Diario La Ley 21 de Febrero de 2014

Ao XXXV Nmero 8256 Viernes, 21 de febrero de 2014
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Malversaciones endmicas en la justicia penal Lus RODRGUEZ RAMOS
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Malversaciones endmicas en la justicia penal

Necesaria civilizacin de la condena en costas y de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez
Lus RODRGUEZ RAMOS
Catedrtico de Derecho penal y abogado La querulancia de no pocos abogados y de algunos miembros del MF, genera un exceso de litigiosidad que obliga a los juzgados y tribunales de lo penal a realizar una gran cantidad de trabajo intil, generador de una permanente y grave malversacin de fondos pblicos en el sentido etimolgico de la expresin, fondos provenientes de los tributos que pagan todos los ciudadanos. Este despilfarro de dinero pblico slo puede corregirse mutando los vigentes criterios reguladores de la condena en costas en el proceso penal y extendiendo la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez al germnico modo: indemnizando a los imputados o acusados por el MF que resulten finalmente absueltos o sobresedos.
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Jurisprudencia
Corresponde al prestamista demostrar la inexistencia del pacto de aplazamiento de pago alegado por el prestatario Imposibilidad de deducir en el IRPF por el concepto de donativos un legado mortis causa a favor Critas Diocesana Suspensin de las aportaciones empresariales al plan de pensiones como medida adecuada para afrontar los problemas de competitividad y productividad
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I. PLANTEAMIENTO
1. Situacin actual s patente que la mayor parte de los procedimientos penales se archivan y sobreseen en la fase de instruccin o merecen una sentencia absolutoria para todos o para gran parte de los acusados, siendo una exigua minora de los procedimientos incoados la que culmina con una sentencia condenatoria total. Algunos procedimientos penales muy mediticos, como los Casos Tele 5, Lino, Malaya, Ballena Blanca, Manilva, etc., promovidos por la Fiscala anticorrupcin, y otros menos o nada conocidos instados por abogados
que aconsejan a sus clientes denunciar o incluso ejercer la acusacin particular o la popular, han terminado con sobreseimientos o absoluciones totales, casi total eso parciales pero muy significativas, resultado perfectamente previsible al incoarse tales causas o, al menos, tras realizar las primeras diligencias de investigacin. Una proporcin tan alta de trabajo intil y de errores judiciales, instados por abogados y/o fiscales (recurdese que CARNELUTTI consideraba toda absolucin o sobreseimiento un error judicial, concepto que luego se analiza), vienen suponiendo una malversacin de caudales pblicos, utilizando este trmino complejo en su sentido etimol-
Audiencia Provincial
lasentenciadelda
No constituye incitacin a la violencia y la discriminacin la animacin alojada en la web de un partido poltico en la que se mostraban 20 formas absurdas en que una mujer poda morir Ponente: Robles Morato, 14 Gemma
Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es
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OPININ
l orden jurisdiccional penal est en Espaa sobrecargado de trabajo, al margen de la escasez de jueces de instruccin y de fiscales, por el exceso de litigiosidad derivada de la querulancia de muchos abogados, que aconsejan a sus clientes presentar denuncias o querellas, principalmente relacionadas con los delitos relativos al llamado Derecho penal econmico, y tambin de alguna fiscala especializada, querulancia que genera trabajo intil en juzgados y fiscalas. Este trabajo intil, adems de dilaciones indebidas en todos los procedimientos, genera indebidos gastos tanto privados de los justiciables-como pblicos tiempo de jueces, fiscales, funcionarios de juzgados y fiscalas, gastos generales de esas oficinas, etc., financiados con los impuestos que pagan todos los espaoles, sin olvidar los sufrimientos y lesiones del honor de ciudadanos inocentes. Para frenar a los querulantes abogados hay que invertir la actual regla excepcin relativa al pago de las costas procesales, pasando a que la regla general sea la condena en costas de las acusaciones particulares y populares en todos los supuestos de sobreseimiento o absolucin, salvo que concurrieran dudas sobre los hechos o el derecho aplicable que fundaran la no temeridad de la pretensin acusatoria. As se erradicara la querulancia y, de producirse, resultaran indemnizadas las vctimas de la misma, cual ocurre en Alemania. Como el MF acusacin pblica no puede ser condenada en costas, la nica manera de frenar sus excesos de celo acusatorio y compensar a sus vctimas sera implantar, tambin germnico modo, la obligacin del Estado-Juez de indemnizar a los absueltos y sobresedos los gastos de su defensa y, si los hubiera, otros daos y perjuicios derivados de esos procesos. Sin duda el Ministerio de Hacienda sabr enfriar esos excesos de celo de alguna fiscala.
gico (del adverbio latino male y del verbo verso as, are, avi, atum del que uno de sus mltiples significados es manejar), maluso en el sentido de tirar a la basura muchas horas de trabajo, parte de los sueldos de los que las realizan, de papel, de electricidad, de calefaccin, de aire acondicionado, de limpieza de locales, etc., gastos todos ellos pagados con dinero pblico, procedente de los tributos aportados por los ciudadanos. A este aspecto macroeconmico de gasto pblico intil se suma el microeconmico y el moral de los ciudadanos injustamente sometidos a un proceso penal, por hechos insuficientemente acreditados y/o claramente atpicos, haciendo la interpretacin tcnicamente correcta de los tipos penales exigida el derecho fundamental a la legalidad penal (arts. 24, 25 y 121 CE y 1, 4 y 10 CP). Los daos sufridos por los indebidamente imputados, tanto los derivados del coste de su defensa costas procesales como otros daos y perjuicios materiales y morales derivados del strepitus fori (sobre todo cuando el proceso ha tenido trascendencia meditica), merecen indemnizacin tanto a travs de la condena en costas de las temerarias acusaciones particulares y populares, como de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez en lo atinente a la temeridad del fiscal, reparaciones ambas exigidas al acaecer estos daos y perjuicios en el mbito de un Estado social y democrtico de derecho, muy distinto del configurado como Monarqua absoluta o como Estado totalitario de derechas o de izquierdas, en los que los ciudadanos estaban al servicio del Estado en vez de estar el Estado al servicio de la persona.
2. Etiologa de esta situacin Esta situacin malversadora de caudales pblicos y conculcadora de derechos fundamentales de los ciudadanos, derivada de aberrantes procesos penales tanto por error vencible como invencible de sus promotores, tiene unas causas tan diversas como erradicables. En primer lugar se encuentra la llamada querulancia, estimando como tal el ejercicio de acciones penales o la presentacin de denuncias por acusaciones particulares y populares o por algunos fiscales, siendo los hechos atpicos o con ausencia total o suficientes indicios de criminalidad, es decir, con temeridad manifiesta. Y en segundo trmino est el actual sistema judicial penal, en muchas ocasiones carente de agilidad y de reflejos para diferenciar el trigo de la paja en las denuncias y querellas, particularmente las formuladas en el mbito del llamado Derecho penal econmico que, por estar invadido de elementos tpicos jurdico normativos prejudicialidades procedentes de las restantes ramas del Derecho (civil, mercantil, administrativo, tributario, laboral), exigen una pericia jurdica ms refinada que la requerida por el Derecho penal tradicional, pues hay que diferenciar los injustos penales de los que slo son condicin necesaria pero no suficiente de estos nuevos delitos; adems, en los procedimientos instados por el MF se suma a lo antedicho el tradicional y mayoritario seguidismo de los jueces de instruccin a lo que pida el fiscal, incumpliendo ambos la imparcialidad que les exige la constitucin y la legislacin, en particular el art. 2 LECrim.
3. Propsito y contenido de este trabajo El propsito de este trabajo es, en primer lugar, destacar y denunciar el derroche de dinero pblico y privado que genera el exceso de litigiosidad derivada de la querulancia. El segundo trmino, que son todos los ciudadanos quienes pagan ese gasto pblico al cumplir con sus obligaciones fiscales, dinero que, en muchos casos, llega a alcanzar, sumando impuestos directos e indirectos, ms del cincuenta por ciento de sus ingresos. En tercer lugar, que son los imputados tambin ciudadanos y finalmente no condenados quienes tienen que correr con esos gastos generados por los querulantes. En cuarto y ltimo lugar, en congruencia con todo lo anterior, se pretende ir concienciando a toda la sociedad y especialmente a los poderes pblicos de la urgente necesidad de taponar esta sangra de dinero pblico y privado, invirtiendo la regla excepcin en la condena en costas a los querulantes particulares y populares, y extendiendo la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez para frenar la tambin querulancia de algunos fiscales, por la presin del Ministerio de Hacienda reprochndoles el cuantioso, intil e injustificado gasto pblico que su temeridad ha generado.
II. LAS COSTAS PROCESALES

1. Rgimen jurdico vigente Las costas procesales en el orden jurisdiccional penal estn reguladas en la LECrim (arts. 33, 44, 70, 89, 121, 142.4..4., 239 a 246, 280, 532, 535, 766, 866, 870, 878 y 901), en
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el CP (arts. 123, 124 y 126) y en la LEC (arts. 4, 35, 209.4., 241 a 246, 394 a 398, relevantes para el proceso penal). El art. 121 LECrim. dispone que, salvo los beneficiarios de justicia gratuita, durante la causa cada parte personada slo tendr que satisfacer los derechos de los Procuradores que les representen, los honorarios de los Abogados que les defiendan, de los peritos que informen a su instancia y las indemnizaciones de los testigos que presentaren, cuando los peritos y testigos, al declarar, hubiesen formulado su reclamacin y el Juez o Tribunal la estimaren. Ni durante la causa ni despus de terminada tendrn obligacin de satisfacer las dems costas procesales, a no ser que a ello fueren condenados. No se considera parte de las costas, tanto en virtud de lo dispuesto en el precedente artculo cuanto por no existir tasas judiciales en el orden jurisdiccional penal, El reintegro del papel sellado empleado en la causa (art. 241.1. LECrim.), que permanece como reliquia en la actual regulacin. Los honorarios de los procuradores estn sometidos a rgimen de arancel conforme al RD 1030/1985 de 19 de junio. Los honorarios de los abogados se fijarn conforme a las normas orientadoras o criterios aplicados por el correspondiente Colegio de abogados, al que se le pedir informe en caso de impugnacin. En cuanto a los honorarios de los peritos, se estar a lo dispuesto en el art. 465 LECrim. y RD de 15 de octubre de 1900; y en lo atinente a las indemnizaciones de los testigos, atendiendo a lo previsto en el art. 722 LECrim. y en el citado RD de 1900. La condena en costas es preceptiva para el declarado responsable penal de un delito o falta (arts. 126 CP y 240.2. LECrim.) y para el querellante particular o actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe (art. 240.3. LECrim.); en casos de denegacin de recusacin y en determinados casos de promocin de incidentes de competencia (arts. 33, 44, 70, 89 LECrim.); en los recursos de casacin siempre se condenar en costas al recurrente cuando se desestime el recurso y en otros supuestos luego relatados (arts. 766, 866, 870, 878 y 901 LECrim.). En los dems supuestos se declararn las costas de oficio (art. 240.1. LECrim.), que puede considerarse en el orden jurisdiccional penal como la regla general con las excepciones indicadas. Se omite en la descripcin legal de los posibles condenados en costas al responsable civil distinto del penal directo o subsidiario, al acusador popular y al MF. El MF nunca puede ser condenado en costas (arts. 240 por omisin y 901 LECrim. y 394.4 LEC); en Alemania, tampoco puede serlo pero el ciudadano absuelto o sobresedo tiene derecho a que el Estado corra con las
costas del proceso y los gastos necesarios generados por el mismo (pargrafos 467 y 467a Ley procesal penal StPO), como luego se ver con ms detalle. Conviene sin embargo recordar con AGUILERA DE PAZ que en la LECrim. de 1872, art. 119, se condenaba en costas al MF en el caso improbable, pero no exento de posibilidad, de que dicho ministerio, ms por malentendido celo o apasionamiento que por otras causas, procediera con temeridad, y el mismo autor consideraba que tras la nueva LECrim. se le podra exigir responsabilidad al fiscal, no por la va de costas, sino por responsabilidad civil derivada de malicia, negligencia o ignorancia inexcusable. Y, en fin, destacar que tal indemnidad del fiscal, al margen de provocar como ya se ha expresado un exceso de litigiosidad por la querulancia de representantes de este Ministerio radicados en alguna fiscala especializada, puede servir a su vez de amparo a acusaciones particulares y populares para que, en supuestos de sobreseimiento o absolucin, no se les considere temerarias y resulten as igualmente indemnes a la condena en costas. En cuanto al acusador popular, parecera tener la misma condicin de la acusacin pblica al no figurar en la LECrim. como posible sujeto activo o pasivo de la condena en costas. La jurisprudencia ha disipado esta apariencia al considerar, por una parte, que la acusacin popular merece en ocasiones repercutir sus costas al condenado, pues en la defensa de intereses colectivos o difusos tiene un papel equivalente al de la acusacin particular ejercitada por parte del perjudicado, y si su papel procesal ha sido relevante en el proceso para el logro de la condena, merece recuperar sus costas (SSTS 149 y 381/2007 de 26 de febrero y 24 de abril, 413/2008 de 30 de junio y 716/2009 de 2 de julio), si bien este criterio contradice lo que se vena afirmando hasta entonces y que seguir siendo la regla general (SSTS 224/1995 de 2 de febrero, 1366/1998 de 16 de noviembre, 515/1999 de 29 de marzo, 57/2010 de 10 de febrero, 703, 1490 y 1811/2001 de 28 de abril, 24 de julio y 14 de mayo, y 1798/2002 de 31 de octubre); y por otra parte, en cuanto a su posible condena en costas, cuando incurra en temeridad, tambin la tradicin jurisprudencial era contraria apoyada en esta omisin legal al respecto, pero se ha invertido esta tendencia y se ha considerado que si se condena al supuesto perjudicado que se persona como acusacin particular, con mayor razn habr que repercutir los gastos del querellado en el proceso al actor popular cuando haya sido temerario (STS 903/2009 de 7 de julio). Y respecto al responsable civil subsidiario, que tampoco esta incluido en el art. 240 LECrim. como posible beneficiario ni condenable en costas, se viene considerando tanto exento de la condena (STS 388/2005 de
28 de marzo) como de ser beneficiario de la sufrida de las acusaciones particular, popular o actor civil. Su exencin como criterio general parece razonable, pues como deca AGUILERA DE PAZ, si ellos no dan lugar al procedimiento con sus personales actos, no es justo que se les imponga la obligacin de abonar unas costas que no han motivado por s y que no han hecho precisas, si bien su posible actuacin en el proceso principal o en alguno incidental con temeridad, merecera la correspondiente condena en costas, acudiendo a la subsidiariedad prevista en el art. 4 LEC, que el propio TS ha reconocido en relacin con esta temtica de las costas procesales en el proceso penal (STS 31/2007 de 17 de enero), mxime si se considera que la depuracin de la responsabilidad civil derivada del delito no deja de ser un enclave de un proceso civil en el penal. Otros debe predicarse del responsable civil directo no responsable penal.
