seismograph rechtsstaatlichen Prozessierens" (VEST, a.a.O., 782).

b) Die Ablehnung von Beweisantrgen aa) Problemstellung bb) Die Ablehnungsgrnde allgemein
- Gesetzgebung: Art. 318 Abs. 2 StPO.

- 57 -

- Bundesgericht:
"Die Befragung von belastenden oder entlastenden Zeugen ist .... nicht absolut. Es kann mit der Natur eines fairen Verfahrens unter besonderen Umstnden vereinbar sein, von einer solchen Befragung abzusehen. Das gilt zum einen, wenn die Beweisantrge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn sich der Richter auf Grund bereits abgenommener Beweise seine berzeugung willkrfrei gebildet hat (....)." BGE 124 I 274 ff. (285).

- Zum deutschen Recht:

"Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulssig ist. Im brigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit berflssig ist, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, fr die Entscheidung ohne Bedeutung und schon erwiesen ist, wenn das Beweismittel vllig ungeeignet oder wenn es unerreichbar ist, wenn der Antrag zum Zweck der Prozessverschleppung gestellt ist oder wenn eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wre die behauptete Tatsache wahr." 244 Abs. 3 StPO

cc) Einzelne Ablehnungsgrnde

Unzulssigkeit der Beweiserhebung. Antrag wegen Offenkundigkeit der Tatsache berflssig. Mangelnde Rechtserheblichkeit der Tatsache. Unerreichbarkeit des Beweismittels. Wahrunterstellung.
"Die Artikel der Schweizerischen Strafprozessordnung, die das Beweisantragsrecht des Beschuldigten regulieren (....), berlassen es dem Ermessen der Behrde, welche Antrge anzunehmen sind. Dabei wre der Ausgangspunkt einer klaren Regelung in der Prozessordnung durchaus angelegt: Art. 139 Abs. 2 macht deutlich, dass 'ber Tatsachen, die unerheblich, offenkundig der Strafbehrde bekannt oder bereits rechtsgenglich erwiesen sind' nicht Beweis gefhrt wird. Der gemeinsame Nenner dieser Anlehnungsgrnde ist, dass sie in abstracto, ex ante mit ausreichender Sicherheit beurteilt werden knnen. Dies gilt insbesondere fr die rechtliche Unerheblichkeit oder die Unzulssigkeit. Einzig das Erwiesensein nimmt Beweisergebnisse vorweg. Zu Gunsten des Beschuldigten wre das ertrglich, wenn seine Beweisbehauptung als wahr unterstellt wird. Ebenfalls vertretbar ist die abstrakte Annahme von Allgemein- und Gerichtsnotoriett." PIETH, Strafprozessrecht, 87.

- 58 -

"Unproblematisch ist die Antizipation der Beweiseignung dann, wenn sie sich darauf beschrnkt, die Beweisgeeignetheit eines konkreten Beweismittels zu wrdigen. Lsst sich dartun, dass das konkrete Beweismittel definitiv untauglich ist, den Nachweis der Tatsache zu erbringen, die der Antragsteller unter Beweis gestellt hat, wre die Erhebung des Beweises eine leere Frmlichkeit, die auch durch den Anspruch auf rechtliches Gehr und ein faires Verfahren nicht geboten wird. Untauglich in diesem Sinne sind Beweismittel allerdings erst und nur dann, wenn sie per se ungeeignet sind, den beantragten Beweis zu erbringen (.....). ..... Rechtsstaatlich unbedenklich und prozesskonomisch geboten ist es, Beweisantrgen dann nicht stattzugeben, wenn eine antizipierte Beweiswrdigung das Ergebnis erbringt, dass die beantragte Beweiserhebung im Falle der erfolgreichen Durchfhrung zu einem Ergebnis fhren wrde, das auf der Grundlage der bereits erhobenen Beweise zur berzeugung der Strafbehrde / des Gerichts bereits feststeht. Hier reicht es aus, die entsprechende Erhebung der beantragten Beweise mit der Begrndung abzulehnen, die entsprechenden Umstnde seien bereits erwiesen (.....)." W. WOHLERS, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 139, N 9 f.

dd) Die Problematik der antizipierte Beweiswrdigung

- Bundesgericht:
"Nach der Rechtsprechung kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisantrge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine berzeugung gebildet hat und ohne Willkr in vorweggenommener Beweiswrdigung annehmen kann, dass seine berzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht gendert wrde." BGE 124 I 208 ff. (211).

- Kritik: Schwchung der Verteidigungsrechte und Konflikte mit der Unschuldsvermutung.

"Im Klartext heisst das, dass es der Staatsanwaltschaft oder dem Richter freisteht, den Beweisvorgang jederzeit auch gegen den Willen des Beschuldigten abzubrechen, wenn er mit dem (von ihr/ihm) nach willkrfreiem Ermessen bisher Erhobenen zufrieden ist: das Vorurteil wird zum Urteil. Das Bundesgericht sanktioniert damit ein wichtiges Residuum des Inquisitionsprozesses und nimmt dem Beschuldigten unter Umstnden die Chance einer effektiven Verteidigung." PIETH, Strafprozessrecht, 88, zur bundesgerichtlichen Praxis. "Eine beantragte Beweiserhebung mit der Begrndung abzulehnen, die Strafbehrde / das Gericht sei auf der Basis der bereits erhobe-

- 59 -

nen Beweise zu dem Schluss gekommen, dass die beantragte Beweiserhebung nichts daran ndern wrde, dass die Strafbehrde / das Gericht vom Gegenteil dessen berzeugt ist, was die beantragte Beweiserhebung erbringen soll, ist ..... hchst bedenklich (.....). Ein Vorrang der bereits erhobenen Beweise gegenber den angebotenen wrde die Verteidigung benachteiligen und die Unschuldsvermutung verletzen. Ein Verzicht auf die Beweiserhebung kann nur in zwei Fllen erfolgen: Zum einen dann, wenn ein Verfahrensbeteiligter sein Beweisantragsrecht zur Verfahrensverschleppung missbraucht (.....), zum andern dann, wenn das verfahrenstragende Organ unterstellt, dass die beantragte Beweiserhebung das mit ihr intendierte Ergebnis erbringen werde (Wahrunterstellung; .....), wobei dann im Rahmen der Beweiswrdigung dargetan werden muss, dass und warum das Gericht aufgrund der sonstigen Beweismittel dennoch zweifelsfrei davon berzeugt ist, dass das Gegenteil der beantragten Beweiserhebung zutreffend ist." WOHLERS, a.a.O., Art. 139, N 11.

- Gesetzgebungsvorschlag von VEST, a.a.O., 799 f.: "Antizipierte Beweiswrdigung zu Lasten des Beschuldigten ist grundstzlich untersagt. ber offenkundige, von vornherein offensichtlich unerhebliche oder von vornherein offensichtlich unerreichbare Tatsachen wird nicht Beweis gefhrt. Offensichtlich zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellte Beweisantrge werden abgelehnt."

- 60 -

5. Teil: DIE PROZESSUALE STELLUNG DER GESCHDIGTEN

Lit.: F. BOMMER, Offensive Verletztenrechte im Strafprozess, 2006; DERSELBE, Warum sollen sich Verletzte am Strafverfahren beteiligen drfen? ZStrR 2003, 172 ff.; K.-L. KUNZ, Opferschutz und Verteidigungsrechte, pldoyer, Sonderheft, Oktober 2002, 2 ff.

I)

Die Geschdigten als strafprozessuales Thema

1) Terminologische Vorbemerkungen a) Geschdigte Person
Legaldefinition in Art. 115 StPO.
"blicherweise ist dies die Trgerin des Rechtsgutes, welches durch das in einem Straftatbestand inkriminierte Verhalten verletzt oder (beim Versuch) htte verletzt bzw. gefhrdet werden sollen. Typisch fr die geschdigte Person ist, dass sie durch die Straftat i.S. von OR 41 ff. geschdigt bzw. gefhrdet wurde." SCHMID, Handbuch, N 682.

Ebenso schon in Art. 113 E StPO.

"Die vereinheitlichte Strafprozessordnung bernimmt fr den Begriff der geschdigten Person (gelegentlich auch verletzte Person genannt; franzsisch le ls; italienisch il danneggiato) die bewhrte Umschreibung in den geltenden Strafprozessgesetzen und der herrschenden Lehre: Anknpfungspunkt ist die unmittelbare Verletzung der rechtlich geschtzten Interessen der betreffenden Person (Abs. 1). Bei den Straftatbestnden, die individuelle Rechtsgter wie Leib und Leben, Vermgen, Ehre etc. schtzen, sind dies die so genannten tatbestndlich Verletzten. Absatz 2 hlt przisierend fest, dass die Verletzten, die nach Artikel 30 Absatz 1 nStGB zum Strafantrag berechtigt, also Trger des angegriffenen Rechtsguts sind, stets als Geschdigte zu betrachten sind." Botschaft, BBl 2006, 1169 f.

b) Opfer
Legaldefinition in Art. 116 StPO (aus dem OHG bernommen). Einzelheiten bei SCHMID, Handbuch, N 693, mit zahlreichen Praxishinweisen.
Gemss Art. 2 Abs. 1 OHG ist Opfer, wer durch eine Straftat in seiner krperlichen, sexuellen oder psychischen Integritt unmittelbar beeintrchtigt worden ist, unabhngig davon, ob der Tter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.

- 61 -

Nach der Rechtsprechung muss die Beeintrchtigung von einem gewissen Gewicht sein. Bagatelldelikte wie z.B. Ttlichkeiten, die nur unerhebliche Beeintrchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes grundstzlich ausgenommen. Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat, sondern der Grad der Betroffenheit der geschdigten Person. So kann etwa eine Ttlichkeit die Opferstellung begrnden, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeintrchtigung fhrt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine im Sinne des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeintrchtigung der krperlichen und psychischen Integritt angenommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Krperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu beurteilen ist. Entscheidend ist, ob die Beeintrchtigung des Geschdigten in seiner krperlichen, sexuellen oder psychischen Integritt das legitime Bedrfnis begrndet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (....). Nach der Botschaft vom 25. April 1990 zum Opferhilfegesetz sind von einer Ehrverletzung Betroffene nicht Opfer im Sinne von Art. 2 OHG (....). Wie das Bundesgericht in BGE 120 Ia 157 erwog, kann fraglich erscheinen, ob dies auch in aussergewhnlich schweren Fllen von Ehrverletzungen zu gelten hat. Es hat die Frage in jenem Entscheid offen gelassen (....)." BGE 128 I 218 ff. (220 f.).

2) Die Neutralisierung der Geschdigten a) Das Gesetz

Die Opferinteressen durch den staatlichen Strafanspruch ersetzt.
"Staatliches Strafrecht entsteht mit der Neutralisierung des Opfers. Der Staat nimmt mit dem Strafmonopol dem Opfer das Recht, die Verletzung seiner Interessen beim Tter zu ahnden .... Die staatlich gegen den Tter betriebene Strafverfolgung entfernt das Opfer aus der in der Tatsituation vorhandenen Polaritt zum Tter und ersetzt dessen Interessen durch den staatlichen Strafanspruch. Der Staat kann sich einseitig auf den Tter fokussieren, weil in der staatlichen Reaktion die Opferinteressen im Wesentlichen als bereits befriedigt gedacht werden." KUNZ, a.a.O., 2.

Das Strafverfahren ist tterzentriert.

b) Die Praxis 3) Die "Wiederentdeckung" der Geschdigten 4) Das Opferhilfegesetz als Meilenstein a) Von der "Beobachter"-Initiative zum OHG

- 62 -

OHG vom 4. 10. 1991 (SR 312.5).

b) Das Konzept des OHG

Art. 1 OHG: Umfassende Hilfestellung fr die Opfer: - Beratung, - Besserstellung im Strafverfahren, - staatliche Entschdigung und Genugtuung.

II)

Die Geschdigten als Partei 1) Zum Parteibegriff

Unterscheidung zwischen den "Parteien" und "anderen Verfahrensbeteiligten": Art. 104 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1StPO.
"Obwohl man sich in der Strafprozessrechtslehre weitgehend einig ist, dass der Begriff der Partei fr das Strafverfahren wenig geeignet ist und eigentlich die Bezeichnung Verfahrensbeteiligte vorzuziehen wre, wird er nun in der StPO verwendet. Massgebend dafr waren vor allem Grnde der begrifflichen und sprachlichen Vereinfachung. Diese Begriffswahl nimmt sodann besser auf die romanischen Sprachen Rcksicht, in denen der Begriff des Verfahrensbeteiligten nicht gebruchlich ist, wohl aber jener der Partei." SCHMID, Handbuch, N 633.

2) Die Parteistellung der Geschdigten

Art. 118 ff. StPO: Privatklgerschaft. Ebenso schon Art. 116 ff. E StPO:
"Die Geschdigteneigenschaft kommt einer verletzten Person von Gesetzes wegen zu. Die Frage, ob diese automatisch erworbene Rechtsstellung gengt, um die damit verbundenen Verfahrensrechte ausben zu knnen, wird in den kantonalen Prozessordnungen unterschiedlich beantwortet. Verschiedene Gesetze bejahen die Frage, mit der Folge, dass sich die geschdigte Person in irgendeinem Stadium des Verfahrens, u.U. erst im Zusammenhang mit der Ergreifung von Rechtsmitteln, auf ihre Stellung berufen kann, auch wenn sie sich in frheren Verfahrensstadien nicht am Verfahren beteiligt hat. Andere Verfahrensordnungen gewhren die Parteirechte nur, wenn die geschdigte Person ausdrcklich erklrt hat, die Rechte ausben zu wollen. Dieser zweite Lsungsansatz verwendet regelmssig den Begriff der Privatklgerschaft; damit wird deutlich, dass hier die geschdigte Person gleichsam mit einer Klage ausdrcklich erklren muss, sich am Verfahren beteiligen und ihre Rechte wahrnehmen zu wollen. Der Entwurf folgt mit der Regelung in Artikel 116 grundstzlich diesem zweiten Modell. Dieses hat fr die Strafbehrden und die beschuldigte Person den Vorteil, dass in einem re-

- 63 -

lativ frhen Stadium, nmlich sptestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens (vgl. Abs. 3) geklrt werden kann, ob sich die geschdigte Person aktiv am Prozess beteiligen will oder nicht. Eine Beteiligung ist kumulativ oder alternativ mglich als Strafoder als Zivilklgerin (Art. 117 Abs. 2)." Botschaft, BBl 2006, 1171.

Parteistellung von Geschdigten, die sich am Strafverfahren beteiligen (wollen) und dies ausdrcklich erklren, sich folglich als Privatklger/innen konstituieren.

III)

Die prozessualen Pflichten der Geschdigten

1) Allgemein
Geschdigte als Informationsquelle (als Beweismittel): Einvernahme als Zeug/innen oder als Auskunftspersonen (Art. 166 und 178 lit. a StPO).

2) Die Zeugnispflicht a) Grundsatz

Strafrechtlich sanktionierte Zeugnispflicht: Art. 163 Abs. 2 StPO.

b) Zeugnisverweigerungsrechte
Konstellationen, in welchen die Erfllung der Zeugenpflicht unzumutbar wre: Art. 168 ff. StPO. Einschrnkung des Zeugnisverweigerungsrechts: Art. 168 Abs. 4 StPO.
"Das Zeugnisverweigerungsrecht wird im Interesse der Wahrheitsfindung sowie des Zeugen selbst bei schweren Delikten nach 168 IV lit. a in Fllen beschrnkt, in denen sich eine solche Straftat gegen eine der in 168 I-III genannten Personen richtet. Somit hat die Tochter im Verfahren gegen ihren Vater auszusagen, der beschuldigt wird, ihre Mutter (bzw. Ehefrau des Beschuldigten) umgebracht zu haben (.....)." SCHMID, Praxiskommentar, Art. 168, N 14.

Ebenso schon Art. 165 Abs. 4 E StPO.

"Absatz 4 enthlt eine Einschrnkung des Zeugnisverweigerungsrechts, welche nur wenigen kantonalen Strafprozessordnungen bekannt ist und die von der Expertenkommission angeregt wurde. Die Regelung beruht auf der berlegung, dass das Zeugnisverweige-

- 64 -

rungsrecht bei gewissen schweren Straftaten, die sich im Familienkreis abgespielt haben, gegenber den staatlichen Strafverfolgungsinteressen zurckzutreten hat. Zunchst gilt die Einschrnkung nur fr Strafverfahren wegen der in Buchstabe a abschliessend genannten Taten. Vorausgesetzt ist sodann, dass die Zeugin oder der Zeuge in jenem Verfahren einvernommen werden soll, das zur Abklrung der Straftat gemss Buchstabe a dient, also beispielsweise wenn die Tochter im Verfahren gegen ihren Vater einvernommen wird, dem die Ttung der Ehefrau und Mutter der Zeugin vorgeworfen wird. Die Einschrnkung des Zeugnisverweigerungsrechts gilt jedoch auch beim Vorliegen der Voraussetzungen nach den Buchstaben a und b nicht fr das Opfer, soweit die Fragen seine Intimsphre betreffen. Aus Artikel 166 Absatz 4 ergibt sich, dass das Zeugnisverweigerungsrecht des Opfers vorgeht (' in jedem Fall ')." Botschaft, BBl 2006, 1199.

Mit Recht kritisch gegenber dieser Einschrnkung PIETH:

"Auch wenn man den Familientyrannen vor Augen hat, ist die ..... eingefhrte Ausnahme nach Abs. 4 lit. a, die im Schweizer Recht bisher kaum Anwendung fand, wenig tauglich: Bei schweren Delikten in der Familienbeziehung (zum Beispiel bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch der Tochter durch den Vater) soll etwa die Mutter des Opfers zur Aussagen gezwungen werden knnen. Demgegenber wren Betreuung, Zeugenschutz und freiwillige Aussage die wesentlich bessere Option. Die Konfliktlage der Familienangehrigen msste gerade in so zugespitzten Fllen besonders ernst genommen werden." Strafprozessrecht, 156.

c) Geschdigte als Auskunftspersonen aa) Allgemein zur Auskunftsperson

Neue Beweisfigur: Personen, die weder als Zeugen noch als Beschuldigte einvernommen werden knnen.
"In welcher Eigenschaft eine Person in einem Strafverfahren einvernommen wird, bestimmt sich primr nach dem gegen sie bestehenden Tatverdacht: Besteht ein Verdacht, ist die Person als beschuldigte Person zu behandeln und einzuvernehmen; steht sie ausserhalb jeden Verdachts, so ist sie als Zeugin zu befragen. In gewissen Fllen erweist sich diese Beschrnkung auf bloss zwei mgliche prozessuale Stellungen wegen der damit verbundenen Rechte und Pflichten als zu eng. So kann sich etwa die Situation ergeben, dass gegen eine einzuvernehmende Person zwar kein hinreichender Tatverdacht besteht, um sie als beschuldigte Person erscheinen zu lassen, aber gleichzeitig eine Tatbeteiligung nicht gnzlich ausgeschlossen werden kann. Wrde diese Person als Zeugin einvernommen, knnte sie wegen der Pflicht zur wahrheitsgemssen Aussage in einen Konflikt zwischen Selbstbelastung

- 65 -

einerseits und Verstoss gegen die Wahrheits- oder Aussagepflicht andererseits geraten. Im Weiteren erschiene es nicht sachgerecht, eine urteilsunfhige Person als Zeugin, also unter Wahrheitspflicht einzuvernehmen, denn die Urteilsunfhigkeit wrde eine Bestrafung wegen falschen Zeugnisses ausschliessen. Aus diesen Grnden erweist es sich als notwendig, im Strafprozess mit der Auskunftsperson eine Figur zu schaffen, welche zwischen der beschuldigten Person und der Zeugin oder dem Zeugen steht. Dabei bestimmen sich die Pflichten dieser Auskunftsperson danach, ob sie auf Grund der jeweiligen Situation nher bei einer beschuldigten Person oder bei einer Zeugin oder einem Zeugen steht." Botschaft, BBl 2006, 1208.

Kritisch dazu PIETH:

Anders als die umliegenden Lnder legt die Schweiz grosses Gewicht auf eine Aussageperson, die sich zwischen die beschuldigte Person und den zeugen schiebt und damit eine erhebliche Missbrauchsgefahr mit sich bringt: Beide klassischen Personalbeweise leben von ihrer Formalitt. Wer Beschuldigter ist, verfgt ber (weitreichende) Verfahrensrechte, wer Zeuge ist, steht unter Pflicht und Sanktionsdrohung, kann sich im Ausgleich aber, unter den von Gesetz abschliessend aufgezhlten Umstnden, der Aussagepflicht entschlagen. Die Schweizer Vorliebe fr die Auskunftsperson trotz aller Risiken ist ein weiteres berbleibsel aus der zweit der Inquisition. Es ist offenbar wichtiger, dass jemand (wenn auch formlos) aussagt, als dass die Formvorschriften fr Beschuldigte und Zeugen gewahrt werden." Strafprozessrecht, 160.

bb) Inwieweit und weshalb die Geschdigten nicht Zeugen, sondern Auskunftspersonen?
Gesichtspunkt der eigenen Befangenheit wegen der persnlichen Betroffenheit. Art. 166 und 178 lit. a StPO.

3) Weitere Pflichten

IV)

Die prozessualen Rechte der Geschdigten

1) Allgemein 2) Dispositionsbefugnisse a) Strafanzeige
Art. 301 Abs. 1 StPO.

b) Strafantrag

- 66 -

Art. 30 ff. StGB.

c) Privatstrafklageverfahren
"Teilprivatisierung des Strafverfahrens" (KUNZ).
"Der Staat tritt hier gewissermassen die Strafverfolgung an die geschdigte Person ab. Es ist ihre Sache, die Anklage zu erheben, die Beweise zu produzieren, die Kosten zu tragen etc. Die geschdigte Person muss m.a.W. das Strafverfahren selbst und auf eigenes Kostenrisiko betreiben. In einzelnen Kantonen werden zwar solche Antragsdelikte im Offizialverfahren verfolgt, doch geht diesem ein Vermittlungsverfahren beim Friedensrichter voraus; andere Kantone sehen vor, dass das Privatstrafklageverfahren in den Formen des Zivilprozesses abgewickelt wird." Botschaft, BBl 2006, 1111.

Die StPO verzichtet auf das Privatstrafklageverfahren, ebenso schon der E StPO:
"Zur Vereinfachung des Strafverfahrens verzichtet der Entwurf auf das Privatstrafklageverfahren. Im 8. Titel erscheinen nur die besonderen Verfahren, die entweder sachlich erforderlich sind (....) oder von denen zu erwarten ist, dass sie erheblich zur Entlastung des ordentlichen Strafverfahrens beitragen knnen (z.B. das Strafbefehlsverfahren, ....). Letzteres ist beim Privatstrafklageverfahren bei einer gesamthaften Wrdigung der Belastung der Strafbehrden (also Staatsanwaltschaft und Gerichte) kaum der Fall. Im brigen macht das Privatstrafklageverfahren je nach kantonaler Ausgestaltung mehr oder weniger starke Anleihen beim Zivilprozess, vor allem dort, wo nach zivilprozessualem Muster der Strafuntersuchung ein Vermittlungsversuch vor einem Friedensrichter vorauszugehen hat. Diese Vermischung von zivil- und strafprozessualen Elementen ist fragwrdig, nicht zuletzt dort, wo zustzliche Behrden (Friedensrichter, Vermittler) ttig werden mssen, die sonst im Strafverfahren keine Funktionen haben." Botschaft, BBl 2006, 1111.

3) Informationsrechte a) Zur Rechtfertigung b) Information ber die Verfahrenseinstellung

Art. 321 Abs. 1 StPO.

c) Information ber das Urteil

Art. 351 Abs. 3 i.V.m. Art. 84 StPO.

d) Zustzliche Rechte der Opfer

- 67 -

Vgl. Art. 117 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 305 und 330 Abs. 3 StPO.