2. Concepto y naturaleza jurdica de las costas procesales Como afirmaba GOLDSCHMIDT, Constituyen las costas procesales las tasas o derechos que corresponden al Estado, los suplidos que han de abonarse a los rganos procesales (Tribunal, abogado, ejecutor judicial) y los gastos y suplidos que la parte realice. Y como ya recordaba AGUILERA DE PAZ, antiguamente se distingua entre costas judiciales y gastos del juicio, comprendiendo las primeras los antiguos aranceles y actuales tasas judiciales, y los segundos los honorarios de abogados, procuradores y peritos, e indemnizaciones a testigos. Posteriormente se incluyeron ambos costes del proceso en el trmino costas procesales, si bien tras la implantacin de las tasas judiciales en los rdenes jurisdiccionales distintos del penal, en cierto modo se reaviva la distincin, aun cuando al final en el orden jurisdiccional civil se acaben incluyendo dichas tasas en la tasacin de costas a efectos de cuantificar el contenido de las condenas (art. 241.1.7. LEC, tras la reforma introducida por la disp. final 3. Ley 10/2012 de regulacin de las tasas en la Administracin de Justicia). Las costas procesales son compensaciones de los gastos generados por el ejercicio de acciones judiciales, pero en el mbito de la Justicia penal se reducen a los gastos relativos a las partes contrarias y a las indemnizaciones a terceros que hayan tenido gastos por exigencias del proceso (testigos, peritos y otros posibles gastos de depositarios o anlogos), resultando obsoleta como ya se ha dicho la referencia del art. 241.1. LECrim. al papel sellado. Su naturaleza jurdica hoy no puede ser la de pena accesoria que declaraba AGUILERA DE
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PAZ basndose en lo dispuesto al respecto por los cdigos penales de 1848, 1850 y 1870, ni la de una responsabilidad civil como dispuso el CP de 1928, ni siquiera la de una peculiar consecuencia accesoria del delito, sino ms bien la de una responsabilidad procesal desde que as lo declar el CP de 1932, cuya imputacin a los sujetos activos o pasivos del proceso depende de los distintos criterios reguladores de la misma en las leyes procesales, criterio bsico que en el proceso civil es que el litigante vencido ha de abonar las costas al vencedor, y en el penal que el procesado condenado por delito o falta abonar a la acusacin particular y al actor civil las suyas. En este sentido han sido consideradas las costas en el Borrador de anteproyecto de Cdigo procesal penal de 2013, que en congruencia con tal naturaleza dedica en el Ttulo de las medidas cautelares reales un Captulo y un artculo el art. 238 a las medidas de aseguramiento de las costas procesales. El derecho al reintegro de las costas procesales es de la parte procesal y no de su abogado (y/o del procurador), tal y como lo reconoce la jurisprudencia (TS, Sala 1., S 391/2000 de 6 de abril y TS, Sala 2., S 55/2003 de 23 de enero), y los Cdigos deontolgicos de la abogaca espaola art. 20 y europea art. 3.8.
se moviera por alguna derecha razn para demandar, o defender su pleyto non ha porque mandar quel pechen las costas. La an vigente LECrim. alude a la temeridad y a la mala fe como circunstancias relevantes para condenar o exonerar de esta responsabilidad procesal. En realidad se trata de conceptos coincidentes, hasta el punto de poder considerar la segunda circunstancia, la mala fe, como implcita en el concepto y mbito de la temeridad, tal y como lo hace la ms reciente LEC. La mala fe est descrita en la LEC (art. 247) y se concreta en pretensiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entraen fraude de ley o procesal, mala fe que puede generar responsabilidad de disciplina de estrados, al margen de la condena en costas. Por mala fe, en este contexto, slo podr entenderse el falseamiento, por accin o por omisin, de los hechos denunciados para que aparenten su tipicidad penal, o del derecho aplicable, tambin por accin (citando jurisprudencia inexistente o que afirme cosa distinta de la aducida por el actor, p. e.) o por omisin (no citando la que apoya la atipicidad de tal conducta). Y este tiene que ser el significado de la mala fe (bsicamente un fraude de ley o procesal o un abuso de derecho), porque slo tendr relevancia esa mala o torcida intencin si genera la apertura del procedimiento o su continuidad, induciendo a error al instructor o al juzgador. Por temeridad se entender plantear o mantener una pretensin insostenible ante un Tribunal del orden penal, con alguna inexactitud fctica o jurdica que induzca a error al rgano jurisdiccional, mbito conceptual en el que se incluye sin duda la anterior formulacin de la mala fe. Resumiendo y esquematizando la regulacin de las dos leyes procesales civil y penal resulta el siguiente cuadro: 1. Rgimen procesal civil: 1.1. Condena a la parte que vea rechazadas sus pretensiones: 1.1.1. Sin atenuacin alguna si hubiere temeridad. 1.1.2. Con el lmite mximo de la tercera parte de la cuanta del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieran conseguido este pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarn en 18.000 euros, salvo que, en razn a la complejidad del asunto, el Tribunal disponga otra cosa. 1.1.3. Excepcin: que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho. 1.2. Cada parte corre con sus costas si no hubiere condena total o parcial de la otra parte.
2. Rgimen procesal penal: 2.1. Condena en todo caso al declarado responsable de un delito o falta. Tambin, respecto al recurrente en casacin, cuando se declare desierto el recurso anunciado, se desestime el recurso de queja por denegacin del testimonio o se desestime el recurso de casacin. Igualmente en casos de denegacin de recusacin y en determinados casos de promocin de incidentes de competencia. 2.2. Condena al acusador particular y al actor civil (tambin al acusador popular) en casos de absolucin o sobreseimiento concurriendo temeridad. 2.3. De oficio en los dems supuestos: cada parte corre con sus costas. A pesar del diverso tratamiento de la condena en costas en los procedimientos civil penal, y sin perjuicio de las conclusiones de lege ferenda luego apuntadas, hay zonas comunes si se contempla el abanico de posibilidades que ambas regulaciones ofrecen: 2.3.1. Son condenados al pago de las costas tanto el procesado que pierde el proceso al ser condenado, como el demandante o demandado que pierden el suyo. 2.3.2. La temeridad existe en ambas regulaciones. En la penal para fundamentar la imposicin de costas al actor penal y/o civil en los supuestos de absolucin o sobreseimiento libre, y en el civil para no limitar el importe de las costas al que tuviere que abonarlas por haber perdido el litigio. La diferencia radica tambin en que mientras la temeridad civil se presume iuris tantum, salvo que se acredite y razone la existencia de serias dudas de hecho o de derecho atendiendo a la jurisprudencia recada en casos similares para motivar lo jurdicamente dudoso, la temeridad penal padece la presuntio iuris tantum contraria su inexistencia al ser la excepcin frente a la regla general de no exigibilidad de las costas a los actores penal y civil, y adems su presencia se interpreta restrictivamente como se fundamenta jurisprudencialmente en el siguiente epgrafe. 2.3.3. El contenido de las costas es el mismo en ambas jurisdicciones, salvo las tasas que no afectan al orden penal. 2.3.4. La LEC debe aplicarse como derecho supletorio para interpretar y rellenar las lagunas de la LECrim (art. 4 LEC).
3. La condena en costas en los procesos civil y penal AGUILERA DE PAZ aluda al distinto tratamiento que tena la condena en costas en el orden penal respecto al que tiene en el orden civil, en el que entonces y ahora (art. 394, 458, 481 y concordantes LEC) se impona y se impone al perdedor en el proceso, con ciertas limitaciones que desaparecen en caso de temeridad (art. 394.3 LEC), si bien la propia ley (art. 394.1) prev la excepcin a esta regla general que carga las costas al actor perdedor, cuando el Tribunal aprecie, y as lo razone, que el caso presentaba serias duda de hecho o de derecho. En el mbito penal, como se ha visto, slo se sigue este principio general y bsico del orden civil al condenar en costas al acusado que pierde el proceso por resultar declarado responsable penal, reduciendo la condena al querellante particular o actor civil (se omite la referencia al acusador popular, al responsable civil subsidiario o directo no principal, as como al MF, como ya se ha indicado) a los supuestos en los que resultase de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe (art. 240.2. segundo prrafo), siguiendo la lnea tradicional plasmada en la Ley VIII del Ttulo XXII de la Partida III para los que pleitearan maliciosamente sabiendo que non han derecho a la cosa que demandan Empero si el juez entendiere que el vencido
4. Rgimen procesal de la condena en costas Se ha cuestionado si la condena en costas del condenado se somete al rgimen de justicia
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rogada o puede resolverse de oficio, inclinndose la mayora de las resoluciones por la necesidad de rogacin (SSTS 608/2004 de 16 de febrero, 847 y 911/2006 de 20 de julio y de 2 de octubre, 246 y 275/2009 de 12 y 20 de marzo), pero pronuncindose en sentido contrario la STS 1531/2005 de 16 de diciembre, al exigir que la sentencia resuelva esta cuestin, aun cuando no se haya debatido en el acto del juicio oral por no haberlo rogado ninguna de las partes. La condena en costas cabe tambin en los juicios de faltas, aun cuando no sea preceptiva la intervencin de abogado, pues tambin en ese proceso la asistencia letrada es un derecho fundamental (STS 1089/2009 de 27 de octubre y SSTC 47/1987, 216/2008, 188/1991, 208/1992 y 212/1998). No es preciso pronunciarse sobre las costas en una sentencias in voce, pudiendo posponerse dicho pronunciamiento hasta la sentencia escrita (STS 1531/2005 de 16 de diciembre). Sobre la condena en costas de la acusacin particular existe una abundante doctrina jurisprudencial. En primer trmino se considera que, al ser una excepcin a la regla general de su no imposicin, esta opcin debe interpretarse restrictivamente (SSTS 246/2009 de 12 de marzo, 82 y 979/2009 de 7 de julio y 14 de octubre), excepcionalidad que exige motivar la procedencia de la condena en costas de la acusacin particular (SSTS 1029/2006 de 25 de octubre, 202/2008 de 5 de mayo, 147 y 979/2009 de 12 de febrero y 14 de octubre). Afirma un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2. del TS de 3 de mayo de 1994 (citada por la STS 493/2009 de 8 de mayo) que, a los efectos de determinar los criterios para declarar la temeridad, no es suficiente para su estimacin o rechazo la coincidencia o discrepancia de las pretensiones de la acusacin particular con las del MF, pues no procede la condena en costas en el caso de una eventual disparidad relativa, asentada sobre un tratamiento razonable del material probatorio (STS 493/2009); la temeridad concurre cuando, examinada en su totalidad, la pretensin de la acusacin particular carezca de toda consistencia y discrepe de la mantenida por el MF (SSTS 147 y 246/2009 de 12 de febrero y 12 de marzo), o cuando sean las pretensiones manifiestamente desproporcionadas, errneas o heterogneas y tambin discrepantes de las del MF, mxime si ste retirara la acusacin (SSTS 1424/1997 de 26 de noviembre, 1436/2001 de 18 de julio y 57/2010 de 10 de febrero), pudiendo irrumpir la temeridad en cualquier episodio del procedimiento (STS 82/2009 de 7 de julio). Y, en fin, la imposicin de costas a las acusaciones particular y popular es una cuestin revisable en casacin (1029/2006 de 25 de octubre), extensible a lgicamente a las condenas o absoluciones en costas de las restantes partes. El informe de los Colegios de abogados, aun siendo preceptivo en los supuestos de impugnacin de costas, es slo orientativo, es decir, no vinculante para la resolucin del conflicto que debe tener en cuenta todos los factores que han influido en el procedimiento (AATS de 8 de enero y 19 de octubre de 2001). No se incluyen en las costas generadas por los honorarios del abogado los gastos de viaje y de estancia en un lugar distinto al de su residencia, por ser una circunstancia no repercutible a la parte condenada en costas (AATS de 31 de octubre y 28 de diciembre de 2000). Cuando resulte condenado en costas el beneficiario de justicia gratuita, deber abonarlas si viniera a mejor fortuna durante los tres aos siguientes a su condena, considerndose que se produce dicha condicin cuando supere el cudruplo del salario mnimo interprofesional, quedando durante dicho plazo en suspenso la prescripcin de la accin para su reclamacin (art. 36 Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia jurdica gratuita). 6. Modificaciones de lege ferenda que se proponen: hacia una inversin de la regla excepcin en la condena en costas Debe permanecer el actual rgimen legal regulador de la condena en costas del declarado responsable penal en sentencia, pero cambiar el relativo a las acusaciones particular y popular y al actor civil, invirtiendo la regla excepcin y suprimiendo las diferencias hoy existentes entre la LEC y la LECrim., es decir, declarando como criterio general la condena en costas de las acusaciones en los supuestos de sobreseimiento o absolucin, incluyendo al denunciante no personado en trminos ms flexibles que los aplicados al querellante, salvo que se acrediten dudas fundadas sobre los hechos o el derecho objeto del proceso, previendo situaciones intermedias para los supuestos de desestimacin. Dicha inversin de la regla excepcin, que supondra la presuntio iuris tantum de la obligacin de pagar las costas al litigante que pierde, debe extenderse tanto al procedimiento principal como a los incidentales, implantando la doctrina del vencimiento objetivo con los matices excepcionales ya manifestados. La motivacin del cambio que se propone tiene una vertiente pblica y otra privada. La vertiente pblica consiste en evitar la reiteradamente denunciada malversacin de los fondos pblicos dedicados a la Administracin de la Justicia penal, derivada de la generacin de trabajo intil que una denuncia o querella sin fundamento generan; y, adems, ese trabajo intil consume un bien escaso que es la maquinaria judicial penal, generando dilaciones indebidas en otros procesos gestionados en esos rganos jurisdiccionales. La vertiente privada se centra en la necesidad de reparar o restituir los gastos generados al denunciado o querella-
5. La nociva indemnidad del MF querulante La querulancia del MF es doblemente peligrosa como se ha visto, primero por su exclusin de la condena en costas que ha generado al justiciable finalmente absuelto, y en segundo lugar porque, adems de ser en ocasiones la causa del no sobreseimiento o de la celebracin acto del juicio oral que no debera celebrarse por la atipicidad o prescripcin del delito en cuestin, sirve como referente al tribunal para decretar o no la condena en costas de la acusacin particular o popular, resultando tal cobertura un difcil obstculo formal para el logro de la apreciacin de la temeridad y consiguiente condena en costas de los acusadores particulares o populares.
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do, cuando a limine estaba clara la inocuidad penal o la falsedad parcial de los hechos denunciados, mediante la aportacin, omisin o interpretacin torcida de datos fcticos que inducen a error al rgano jurisdiccional, y todo ello sin perjuicio de la posible deduccin de testimonio por acusacin o denuncia falsa. Quien causa daos y perjuicios, tanto materiales como morales, debe repararlos por elementales motivos de justicia, y adems esta amenaza de sancin procesal tendr los correspondientes efectos de prevencin general y especial, beneficiosos para la vertiente pblica en evitacin de los excesos de litigacin por querulancia.
trabajo intil para los rganos jurisdiccionales, causante a su vez de malversacin de fondos pblicos y de dilaciones indebidas en otras causas, y, por otra, de daos y perjuicios injustificados a los sujetos pasivos de tales actuaciones, especialmente si se produce en mayor o menor medida el strepitus fori, especialmente si concurre el amplificador de los medios de comunicacin. Esta inversin de la regla directora de la condena en costas en el orden penal acercar el sistema espaol al alemn, acercamiento que ser ms completo cuando, como luego se reclama, el Estado Juez est obligado a indemnizar al absuelto o sobresedo al que hubiere imputado o acusado, frenando tambin de esta manera los excesos de celo que en ocasiones mueven al MF convirtindole en querulante con los mismo efectos perniciosos de la qerulancia de particulares.
ca, RD 658/2001 de 22 de junio, 11.1 Cdigo deontolgico de la Abogaca espaola y aps. 1.1 y 4 del Cdigo de deontologa de los abogados de la Unin Europea), por eso en Francia, por ejemplo, no pueden ejercer ante los tribunales los abogados de empresa. Los abogados, moderando su nimo de lucro, tienen que informar con absoluta sinceridad a sus clientes de la insostenibilidad de algunas pretensiones, no asumiendo la asistencia jurdica en el ejercicio de acciones penales si la jurisprudencia evidencia que no es sostenible esa pretensin. Obviamente esta responsabilidad tica no es incompatible, sino todo lo contrario, con los dispositivos disuasorios que se acaban de propugnar, pues refuerzan al fiscal o al letrado a la hora de analizar con prudencia el posible ejercicio de acciones y, en el supuesto de sobrevenir hechos que afectando a una accin penal ya ejercida evidencien que la continuidad del procedimiento es insostenible, ser deber del MF instar el sobreseimiento o la absolucin, y de las acusaciones no pblicas desistir y apartarse del proceso.
Los abogados deben ser conscientes de que son imprescindibles colaboradores de la Administracin de Justicia, cuyos intereses deben poner por encima de los del propio cliente ejercitando su independencia
7. Llamada al autocontrol de abogados y fiscales, en cumplimiento de la ley y de la deontologa profesional Tiene sentido en si misma la conclusin de tener que invertir la regla excepcin en la condena en costas de las acusaciones en el proceso penal, y de extender la responsabilidad patrimonial del Estado Juez indemnizando al absuelto o al sobresedo, pero adems se ve reforzada porque algunos abogados y fiscales incurren en querulancia al incumpliendo la ley y sus deberes ticos profesionales, su deontologa. El MF debe ser siempre imparcial, aun cuando sea parte imputadora primero y acusadora despus en el proceso penal, pues as se lo imponen el art. 1.1. de su Estatuto orgnico y el art. 2 LECrim. Por otra parte, como funcionario pblico, tiene el deber de administrar su tiempo y el de su personal de apoyo, as como el de los rganos jurisdiccionales, aplicando los principios de economa y eficiencia, pues la generacin de trabajo intil distorsiona el buen funcionamiento de los rganos jurisdiccionales, genera gasto pblico intil, tambin gasto privado y otros daos morales y materiales en los llamados al proceso, y al final las absoluciones y sobreseimientos desilusionan a la sociedad que los considera falta de compromiso o de valenta de la judicatura. Los abogados tambin deben ser conscientes de que son esenciales y por ello imprescindibles colaboradores de la Administracin de Justicia, cuyos intereses deben poner por encima de los del propio cliente ejercitando su independencia, intereses del cliente cuya tutela En ningn caso puede justificar la desviacin del fin supremo de la Justicia a que la abogaca se halla vinculada (arts. 1.1, 30 y 36 Estatuto General de la Aboga-
III. LOS COSTES DE LA JUSTICIA PENAL

1. Aspectos generales Costes y costas de la Justicia son conceptos secantes pero distintos, especialmente en el orden jurisdiccional penal. Siguiendo a PASTOR PRIETO y a VARGAS PREZ, respecto al coste de la Justicia, tres son la dimensiones bsicas que se incluyen en este concepto. Una concierne al gasto pblico, otra al coste privado en que tienen que incurrir los usuarios para acceder a la justicia y otra a lo que llamamos costes ocultos, esto es, a los daos que el mal funcionamiento de la justicia ocasiona, que se traduce en prdidas sociales, contratos de trabajo, produccin y consumo que no tiene lugar, inversiones que no se realizan, despilfarros y daos que acaecen cuando no debieran, crecimiento econmico que no se realiza No es este el lugar para el anlisis de los llamados costes ocultos, sino ms bien el de las otras dos dimensiones, el ya tratado de las costas y que ahora se tratar del gasto pblico generado por el orden jurisdiccional penal. Pero no est de ms concienciar a todos, y especialmente a los polticos y a los operadores en este orden jurisdiccional penal, de la gravedad de estos costes ocultos vinculados, siguiendo la metfora de los autores citados, con los tres restantes jinetes del apocalipsis judicial que padecemos: adems de los costes, la lentitud, la ineficiencia y la imprevisibilidad, jinete o amazona esta ltima que conculca el derecho a la seguridad jurdica dimanante del los derechos
En contra de esta inversin de criterios se suele alegar que existe un derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concretado en el orden penal en el derecho del perjudicado a ejercitar las acciones penal y civil contra el causante del hecho que se estima constitutivo de delito y falta, derecho indiscutible pero que, como todo derecho, no puede ser objeto de abuso (art. 7.2 CC). La denuncia o la querella por hechos que no constituyen delito, conforme a la doctrina jurisprudencial ya consagrada o a una interpretacin literal del precepto penal correspondiente, o que estn tergiversados o sesgados por omisin de datos factuales relevantes a estos efectos o, incluso, por inclusin de otros hipertrofiados o maliciosamente maquillados que hagan sospechar una posible tipicidad penal de los mismos, tiene que merecer una sancin procesal coincidente con la reparacin de los daos que haya generado al denunciado o querellado. Los ciudadanos realmente perjudicados por hechos que puedan constituir infracciones penales ya cuentan con la exencin del pago de tasas judiciales, exencin bastante para estimar expedito su derecho a denunciar o a ejercitar acciones penales o civiles en el orden jurisdiccional penal. La prudencia fomentada por este riesgo de la condena en costas tendr como fruto la evitacin de los actuales abusos de estos derechos, abusos generadores hay que repetirlo, por una parte, de
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fundamentales a la legalidad penal y a la tutela judicial efectiva (arts. 9, 24 y 25 CE). La cuestin de los costes de la Justicia no es irrelevante pues, aun cuando aparentemente el gasto pblico de la Administracin de Justicia lo sufrague el Estado (Consejo General del Poder Judicial, Ministerio de Justicia y algunas comunidades autnomas) y el privado los justiciables, lo cierto es que por va tributaria los ciudadanos son tambin los paganos de ese coste pblico. Pero tampoco es balad el captulo de los llamados costes ocultos que finalmente tambin acaban repercutiendo en la calidad de vida y en el nivel de renta de los mismos ciudadanos y de la economa del pas, frenando inversiones por la inseguridad jurdica y las dilaciones indebidas aceptadas como lacra irremediable. Precisamente porque ninguno de los costes de la justicia es irrelevante para el pas y para todos y cada uno de sus ciudadanos, es urgente disminuirlos evitando trabajo intil y repercutindoselos a los que en justicia retributiva corresponda, precisamente para inhibir a futuros querulantes y malversadores ante el temor de resultar condenados en costas, bien directamente los denunciantes y querellantes particulares o populares, bien indirectamente los acusadores pblicos a travs de la exigencia de indemnizaciones al Estado-Juez derivadas de su responsabilidad patrimonial por el normal o anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia. No es esta la ocasin ni el lugar adecuados para analizar y reclamar un mayor gasto pblico afecto a la Administracin de Justicia penal strictu sensu (excluyendo los gastos en Instituciones penitenciarias y en cuerpos y fuerzas de seguridad) y acercndolo al porcentaje del PIB que se le dedica en otros pases, ni clamar por el incremento del nmero de jueces y fiscales tambin para equipararlo por ejemplo a al nivel alemn lo que supondra mas que su duplicacin, ni siquiera reclamar mayor eficiencia a travs de las reformas orgnico procesales, procedimentales y de las oficinas judiciales; lo que modestamente se pide, como se ha manifestado a limine y ahora se reitera, es que disminuya el nmero de causas en el orden jurisdiccional penal, particularmente en el mbito del Derecho penal econmico, moderando la litigiosidad para reducirla a los hechos que verdaderamente, ab initio o en el iter del proceso, presenten claros indicios de criminalidad, moderacin mediante la amenaza de penas por acusacin o denuncia falsa, en casos extremos pero quizs ampliando el espectro tpico de este delito, y, en supuestos menos graves, mediante la condena en costas de los actores procesales privados (acusaciones particular y popular, y actor civil) y la responsabilidad patrimonial del Estado Juez en casos de sobreseimiento o absolucin en causas promovidas o apoyadas por el MF.
Centrando la atencin en este propsito, los datos relevantes son la tasa de litigiosidad centrada en el orden jurisdiccional penal, y el nmero de procedimientos que se abren en los juzgados de instruccin y los que terminan en sobreseimiento o en sentencia absolutoria en primera, en segunda instancia o en casacin. Segn datos de 2008, la tasa de litigiosidad en el orden penal en Espaa fue (GARCA TORRES y RALLN) de 2.796 causas por cada 100.000 habitantes, ms del doble que en Francia y que en Suiza, casi el triple de la tasa sueca y slo cercana a la italiana que fue de 2.524 causas.
Consejo General de la Abogaca Espaola, de cuyo contenido a los efectos de este artculo son relevantes los siguientes datos: 1. Se consideran asuntos ingresados en los rganos jurisdiccionales del orden penal, en el ao 2011, 5.880.778, sin tomar en consideracin que el 78,4 % de dichos asuntos concluye en fase de instruccin sin dar lugar a ningn tipo de actividad jurisdiccional. 2. Por otra parte, si se computan los que se convierten en sumario o procedimiento abreviado, la reduccin de la cifra indicada debera alcanzar hasta el 90 %. 3. Adems, los asuntos que tienen cierta actividad en la fase de instruccin, cuando dan lugar a procedimientos incidentales (recursos de reforma o apelacin), tales procedimientos se computan como un nuevo asunto ingresado y luego resuelto, aunque en realidad sean ramas de un mismo procedimiento principal o troncal. 4. Para el Consejo General de la Abogaca, una estadstica realista de la actividad del orden jurisdiccional penal quedara reducida a los siguientes datos: 1.) Juicios de faltas, se deberan computar aquellos en los que llega a celebrarse el juicio (380.633), cifra ms coherente con el verdadero ejercicio de la potestad jurisdiccional (365.084 sentencias han sido dictadas en juicios de faltas entre los Juzgados de Instruccin y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer). 2.) Diligencias urgentes, se debera computar nicamente las que concluyen por la va prevista en los arts. 800 y ss. LECrim., puesto que de otro modo dichos procedimientos se computan como diligencias previas al transformase en las mismas. Esto supone que deben contabilizarse los 100.632 asuntos que culminan con sentencias de conformidad y los procedimientos respecto de los que se abre juicio oral ante el Juzgado de lo Penal se computan dentro de los procesos tramitados ante dicho rgano. 3.) La cifra de diligencias previas supone el 70 % de la carga de trabajo del Orden Penal (4.394.044) conforme a la estadstica judicial. Se trata de una institucin que slo puede ser computada si se produce la formacin del procedimiento abreviado y esto ya son computados como tales. Adems, de la naturaleza jurdica de las diligencias que no pueden ser consideradas como un asunto en trminos procesales es significativo el elevadsimo nmero de resoluciones de sobreseimiento (3.271.948) que son dictadas, lo cual es el elemento fundamental para neutralizar cualquier relevancia del nmero de diligencias previas.