4) Persnlichkeitsschutz a) Vorbemerkungen b) Allgemeine Regelung zu Gunsten der Opfer aa) Problemstellung

Der Persnlichkeitsschutz des Opfers im Konflikt mit dem staatlichen Strafverfolgungsinteresse (Interesse der Wahrheitsfindung) und den Verteidigungsrechten des Angeschuldigten. Schwierige Interessenabwgungen. Markante Verbesserung der Opfersituation durch Art. 117 Abs. 1 StPO.

bb) Ausschluss der ffentlichkeit

Vgl. Art. 117 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 70 Abs. 1 lit. a StPO. Beachte aber hinsichtlich Urteilserffnung Art. 70 Abs. 4 StPO.

cc) Vermeidung einer Begegnung zwischen Opfer und Beschuldigtem

Vgl. Art. 117 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 152 Abs. 3 und 4 sowie Art. 153 Abs. 2 StPO. Aus der Rspr.: BGE 129 I 151 ff. betr. OHG.

dd) Einvernahme des Opfers durch eine Person gleichen Geschlechts

Vgl. Art. 117 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 153 Abs. 1 StPO.

ee) Begleitung durch eine Vertrauensperson

Vgl. Sinne Art. 117 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 70 Abs. 2 und 152 Abs. 2 StPO.

ff) Recht auf Aussageverweigerung

Vgl. Art. 117 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 169 Abs. 4 StPO. Inhaltliche Beschrnkung der Zeugnispflicht.
"Dieses Zeugnisverweigerungsrecht (....) glt absolut, geht also beispielsweise auch den Assagepflichten nach 168 IV vor (.....). Es gilt jedoch nur bei der Verfolgung von Straftaten gegen die sexuelle Integritt i.S.v. StGB 187 ff., bezieht sich indessen nicht nur auf das Delikt selbst, sondern allgemein, also z.B. bezglich des Vor-

- 68 -

lebens, des allgemeinen sexuellen Verhaltens etc. Damit erhlt dieses Zeugnisverweigerungsrecht absoluten Charakter." SCHMID Praxiskommentar, Art. 69, N 13.

gg) Zusammensetzung des Gerichts

Art. 117 Abs. 1 lit. f i.V.m. 335 Abs. 4 StPO.

c) Besonderer Kinderschutz aa) Erhhtes Schutzbedrfnis

"Art. 154 regelt besondere Massnahmen, die dem Schutz kindlicher Opfer(zeugen) dienen sollen, die insbesondere durch mehrfache Und/oder nicht kindergerecht durchgefhrte Vernehmungen traumatisiert werden knnen (.....). Besondere gesetzliche Massnahmen zum Schutz kindlicher Opfer(zeugen) sind auch dann zulssig, wenn dies die Wahrheitsfindung und/oder der Wahrnehmung der Verteidigungsrechte erschwert (.....)." W. WOHLERS, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 154, N 1.

bb) Gegenberstellung von Kind und Beschuldigtem

Vgl. Art. 154 Abs. 4 lit. a StPO. Grsste Zurckhaltung, vor allem bei Straftaten gegen die sexuelle Integritt.

Allgemein zu Art. 154 Abs. 4 StPO:

"Diese Regeln sind entgegen dem frheren OHG nicht mehr zwingend anzuwenden, sondern nur dann, wenn die Einvernahme bzw. Gegenberstellung nach 146 II fr das zu befragende Kind erkennbarerweise eine schwere seelische Belastung zur Folge haben knnte. ..... Im Vordergrund bei der Anwendung von 154 IV stehen auch hier die Delikte gegen die sexuelle Integritt nach StGB 187 ff. An die Voraussetzungen und die Erkennbarkeit der mglichen Belastungen (die von den Gegebenheiten des Einzelfalls, u.U. dem Alter des Opfers abhangen) sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Im Zweifelsfall sind sie als erfllt zu betrachten (.....)." SCHMID, Praxiskommentar, Art. 154, N 4.

cc) Einvernahme des Kindes

Vgl. Art. 154 Abs. 2 und 4 StPO.
"154 lit b und c sind jedenfalls als Ordnungsvorschriften i.S. von 141 III zu verstehen. Sind im Interesse der Wahrheitserforschung (6) zwingend weitere Einvernahmen erforderlich, sind solche zulssig, und das Opfer kann sich nicht weigern, daran teilzunehmen, es sei denn, es sei nach 169 IV ohnehin berechtigt, Aussagen zu verweigern. Weitere Einvernahmen sind etwa denkbar, wenn nach-

- 69 -

trglich neue Beweise auftauchen. (Zustzliche) gerichtliche Einvernahmen nach 343 drften ebenfalls zulssig sein; es ist fraglich, ob diese berhaupt unter die Schranken dieser Normen fallen." SCHMID, Praxiskommentar, Art. 154, N 8.

dd) Einstellung des Verfahrens

Vgl. Art. 117 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 319 Abs. 2 StPO.

5) Beteiligungsrechte a) Allgemein b) Strafklage

"Die Strafklage macht den Geschdigten zur Partei (vgl. Art. 104 Abs. 1 lit. b) Der Geschdigte erhlt damit die Verfahrensrechte nach Art. 107 (insbesondere die Akteneinsicht, die Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen, das Beweisantragsrecht, allenfalls eingeschrnkt durch Art. 108) sowie das Recht einen Rechtsbeistand beizuziehen (Art. 127) Allerdings ist die unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 136 Abs. 1 auf die Zivilklage beschrnkt. Die geschdigte Person ersetzt die Strafverfolgungsorgane nicht, selbst wenn der Staatsanwalt zur Hauptverhandlung dispensiert ist (keine subsidire Anklagebehrde). Sie ist bestenfalls 'Nebenklgerin'). Die prinzipale Privatstrafklage ist abgeschafft worden." PIETH, Strafprozessrecht, 96.

c) Zivilklage (Adhsionsverfahren)
Vgl. Art. 122 ff. StPO.

aa) Bedeutung des Adhsionsverfahrens

Zivilprozess im Rahmen eines Strafverfahrens, zu welchem die durch die Tat unmittelbar Betroffenen legitimiert sind. Rechtfertigung: Gedanke des Sachzusammenhangs einerseits und Gesichtspunkte der Prozesskonomie andererseits.
"Die gemeinsame Verhandlung des aus der Straftat erwachsenden Zivilanspruchs mit der Strafsache beruht im Wesentlichen auf zwei berlegungen. Zunchst erscheint es nahe liegend, dass ein tatschliches Geschehen in der juristischen Aufarbeitung nicht in Teile auseinander gerissen werden soll, deren Grenzen zwar berkommener rechtlicher Aufgabenteilung, aber nicht der Einheit des zu beurteilenden Lebenssachverhalts entsprechen. Es ist dieser Gedanke des Sachzusammenhangs, der die Adhsionsklage intuitiv als auch rechtlich gebotene 'Lsung in einem Aufwasch' erscheinen lsst. Zum zweiten gilt der Adhsionsprozess als ein Verfahren, das der Prozesskonomie unter verschiedenen Gesichtspunkten Rechnung trgt: Man verspricht sich von ihm Aufs Ganze gese-

- 70 -

hen eine Verfahrensbeschleunigung, wenn der ohnehin mit der Strafsache befasste Richter das dabei gewonnene Wissen zur Beurteilung des Zivilanspruchs ntzen kann." BOMMER, Verletztenrechte, 36.

bb) Beurteilungsanspruch Beilage 4 ) Grundsatz

Art. 126 Abs. 1 StPO. Zwingende Verpflichtung ber die Adhsionsklage zu entscheiden.

) Aufschub der Beurteilung

Art. 126 Abs. 4 StPO. Zweiteilung des Verfahrens (nur) bei Ansprchen des Opfers nach Art. 116 StPO.

) Verweisung auf den Zivilweg

Art. 126 Abs. 2 StPO.
"Eine solche Verweisung bedeutet, dass es Aufgabe der geschdigten Person ist, ihre Klage auf dem Weg des Zivilprozesses durchzusetzen. Die geschdigte Person hat, wenn sie diesen Weg beschreiten will, das Zivilverfahren selbst in den dafr vorgesehenen Wegen einzuleiten: Es erfolgt keine berweisung an den Zivilrichter von Amtes wegen." SCHMID, Handbuch, N 712.

) Partielle Verweisung auf den Zivilweg

Art. 126 Abs. 3 StPO. Mglichkeit, "die Zivilklage nur dem Grundsatz nach" zu entscheiden und im brigen auf den Zivilweg zu verweisen.
"Anwendbar ist 126 III auf Flle, in denen die sachverhaltsmssige Beurteilung, vor allem das Zusammentragen der erforderlichen Beweise zur Schadenshhe (.....) unverhltnismssig aufwndig wre. Allgemein formuliert sind hier Flle relevant, in denen ber die Schuld- und Strafpunkte hinaus noch erhebliche zustzliche Beweise erforderlich wren, um den Zivilpunkt (in erster Linie umfangmssig) beurteilen zu knnen." SCHMID, Praxiskommentar, Art. 126, N 15 f.

cc) Rechtsmittel

- 71 -

Mglichkeit der Berufung gegen die Abweisung der Zivilklage.

V)

Die Opfer als Fremdkrper im Strafprozess

Lit.: P. ALBRECHT, Opfer und Strafprozess: was hilft den Opfern? in: Schweizerische Arbeitsgruppe fr Kriminologie (Hrsg.), Kriminologie Wissenschaftliche und praktische Entwicklungen: gestern, heute morgen, 2004, 235 ff. (241 ff.).

1) Konflikte mit vorgegebenen Verfahrensstrukturen 2) Prozesskonomische Gesichtspunkte 3) Auf dem Weg zum "opferlosen" Prozess?

- 72 -

6. Teil: DIE UNMITTELBARKEIT DER HAUPTVERHANDLUNG

Lit.: D. KRAUSS, Die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung im schweizerischen Strafverfahren, recht 1986, 73 ff. und 1987, 42 ff.; P. ALBRECHT, Was bleibt von der Unmittelbarkeit?, ZStrR 2010, 180 ff.

I)

Unmittelbarkeit / Mittelbarkeit
1) Zur Problemstellung
Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung als elementarer Grundsatz zu Gestaltung des Strafprozesses
"Es geht dabei um die Ausgestaltung der Beweisaufnahme des urteilenden Gerichts oder konkreter: um die Frage, inwieweit die fr das Urteil erheblichen tatschlichen Feststellungen von den urteilenden Richtern selbst getroffen werden mssen. Thematisiert sind die Funktion der Hauptverhandlung und deren Verhltnis zum Vorverfahren." ALBRECHT, a.a.O.,181.

2) Begriffliche Differenzierungen
"Die Beweisabnahme (.....) in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung kann zwei verschiedenen Grundstzen folgen. Gemss dem Prinzip der Unmittelbarkeit bildet das Gericht seine berzeugung aufgrund eigener Anschauung in der Hauptverhandlung und nimmt alle Beweise selbst unmittelbar ab. Insbesondere fhrt es Einvernahmen von Zeugen und Auskunftspersonen selbst durch (formelle Unmittelbarkeit). Ausserdem werden mglichst tatnahe Beweismittel abgenommen, indem z.B. der Tatzeuge vor den Zeugen vom Hrensagen gestellt wird oder Protokolle frherer Einvernahmen nicht verlesen werden, sondern die befragte Person selbst einvernommen wird (materielle Unmittelbarkeit). Bei Personalbeweisen (Aussagen beschuldigter Person, Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverstndigen) ist dieses Prinzip eng mit dem Grundsatz der Mndlichkeit verknpft. Dem steht der Grundsatz der Mittelbarkeit gegenber: Das Gericht nimmt keine oder nur ausnahmsweise Beweise ab. Diese werden vielmehr vorgngig von der Untersuchungsbehrde zusammengetragen und liegen dem Gericht in Form von Akten vor, z.B. Einvernahmeprotokolle, schriftliche Gutachten oder andere Urkunden. Das Gericht sttzt sich bei der Entscheidfindung allein auf die ihm vorliegenden Beweise ab." M. HAURI, BSK StPO, Art. 343, N 1.

a) Formelle Unmittelbarkeit

- 73 -

Eigenstndige richterliche Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung.