2. La querulancia como causa del exceso de litigiosidad Los escasos datos estadsticos de los que se dispone son sin embargo suficientes, sumados a la experiencia de cualquier abogado penalista, para poder diagnosticar el exceso de litigiosidad en el orden penal, principalmente de su sector lato sensu denominable Derecho penal econmico, e imputar dicho exceso principalmente a la querulancia, hasta ahora impune, de algunos ciudadanos y abogados. Cierto que hay muchas causas penales que se incoan sin incidencia de denunciantes o actores querulantes, pero cierto tambin que hay otras que, por razones fcticas o jurdicas, se instan mediante denuncias o querellas temerarias que nunca se deberan haber producido. Segn manifiesta la Fundacin Wolters Kluwer, en 2012 ingresaron en el orden penal 6.424.875 asuntos (1,80 % menos que el ao anterior), de los cuales 1.284.975 asuntos no merecieron diligencias previas o incoacin de juicio de faltas, y de los restantes se resolvieron 1.104.130 en el mismo ao (un 15,81 % menos que en los dos anteriores); la misma fuente considera que dicho ao los asuntos en trmite fueron 1.057.313; en cuanto a las sentencias de los juzgados de lo penal confirmadas en apelacin, de 63.660 se confirmaron 52.083 (81,81 %), y en casacin, de 4.236 recursos se resolvieron 977 (por informacin oral consta que se suelen inadmitir hasta un 75 % de los recursos de casacin interpuestos), confirmndose 766 sentencias y casadas 211 (se estim pues un 4,98 de los recursos presentados, y un 21,5 % de los recursos resueltos). Los datos no son muy expresivos, dado lo escueto del informe, pero tampoco lo son los de las Estadsticas judiciales del Consejo General del Poder Judicial en su Memoria anual relativa a los datos de 2011, si se atienden las criticas que realiza el informe de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid (ver bibliografa) y resume el artculo tambin referenciado del
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4.) De los procedimientos abreviados (235.153) deben excluirse aquellos que pasan a la fase de Juicio Oral (190.297), puesto que en estos casos la estadstica est computando los asuntos con duplicidad: 181.000 procedimientos abreviados ante el Juzgado de lo Penal. 9.297 procesos (abreviados, ordinarios y Jurado) ante la Audiencia Provincial. 466 procesos ante rganos de la Audiencia Nacional. 572 procesos ante el Tribunal Superior de Justicia. 103 procesos ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. 5.) En relacin con los recursos devolutivos se excluira su cmputo como nuevos asuntos, puesto que debe considerarse que se trata de un proceso nico con diversas fases ante distintos rganos jurisdiccionales. 6.) En el orden penal se considera que el nmero real de procesos fue de 717.559. 7.) Respecto a las 737.260 sentencias dictadas en la jurisdiccin penal, hay que tener en cuenta: A. Que de dicha cifra 65.385 sentencias corresponden a resoluciones de recursos de apelacin interpuestos ante las audiencias provinciales contra sentencias de los juzgados de lo penal, y 1.299 a sentencias de la Sala 2. del TS resolviendo recursos de casacin contra sentencias de las audiencias provinciales o el TSJ, lo que supone que el nmero de sentencias de instancia en la instancia sera de 670.576. B. Que el 53,1 % de dichas sentencias han sido dictadas en juicios de faltas. De las restantes, los rganos de instruccin han dictado sentencias en procesos por delito que suponen el 35 % de las dictadas en tal concepto y adems sentencias de conformidad del art. 801 LECrim. C. Que el 51,5 % de las sentencias dictadas por delito corresponde a los juzgados de lo penal, de las que el 40 % lo son tambin de conformidad. D. Que en definitiva las sentencias dictadas tras la celebracin de un acto de juicio oral en todas su extensin, al no haber existido conformidad, son 96.233 dictadas por los juzgados de lo penal y 9.161 por las audiencias provinciales (2.548 procedimientos ordinarios, 303 de jurado y 6.310 abreviados). Ello supone apenas el 33 % de las sentencias dictadas en los procedimientos por delitos
y el 15% de las dictadas por los rganos de enjuiciamiento penal en primera instancia. E. En consecuencia, las sentencias en trminos globales constituyen el 11,2 % de los asuntos resueltos, cifra que se restringe aun ms si se parte de que las sentencias dictadas en procedimientos seguidos por delitos constituye nicamente el 4,1 % de los asuntos resueltos por la Jurisdiccin Penal. Aun cuando a los efectos de este artculo no es esencial conocer con precisin los datos estadsticos reales del orden jurisdiccional penal, lo cierto es que cualquier administracin seria tiene que fundarse en datos de tal carcter ciertos y relevantes, para un anlisis realista de diagnstico y tratamiento de los problemas que puedan existir, buscando soluciones eficientes. Una vez ms Alemania ofrece unas estadsticas serias e imitables, y en tal sentido pueden examinarse los anexos que figuran en el artculo citado en la relacin bibliogrfica que figura al final de estas lneas, del que son autores T. EHMCKE y D. MARN-BARNUEVO.
expresa en otro precepto en la general del ejercicio de una funcin pblica (Alemania, art. 34) o de los funcionarios y empelados del Estado y de los entes pblicos (Italia, art. 28). No parece feliz la distincin espaola entre el Estado-Administracin y el EstadoJuez, pero de momento esto es lo que hay. La LOPJ desarroll estos supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado-Juez, manteniendo algunos ya existentes con anterioridad, siendo la situacin actual la siguiente: 1. Responsabilidad patrimonial directa del Estado-Juez: 1.1. Indemnizacin derivada del anormal funcionamiento (arts. 292, 294.3 y 295 LOPJ). 1.2. Indemnizacin por error judicial genrico (arts. 292, 293 y 295 LOPJ y 14.6 PIDCP). 1.3. Indemnizacin por errores judiciales especficos: 1.3.1. Prisin provisional del luego absuelto o sobresedo, por inexistencia del hecho (arts. 294 LOPJ, 9.5 PIDCP y 5.5 CEDH). 1.3.2. Recurso de revisin de sentencias firmes tornando la condenatoria en absolutoria (arts. 954 a 961 LECrim., 2 Protocolo 7 CEDH y 14.6 PIDCP). 1.4. Por dolo o culpa grave de los jueces o magistrados (art. 296 LOPJ). 2. Responsabilidad patrimonial indirecta del Estado: 2.1. Responsabilidad civil subsidiaria del Estado derivada de la responsabilidad penal de jueces y magistrados (arts. 405 a 410 LOPJ, 60 EOMF y 121 CP). 2.2. Responsabilidad civil de jueces y magistrados por dolo o culpa, subsidiaria para el Estado y no directa (arts. 411 a 413 LOPJ). En puridad, la responsabilidad patrimonial directa y objetiva del Estado-Juez es la prevista en el citado art. 121 CE, y desarrollada en los arts. 292 a 295 LOPJ y 960 LECrim. La derivada de la responsabilidad penal o civil del los jueces y magistrados, tiene otra naturaleza y no es el momento de fijar la atencin en ella. En consecuencia, de los supuestos anteriormente relatados afectaran al tema objeto de este artculo las previstas en los aps. 1.1, 1.2 y 1.3.1 y 1.3.2. Responsabilidad patrimonial directa del Estado: Indemnizacin derivada del anormal funcionamiento (arts. 292, 294.3 y 295 LOPJ), indemnizacin por error judicial genrico (arts. 292, 293 y 295 LOPJ) e indemnizacin por errores judiciales especficos: prisin provisional del luego absuelto
3. Actual situacin legal y jurisprudencial de la responsabilidad del Estado-Juez Por razones de economa expositiva, en este epgrafe se hace una remisin a los dos artculos del autor del presente trabajo, publicados en esta revista, y que figuran en la relacin bibliogrfica final. Baste en este contexto con un resumen de su contenido, para reiterar en el siguiente apartado la necesidad de modificar la jurisprudencia, la ley e incluso la CE. La raz constitucional del derecho del ciudadano a recibir indemnizacin, por los daos causados por error judicial o funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, se encuentra en el art. 121 CE, slo en parte coincidente con la formulacin constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado-Administracin del art. 106.2 que se extiende a toda lesin que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos, es decir, del tradicional normal o anormal funcionamiento de las Administraciones pblicas. Una interpretacin sistemtica de ambos preceptos llevara a pensar que el error judicial tendra que ser una concepto equivalente al normal funcionamiento. Ni la Ley Fundamental de Bonn, ni la Constitucin italiana, por ejemplo, contienen disposiciones similares a la contenida en el citado art. 121 CE, y en consecuencia incluyen la responsabilidad patrimonial de la Administracin de Justicia por omisin de mencin
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o sobresedo, por inexistencia del hecho (arts. 294 LOPJ, 9.5 PIDCP y 5.5 CEDH) y recurso de revisin de sentencias firmes tornando la condenatoria en absolutoria (arts. 960 LECrim. y 14.6 PIDCP). Error judicial, anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia e incluso la inexistencia del hecho (puede ser inexistencia procesal no probada la existencia o inexistencia real acreditada la inexistencia, aparece el muerto en un delito de homicidio), son conceptos jurdicos indeterminados que la jurisprudencia de la Sala 2. TS, respecto al error judicial en el orden jurisdiccional penal, y la Sala 3. TS en relacin al anormal funcionamiento, podan haberlos determinado con generosidad, pero desgraciadamente no ha sido as. Como ha puesto de manifiesto el autor de estas lneas en los dos artculos publicados en esta revista ya mencionados y reseados en la bibliografa que figura como eplogo, dichos conceptos jurdicos indeterminados se vienen interpretando del siguiente modo: el anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia en trminos de anormalidad estadstica y no de anormalidad
equivalente a infraccin de la norma, el error judicial genrico como un proceder arbitrario del rgano jurisdiccional totalmente contrario a Derecho, y el error especfico por indebida prisin preventiva no considerando la inexistencia del hecho en trminos procesales no probado sino reales. En definitiva, la equvoca regulacin constitucional en su art. 121, y la cicatera y no menos equvoca por indeterminada de la LOPJ, han devenido en una laguna de irresponsabilidad patrimonial de la Administracin de Justicia, que deja sin reparacin abundantes daos y perjuicios materiales y morales sufridos por justiciables que, finalmente, resultan absueltos o sobresedos tras haber sido imputados, sin reconocer que toda absolucin, como deca CARNELUTTI, es un error judicial. Pero lo alarmante de la situacin es que la irresponsabilidad patrimonial del Estado-Juez no vaya yendo a menos sino a ms. Y como ejemplo puede aducirse lo acaecido en la segunda dcada del presente siglo, en lo atinente al especfico error judicial consistente en haber impuesto la medida cautelar de prisin preventiva a quien posteriormente resulta absuelto o sobresedo (el caso ms
grave de error judicial junto con el de la condena de un inocente), y es el cambio jurisprudencial in peius que generaron en la Sala 3. TS las SSTEDH del Caso Puig Panella c. Espaa, de 25 de abril de 2006 seguida por la del Caso Tendam c. Espaa de 13 de julio de 2010, restringiendo la generosa doctrina anterior que, a los supuestos de inexistencia del hecho imputado (art. 294 LOPJ) y de atipicidad del mismo como inexistencia jurdica equivalente a la real, reconoca tambin los de inexistencia subjetiva del hecho que comprenda los casos en los que el imputado acreditaba fehacientemente que no poda haber protagonizado los hechos que se le atribuan. Pues bien, a considerar el TEDH con toda la razn del mundo que semejante exigencia de prueba al imputado conculcaba el derecho a la presuncin de inocencia, consagrado en el CEDH art. 6.2, no apreciando la inexistencia subjetiva del hecho en los casos en los que el imputado no acreditaba su participacin en los hechos mereciendo la absolucin, la Secc. 6. de la Sala 3. del TS, en dos sentencias de 23 de noviembre de 2010, aboli el supuesto de la inexistencia subjetiva del hecho imputado, reduciendo el derecho a recibir una indemnizacin a los casos en los que resultara probada la inexis-
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LA LEY. Un paso por delante

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tencia del hecho en s antigua inexistencia objetiva o fuera declarada atpica la conducta, nueva doctrina jurisprudencial mantenida desde entonces que cnicamente remite los supuestos de inexistencia subjetiva a su posible reconversin en error judicial genrico, cuando como se ha visto dicho error tiene un concepto inconstitucionalmente restrictivo equivalente a los supuestos de prevaricacin. Esta situacin irresponsabilidad del EstadoJuez, frente a los daos que su normal y anormal funcionamiento causa a los ciudadanos, retrotrae el panorama bien a los tiempos de la monarqua absoluta the King can do notwrong, bien al del Estado totalitario al servicio del cual estn los ciudadanos que deben sacrificarse ad maiorem Status gloriam (no en vano para Hegel, precursor de los totalitarismos, consider al Estado como Dios, en su idealismo absoluto), situacin insostenible en un Estado de Derecho como el espaol, que considera el fundamento del orden poltico y de la paz social, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems que su razn de ser (art. 10.1 CE) y su ordenamiento jurdico est inspirado como valores superiores en la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo jurdico (art. 1.1. CE). La comparacin de este panorama desolador con el generoso sistema alemn es muy expresiva, a la hora de clamar por una modificacin tanto de lege data interpretacin como de lege ferenda (incluso de constitutine ferenda) de la actual e insostenible situacin espaola. La correspondiente legislacin alemana dispone (pargrafos 467 y 467a del CPP alemn StPO), que en los supuestos de absolucin del imputado, de rechazo de la apertura del procedimiento contra l o de archivo del procedimiento, corresponder al Estado el pago de las costas del proceso y de los gastos necesarios generados al imputado (pargrafo 467 [1]), sin incluir los gastos causados por el inculpado por negligencia culpable (ap. 2), ni en supuestos de simulacin de delito (ap. 3), y ser potestativo del Tribunal no imponer los gastos necesarios del imputado al Estado cuando la causa de la no condena se deba a la existencia de un requisito de procedibilidad o cuando el inculpado se hubiera incriminado el mismo en puntos esenciales contrariamente a la verdad o en contradiccin con sus declaraciones posteriores, o callado circunstancias esenciales de descargo aunque hubiese declarado sobre la inculpacin (ap. 3), e igualmente no proceder dicha imputacin de gastos al Estado cuando el archivo del procedimiento se deba a una facultad discrecional ni cuando el procedimiento se hubiera archivado definitivamente despus
un precedente archivo provisional conforme a lo previsto en al pargrafo 153 a). Con las mismas excepciones y reservas en caso de desistimiento del Fiscal seguido de archivo [pargrafo 467 a)]. Y respecto a las medidas cautelares, adems, el imputado que no es condenado tiene derecho a una indemnizacin por prisin preventiva, internamiento provisional, secuestro y privacin provisional del permiso para conducir; si es en sentencia, en todo caso y sin las limitaciones espaolas derivadas de la inexistencia del hecho, y si es mediante sobreseimiento, slo cuando deba ser sobresedo y no cuando lo sea a consecuencia de un acto de discrecionalidad, salvo que razones de justicia aconsejen lo contrario (adems de los artculos citados del CPP alemn, los pargrafos 2, I y II, y 3 de la Ley sobre la indemnizacin por medidas adoptadas en persecucin penal StrEG). Tambin se dispone la indemnizacin en caso de revisin de una sentencia condenatoria, indemnizacin a la que tambin tienen derecho a indemnizacin las personas respecto a las que el condenado estuviera obligado a pagar alimentos (pargrafos 1, 5, 6 y 11 StrEG). En estas circunstancias, el autor de estas lneas llegaba a las siguientes conclusiones en el segundo de los artculos citados, denunciando la gravedad de la situacin, extensiva a otros aspectos criticables de la actividad jurisdiccional: 1. La Administracin de Justicia, sin perjuicio de haber sido objeto de notables progresos a raz de la CE y de su implementacin legislativa, sigue teniendo graves tics que tienen su origen histrico en inercias anteriores a la revolucin francesa, al mantener una cierta maiestas que somete a los ciudadanos a un trato ms propio de los antiguos sbditos. Que las sentencias se sigan dictando en nombre del Rey, que sigan existiendo palacios de justicia y, sobre todo, que se exija al justiciable sacrificios de su patrimonio y de sus derechos fundamentales por razones de Estado, sin indemnizar daos y perjuicios padecidos por el normal y anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia, son pruebas de tan anacrnica realidad. Las faltas de puntualidad y la suspensin de sealamientos, las largas esperas en los pasillos de abogados, justiciables, testigos y peritos, los maltratos de palabra de algunos jueces, las prisiones preventivas seguidas de absolucin sin indemnizacin por existir el hecho y no ser error judicial en la configuracin equivalente a la prevaricacin que ha construido la jurisprudencia, temerarias denuncias y acusaciones de los fiscales no corregidas por los rganos jurisdiccionales penales, etc., son igualmente reliquias del Ancien Rgime que fundamentan la mala imagen general de la Administracin de Justicia, aun cuando gran parte de los fiscales, jueces y magistrados carezcan de tal talante personal.
2. El derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva (art. 24 CE), en el mbito de un Estado social y democrtico de derecho inspirados en valores de libertad y de justicia (art. 1.1 CE) y centrado en la dignidad del ser humano (art. 10.1), exige que reciba indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos como consecuencia tanto del anormal como del normal funcionamiento de la Justicia. 3. La prisin preventiva errnea por causas ajenas a la inexistencia o atipicidad del hecho, la absolucin o sobreseimiento del acusado o imputado por atipicidad o por falta de prueba de cargo y la revisin de sentencia condenatoria acordando la absolucin, el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia (interpretando la anormalidad como discrepancia de la norma y no de en trminos estadsticos), que han causado en mayor o menor medida daos y perjuicios al ciudadano imputado, acusado o incluso condenado y luego absuelto, merecen reparacin por parte del Estado. En la actualidad, slo el supuesto de absolucin tras el recurso de revisin (art. 690 LECrim.), introducido en la ley en tiempos de la II Repblica (1933), reconoce de modo claro este derecho. 4. El concepto jurisprudencial de error judicial, equivalente a la prevaricacin judicial dolosa o imprudente, difcilmente no incardinable en los supuestos de dolo o culpa del juez o magistrado que los protagonice y, en definitiva, configurado como un supuesto especifico de funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, adems de generar una notable confusin de supuestos legales, no distinguiendo donde la ley exige distinguir, desampara en sus derechos fundamentales a los ciudadanos, interpretados en trminos de realidad y efectividad (art. 9.2 CE).
4. Necesaria ampliacin de la condena en costas y de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez Por razones de justicia urge implantar en Espaa un completo sistema de indemnizacin a los justiciables y dems partcipes en los procesos penales, en los que se hayan visto injustamente involucrados, indemnizaciones que tendrn que proceder de la condena en costas del contrario, de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez o de ambas fuentes a la vez. Pero a estas razones de justicia se suman adems las de eficiencia de la Administracin de Justicia en el orden penal, evitando trabajo intil derivado de un exceso de litigiosidad procedente de la querulancia de denunciantes o querellantes particulares, populares o del propio MF. Los problemas del exceso de litigiosidad y el del desamparo de los justiciables inocentes encuentran su mejor y complementaria solucin en esta propuesta de revisin de las costas y de la responsabi-
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lidad patrimonial estatal, pues el temor a la sancin econmica, tanto por parte de los actores privados costas como de los pblicos posible responsabilidad patrimonial, evitar la querulancia en supuestos en los que el ejercicio de acciones penales o de denuncia resulte tcnico-jurdicamente insostenible. Respecto a las costas, en la primera parte de este artculo se proponen las pertinentes soluciones. Y en cuanto a la resolucin de la otra vertiente del problema, urge pues una reinterpretacin judicial, generosa para los ciudadanos, de los preceptos que configuran estos supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado juzgador o, ante la dificultad de que la jurisprudencia rompa su inercia, la modificacin de estos preceptos de la LOPJ y, si hubiera voluntad poltica de una gran mayora de los partidos y se quisiera erradicar la actual patologa, modificar tambin los arts. 121 e incluso el 117.1, disponiendo que se indemnizaran los daos y perjuicio derivados del normal o anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia, y que la Justicia se administrara en nombre el Pueblo o del Estado espaol, pero no del Rey, para alejar la sombra del Ancien Rgime. El ejemplo alemn, descrito en el epgrafe anterior, es un buen referente a estos efectos ampliatorios de la responsabilidad patrimonial del EstadoJuez penal. Se podra encontrar una solucin por va interpretativa que permitiera la indemnizacin por daos y perjuicios al absuelto o sobresedo, al menos en algunos supuestos, adoptando la tesis de CARNELUTTI cuando dice refirindose al que finalmente ha sido absuelto: Verdaderamente, si no ha cometido el delito, quiere decir no tanto que debe ser absuelto cuando que no deba ni siquiera ser imputado. No habr existido malicia por pare de quien lo ha sospechado; habr sido uno de aquellos errores a los cuales, desgraciadamente, nosotros los hombres estamos irreparablemente sujetos; la culpa ser de las circunstancias que han engaado a la polica, al ministerio pblico, al juez instructor; pero en suma ha existido un error; la sentencia de absolucin por no haber cometido el hecho o por inexistencia de delito contiene no solamente la declaracin de inocencia del imputado sino, al mismo tiempo, la confesin del error cometido por aquellos que lo han arrastrado al proceso () Todas las sentencias de absolucin, excluida la absolucin por insuficiencia de pruebas, implican la existencia de un error judicial. CARNELUTTI contina diciendo: pero entretanto el error ha ocasionado sus daos y qu daos! Estos daos quin los repara? Es pues la hiptesis de la absolucin la que descubre la miseria del proceso penal, el cual, en tal ca-
so, tiene el nico mrito de la confesin del error. El error del que la gente no se da cuenta, y no slo los hombres de la calle, sino incluso los expertos en derecho: no conozco un jurista, con excepcin de quien os habla, que haya advertido que toda sentencia de absolucin es el descubrimiento de un error. De este modo, o por negligencia o por falso pudor, se ocultan las miserias del proceso penal, que debe, en cambio, ser conocidas y sufridas a fin de que se califique, como se debe, a la justicia humana. Como no parece fcil que la propia Administracin de Justicia cambie los criterios interpretativos en este mbito, mxime cuando el error judicial no afecta slo al orden contencioso-administrativo sino a todos los rdenes y, en concreto, a todas las Salas del TS que son la competentes para declararlos, slo en la va de lege et de constitutione fenrendis puede centrarse la esperanza.
2013, editado por la misma Fundacin, Madrid 2013. GARCA TORRES, G. y ROLLN, J., Costes de la Justicia, Curso Justicia y Economa, 13. ed. Cursos de Verano, Universidad Rey Juan Carlos/Fundacin para la Magistratura, Aranjuez 2012. GIMENO SENDRA, V., MORENO CATENA, V, y CORTS DOMNGUEZ, V., Derecho procesal penal, Colex, Madrid 1997, pgs.935 y ss. GOLDSCHMIDT, J., Derecho, Derecho penal y proceso, t. II Derecho procesal civil, Trad. Prieto Castro, L., Ed. Jacobo Lpez Barja de Quiroga/Marcial Pons, Madrid 2010, pgs. 173 y ss. GUIMER LPEZ, C., Administracin y condena en costas: nueva doctrina del Tribunal Supremo, en Diario LA LEY, 24 de septiembre de 1991. LESMES SERRANO, C., Cambio jurisprudencial en la responsabilidad por prisin provisional, en Revista de jurisprudencia, nm. 2, 2011. MARTN LVAREZ, J.-J., Los costes de la Justicia. Asistencia legal y defensa pblica. Justicia gratuita. Las tasas judiciales, en Revista Xurdica Galega, nm. 45, pgs. 33 y ss. PASTOR PRIETO, S. y VARGAS PREZ, C., El coste de la Justicia: datos y un poco de anlisis, El coste de la Justicia, Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ 2001, pgs. 29 y ss. RODRGUEZ RAMOS, L., La irresponsabilidad patrimonial de la Administracin de Justicia. El Ancien Rgime an persiste en el siglo XXI, en Diario LA LEY, nm. 7835, de 11 de abril de 2012). - Irresponsabilidad patrimonial del Estado juzgador. Anacronismos absolutistas o totalitarios a erradicar, en Diario LA LEY, nm. 8710, de 1 de diciembre de 2013). URBANO CASTILLO, E. de, Imposicin de costas a la acusacin popular, en Legaltoday.com, de 30 de noviembre de 2009. URA FERNNEZ, F., Justicia y Hacienda, El coste de la Justicia, op. cit., pgs. 121 y ss. (Mas bibliografa relativa a la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez puede verse al final de los dos artculos el autor del presente trabajo que figuran en la relacin precedente). I
BIBLIOGRAFA
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Andaluca
la ilegalidad del hotel construido en la costa del Levante almeriense. Esta sentencia del TSJ Andaluca se estima la definitiva para desbloquear la demolicin, pero el fallo que se dictamine podra no poner el final esperado a esta historia. Efectivamente, las organizaciones ecologistas temen que, si en lugar de resolver la nulidad de la licencia, la sala decide que se proceda a su revisin, entonces todo el proceso podra retrotraerse a su comienzo, pues el Ayuntamiento de Carboneras ya ha anunciado que la declarar legal. Cabe tambin la opcin de que, si el TSJ Andaluca confirma la anulacin de la licencia, los abogados de la promotora recurran la sentencia ante el TS, lo cual prolongara la causa otros cinco aos ms. La playa donde se alza el Algarrobico, que en su da fue un paraje natural absolutamente virgen, acogi en los aos 60 el rodaje de varias escenas de Lawrence de Arabia. Hoy es el escenario de un autntico Duelo en Ok Corral entre dos partes enfrentadas: las organizaciones ecologistas, a las que se ha sumado la Junta de Andaluca y la Abogaca del Estado, por un lado; y la promotora y el Ayuntamiento, por otro. El Gobierno local, respaldado por los municipios del entorno, defiende la legalidad del hotel y su necesidad porque crear, dicen, puestos de trabajo directos comprometidos para ciudadanos de la comarca. Se da la circunstancia de que el ex alcalde que en su da promovi la obra, el socialista Cristbal Fernndez, fue imputado el ao pasado por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nm. 3 de Vera (Almera) por presuntos delitos de prevaricacin administrativa al declarar como urbanizable el paraje de El Algarrobico. Por su parte, el empresario promotor del Algarrobico, a travs de Azata del Sol S.A., es el madrileo Jos Domingo Rodrguez Losada. Aunque poco dado a apariciones pblicas, es conocido por ser uno de los principales y ms activos promotores inmobiliarios de Marbella y de municipios de Madrid como Majadahonda, Pozuelo de Alarcn o Boadilla del Monte en los tiempos en que estos estaban gobernados por regidores que han sido imputados en el caso Grtel Arturo Gonzlez Panero, Jess Seplveda y Guillermo Ortega respectivamente. En esta ltima localidad promovi, entre otras, la urbanizacin de lujo La Alcazaba de Boadilla, envuelta al igual que el proyecto de Almera en una fuerte polmica por motivos medioambientales. Tambin se ha conocido que su empresa, Azata del Sol, contrat a un alto funcionario del Ministerio de Medio Ambiente, el organismo del que dependa el deslinde de la costa donde se ubica el hotel, a los pocos meses de que dejara su cargo
LA LEY 38241/2014
Andaluca
El Algarrobico, once aos despus

Once aos despus del inicio de sus obras, la enorme mole del hotel Algarrobico en Carboneras (Almera) sigue alzada en mitad de un parque natural, convertida en un smbolo congelado en el tiempo de los desmanes del boom urbanstico en nuestro pas. Una sentencia del TSJ Andaluca, que se espera para el prximo da 25, puede poner el esperado fin a una dilatada pugna judicial.