"Zu den zentralen Punkten einer Strafprozessordnung gehrt die Frage, ob sich das urteilende Gericht seine berzeugung auf Grund eigener Anschauung in der Hauptverhandlung zu bilden hat (Unmittelbarkeitsprinzip), oder ob es sich auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise absttzen darf (Mittelbarkeitsprinzip)." Botschaft, BBl 2006, 1283. "Gemss dem Unmittelbarkeitsgrundsatz hat das Gericht alle fr die Urteilsbildung wesentlichen Fakten mglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis zu nehmen. Die richterliche berzeugung soll sich auf eigene sinnliche Wahrnehmung sttzen (....)." BGE 116 Ia 305 ff. (308, E. 3).

b) Materielle Unmittelbarkeit
Forderung nach dem bestmglichen Beweis.
Dieser Grundsatz "zielt darauf, die richterliche Beweisaufnahme mglichst 'tatnah' durchzufhren, also nach Mglichkeit (nur) solche Beweismittel zu benutzen, die den Tathergang direkt, ohne weitere Zwischentrger oder 'Beweismittler' belegen". KRAUSS, a.a.O., 1986, 73. "Der Stoff des Verfahrens darf nicht durch Beweisersatz mittelbar also etwa durch Verlesen frher erstellter Protokolle eingefhrt werden." SCHMID, Handbuch, N 288.

c) Mittelbarkeit
Urteil gesttzt in erster Linie auf die Ergebnisse des Vorverfahrens.

3) Aus der Praxis: BGE vom 5. 11. 2001, 1P.538/2001

Fall aus dem Kantons Basel-Stadt. Vgl. 121 Abs. 3, 125 Abs. 3 und 127 Abs. 1 Satz 1 StPO/BS. Sachverhalt: Der angeklagte E. wurde von den wegen Verkaufs von 40 gr. Kokain an F. verurteilt. Dabei verzichtete das Strafgericht auf die beantragte Ladung des Hauptbelastungszeugen und sttzte sein Urteil auf die in den Akten festgehaltenen Einvernahmen (samt direkter Konfrontation). Das Appellationsgericht besttigte den erstinstanzlichen Entscheid. Der Verurteilte zog das Urteil mit staatsrechtlicher Beschwerde an das BGer. weiter und machte "im Wesentlichen geltend, das Strafgericht habe das Unmittelbarkeitsprinzip verletzt, weil es seinen An-

- 74 -

trag abgelehnt habe, den Hauptbelastungszeugen F.... in der Hauptverhandlung einzuvernehmen". Das BGer. kassierte das vorinstanzliche Urteil wegen willkrlicher Anwendung des kantonalen Rechts. Begrndung:
"Nach dem Sinn und Zweck von 125 Abs. 3 StPO darf das Unmittelbarkeitsprinzip grundstzlich nur ausnahmsweise durchbrochen werden, wenn die unmittelbare Erhebung von Beweisen durch das Gericht in dem Sinne mit einem unverhltnismssigen Aufwand verbunden wre, dass z. B. ein Belastungszeuge im fernen Ausland wohnt oder sonstwie schwer greifbar ist. Andernfalls wrde der wichtige Grundsatz der unmittelbaren Beweiserhebung seines Gehaltes entleert, .... Der Zeuge Y. war auch nach Auffassung des Appellationsgerichts fr das Strafgericht offensichtlich verfgbar und htte mithin ohne besonderen Aufwand vorgeladen werden knnen. Seine Aussage war fr die Verurteilung des Beschwerdefhrers entscheidend. Die Beweislage war, wenn berhaupt, nur unter Bercksichtigung dieser Zeugenaussage 'klar'; es erscheint fraglich, ob der Beschwerdefhrer ohne deren Verwertung htte berfhrt werden knnen. Es lsst sich somit nicht sagen, die gerichtliche Vorladung Y.'s htte mangels Erheblichkeit dieses Beweismittels unterbleiben knnen oder htte eine leere Formalitt dargestellt. ..... Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass offensichtlich keine sachlich haltbaren Grnde gegeben sind, aus welchen der Hauptbelastungszeuge Y. entgegen der Regel von 121 Abs. 3 und 125 Abs. 3 StPO ausnahmsweise nicht unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung htte einvernommen werden mssen. Das Strafdreiergericht ist daher in Willkr verfallen, indem es Y. nicht als Zeugen zur Hauptverhandlung vorlud, und das Appellationsgericht, indem es dieses Vorgehen schtzte." BGE vom 5. 11. 2001, 1P.538/2001, E. 2c und d.

II)

Die gesetzliche Regelung, Art. 343 StPO

1) Verfassungs- oder vlkerrechtliche Vorgaben?
"Im bergeordneten Recht verlangen weder die BV, die EMRK noch der IPBPR ein unmittelbares Verfahren vor dem urteilenden Gericht. Zwar haben beschuldigte Personen etwa nach Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe d EMRK das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, daraus folgt jedoch weder nach der Praxis des Bundesgerichts noch nach jener des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte die Pflicht zur Unmittelbarkeit im Hauptverfahren. Vielmehr ist es zulssig, Urteile auf Beweise zu sttzen, die im Vorverfahren erhoben worden sind." Botschaft, BBl 2006, 1283.

- 75 -

"Allgemein spricht der Gerichtshof davon, dass alle Beweise normalerweise in Anwesenheit des Angeklagten in einer ffentlichen Verhandlung mit dem Ziel einer kontradiktorischen Errterung vorgebracht werden mssen. Das bedeutet indessen nicht, dass ein Zeuge stets vor Gericht und ffentlich auszusagen htte. Daher ist die Verwendung von Aussagen, die im Vorverfahren gemacht worden sind, als solche nicht unvereinbar mit den Garantien von Art. 6 EMRK, sofern die Rechte der Verteidigung respektiert worden sind. In der Regel erfordern diese Rechte, dass der Angeklagte eine angemessene und ausreichende Gelegenheit zur Widerlegung und Befragung eines Belastungszeugen entweder zu dem Zeitpunkt, zu dem dieser seine Aussage macht, oder in einem spteren Verfahrensstadium erhlt (....). Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung verschiedentlich zur Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ausgesprochen (....). Es hat in Anlehnung an die Urteile des Gerichtshofes ausgefhrt, dass Beweise im Hinblick auf ein kontradiktorisches Verfahren grundstzlich in Anwesenheit des Beschuldigten zu erheben seien, indessen auch ein Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung zulssig sei. Voraussetzung fr ein rechtsstaatliches Verfahren sei, dass der Beschuldigte belastende Aussagen bestreiten und den Zeugen in kontradiktorischer Weise Fragen stellen kann. Eine einmalige Gelegenheit hierfr genge. Erforderlich sei dabei, dass die Befragung tatschlich wirksam ausgebt werden kann. In gleicher Weise wie der Gerichtshof stellt auch das Bundesgericht den Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen in den Zusammenhang mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren und der Wahrung der Verteidigungsrechte (....). Es soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgesttzt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (....). Dieser Anspruch wird heute auch als Teilgehalt aus Art. 4 BV abgeleitet (....)." BGE 125 I 127 ff. (132 f., E. 6/b), unter Hinweis auf den EGMR. "Die Unmittelbarkeit der Beweisfhrung in der Hauptverhandlung ist die Norm, die Regel; Abweichungen von dieser Regel sind nicht ausgeschlossen, aber sie bedrfen einer Begrndung, einer Rechtfertigung." St. TRECHSEL, AJP 2000, 1369.

2) Die Entwicklung auf eidgenssischer Ebene a) E StPO

"Entsprechend den Empfehlungen der Expertenkommission folgt die Vorlage dem Grundsatz der beschrnkten Unmittelbarkeit, differenziert das Beweisverfahren in der Hauptverhandlung jedoch nach der Schwere des zu beurteilenden Falles: In der Regel beherrscht die Unmittelbarkeit das Hauptverfahren (Art. 344); bean-

- 76 -

tragt die Staatsanwaltschaft weder eine unbedingte Freiheitsstrafe noch eine freiheitsentziehende Massnahme, so kann das Gericht jedoch grundstzlich auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise abstellen (Art. 345)." Botschaft, BBl 2006, 1283.

Unterscheidung zwischen ordentlicher und vereinfachter Beweisabnahme (Art. 344 und 345). Kritik:
"Dieses Konzept von 'Unmittelbarkeit' in der Hauptverhandlung ist von seinem Konstrukt her nicht Urteilsfindung, sondern blosse Rechtskontrolle, und auch diese beschrnkt auf Willkr, .... indem das Gericht eben bloss die korrekte Beweisabnahme prft, im brigen aber auf das Beweisergebnis einer Beweiserhebung, die von einer anderen Behrde vorgenommen wurde, abstellt. Das hat nichts mehr mit richterlicher Ttigkeit zu tun, denn diese besteht im Strafprozess vornehmlich darin, ber Schuld der angeschuldigten Person zu bedingen. Diese Ttigkeit setzt voraus, dass sich Richterinnen und Richter selbst ein eigenes Bild ber den Wert der gefundenen Beweismittel machen, was man nur tun kann, wenn man sich die Beweismittel eben auch selbst vorfhren lsst." N. RUCKSTUHL, Anwaltsrevue 2007, 327.

b) StPO
Art. 343 StPO.
"In dieser Norm gelangt inhaltlich betrachtet das Prinzip einer unmittelbaren Hauptverhandlung angesichts der grossen richterlichen Ermessensspielrume nur sehr rudimentr und ziemlich unverbindlich zum Ausdruck. Parallel dazu regelt Art. 350 Abs. 2 StPO unter dem Titel 'Grundlage des Urteils', dass das Gericht die im Vorverfahren und im Hauptverfahren erhobenen Beweise zu bercksichtigen habe." ALBRECHT, a.a.O., 188. "Die genannten Materialien zeigen, dass die heutigen Mindestanforderungen fr die Beweisaufnahme im erstinstanzlichen Hauptverfahren insb. aus Grnden der Effizienz und Prozesskonomie einem stark beschrnkten Unmittelbarkeitsprinzip folgen. Im Vorverfahren mssen die Akten gem. Art. 308 Abs. 3 auf einen Stand gebracht werden, der es dem Gericht erlaubt, sein Urteil im Schuld- und Strafpunkt ohne zustzliche Beweiserhebungen zu fllen; die Akten sind dem Gericht entscheidungsreif zu bermitteln. Die Untersuchung ist vollstndig zu fhren. Von den Parteien im Vorverfahren beantragte erhebliche Beweise sind bereits im Vorverfahren abzunehmen (art. 318). Mit Ausnahme der obligatorischen Befragung der beschuldigten Person (Art. 341 Abs. 3) kann daher das Gericht grundstzlich auf die im Vorverfahren korrekt

- 77 -

erhobenen Beweise abstellen, ohne sie ein zweites Mal erheben zu mssen. Bestrebungen, wenigstens der nicht gestndigen Person einen Anspruch auf unmittelbare Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung einzurumen, setzten sich nicht durch. Auch der Publikumsffentlichkeit wurde weniger Gewicht beigemessen." M. HAURI, BSK StPO, Art. 343, N 12.

III)

Ziele der formellen Unmittelbarkeit

1) Funktionale Gliederung des Verfahrens
Zweiteilung des Verfahrens: Vorverfahren und Hauptverfahren (berwindung des Inquisitionsprozesses).
"Die Durchfhrung der Hauptverhandlung ist Aufgabe des Gerichts. Fr Ermittlung, Einstellung oder Anklage im Vorverfahren sind andere Behrden (Polizei, Untersuchungsrichter, Staatsanwalt) zustndig." KRAUSS, a.a.O., 1986, 77.