Javier Ignacio RODRGUEZ BLANCO

Periodista
l hotel, edificado a tan slo 20 metros de la orilla del mar, invade de lleno los 100 metros de servidumbre de proteccin que establece la Ley de costas. Situado en pleno Parque Natural del Cabo de Gata-Njar, en un suelo no urbanizable segn ha ratificado el TS, desafa con sus 21 plantas y 411 habitaciones todo atisbo de respeto al medio ambiente, al entorno paisajstico y, en suma, a la legalidad, tal y como han confirmado los jueces de varias instancias en diversas sentencias. El Algarrobico es tambin un smbolo de la lentitud de la Justicia, y de cmo los procesos judiciales pueden eternizarse indefinidamente en el tiempo. Ahora, este cuento de nunca acabar de ms de una dcada est a punto de escribir el que podra ser su episodio final. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca (TSJ Andaluca) dictar en las prximas semanas sentencia sobre una de las ramificaciones judiciales ms importantes del caso. El TSJ Andaluca debe decidir si ratifica la nulidad de la licencia de obras que el Ayuntamiento de Carboneras concedi a la promotora Azata del Sol, tal y como decret el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nm. 2 de Almera en el ao 2008. Ayuntamiento y constructora recurrieron la sentencia del juez y, ahora, cinco aos despus, el TSJ Andaluca ha dejado visto para sentencia el recurso. Si se confirma la nulidad, las organizaciones ecologistas personadas en la causa, Salvemos
Mojcar y Ecologistas en Accin, han exigido que se proceda, sin ms demora, a la demolicin del hotel, poniendo fin as a una aberracin urbanstica cuyas obras an permanecen las gras se detuvieron abruptamente en 2006 a un 90 % de su finalizacin cuando el juez dictamin su parlisis cautelar.
Las organizaciones ecologistas temen que, si en lugar de resolver la nulidad de la licencia, la sala decide que se proceda a su revisin, entonces todo el proceso podra retrotraerse a su comienzo
La Junta de Andaluca y la Abogaca del Estado se han mostrado partidarios de este derribo, e incluso se han encargado informes que estiman en 8 millones de euros el coste total de la demolicin. Sin embargo, esta medida no se ha acometido a la espera, dicen, de que finalice completamente un proceso judicial que ha experimentado un rosario de recursos, meandros e interposiciones ante todas las instancias posibles. En total suman ya 16 los fallos de la Audiencia Nacional, el TSJ Andaluca y el TS que vienen a determinar
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pblico en el ao 2003, cuando se iniciaron las polmicas obras en Carboneras. Ha habido, sin embargo, quien no se ha mantenido siempre en el mismo bando a lo largo de este prolongado Duelo de Ok Corral. La Junta de Andaluca comenz avalando el proyecto del ex alcalde almeriense, compaero de partido, y de hecho, segn argument este, otorg la aprobacin definitiva a la reclasificacin del suelo como urbanizable. No ha sido hasta hace poco cuando, en un giro de 180 grados, la administracin auto-
nmica se ha unido a la abogaca del Estado para reclamar la ratificacin de la nulidad de la licencia y, llegado el caso, la demolicin del hotel. Para neutralizar el argumento de que el hotel iba a traer empleo a una zona castigada por el paro, que por otro lado ha sido ampliamente aceptado en la comarca, la Junta ha anunciado incluso la puesta en marcha de un plan especial de empleo. Aunque esta sentencia del TSJ Andaluca podra ser el principio del fin del caso, no est claro que la esperada demolicin pueda ser inminente.
A quinientos kilmetros de all, los gaditanos recuerdan otro monstruo urbanstico que se alzaba en la paradisaca playa de Zahara de los Atunes (Cdiz).Levantado en los aos setenta, su voladura controlada tardara nada menos que treinta aos en producirse. El entonces ministro de Medio Ambiente, Jaume Matas, dijo aquel da a los periodistas que la demolicin del hotel pretenda evitar que construcciones de ese tipo vuelvan a producirse en el futuro. Era el ao 2002. Unos meses despus, comenzaba a alzarse en la playa del Algarrobico otro macro-hotel de 21 plantas. I
breves
En Andaluca
LA LEY 38244/2014
LA LEY 38248/2014
La juez decreta el desalojo de las viviendas de la corrala La Utopa en Sevilla

La titular del Juzgado de Instruccin nmero tres de Sevilla ha decretado el desalojo forzoso de las viviendas de la corrala La Utopa, inmueble que se ha convertido en un smbolo del movimiento antidesahucios en la capital andaluza. Se trata de las viviendas de renta libre correspondientes a los nms. 2, 4 y 6 de la avenida de las Juventudes Musicales, propiedad de Ibercaja y habitadas desde hace ya 21 meses por un colectivo de familias que no tiene relacin contractual alguna con estos pisos. Cabe recordar que el TC suspendi en enero de forma cautelar la ley andaluza de medidas para asegurar el cumplimiento de la funcin social de la vivienda, conocida como antidesahucios, al admitir a trmite el recurso presentado por el Gobierno.
La Polica someter a un test de la verdad a Carcao

La Polica Nacional y el juez de Sevilla que mantiene abierta una pieza separada sobre el paradero del cuerpo de Marta del Castillo estn manteniendo contactos para decidir sobre la posibilidad de que Miguel Carcao sea excarcelado y trasladado a un hospital para someterle a un test neurolgico, conocido como el test de la verdad, segn ha confirmado la delegada del Gobierno en Andaluca, Carmen Crespo. Al parecer, la Polica ya ha utilizado esta tcnica para esclarecer la desaparicin de la vecina de Ricla (Zaragoza) Pilar Cebrin. Se trata de un programa neurofisiolgico que ya se ha utilizado con xito en Estados Unidos, Japn y en otros pases de Europa. Se considera ms efectivo que los tradicionales detectores de mentiras porque es difcil de manipular y no hay necesidad de realizar declaracin alguna.
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21 de febrero de 2014 banal cuya muerte era graciosa, o graciable, con cuya vida se poda jugar y cuya inteligencia era tan escasa que no hara nada por intentar salvar su existencia. La animacin, para el Juez de lo Penal, escenificaba la cosificacin de la mujer, a la que se representaba como un ser que no tena dignidad y no mereca ser tratada ni con respeto ni como una igual al hombre. La AP discrepa de esta tesis y ha considerado que la conducta del caso de autos no es tpica, por ausencia de los requisitos del art. 510 CP, pues en la descripcin contenida en el relato fctico no se contienen actos ejecutados que puedan considerarse como incitaciones directas a la comisin de actos mnimamente concretados, caracterizados por su contenido discriminatorio, presididos por el odio o violentos contra los integrantes de los grupos protegidos. Afirma estar de acuerdo en que el video es denigrante para la mujer, en tanto que refleja una imagen peyorativa de la misma, pero de ah no puede deducirse, como hace el juzgador de instancia, que incite a la discriminacin y al odio hacia la mujer, por la sencilla razn de que en el juego no aparece un trmino de comparacin con el hombre. Tampoco va unido a un discurso particular, a smbolos xenfobos, machistas, discriminatorios o de otra ndole, por lo que la conducta ha de considerarse atpica. Expone la Sala que no se exterioriza en la animacin que la mujer desnuda muera a manos del hombre opresor, sino que la mujer desnuda muere porque va colina abajo en bicicleta y choca contra los ms absurdos objetos, unos animados, otros inanimados. No se est exhibiendo un muestrario de maneras de matar a una mujer, sino que muestra 20 maneras de morir absurdas, poco comunes, surrealistas y de psimo gusto, en las que el motivo de su muerte no es la discriminacin, ni la desigualdad, ni el ejercicio de un poder superior, ni la sumisin, ni el odio, sino que todas son fortuitas, accidentales y, adems, inevitables. Los distintos mecanismos de la muerte son tan necios y desatinados, y estn rodeados de elementos tan soeces y escatolgicos que difcilmente se pueden introducir en el discurso al odio, sino que ms bien se acercan al esperpento, aduce la AP. Es, por tanto, un contexto caricaturesco, irrespetuoso con la imagen de la mujer y chabacano. El video, contina argumentando la Sala, puede provocar repulsa, irritacin, indignacin, en algunas personas risa cruel, y en otras, indiferencia, pero no alcanza el lmite de gravedad necesario para merecer un reproche penal. El hecho de que sea un video violento no significa que provoque actos agresivos, que incite a ellos; provoca mofa, cierto desprecio, falta de respecto, pero de ah al art. 510 CP hay un largo trecho, segn la Sala. Finaliza la fundamentacin jurdica de la resolucin con la conclusin de que los hechos son en s lamentables, pero no requieren intervencin del derecho penal, en tanto no queda patente la provocacin como incitacin directa al odio o a la violencia.
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lasentenciadelda
AP Les Illes Balears, Secc. 1., S 312/2013, de 10 Dic. Ponente: Robles Morato, Gemma
LA LEY 227205/2013
No constituye incitacin a la violencia y la discriminacin la animacin alojada en la web de un partido poltico en la que se mostraban 20 formas absurdas en que una mujer poda morir
Aunque el video es denigrante y refleja una imagen peyorativa de la mujer, no queda patente la provocacin como incitacin directa al odio, la discriminacin o la violencia requerida por el art. 510 CP. Ausencia de trmino de comparacin con el hombre, smbolos xenfobos, machistas, discriminatorios o de otra ndole. La AP de Les Illes Balears ha estimado el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nm. 7 de Palma de Mallorca que conden por un delito contra los derechos fundamentales y las libertades pblicas, absolviendo as a los dos acusados -un ex concejal del partido Agrupacin Social Independiente (ASI) y una colaboradora de ste-. Segn los hechos probados los acusados permitieron que, en la pgina web de ASI, fuera colgada la animacin informtica titulada The naked woman o La mujer desnuda, en la que se mostraban veinte formas diferentes en que una mujer poda morir. La animacin consista en un juego en que se poda observar cmo una mujer dibujada ntegramente desnuda con dos pechos de considerable tamao y de forma ascendente que le impedan la visin, descenda una colina en bicicleta, y mora de hasta veinte formas distintas. Tras el ttulo apareca el rtulo You decide what she hits o T decides qu la golpea y el usuario tan slo deba cliquear con qu objeto, animal, persona o sustancia quera que la mujer resultara muerta. El Tribunal de instancia incardin tal conducta en el delito del art. 510 CP, considerando que provocaba e incitaba de una manera clara e inequvoca al odio, la discriminacin y la violencia contra las mujeres, a las que se presentaba como un ser
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
(...) SEGUNDO.- Comenzaremos por las cuestiones previas compartidas por ambos recurrentes. Nulidad de actuaciones por falta de legitimacin de la acusacin particular constituida. En definitiva se plantea si estn legitimadas la Sra. Gabriela, la Sra Purificacion y la Sra. Adelaida como acusacin particular o popular y en su caso si se han cumplido los requisitos formales exigidos para ello. La sentencia de manera prolija recoge la doctrina sobre los dos tipos de acusacin, acusacin particular y popular, diferencias entre ellas, requisitos que cada una pretende y hace un estudio del bien jurdico protegido por el delito tipificado en el artculo 510 del CP y un examen del iter procesal de la causa en lo que se refiere a la personacin de las denunciantes y la falta de actuacin en contra de las defensas de los acusados, no siendo necesaria la repeticin de conceptos que han quedado suficientemente destacados con la jurisprudencia recogida en la sentencia de instancia. La acusacin popular se regula en los artculos 101 y 270 CP, 125 CE y 19.1 LOPJ y la acusacin particular en los artculos 110 LECRIM y correlativos. Las recurrentes discuten la legitimacin tanto si se considera como acusacin particular por no haber sido afectadas, de otro lado se considera que no han ejercitado la accin popular por falta de cumplimiento de los requisitos formales, querella y fianza. Respecto a su consideracin de perjudicadas u ofendidas. El delito de provocacin a la discriminacin est previsto en el artculo 510 apartado primero. El juez a quo hace un estudio encomiable sobre el bien jurdico protegido conforme a la diferente doctrina y derecho comparado, dicho bien se enmarca segn diferentes posturas en la dignidad humana, el derecho a la igualdad y la no discriminacin y la paz pblica. Respecto del sujeto pasivo algunos autores indican que se trata de un tipo delictivo cuyo sujeto pasivo es un grupo social todava estigmatizado por la sociedad moderna, entienden que el sujeto pasivo son grupos y asociaciones; otros consideran que debe entenderse incluidas las personas fsicas que forman parte de ese colectivo o grupo. Esta es la postura que defiende el juez a quo, atendiendo a que los grupos se forman por individuos y que el tipo pretende evitar la discriminacin. As, considera que las denunciantes gozan de legitimacin suficiente para erigirse como acusacin particular por cuanto se vieron afectadas por el contenido de la animacin que se colg en la web de ASI y ms en concreto en la pestaa qu pas con Jess Mara?. Las tres mantuvieron que se sintieron ofendidas y por ello se decidieron a actuar legalmente, en este punto destaca el juez a quo que an partiendo de un bien jurdico protegido de ndole colectiva y atendiendo al contenido del vdeo y su afectacin al colectivo de la mujer, seguiran estando legitimadas como miembros individuales de dicho colectivo. Entiende la Sala que la interdiccin de la discriminacin o el odio hacia la mujer es un bien individual defendible por cualquiera de ellas por lo que su legitimacin como acusacin particular no plantea mayor problema. El juez a quo an cuando considera a las denunciantes legitimadas como acusacin particular, tambin entra en su posible consideracin como acusacin popular, a mayor abundamiento. Decir en primer lugar que no es cierto que la sentencia recurrida no se pronuncie sobre la cuestin de la falta de querella o de prestacin de fianza, referencia encontrada en la sentencia n 702/2003 de 30 de mayo, entre otras de las mencionadas en la sentencia de instancia, de la
Sala de Penal del TS obrando en negrita y subrayado en la sentencia recurrida:.. en el caso de una causa ya iniciada- como es el caso presente porque se inici por denuncia- se ha estimado que el requisito de la querella no era exigible, bastando en tal caso el cumplimiento de lo prevenido en el artculo 110 LECRIM..... mostrndose parte como adhesin en nombre de la ciudadana a un proceso pendiente, sin dejar condicionada la eficacia de la accin penal a la formulacin de querella... la exigencia de fianza, impuesta por el artculo 290 de la ley procesal citada, constituye requisito de admisibilidad de la querella cuando sta es medido de iniciacin del procedimiento penal, pero no cuando el ejercicio de la accin popular se realiza en un proceso en curso..... Expresamente dedica un prrafo al caso concreto, el procedimiento ante el juzgado de instruccin n 8 de Palma se inici por oficio de la Guardia Civil, relacionado con unas diligencias informativas del Ministerio Fiscal. Las denunciantes no dieron inicio a las actuaciones, sino que se adhirieron por lo que no ha lugar a exigir fianza ni querella. Destacamos la STS 23-04-2013 (Rc 424/2012) en la que se examina la legitimacin para interponer el recurso de casacin de los recurrentes, como acusacin popular en un proceso ya iniciado a instancia de la acusacin pblica, en tanto que actu en el proceso como parte adhesiva coadyuvante. Se recuerda que en el caso de la accin popular se acta en defensa de un inters comn o general, pero tambin se sostiene simultneamente un inters personal, porque, en estos casos, la nica forma de defender el inters personal es sostener el inters comn. Trata esta resolucin de la accin popular ejercitada en un supuesto de cohecho, refiriendo sobre el bien jurdico protegido. Se trata de un inters comunitario, que no puede, por regla general, ser encarnado por ninguna persona en particular, y pertenece a la comunidad en general. Afirma la sentencia que impedir la posibilidad de interponer recurso de casacin contra la sentencia absolutoria, por haberse acatado con tal pronunciamiento el Ministerio Fiscal y su condicin adhesiva o coadyuvante, significara la utilizacin indebida de un mecanismo procesal dirigido a eludir toda posibilidad de revisin en esta va casacional, contradiciendo el principio pro actione. El motivo debe ser desestimado puesto que ya se las considere acusacin particular o popular estn plenamente legitimadas y los requisitos formales de fianza y querella no seran necesarios en este supuesto para su correcta personacin. TERCERO.-Nulidad de actuaciones desde el auto de apertura del juicio oral de 23 de junio de 2011 por solicitud de pena de disolucin del partido poltico ASI. En dicho auto se recoge la solicitud de la acusacin particular de pena accesoria ex artculo 129 CP, en concreto la disolucin de ASI, si bien ASI no fue inculpado ni odo durante el procedimiento. El motivo debe ser desestimado desde el momento que obra la personacin de la Procuradora Monserrat Montan Ponce en nombre de Carmelo y de ASI, folio 178, tomo I, escrito firmado por su letrado y acompaado de poder para pleitos en el que el Sr. Carmelo aparece como representante de ASI y en el mismo se otorga poder a favor de la Procuradora mencionada y del letrado Sr. Flores. En la comunicacin del letrado de su intervencin al Colegio de Abogados de Baleares se indica que sus clientes son el Sr. Carmelo y ASI y que ASI es parte del procedimiento, folio 184 y 179; negar ahora la participacin de ASI en el procedimiento es ilgico. ASI ha tenido conocimiento de todo lo que ha ocurrido en el procedimiento y su Presidente, Carmelo, es su representante legal y poltico. ASI ha estado personada en el procedimiento a travs de su Presidente con abogado y procurador por lo que no se encuentra la indefensin base de la nulidad alegada. ASI no ha estado incomunicada, ni ha dejado de ser oda sino que lo ha estado en todo momento por su Presidente y defendida por su
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letrado y representada por su Procurador. Dnde est la indefensin si desde el escrito de acusacin mencionada conoca de la peticin de disolucin del partido, si estaba representada por su legtimo representante, Presidente, personada con abogado y procurador?. Por qu si esto fue as no denunci dicha irregularidad? Simplemente porque no exista, por qu se espera al juicio oral para buscar el amparo del artculo 24 CE?, tal pasividad cuadra mal con la alegada indefensin y si se ha planteado al final del procedimiento como cuestin previa lo es en trminos de estrategia de defensa, el motivo debe ser igualmente desestimado. CUARTO.-Nulidad desde que se dict auto de procedimiento abreviado de determinados delitos, necesidad de acumulacin del procedimiento del juzgado de instruccin n 8 y el procedimiento del juzgado de instruccin n 2 a instancias Don. Jess Mara. En el recurso de la Sra. Debora se niega mala fe sino ejercicio del derecho de defensa, y se afirma que los dos procedimientos se siguen por idnticos hechos y que el resultado de las actuaciones en el presente procedimiento va a afectar al que se sigue en el juzgado de instruccin n 2; proscripcin del doble enjuiciamiento o doble punicin. El motivo debe ser desestimado es evidente que el delito enjuiciado es otro debiendo corroborarse la falta de prueba acerca de la identidad que se defiende por parte de la recurrente. Llama la atencin que nada diga la recurrente sobre el auto de la AP de fecha 7 de marzo de 2011, obrante al tomo IV sin foliar, la Audiencia deneg la acumulacin y an as se vuelve a solicitar como cuestin previa y ahora se vuelve a instar la nulidad por el mismo motivo, el volver a insistir sobre cosas ya resueltas y firmes no es ejercicio del derecho de defensa, sin hacer mencin al auto de la Audiencia y sin haber aportado la documental que acredite la identidad entre los procedimientos y el peligro de doble punicin alegado. QUINTO.-Infraccin de ley. Carcter punitivo de la animacin: determinacin de si el contenido de la misma es encuadrable en el tipo previsto en elartculo 510.1 del CP. Antes de entrar en la cuestin referida al error en la valoracin de la prueba se hace necesario plantear este motivo en tanto que si prospera no sera necesario continuar, se trata de una cuestin de tipicidad. Los prrafos 6, 7 y 8 de los hechos probados exponen el contenido de la animacin. Es en este punto donde los recurrentes indican que se incluyen elementos subjetivos o valorativos lo que est vedado en el apartado de hechos probados que debe ser un relato de hechos sin ms. La sentencia recoge un apartado referido a doctrina, otro a jurisprudencia y otro al caso de autos. La sentencia contiene un autntico tratado de la doctrina existente sobre el tipo del artculo 510.1 del CP incluyendo derecho comparado y recoge tambin todas las sentencias que se han dictado referidas al mencionado tipo. En este punto slo recogeremos en esta resolucin la nica del TS que se ha encontrado y nos remitimos a las dems incluidas en la sentencia recurrida; st TS n 259/2011 de 21 de abril conocido como caso Librera Kalki, la sola lectura de la misma determina que estemos ante hechos atpicos, como ms adelante se explicar. Destacamos en negrita los pasajes de la sentencia que nos van a servir de argumento en prrafos posteriores y referidos en concreto al tipo del artculo 510 CP, en el contexto de esta sentencia referida a genocidio. Principalmente despus de la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, y especialmente tras la constatacin de algunos de los hechos cometidos bajo el nazismo, se consider necesaria la reaccin de la Humanidad contra las ideas y las conductas genocidas. Lo ocurrido en la segunda mitad del Siglo XX, e incluso en la dcada ya consumida
del siglo XXI, demuestra que la configuracin de mtodos, sistemas o medidas de reaccin contra el peligro de que esas conductas se ejecuten nuevamente sigue siendo imprescindible. Y no solo desde proclamaciones ms o menos contundentes, sino mediante polticas activas, bien de carcter positivo a travs de la educacin, formacin e informacin; o incluso llegando a la sancin penal para los casos ms graves. Todas ellas orientadas a evitar el arraigo y el desarrollo de ideas elaboradas desde la discriminacin de determinados grupos o de personas por su pertenencia a ellos, que incluyen sentimientos de menosprecio, e incluso odio, que la experiencia pone de manifiesto que pueden evolucionar hacia conductas violentas nuclearmente contrarias a la dignidad humana. La consideracin y la proteccin de la dignidad humana, que elartculo 10 de la Constitucinconsidera fundamento del orden poltico y de la paz social, se constituye en la razn central de los planteamientos que desarrollan e incorporan a los textos positivos las formulaciones de los derechos humanos. Aunque sean siempre frontalmente rechazables, los contenidos negativos de tales ideas o doctrinas basadas en la discriminacin o la marginacin de determinados grupos y de sus integrantes como tales, no conducen necesariamente a que la respuesta se configure penalmente en todo caso, debiendo quedar reservada la sancin penal, como ya se ha indicado, para los ataques ms graves, considerando tanto el resultado de lesin como el peligro creado para los bienes jurdicos que se trata de proteger. Dado que una de las bases del genocidio se encuentra en criterios de minusvaloracin o menosprecio de las personas por pertenecer a determinados grupos identificados por la posesin o la carencia de caractersticas que los diferencian, se hace igualmente preciso actuar contra cualquier clase de conductas o actitudes que impliquen actos de discriminacin, entre ellas las consideradas como divulgacin del discurso del odio, pudiendo entenderse por tal, como se dice en la STC 235/2007), aqul desarrollado en trminos que supongan una incitacin directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular. 2. Junto a la proteccin del honor, al que se ha referido el Tribunal Constitucional en la STC n214/1991(LA LEY 1830-TC/1992) y en la STC n 176/1995(LA LEY 720/1996), el Cdigo Penal, en lo que aqu interesa, adems de sancionar el delito de genocidio en el artculo 607.1 , castiga la provocacin al genocidio en el artculo 615; la provocacin a la discriminacin, al odio o a la violencia en el artculo 510; y la difusin de ideas o doctrinas que justifiquen el genocidio o pretendan la rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas genocidas, en el artculo 607.2. Elartculo 615 del Cdigo Penalsanciona la provocacin a la comisin del delito de genocidio, entre otros. La provocacin viene definida en el artculo 18 como incitacin directa a la comisin de un delito por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, lo cual exige, segn la jurisprudencia ( STS n 791/1998, de 13 de noviembrelos siguientes elementos definidores, con cita de la Sentencia de esta Sala de 21 marzo 1986 : a) La iniciativa para la ejecucin de uno o varios hechos delictivos, no bastando con una estimulacin vaga y generalizada; b) Percepcin por el destinatario de las palabras o medios excitantes; c) Que la incitacin tenga virtualidad suasoria y de convencimiento. Es necesaria, por lo tanto, una mnima determinacin del delito a cuya comisin se provoca. En consecuencia, es preciso que la incitacin sea directa y encaminada a la ejecucin de hechos dotados de una mnima concrecin que permita su identificacin y su calificacin como delito. Adems, son precisos los elementos relativos a la publicidad. El artculo 510, por su parte, sanciona a quienes provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por