2) Richterliche Entscheidungskompetenz
"Formelle Unmittelbarkeit schafft die verfahrensmssigen Bedingungen fr die Verwirklichung richterlicher Entscheidungskompetenz. Der Grundsatz zielt darauf ab, dass der erkennende Richter nicht nur die anstehenden Rechtsfragen beantwortet, sondern auch die entscheidungserheblichen Tatsachen in eigener Verantwortung feststellt." KRAUSS, a.a.O.

Verfassungsrechtliches Gebot, "dass die rechtsprechende Gewalt tatschlich den Richtern anvertraut ist, dass also ein Strafrechtsfall insgesamt vom Richter entschieden wird" (KRAUSS, a.a.O., 1986, 77 f.).

3) Mndliche Verhandlung
Mndliche Verhandlung als Gebot des Unmittelbarkeitsprinzips.
Die Regeln der Entscheidungsfindung "stellen sicher, dass die Beweisaufnahme durch die sinnliche Wahrnehmung aller Beteiligter erfolgt. Das ermglicht Gericht und Parteien, jede beweiserhebliche Tatsache 'zur Sprache zu bringen'. Die formelle Unmittelbarkeit verlangt also das Medium der Mndlichkeit. Die sprachliche Auseinandersetzung wird zum vorgeschriebenen Weg der richterlichen berzeugungsbildung. Diese sprachliche Interaktion schafft zugleich hinreichende Transparenz der Urteilsfindung." KRAUSS, a.a.O., 1986, 78.

- 78 -

Transparenz der Urteilsfindung; ffentliche Hauptverhandlung.

4) Beteiligung der Parteien an der Wahrheitsfindung

Gemeinsame diskursive Wahrheits- und Rechtsfindung vor einem unabhngigen Gericht.
Die (bis zu einem gewissen Grade notwendige) Einseitigkeit der Ermittlungen im Vorverfahren "will der Grundsatz der formellen Unmittelbarkeit in der Hauptverhandlung korrigieren. ber den Anklagevorwurf soll nunmehr verhandelt werden, seine Stichhaltigkeit soll in gemeinsamer Auseinandersetzung berprft werden. An die Stelle des inquisitorischen Vorgehens tritt der kritische, vorurteilsfreie Dialog aller Verfahrensbeteiligten." KRAUSS, a.a.O., 1986, 79.

IV)

Ziele der materiellen Unmittelbarkeit

1) Erkenntnistheoretische Erwgungen
Schutz der Beweismittel vor Realittsverlust durch Interpretation und Vermittlung.
"Der Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit besagt, dass ein entscheidungserheblicher Umstand um so besser zu beweisen ist, je 'direkter' er angegangen wird. Das 'tatnchste' Beweismittel fhrt danach am unmittelbarsten zu 'Richtigkeit' und 'Wahrheit' einer beweisbedrftigen Tatsache. Jeder weitere Zwischenschritt, jede blosse Vermittlung einer Feststellung verschlechtert den Beweisvorgang." KRAUSS, a.a.O., 1986, 82.

2) Weitere Aspekte
Sicherung der Mitwirkungsrechte der Parteien (insb. der Angeklagten).

V)

Kritik am Unmittelbarkeitsprinzip
1) Der Verfahrensaufwand
Lange Verfahrensdauer, Doppelspurigkeiten, hohe Kosten.

2) Die Problematik der richterlichen Beweisaufnahme

Qualittsverlust der Zeugenaussagen infolge Zeitablaufs; richterliche Hauptverhandlung nicht immer geeignet, das Beweisverfahren zu optimieren.

- 79 -

VI)

Die eigene Stellungnahme

1) Ein Pldoyer fr die unmittelbare Hauptverhandlung
Im Vordergrund verfassungsrechtliche Erwgungen:
"Fr mich persnlich unterliegt die neue Regelung der Strafprozessordnung in erster Linie deshalb der Kritik, weil sie die in Art. 30 Abs. 1 BV statuierte richterliche Entscheidungskompetenz infrage stellt. Der vorgesehene Abbau der unmittelbaren Hauptverhandlung wird nmlich einen markanten Bedeutungsverlust der richterlichen Funktionen und der Unabhngigkeit der Gerichte bewirken. Die Abhngigkeit der Justiz von den Ermittlungsergebnissen der Staatsanwaltschaft, also von der Exekutive, wird deutlich wachsen. Es besteht die reale Befrchtung einer weitgehenden Beschrnkung der richterlichen Aufgabe auf eine blosse Akten- und Rechtskontrolle, whrenddem die eigenstndige Rechtsfindung verloren geht. In Aussicht steht 'eine hchst unbefriedigende Verlagerung der Entscheidfunktion vom Richter auf den Staatsanwalt' (PIETH). Ganz offensichtlich besteht hier ein Mangel an unabhngiger Rechtsprechung, welche diesen Namen wirklich verdient." ALBRECHT, a.a.O., 192 f.

2) Die Forderung einer verfassungs- und EMRK-konformen Auslegung des Art. 343 StPO
Siehe ALBRECHT, a.a.O., 194 ff.
"Die Gerichte sind ..... angehalten, die ihnen zustehenden Ermessensspielrume zur mglichst weitgehenden Verwirklichung einer unmittelbaren Beweisabnahme zu nutzen. Dies ergibt sich namentlich aus dem verfassungsrechtlich verankerten Gebot, dass die rechtsprechende Gewalt tatschlich von den Mitgliedern der Gerichte wahrzunehmen sei. Oder anders formuliert: Wer seine Aufgabe als unabhngiger Richter verantwortungsvoll wahrnehmen will, sollte die unmittelbare Beweisabnahme hochhalten." A.a.O., 195.

- 80 -

7. Teil: BESONDERE (VEREINFACHTE) VERFAHREN

I) Der Trend zu kurzen Prozessen
In der Strafprozessgesetzgebung heute starke Bemhungen um eine Verfahrensbeschleunigung. Lit.: P. ALBRECHT, Brauchen wir "Schnellrichter" in der Strafjustiz? AJP 2004, 899 ff.
"Verfahrensbeschleunigung ist ein Mittel, um die Belastungen eines Prozesses so gering wie mglich zu halten (oder ein Urteil vor Ablauf der Verjhrung zu ermglichen). Zudem ist das Vertrauen in die Justiz von deren Fhigkeit abhngig, Verfahren innert ntzlicher Frist zu einem Abschluss zu bringen, insofern ist Effizienz der Strafrechtspflege ein bedeutender Wert. Aber sie stellt keinen Wert an und fr sich dar, sondern erst im Verbund mit ihrem Gegenstand, d.h. mit der (anders als die Verfahrensdauer schwer messbaren) rechtsstaatlichen Qualitt des Verfahrens und des Urteils. Anders formuliert: Hohe Erledigungszahlen oder verkrzte Verfahrensdauern um den Preis von unsorgfltig gefhrten Verfahren und (damit) ungerechten Urteilen untergraben das Ziel, das sie eigentlich befrdern sollten. Der Verfahrensbeschleunigung einen generellen Vorrang zulasten sorgfltiger Sachverhaltsermittlung einzurumen, wre ein verhngnisvoller Irrtum." F. BOMMER, ZSR 2009 II, 115.

II)

Das Strafbefehlsverfahren
Lit.: M. SCHUBARTH, Zurck zum Grossinquisitor? Zur rechtsstaatlichen Problematik des Strafbefehls, in: M.A. Niggli / J. Hurtado Pozo / N. Queloz, Festschrift fr Franz Riklin, 2007, 527 ff. S. GLESS, Der Strafbefehl in der Schweizerischen Strafprozessordnung, in: M. Heer (Hrsg.), Schweizerische Strafprozessordnung ....., 2010. M. THOMMEN, Unerhrte Strafbefehle, ZStrR 2010, 373 ff.

1) Vorbemerkungen
Vgl. Art. 352 ff. StPO.

2) Der Zweck und die Bedeutung des Strafbefehlsverfahrens a) Verfahrensvereinfachung als Ziel

- 81 -

Beschrnkung des Justizaufwandes im Bereich der Kleinkriminalitt.

"Die Vorteile des Strafbefehlsverfahrens bestehen in seiner Einfachheit, Raschheit und Billigkeit. Die Strafe wird umgehend verhngt. Zeugen- und Sachverstndigen Entschdigungen entfallen. Zudem bleiben dem Beschuldigten die Unannehmlichkeiten einer ffentlichen Gerichtsverhandlung erspart. Dieses beschleunigte Verfahren bringt eine Entlastung der Gerichte und ermglicht somit mehr Ressourcen fr die Verfolgung der schwereren Delikte." G. GILLIRON / M. KILLIAS, FS Riklin, 2007, 383. "In der Praxis der Strafjustiz hat wohl jenes Vereinfachungsmodell die weitaus grsste Bedeutung, das in dieser Abhandlung die Bezeichnung 'Strafbefehl' trgt. Unter diesem Begriff werden hier alle Erledigungsformen verstanden, bei denen die zustndige Behrden (Strafbefehlsinstanz) ohne Durchfhrung einer Hauptverhandlung einen (vorlufigen) Entscheid fllen kann, der zum definitiven Urteil wird, sofern der Betroffene (oder ein anderer hiezu Legitimierter) nicht die Fortsetzung des ordentlichen Verfahrens, also vor allem die Durchfhrung einer mndlichen Hauptverhandlung verlangt." H. DUBS, FS Rehberg, 1996, 140. "Das Strafbefehlsverfahren ist ein vereinfachtes schriftliches Verfahren, mit dem man der Masse der weniger schwerwiegenden und oft auch weniger umstrittenen Strafflle mit einem verminderten Verfahrensaufwand prozessual begegnen will. Es ist ein wichtiges Institut zur konomischen Verfahrenserledigung. Es findet keine Anklage vor Gericht und keine Hauptverhandlung und meist auch kein Beweisverfahren statt. Erlassbehrde ist die Staatsanwaltschaft, wobei durch Einsprache eine gerichtliche Beurteilung veranlasst werden kann. Dieses Verfahren ist rasch und billig, fhrt zur Entlastung der Justiz und erspart den Betroffenen die Unannehmlichkeiten einer Hauptverhandlung." F. RIKLIN, BSK StPO, N 1 vor Art. 352 ff. "Mit dem Strafbefehlsverfahren wird typischerweise nicht nur die Hauptverhandlung eingespart. Bereits im Vorverfahren wird auf Sparflamme gekocht. Schon traditionellerweise wurden Strafbefehle, zum Teil ohne weitere Beweiserhebungen, allein gesttzt auf einen Polizeirapport erlassen." PIETH, Strafprozessrecht, 194. "Einfach ist die Erledigung eines Strafverfahrens durch Strafbefehl vor allem, weil der Sachverhalt nicht durch verschiedene Instanzen und in einer kontradiktorischen Auseinandersetzung, sondern praktisch alleine durch die Strafbehrden festgestellt wird." GLESS, a.a.O., 57.

- 82 -

b) Zur praktischen Bedeutung

Sehr grosse praktische Relevanz in quantitativer Hinsicht; erhebli che Entlastung fr die Justizbehrden.
"Strafbefehlsverfahren sind quantitativ betrachtet die Regel, das Normalverfahren stellt die Ausnahme dar." DUBS, a.a.O., 141. "Der Strafbefehl hat sich in der Schweiz zum einen aus strukturellen Grnden als Erfolgskonzept erwiesen. Denn der Wunsch nach Effizienz und Verfahrensbeschleunigung angesichts eines Anstieges von Strafverfahren findet sich zwar in allen europischen Staaten. In der Schweiz gab es dafr aber anders als in europischen Nachbarlndern nur ein einziges Ventil: den Strafbefehl. Die neue Strafprozessordnung erffnet ber das "gemssigte Opportunittsprinzip" (Art. 8 StPO) und das abgekrzte Verfahren mit Wiedergutmachung (Art. 53 StGB i.V.m. Art. 316 StPO) zwar weitere Mglichkeiten. Den Strafbefehl knnen aber diese nicht ersetzen. Zum andern passt das Strafbefehlsverfahren in die aktuelle rechtspolitische Diskussion, die vor allem eben von dem Wunsch nach Effizienz und Verfahrensbeschleunigung geprgt ist." GLESS, a.a.O., 61 f. "Mit der Obergrenze von sechs Monaten Freiheitsstrafe gem. Art. 352 sind ber 95 % aller Straftaten grundstzlich strafbefehlstauglich. Im Ergebnis lsst sich aus der Sicht des maximal mglichen Strafrahmens feststellen, dass Strafbefehle nicht nur auf blosse Bagatellflle beschrnkt sind, sondern weit in den Bereich der mittelschweren Kriminalitt eindringen." RIKLIN, a.a.O., N 3 vor Art. 352 ff.

3) Die Ausgestaltung des Verfahrens a) Anwendungsbereich

Beschrnkung auf "Kleinkriminalitt"? Art. 352 StPO.
"Eine andere Frage ist, bis zu welcher Strafhhe ein Strafbefehl zulssig sein soll. In der jngeren Strafprozessrechtsentwicklung ist die Tendenz erkennbar, die maximal mgliche Sanktion sukzessive heraufzusetzen. Waren frher nur sehr kurze Freiheitsstrafen zulssig, kann heute in einigen Kantonen eine Gefngnisstrafe von bis zu 6 Monaten ausgesprochen werden. Dem Vorschlag der Experten und der Mehrheit der Vernehmlassungsteilnehmer folgend, trgt der Entwurf dieser Entwicklung Rechnung, indem er ein Maximum von sechs Monaten Freiheitsstrafe (Bst. d) bzw. eine dieser Strafhhe entsprechende Geldstrafe von 180 Tagesstzen (Bst. b) oder gemeinntzige Arbeit von 720 Stunden (Bst. c) vorsieht. Bei der Berechnung der maximalen Strafhhe ist in den Fllen der Buch-

- 83 -

staben bd eine allfllig zu widerrufende bedingte Sanktion oder bedingte Entlassung mitzuzhlen. Damit wird ein Mittelweg vorgeschlagen zwischen der Lsung, die bei zu widerrufenden Sanktionen den Erlass eines Strafbefehls ausschliesst, und derjenigen, die fr diese Flle eine Gesamtstrafe zulsst, die ber die fr den Strafbefehl vorgesehene maximale Strafhhe hinausgeht. Die mittlere Lsung erlaubt es, in einfachen Fllen ein Strafbefehlsverfahren durchzufhren, auch wenn ein Widerruf zur Diskussion steht." Botschaft, BBl 2006, 1290.

b) Strafbefehlsbehrde
Strafbefehl i.d.R. durch eine Untersuchungs- oder Anklagebehrde erlassen. Art. 352 StPO: Staatsanwaltschaft.

c) Konsensuales Element
Strafbefehlsverfahren zugeschnitten auf einfache und klare (i.d.R. unbestrittene) Flle. Art. 352 Abs. 1 StPO; Verfahrenserledigung unter Einsprachevorbehalt; Strafbefehl als bedingtes Urteil.
"Der Strafbefehl stellt im Grunde einen Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung des Straffalles dar. Einzig mglicher Rechtsbehelf ist die Einsprache. Sie ist kein Rechtsmittel, sondern lst das gerichtliche Verfahren aus, in dem ber die Berechtigung der im Strafbefehl enthaltenen Deliktsvorwrfe entschieden wird." Botschaft, BBl 2006, 1291. ".... enthlt das Strafbefehlsverfahren ein konsensuales Element, indem der Bestrafte durch Verzicht auf einen Einspruch, den 'Urteilsvorschlag' akzeptiert mit der Folge, dass er zum rechtskrftigen Urteil wird, das einem auf dem ordentlichen Prozessweg ergangenen gleichgestellt ist. Die Bedeutung dieser Verankerung des Vertragsgedankens im Strafprozess nimmt in dem Ausmass zu, wie der Streitwert des Strafbefehlsverfahrens, scil. Art und Hhe der in diesem Verfahren verhngbaren Strafe oder Massnahme, erweitert oder erhht wird." F. BOMMER, Verletztenrechte, 4. Der Strafbefehl ist .... eine Art provisorisches (bedingtes) Urteil oder eine Art 'Vergleichsvorschlag' (genauer. Ein Urteilsvorschlag), jedoch ohne frmliche Anklage, ohne Hauptverhandlung und oft gesttzt auf ein summarisches Beweisverfahren und ohne die Garantie eine hinreichenden Verteidigung. Zwischen Strafbefehl und Strafurteil bestehen also in rechtsstaatlich zentralen Fragen grosse Unterschiede.

- 84 -

Dennoch mutiert der Strafbefehl zu einem ordentlichen Urteil bei Eintritt der negativen Bedingung, dass der Beschuldigte innert Frist keine frmliche Einsprache erhebt, wenn er also, wie fingiert wird, stillschweigend dem Urteilsvorschlag zustimmt." SCHUBARTH, a.a.O., 527 f.

d) Verfahren gemss Art. 352 ff. StPO Beilage 5 4) Die rechtsstaatliche Problematik des Strafbefehls a) Zur Konstruktion eines bedingten Urteils
Strafbefehlsverfahren gemss h.L. und Rspr. mit der EMRK und der BV vereinbar (Hinweis auf die Einsprachemglichkeit).
"Zwar verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Beurteilung von strafrechtlichen Anklagen durch ein unabhngiges und unparteiisches Gericht; die Bestimmung verbietet indessen nicht, dass dem Strafverfahren ein Strafbefehls- oder hnliches Verfahren vorgeschaltet wird, welches von einer Administrativbehrde durchgefhrt wird, solange sichergestellt ist, dass der Betroffene wegen jeder so ergangenen Entscheidung ein Gericht anrufen kann, welches den Anforderungen von Art. 6 EMRK gengt; dies bringt nicht nur eine Entlastung der Gerichte mit sich, sondern erspart dem Beschuldigten auch die Umtriebe und Peinlichkeiten eines ffentlichen Verfahrens (BGE 114 Ia 143 E. 7a S. 150 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte)." BGE 124 IV 234 ff. (238 f.). Typisch fr die Erledigungsform des Strafbefehls "ist, dass die untersuchende Strafbehrde, also nicht ein Gericht, den Strafbefehl erlsst. Die Strafverfolgungsbehrde, vorab der Staatsanwalt geniesst in diesem Bereich zwar richterliche Unabhngigkeit nach StPO 4. Der Staatsanwalt wird aber dadurch nicht zum Richter. Vor allem ist der Strafbefehl kein richterliches urteil, sondern nur ein Angebot an die Parteien zur Verfahrenserledigung." SCHMID, Handbuch, N 1352. Kritik: - Der Verzicht auf eine Einsprache bedeutet nicht ohne weiteres die Akzeptanz des Strafurteil. "Die 'Zustimmung' des Beschuldigten zeigt sich im Verzicht auf den Rechtsbehelf der Einsprache, wodurch der Strafbefehl zum rechtskrftigen Urteil wird. Trotzdem sind Vorbehalte am Platz. Erwhnt sei die Tatsache, dass nach der PISA-Studie 10-20% der Bevlkerung entweder nicht lesen kann oder jedenfalls keine kom-

- 85 -

plizierten Texte versteht. Zu denken ist auch an fremdsprachige Beschuldigte." F. RIKLIN, GA 2006, 505 f. "Der Strafbefehl ist ein (suspensiv) bedingtes Urteil. Der betroffene Empfnger des Strafbefehls, der den Zwitterstatus eines noch bedingt Beschuldigten und zugleich bedingt Verurteilten hat, kann also so das etwas naive, in der Regel nicht hinterfragte Konzept des Strafbefehls das drohende rechtsstaatlich problematische Verdikt durch simple Einsprache aus der Welt schaffen. Doch wird er dies auch tun? Das System des Strafbefehlsverfahrens beruht auf der Fiktion einer Handlungskompetenz des Betroffenen, die er vielfach nicht hat und deren Vorliegen in Verletzung des fr den rechtsstaatlichen Strafprozess grundlegenden Frsorgeprinzipes nicht berprft werden kann." SCHUBARTH, a.a.O., 531.

- Ausserdem: Das Einspracheverfahren ist kein vollwertiger Ersatz fr das ordentliche Verfahren.

b) Rechtliches Gehr
beraus problematisch, dass (vor Erlass des Strafbefehls) eine Einvernahme nicht zwingend erforderlich ist; namentlich auch nicht, soweit es um Freiheitsstrafen geht. Mit Recht sehr kritisch z.B. ein Teil der Lehre:
"..... sollte mit Rcksicht auf die Bedeutung des rechtlichen Gehrs in einem Verfahren, das nur noch rudimentre Fehlerkontrollen enthlt, fr die knftige Praxis gelten, dass die Strafbehrden die beschuldigte Person regelmssig einvernehmen mssen, ausser in den Fllen, in denen durch andere Massnahmen rechtliches Gehr gewhrt wurde." GLESS, a.a.O., 45. ..... "..... sehen die Regelungen in der StPO eine Einvernahme der beschuldigten Person anders noch als im Entwurf zur Strafprozessordnung (vgl. Art. 356 E-StPO) zwar nicht zwingend vor. Eine solche sollte jedoch schon deshalb regelmssig durchgefhrt werden, um ausreichend rechtliches Gehr zu gewhrleisten. Da nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden darf, dass die Adressaten von Strafbefehlen deren Inhalt und Bedeutung tatschlich in vollem Umfang zur Kenntnis nehmen." A.a.O., 46. "Bereits unsere Sprache suggeriert, dass die Verfgung ber eine Person ohne deren Anhrung etwas 'Unerhrtes' ist. Das Recht auf Anhrung ist ein strafprozessuales Fundamentalprinzip. Eine Verurteilung ohne Anhrung war in Frankreich bereits im 'Ancien Rgime' verpnt. Rechtshistorisch emanzipierte die Anhrung den

- 86 -

Angeschuldigten vom blossen Inquisitionsobjekt zum teilnehmenden Verfahrenssubjekt. Sie ist ein Zeichen des minimalen Respekts, der 'selbst' einem Straftter geschuldet ist. Insofern ist die Anhrung auch ein Gebot der Menschenwrde. Die Strafbehrden sollten deshalb routinemssig und von sich aus Einvernahmen durchfhren, bevor sie einen Strafbefehl erlassen. So kann sichergestellt werden, dass die Angeschuldigten sowohl den Ernst der Lage als auch ihre Gegenwehrmglichkeiten verstehen." THOMMEN, a.a.O., 393.

c) Anspruch auf richterliche Beurteilung

Kritik an der zunehmenden Demontage der Gerichte im Strafprozess. ALBRECHT, a.a.O., 900 f.
"Rechtspolitisch erscheint die Verdrngung des unabhngigen Richters, der aus eigener Anschauung des Beweismaterials ber die Sache entscheidet, aus dem Regelstrafverfahren fragwrdig. Denn die beschuldigte Person und langfristig auch ein Teil der ffentlichkeit knnten an der Ergebnisoffenheit des Strafverfahrens zweifeln, wenn zu Beginn (und gleich als mgliches Ende) der von den Strafbehrden alleine ermittelte Sachverhalt als Grundlage eines Strafangebotes steht. Hier gilt es auch zu bedenken, dass die Wirkung von Strafrecht eng mit einer gewissen Prozessdramaturgie zusammen hngen knnte, zu welche notwendigerweise die Entscheidung durch einen unabhngigen Richter gehren knnte." GLESS, a.a.O., 60 f. "Noch prgnanter kann man die abnehmende Bedeutung gerichtlicher Verfahrenserledigung am steigenden Stellenwert des Strafbefehlsverfahrens ablesen. Der 'Streitwert' von Strafbefehlen lag ursprnglich bei den damals noch Bussen genannten Geldstrafen. Vor Freiheitsstrafen ist das Strafbefehlsverfahren lange zurckgeschreckt. Als sie einmal eingefhrt waren, haben fast smtliche Kantone diese Zurckhaltung abgelegt. Zuerst noch verschmt bis zu einem Monat. Dann ist diese Schwelle im Laufe der Zeit auf 3 Monate hinaufgeklettert. Seit einiger Zeit sind sogar 6 Monate salonfhig geworden, und auf dieser Marke steht auch die neue Strafprozessordnung (Art. 352 StPO). Diese Masse der Strafbefehle ist das Reich der Staatsanwaltschaft. In diesem Feld vermag sie ihre Auffassung von guter Strafrechtspflege weitgehend ungehindert umzusetzen." F. BOMMER, Kurzer Prozess, 168.

d) ffentliche Hauptverhandlung
Zur Bedeutung der ffentlichkeit und insb. der ffentlichen Urteilsverkndung: BGE 124 IV 234 ff. (238 ff.).

- 87 -

e) Materiell-rechtliche Vorgaben
Bedenken gegen Strafbefehlsverfahren, insb. soweit es um Freiheitsstrafen geht.

f) Erhhtes Risiko von Fehlurteilen

"Insbesondere muss man feststellen, dass das Strafbefehlsverfahren anders als das ordentliche Verfahren an keiner Stelle darauf ausgerichtet ist, Defizite in der Kommunikation zwischen Hoheitstrgern und Rechtsunterworfenen berhaupt festzustellen. Das besttigen eben auch die Ergebnisse der (wenigen) bisher durchgefhrten empirischen Studien. Letztlich fehlt es sogar an einem Instrument, das verlsslich die Prozessfhigkeit eines Beschuldigten nach Art. 106 StPO feststellt. Dies ist aber jedenfalls Voraussetzung, damit der Beschuldigte den Strafbefehl annehmen kann. Darin liegt das besondere Fehlurteilsrisiko begrndet. Auch dies spricht dafr, immer eine Einvernahme durchzufhren. Denn wenn sich in den Sachverhalt, der dem Strafbefehl zugrunde gelegt wird, ein Fehler einschleicht, kann er im weiteren Verfahren nur mit erheblichem Aufwand oder gar nicht mehr korrigiert werden." GLESS, a.a.O., 58. "GILLIRON / KILLIAS (FS-Riklin, 379 ff.) haben in einem Aufsatz zu einem Nationalfondsprojekt ber Fehlurteile in der Schweiz, die zur Bestrafung Unschuldiger gefhrt hatten und aufgrund von Revisionsverfahren entdeckt wurden, festgestellt, dass die Fehlerquoten bei 'Strafbefehlsurteilen' v.a. wegen des hufigen Verzichts auf die Anhrung der beschuldigten Person besonders hoch sind und bei sorgfltigerer Sachverhaltsaufklrung htten vermieden werden knnen." RIKLIN, a.a.O., Art. 352, N 2.

g) Zusammenfassende kritische Bemerkungen

Trotz der rechtsstaatlichen Einwnde in der Gesetzgebung ein starker Trend zu Strafbefehlsverfahren. Seitens der Wissenschaft leider erst in neuester Zeit kritische Stimmen aufgetaucht. Zutreffend beispw. M. SCHUBARTH:
"Der Strafbefehl ist ein Musterbeispiel dafr, wie durch die Kumulation von einzelnen Verfahrensvereinfachungen, die jede fr sich allein genommen mglicherweise noch hingenommen werden kann, im Ergebnis eine unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten problematische, wenn nicht sogar inakzeptable Regelung entsteht ..... Fr einen berwiegenden Teil der Strafflle werden durch das Strafbefehlsverfahren Grundprinzipien des rechtsstaatlichen Strafverfahrens aus den Angeln gehoben.

- 88 -

..... Ein Strafbefehlsverfahren, mit welchem ein Grossteil der Strafverfahren schnell und einfach durch einen Grossinquisitor denn der urteilende Staatsanwalt des Strafbefehlsverfahrens .... ist nichts anderes als ein keiner Kontrolle unterliegender Grossinquisitor liquidiert werden soll, stellt in seiner heute zur Diskussion gestellten Form einen Rckfall in die Inquisition lngst vergangen geglaubter Tage dar." A.a.O., 533 und 535 f.; zustimmend P IETH, a.a.O., 195 und RIKLIN, a.a.O., N 5 vor Art. 352 ff. "Die institutionelle Machtverteilung auf verschiedene unabhngige Justizorgane ist im vereinheitlichten Strafbefehlsverfahren aufgehoben. Das Strafbefehlsverfahren fllt insoweit zurck in die 'Inquisition lngst vergangener Tage', als der Staatsanwalt darin Untersuchungsrichter, Anklger und Richter ist. Es wird zwar immer wieder betont, dass der Strafbefehl nicht ein Urteil, sondern bloss ein zustimmungsbedrftiger Urteilsvorschlag ist, doch ndert dies nichts daran, dass die meisten Strafbefehle mangels Einsprache zum Urteil werden." THOMMEN, a.a.O., 377.

III)

Das abgekrzte Verfahren

Lit.: F. BOMMER, Kurzer Prozess mit dem abgekrzten Verfahren?, in: M. Heer (Hrsg.), Schweizerische Strafprozessordnung ....., 2010, 149 ff.

1) Der Deal zwischen den Parteien anstelle eines Urteils a) Kriminalpolitischer Hintergrund
Entlastung der Strafbehrden: Keine oder bloss eine reduzierte Strafuntersuchung sowie eine summarische (oder gar keine) Hauptverhandlung; Absprache zwischen den Parteien als zentrales Element des abgekrzten Verfahrens.
"Der Name 'abgekrztes Verfahren' gibt das Hauptziel der Regelung offen preis: Der neue Strafprozess soll krzer sein, den hufig nicht nur berlasteten (dies vor allem durch die teilweise politisch motivierte Pnalisierung immer neuer Lebenssachverhalte), sondern auch berforderten Strafverfolgungsbehrden weniger Arbeit verursachen." C. HAUSHERR, forumpoenale 2008, 309 f. "Die Schweizerische Strafprozessordnung kennt eine Prozedur, die sich 'abgekrztes Verfahren' nennt. Man knnte auch sagen 'kurzer Prozess'. Unter einem kurzen Prozess verstehen wir ein Verfahren, das auf Beweiserhebungen ganz oder weitgehend verzichtet. Das ist beim abgekrzten Verfahren nicht anders: Art. 361 Abs. 4 StPO

- 89 -

sagt kurz und knapp: 'Ein Beweisverfahren findet nicht statt.' Richterin und Richter sind also einer ihrer Hauptaufgaben enthoben, der Erhebung und Wrdigung der Beweise. Ganz ohne Beweiserhebung geht es indessen auch beim abgekrzten Verfahren nicht. Nur findet sie nicht vor dem erkennenden Gericht statt, sondern frher, bereits in der Phase der Strafverfolgung, wie man es vom Strafbefehlsverfahren her kennt." BOMMER, a.a.O., 149 f. "Das abgekrzte Verfahren ist ein vereinfachtes, auf rasche Erledigung zielendes verfahren, das der Staatsanwaltschaft bei mittelschweren bis schweren Verbrechen und Vergehen, welche nicht per Strafbefehl erledigt werden knnen (.....), ermglicht, mit der beschuldigten Partei eine Absprache (Vereinbarung, 'Deal') ber den Inhalt der Anklageschrift, die vorgeworfenen Taten, die dadurch erfllten Straftatbestnde, die Sanktionen und Nebenfolgen, zu treffen. Prototypisch geht es um einen Tausch: Gestndnis und Anerkennung der Zivilforderungen (zumindest im Grundsatz) gegen Reduktion der Tatvorwrfe und Strafminderung." CHR. SCHWARZENEGGER, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber (Hrsg.), Kommentar, Art. 358, N 1. "Mittlerweile kennen drei Kantone (Tessin, Basel-Landschaft und Zug) die Mglichkeit von Absprachen in der Art, wie sie hier vorgeschlagen wird. Ausser bei der Regelung des Kantons Tessin scheinen die Erfahrungen eher positiv zu sein. Es ist allerdings davon auszugehen, dass auch in andern Kantonen ohne entsprechende Regelung informelle Absprachen zwischen den Untersuchungsbehrden und der beschuldigten Person vorkommen. Namentlich im Bereich der Wirtschaftskriminalitt mit komplizierten Sachverhalten, umfangreichem Beweismaterial und mitunter unklarer Rechtslage drfte die berlastung der Strafverfolgungsbehrden zunehmen. Dies drfte dazu fhren, dass die Neigung und Bereitschaft zu Absprachen zwecks Verfahrensvereinfachung auch ohne gesetzliche Regelung steigen wird. Nach Auffassung des Bundesrates ist es ehrlicher, fr derartige Absprachen gesetzliche Regelungen zu schaffen und damit den bisherigen Grau- oder besser: Schwarzbereich zu beseitigen, anstatt ein solches Vorgehen zwar gesetzlich nicht vorzusehen, es aber in der Rechtswirklichkeit zu tolerieren." Botschaft, BBl 2006, 1295.

Konkret zu den Chancen des abgekrzten Verfahrens:

"1. Fr die Strafverfolgungsbehrden Vom abgekrzten Verfahren wird eine Entlastung der Justiz erhofft. Die Staatsanwaltschaft kann eine verkrzte, einfachere Voruntersuchung durchfhren und auch die Hauptverhandlung ist inhaltlich stark begrenzt, was die Gerichte entlastet. Zudem sind die Rechtsmittelmglichkeiten der Parteien eingeschrnkt. Insbesondere in umfangreichen und international verflochtenen Wirtschafts-

- 90 -

prozessen, in welchen die Untersuchung sehr aufwndig sein kann und Straftaten oftmals whrend hngigem Verfahren zu verjhren drohen, ist der Vorteil nicht zu unterschtzen. Wesentlich drften auf Seiten der Staatsanwaltschaft auch die Einsparung von Verfahrenskosten (Expertisen, Zeugen aus dem Ausland etc.) sein. 2. Fr die beschuldigte Person Die beschuldigte Person erhlt innert kurzer Frist ein Urteil. Nach JAGGI wird die beschuldigte Person neben der 'Rechtswohltat' des abgekrzten Verfahrens und der damit verbundenen Verkrzungen und Vereinfachungen an sich regelmssig auf eine geringere Strafe hoffen. Unsicherheiten insb. betreffend die Frage einer bedingten oder teilbedingten Strafe knnen im abgekrzten Verfahren schnell beseitigt werden. Das Verfahren wird damit fr die beschuldigte Person kalkulierbarer. Einen Vorteil knnte man mit dem Stichwort 'Sicherheitsgefhl' umschreiben. Ein rasches Urteil verhindert auch , dass eine allenfalls bereits eingetretene Resozialisierung zunichte gemacht wird. Von einer Begrenzung der Kosten und des Aufwandes profitiert neben dem Staat auch die beschuldigte Person. ....." G. GREINER / I. JAGGI, BSK StPO, N 35 f. vor Art. 358 ff.

b) Prozessrechtliche Problematik
Der Deal im Strafprozess als dogmatischer Fremdkrper.
"Im Strafprozess rhren Absprachen zwischen der Staatsanwaltschaft und der beschuldigten Person darber, welcher Sachverhalt dem Gericht zur Beurteilung unterbreitet werden soll und welche Sanktionen dem Gericht beantragt werden sollen, an Grundstze des Strafverfahrensrechts, auf denen auch dieses Gesetz fusst. Betroffen sind insbesondere der Untersuchungsgrundsatz (Art. 6), nach welchem die Strafbehrden alle fr die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen abzuklren haben, sowie der Grundsatz des Verfolgungszwangs (Art. 7), wonach bei hinreichendem Tatverdacht ein Verfahren eingeleitet und durchgefhrt werden muss." Botschaft, BBl 2006, 1294.

2) Die Regelung der Art. 358 ff. StPO Beilage 6

"Ein kurzer Prozess bentigt keine lange gesetzliche Regelung. 'Form follows function', wrden Architektur und Design dazu sagen, und so haben offenbar auch die Architekten und Designer des Gesetzes gedacht: Kurzer Prozess braucht kurzes Gesetz. In ganzen fnf Artikeln regelt die Strafprozessordnung das abgekrzte Verfahren." BOMMER, a.a.O., 150.

- 91 -

a) Antrag an die Staatsanwaltschaft

Vgl. Art. 358 Abs. 1 StPO.
"Die Initiative fr die Durchfhrung eines abgekrzten Verfahrens muss von der beschuldigten Person ausgehen; hingegen ist es der Staatsanwaltschaft nicht erlaubt, die beschuldigte Person mit Versprechungen unter Druck zu setzen, um ein abgekrztes Verfahren einleiten zu knnen. Voraussetzung fr die Durchfhrung sind ein Gestndnis ber den wesentlichen Sachverhalt sowie eine Anerkennung allflliger Zivilansprche entweder bloss dem Grundsatz nach oder auch hinsichtlich der Hhe. Die Anerkennung kann durch Erklrung zu Protokoll oder durch einen Vergleich mit der Privatklgerschaft erfolgen." Botschaft, BBl 2006, 1295, zu Art. 365 E StPO.

Ausschluss des abgekrzten Verfahrens, wenn die Staatanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als 5 Jahren verlangt. Art. 358 Abs. 2 StPO.
"Die vorgesehene Obergrenze von fnf Jahren Freiheitsstrafe (Abs. 2) macht deutlich, dass das abgekrzte Verfahren durchaus auch fr mittelschwere Strafflle in Betracht kommt und weit ber den Anwendungsbereich des Strafbefehlsverfahrens hinausgeht." Botschaft, BBl 2006, 1295, zu Art. 365 E StPO.

b) Verfahren bei der Staatsanwaltschaft

Art. 359 f. StPO.

c) Gerichtliches Verfahren
Art. 361 f. StPO. Besttigungsverfahren.

3) Ein Modell fr die Zukunft? a) Attraktivitt des abgekrzten Verfahrens

Im Vordergrund die Beschleunigung des Verfahrens (Zeitgewinn und Kostenersparnis).

b) Konflikte mit Prozessmaximen aa) Vorbemerkungen

"Zum einen werden die Grundstze der Justizgewhrleistungspflicht ausgehhlt: Das Offizialprinzip, das Gleichbehandlungsgebot, das Legalittsprinzip und der Grundsatz der materiellen Wahrheit stehen in Frage. Auch die grundstzlichen Schutzpositionen des Beschuldigten, namentlich das 'nemo tenetur'-Prinzip und die Unschuldsvermutung, werden in Frage gestellt. .....

- 92 -

Schliesslich werden die traditionellen Garantien der ffentlichkeit der Hauptverhandlung, soweit sie berhaupt bestehen, durch das summarische Verfahren abgeschafft, auch wenn die Besttigungsverhandlung formal ffentlich bleibt." PIETH, Strafprozessrecht, 200. "Fast jede fr das ordentliche Strafverfahren fest verankerte Verfahrensmaxime sieht sich im abgekrzten Verfahren erheblichen Anfechtungen ausgesetzt. Fr sich allein besagt dieser Befund freilich noch nicht viel : Kaum einer der Prozessgrundstze lsst sich ungeschmlert verwirklichen, besser soll ungeschmlert verwirklicht werden, weil solche Verwirklichung unweigerlich zu Defiziten in denjenigen Bereichen fhrt, deren Bercksichtigung der entsprechende Grundsatz bergeht. Vielmehr geht es darum, sie (je fr bestimmte Fallgruppen) in ein gegenseitiges Verhltnis praktischer Konkordanz zu bringen und so dafr zu sorgen, dass die konfligierenden Interessen der Prozessbeteiligten und der Allgemeinheit zu einem Ausgleich kommen. Das gilt auch fr das abgekrzte Verfahren und seine Beteiligten. Doch was sich im ordentlichen Verfahren als ein Abwgen der hinter den einzelnen Grundstzen steckenden Wertgesichtspunkte ausnimmt, wird im abgekrzten Verfahren zu deren bergehen, weil sein Hauptziel, die Verfahrensbeschleunigung, alle anderen prozessualen Wertentscheidungen in den Hintergrund rckt." F. BOMMER, ZSR 2009 II, 27 f.

bb) Legalittsprinzip
Vgl. Art. 7 StPO.
"Das Legalittsprinzip wird ausser Kraft gesetzt, weil nicht mehr das Gesetz, sondern der bereinstimmende Willen der Parteien massgebend ist." N. OBERHOLZER, Grundzge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., 2005, N 715. "Die Einschtzung, das Legalittsprinzip werde vom abgekrzten Verfahren .... berhrt, hat ihren Grund darin, dass die bereinstimmende Willensusserung der Parteien an die Stelle des Gesetzes trete. Doch ist die staatsanwaltschaftliche Willensusserung ihrerseits an bestimmte gesetzliche Voraussetzungen gebunden, so dass bei deren Einhaltung das Legalittsprinzip mittelbar doch beachtet ist. Der Verdacht, das Legalittsprinzip werde durch das abgekrzte Verfahren geritzt, erhlt Nahrung natrlich durch die Vermutung, dass eben entgegen dem Legalittsprinzip zur Erzielung einer Einigung strafrechtlich relevante Sachverhalte unter den Tisch fallen, denen an sich nachzugehen wre. Diese nicht ganz unplausible Spekulation grndet ihrerseits auf der Vermutung, dass ein abgekrztes Verfahren seine Funktion Verfahrensverkrzung und Aufwandvermeidung nur erfllen kann, wenn die Staatsan-

- 93 -

waltschaft ber einzelne tatverdachtsbegrndende Umstnde hinwegsieht (.....)." BOMMER, ZSR 2009 II,, 28.

cc) Untersuchungsgrundsatz
Gefhrdung der Suche nach der materiellen Wahrheit (vgl. Art. 6 StPO: Untersuchungsgrundsatz).
"Der Untersuchungsgrundsatz wird aufgehoben, da nicht mehr nach der Wahrheit gesucht, sondern auf konsensualem Weg eine formelle Wahrheit konstruiert wird." OBERHOLZER, a.a.O. "Den Anforderungen des abgekrzten Verfahrens .... gengt, pointiert ausgedrckt, eine gewissermassen ausgehandelte Wahrheit, deren Zustandekommen aufgrund der Vorabsprachen unter den Beteiligten fr das Gericht und die ffentlichkeit zudem kaum erkennbar ist." D. JOSITSCH / P. BISCHOFF, FS Riklin, 2007, 433 f.

dd) Grundsatz der ffentlichen Hauptverhandlung

"Der ffentlichkeitsgrundsatz wird umgangen, da Heimlichkeit und Verschwiegenheit die typischen Begleiterscheinungen jeder strafprozessualen Abspreche bilden." OBERHOLZER, a.a.O. ".... wenn in dieser Hauptverhandlung nur noch errtert wird, ob die Voraussetzungen fr das abgekrzte Verfahren erfllt sind, und nicht mehr darber gestritten, ob der Tatbestand erfllt ist, ob Vorsatz, Fahrlssigkeit oder eine Notwehr vorgelegen haben, dann entschwindet der ffentlichkeit der Gegenstand, den sie kontrollieren sollte; die Hauptverhandlung verkommt als reine Besttigung zum potemkinschen Dorf. Und Absprachen zwischen Strafverfolgung und Beschuldigtem kommen ohnehin nicht zur Sprache, weil es sie, nach dem Gesetz zu urteilen, nicht gibt: Der Gegenstand der Absprache bleibt ungeregelt." BOMMER, a.a.O., 164. "Im Gegensatz zum Recht auf ein ffentliches Verfahren kann der Beschuldigte auf die ffentliche Urteilsverkndung nicht wirksam verzichten, da dieses Recht nicht nur ihm, sondern auch der Allgemeinheit zusteht. Damit die ffentlichkeit aber die Kontrollfunktion, die mit diesem Recht verbunden ist, wahrnehmen kann, muss sie ber alle sachlichen Grundlagen des Verfahrens informiert werden. Die Staatsanwaltschaft ist hier gefordert, den wesentlichen Inhalt der Absprache zu protokollieren und den Akten beizulegen, damit dieser spter bei der Urteilsverkndung vorgetragen werden kann. Die Bestimmungen zum abgekrzten Verfah-

- 94 -

ren sehen zwar keine solche Verpflichtung vor, da die Absprache obwohl sie den wichtigsten Abschnitt des Verfahrens darstellt im Gesetz nicht geregelt wird. Gesttzt auf Art. 6 EMRK und Art. 30 Abs. 3 BV sollte dennoch ein entsprechendes Vorgehen gewhlt werden. Diese Forderung dient wiederum nicht nur dem Schutz des Beschuldigten, sondern liegt zugleich im ffentlichen Interesse: Gerade die Phase der Absprache zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Beschuldigten drfte es sein, die bei Aussenstehenden das grsste Misstrauen hervorruft. Diese Verhandlung der ffentlichen Kontrolle zu unterstellen, indem die Aufzeichnungen darber in der Urteilsverkndung vorgetragen werden, ist elementar, um das Vertrauen in die Justiz zu wahren." C. HAUSHERR, forumpoenale 2008, 311.

ee) Unmittelbarkeitsprinzip
Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips, da in der richterlichen Besttigungsverhandlung kein Beweisverfahren stattfindet (z.B. Art. 361 Abs. 4 StPO). "Der Unmittelbarkeitsgrundsatz zhlt nicht mehr, da Beweise nicht erhoben, sondern abgesprochen werden." OBERHOLZER, a.a.O.

ff) Unschuldsvermutung
Vgl. Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK.
"Im Antrag des Angeklagten an die Staatsanwaltschaft, den Weg des abgekrzten Verfahrens einzuschlagen, liegt .... ein Verzicht auf die Unschuldsvermutung in dem Sinne, als damit der Verfahrensausgang 'Freispruch' versperrt wird. Ein abgekrztes Verfahren lsst sich berhaupt nur fhren in der allseitigen bereinstimmung, dass die beschuldigte Person die eingestandene Tat tatschlich begangen hat; vor dem Hintergrund der Unschuldsvermutung ist es sinnlos. An die Stelle der Unschulds- tritt somit die Schuldvermutung, und das abgekrzte Verfahren wre treffender als ein 'Strafverfahren' ein 'Bestrafungsverfahren' zu nennen." BOMMER, ZSR 2009 II, 31.

gg) Nemo-tenetur-Prinzip
Vgl. Art. 113 Abs. 1 StPO.
"Die Einvernahmegrundstze werden preisgegeben, indem die Selbstbelastung Voraussetzung jeder einvernehmlichen Lsung bildet." OBERHOLZER, a.a.O.

- 95 -

"Entgegen dem Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare wird der Beschuldigte in solchen Fllen .... faktisch dazu gezwungen, an seiner eigenen berfhrung mitzuwirken. In diesem Zusammenhang wird denn auch von einem der Unschuldsvermutung zuwiderlaufenden institutionalisierten Gestndnisdruck gesprochen." JOSITSCH / BISCHOFF, a.a.O., 435.

hh) Gebot der Gleichbehandlung

Vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO, Art. 8 BV.
"Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird verletzt, da nur derjenige ber das Verfahrensergebnis verhandeln kann, der auch etwas zu bieten hat." OBERHOLZER, a.a.O.

c) Verhandelbares Strafmass (als Beispiel) d) Eigene Bewertung

Angesichts der Konflikte mit den zentralen strafprozessualen Maximen meinerseits erhebliche Bedenken gegenber dem abgekrzten Verfahren (inkl. Absprachen). Zutreffend BOMMER:
"Die Hauptgefahr liegt in der Vervollkommnung der exekutivischen Machtflle. Nicht nur ist die Staatsanwaltschaft Herrin ber die Masse der Strafbefehle, sie hat es nun, bei gegebenen bzw. zu beschaffenden Voraussetzungen, auch in der hand, bis in den Bereich der schweren Kriminalitt hinein ihre Vorstellungen von gerechter Vergeltung und notwendiger Prvention durchzusetzen. Die Korrekturmglichkeiten der traditionellen Hter von Recht und Gerechtigkeit, der Gerichte sind beschrnkt: ....." A.a.O., ZSR 2009 II, 113 f.

***************************