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distintos motivos recogidos en el precepto. La utilizacin del trmino provocacin ha conducido a sostener que es preciso que se cumplan los requisitos del artculo 18, salvo el relativo a que el hecho al que se provoca sea constitutivo de delito, ya que al incluir la provocacin al odio se hace referencia a un sentimiento o emocin cuya mera existencia no es delictiva. En cualquier caso, es preciso que se trate de una incitacin directa a la comisin de hechos mnimamente concretados de los que pueda predicarse la discriminacin, el odio o la violencia contra los referidos grupos o asociaciones y por las razones que se especifican en el artculo. An podra aadirse como argumento concurrente que, en la interpretacin constitucional del artculo 607.2 a la que luego se aludir, el Tribunal ha considerado como una de las modalidades de la conducta tpica la difusin de ideas o doctrinas que justifiquen el genocidio cuando impliquen una incitacin indirecta a su comisin. De lo que resultara que la incitacin indirecta a la comisin del genocidio resultara ms levemente penada que la incitacin, igualmente indirecta, a la ejecucin de actos presididos por el odio, discriminatorios o violentos. 3. Como se ha dicho, los recurrentes se quejan de lo que consideran indebida aplicacin del artculo 510. El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, pues en la descripcin contenida en el relato fctico no se contienen actos ejecutados por aquellos que puedan considerarse como incitaciones directas a la comisin de actos mnimamente concretados, de los que pudiera afirmarse que se caracterizan por su contenido discriminatorio, presididos por el odio o violentos contra los integrantes de los grupos protegidos. 4. En tercer lugar, como un grado ms, de gravedad inferior a las conductas tpicas contenidas en los artculos 615 y 510, se sanciona en el artculo 607.2 la difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de ese artculo, es decir, el delito de genocidio en cualquiera de sus distintas acciones..... 5. Es claro, sin embargo, que tales medidas de reaccin contra esta clase de planteamientos y conductas, pueden colisionar con otros derechos reconocidos y que, adems, resultan de especial relevancia para el correcto desarrollo del sistema democrtico. Efectivamente, los derechos a la libertad ideolgica y a la libertad de expresin permiten, inicialmente, no solo asumir cualquier idea, sino expresarla e, incluso, difundirla, y acomodar a ella el desarrollo de la vida propia, siempre con los lmites que impone la convivencia respetuosa con los derechos de los dems. La restriccin de tales derechos, pues, y ms an el recurso a la sancin penal, requiere de una justificacin que solo se encuentra, en palabras del TC, cuando colisiona con otros bienes jurdicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor proteccin tras la necesaria y previa labor de ponderacin. Y no solo eso, sino que ser preciso que las caractersticas de la colisin sean tales que justifiquen la intervencin penal. La Constitucin no prohbe las ideologas que se sitan en los dos extremos del espectro poltico, tradicionalmente, y an hoy, identificados como izquierda y derecha. Incluso podra decirse que tampoco prohbe las ideas que, por su extremismo, se siten fuera de ese amplio espectro poltico, por muy rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva de los valores constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades pblicas. La tolerancia con todo tipo de ideas, que viene impuesta por la libertad ideolgica y de expresin, no significa condescendencia, aceptacin o comprensin, sino solamente que las ideas, como tales, no deben ser perseguidas penalmente. Pero, en cualquier caso, no se encuentran bajo la proteccin constitucional la realizacin de actos o actividades que, en desarrollo de aquellas ideologas, vulneren otros derechos constitucionales. Incluso, cuando se trata de conductas dotadas de una suficiente gravedad, el legislador puede establecer sanciones penales para aquellos hechos que supongan la causacin de un resultado de lesin o la creacin de un peligro, que aunque abstracto debe ser real, para la integridad de esos bienes jurdicos. Pero la expresin o difusin de ideas violentas no
puede ser identificada con la violencia que contienen a efectos de su persecucin, que sin embargo se justifica cuando supongan una incitacin a hacerla efectiva....... Conforme a la anterior jurisprudencia hemos de concluir que la conducta del caso de autos no es tpica: El video en cuestin constituye un hecho aislado, no va unido a un discurso sexista, no est enmarcado en discurso alguno anexo al propio juego. Respecto a su contenido y tras proceder al visionado de la animacin, no se exterioriza que la mujer desnuda muera a manos del hombre opresor, sino que la mujer desnuda muere porque va colina abajo en bicicleta y choca contra los ms absurdos objetos, unos animados, otros inanimados, y tambin choca contra personas. No est mostrando un muestrario de maneras de matar a una mujer, sino que muestra 20 maneras de morir absurdas, poco comunes, surrealistas y de psimo gusto, pero el motivo de su muerte no es la discriminacin, ni la desigualdad, ni el ejercicio de un poder superior, ni la sumisin, ni el odio. Se podra perfectamente titular 20 maneras estpidas de morir, y hay que insistir en que se tratara de maneras de morir y no de matar. En la animacin no existe ninguna imagen en la que la Sra. protagonista muera a manos de otra persona o muera a manos de un hombre. Todas las muertes son fortuitas, no provocadas, en definitiva no sale un hombre empujando a la Sra. en bicicleta, lo que s es cierto es que el juego permite elegir al usuario el objeto absurdo contra el que chocar la seora, de lo que se pueden obtener conclusiones variadas, como las halladas en la prensa, pero que no se corresponden con una exaltacin del odio hacia la mujer o al menos no se pueden situar en el mbito del derecho penal. No se puede concluir que las imgenes inciten al odio, a la violencia o a la discriminacin. Los distintos mecanismos de la muerte son tan necios y desatinados que no provocan efecto en este sentido y tanto es as que estn rodeados de elementos soeces y escatolgicos que difcilmente se pueden introducir en el discurso al odio tantas veces mencionado en la sentencia. Se acercan ms al esperpento que a otra cosa. Ninguna de las denominadas 20 formas de morir (expresin sta que no aparece en la animacin) viene asociada a la autora de un hombre, de un superior, de un dueo. La Sra desnuda muere porque
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baja con una bicicleta por una colina y porque se va a encontrar con un obstculo imprevisto e inverosmil que solo podra sortear un deportista de aventura; se puede derivar de ah una provocacin a la discriminacin?, sinceramente a la Sala le parece imposible. El juego es de psimo gusto, si se quiere degradante por la esttica y el contenido violento, pero todos esos calificativos se han acrecentado por un hecho inslito cual es que el mismo se decidiera colgar en la web de un partido poltico, ASI. Como indicamos la animacin es soez, grosera y ordinaria presenta en dibujos de muy bajo perfil y de gran simpleza a una mujer desnuda con pechos tan grandes que le tapan la cara y que desciende colina abajo con una bicicleta. El juego permite elegir el objeto contra el que de manera inexorable chocar y que se enumeran en los hechos probados: perro, cristal, rampa ascendente, roca, trampa para tigres, lava volcnica, corriente de aire, mina, cactus, trasero de alguien, anciana, Whoopi Goldberg.. y as hasta 20. Insistir en que el video no se titula 20 formas de matar o 20 formas de morir la animacin se denomina Naked Woman (Steep hill) (mujer desnuda, colina empinada). Realizada por FOOD productions, siendo las dos OO la forma de dos pechos, Animation by BAD DEEPS (que se pude traducir como malas acciones o malas obras) y a continuacin reza el ttulo YOU DECIDE WHAT SHE HITS (t decides con qu se golpea) y se abre un panel con los diferentes objetos (tambin personas, en concreto una anciana, Woopy Goldberg y una persona que est echada boca abajo y con el trasero al aire) antes mencionados. En la primera imagen antes del panel se observa una colina de grandsima pendiente y un pequesimo dibujo de una persona (an no se distingue a la Sra.) bajando en bicicleta. Es, por tanto, un contexto caricaturesco, irrespetuoso con la imagen de la mujer y chabacano pero se queda en eso. No se pueden compartir las deducciones que realiza el juez a quo por el simple motivo de que no estn en el video, a continuacin pasaremos a analizarlas. El video puede provocar repulsa, irritacin, indignacin, en algunas personas risa cruel y en otras indiferencia por su propia majadera, pero no alcanza el lmite de gravedad necesario para merecer un reproche penal. El movimiento ciudadano que dicho video produjo es lgico y sensato pero no porque en s incite a la violencia de gnero sino porque el contenido degrada la imagen de la mujer y no es propio de un partido poltico que se supone debe velar por el inters del ciudadano y por el de sus votantes jugar a estas cosas, perdiendo la compostura y la educacin. El hecho de que sea un video violento no significa que provoque actos agresivos, que incite a ellos. Provoca mofa, cierto desprecio, falta de respecto pero de ah al artculo 510 del CP hay un largo trecho. Y la clave est en que ninguna de las maneras de morir est vinculada a una accin machista, a una accin humana, todas son fortuitas y accidentales y adems inevitables porque la colina es muy empinada, solo un avezado deportista podra sortearlas. Nos preguntamos a este respecto, y ello es importante para enmarcar y buscar el contexto propio de los hechos, cul era la finalidad que se trataba de conseguir con esta animacin. De la prueba practicada no cabe ms que deducir que el video se coloc para fastidiar a alguien y no precisamente a las mujeres, al menos esta no era la intencionalidad originaria. La animacin se introdujo dentro de la pestaa Qu pasa con Jess Mara?. Don. Jess Mara fue afiliado al partido y despus expulsado y por las propias actuaciones se deduce la existencia de una evidente animadversin entre Don. Jess Mara y el Sr. Carmelo. De hecho, antes de que se colgara la animacin objeto de litis, en la mencionada pestaa se haba colocado un video de naturaleza pornogrfica, conforme consta en la sentencia una rubia haciendo una felacin a un negro, y el Sr. Carmelo indic que cuando se retir the naked woman se colg otra animacin el mamut se hizo mierda.. Visionado en Internet este ltimo resulta una animacin de similar corte de un mamut pequeo que muere de cncer, de
cirrosis, de sida y de sobredosis. Este es el contexto que nos interesa y en este contexto no entran los conceptos recogidos en el artculo 510 del CP conforme a la sentencia antes trascrita sino un objetivo muy diferente dirigido a la persona Don. Jess Mara. Todos estos elementos se pierden de vista en la sentencia recurrida, sin contar con que incurre en errores de bulto (no en todas las imgenes se ve la muerte de la Sra. desnuda, no solo se oyen los sonidos de dolor y muerte de la mujer desnuda), obvia otros (los sonidos escatolgicos a ttulo de ejemplo) y concluye de una manera irracional atendiendo al contexto y a todos los elementos que estaban en juego. Destacaremos los siguientes elementos de juicio sobre los que la Sala discrepa de manera plena: 1) referencia a la metfora de la mujer ciega ante la vida deducida de la imagen de los pechos que le tapan la cara; 2) la mujer est cosificada, slo sirve para morir ya que del juego no se desprende ninguna otra utilidad, no encuentra encuadre en ninguna de las imgenes visionadas; 3) el juego reduce la mujer a mera cosa que carece de otro fin que no sea su desaparicin fsica y exterminio en idntico sentido, se trata de una deduccin sin base en la realidad del juego y del contexto; 4) la mujer hace gala de su indignidad para la vida puesto que nunca intenta sortear los obstculos, como ya se ha indicado resultara imposible sortearlos en la situacin de partida del juego, no tiene que ver con la condicin de la mujer sino con la pendiente de la colina y el encuentro de un obstculo imprevisto; 6) tras ver la animacin, un espectador de la misma podra llegar a preguntarse para qu sirve un mujer? o exclamar qu intiles son, pues aparte de que la mujer siempre muera de forma inexorable ha de tenerse en cuenta que la mujer muera tambin a manos o gracias a, otras mujeres - de avanzada edad, de amplio sobrepeso o incluso de color lo que tambin servira para propiciar la xenofobia y racismo- y la nica imagen del hombre es como portador de armas para matar a una mujer. Esta interpretacin es insensata, el hombre no porta armas, transporta un cristal, y puestos a buscar interpretaciones puede resultar un guio a una conocida imagen de la pelcula Bullit y tambin queda claro que la figura de Woophy Goldberg hace un guio a la pelcula ghost; 7) en la sentencia se contienen valoraciones que se alejan totalmente del video, as en la sentencia se indica que la mujer tal y como se la expone en la examinada animacin, al ser solo objeto de muerte y aniquilacin, no merece tampoco ningn derecho ni consideracin mayor de ninguna otra ndole por lo que la discriminacin salarial, por citar un mero ejemplo, es fcilmente predicable- si la imagen que se da de ella es la de un ser tan intil que no merece vivir, porque ha de cobrar como el hombre si fuera capaz de llevar a cabo algn trabajo, ninguna referencia al trabajo de la mujer o a su salario encontramos en la animacin. En realidad no hace falta demasiado comentario porque slo con el visionado de la animacin que a da de hoy continua en la red, se objetiva que todos estos pasajes son valoraciones subjetivas del juez a quo que no encuentran refrendo en las imgenes seleccionadas tal y como se ha indicado anteriormente. De esta y otras valoraciones similares deduce el juzgador un ataque a la mujer, a su derecho a ser tratada igual al hombre y una delictiva incitacin a la violencia y ello porque no hay otra finalidad en la animacin, ni de la misma se desprende otro fin que el de la muerte de la mujer. El razonamiento es peligroso cualquier representacin cruel de una muerte sin que a continuacin se reflejase un aspecto positivo de la vida nos llevara a igual conclusin. Se habla de manera reiterada de aniquilacin y exterminio, lo que no solo no se refleja en el video sino que es del todo exagerado y ficticio. A continuacin el juez a quo hace un recorrido por la ley de proteccin integral contra la Violencia de Gnero, normas internacionales sobre la discriminacin contra la mujer y un recorrido por el pasado legislativo que remonta al Fuero del Trabajo de 14 de marzo de 1938, al hilo de que la legislacin espaola en tiempos pretritos no se ocup de amparar
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y promover la igualdad y no discriminacin entre hombre y mujer sino por situar a esta en una situacin de inferioridad y dependencia respecto del hombre fruto ello de una visin de primaca del hombre en una sociedad netamente patriarcal. Estudio y recorrido este ltimo que no por interesante deja de ser inane para el caso que nos toca enjuiciar y es que la sentencia recurrida es prolija en doctrina y jurisprudencia y derecho comparado pero no desciende suficientemente a los hechos y cuando lo hace, los trasforma de tal manera que dejan de ser los que eran. Estamos de acuerdo en que el video es denigrante para la mujer en tanto que refleja una imagen peyorativa de la misma pero de ah no se puede deducir como hace el juzgador de instancia que incite a la discriminacin y al odio hacia la mujer y ello por la sencilla razn de que en el juego no aparece un trmino de comparacin con el hombre. Da la sensacin que las imgenes se han extrapolado a una situacin histrica de dominacin y sumisin que afortunadamente se ha ido superando. Tambin se indica en la sentencia que las imgenes no ayudan a fomentar ni a contribuir a establecer o situar al hombre y mujer en una plano de igualdad, puede que ello sea cierto pero es que no existe un deber legal a este respecto y este mismo comentario es aplicable a anuncios publicitarios, a pelculas pornogrficas y no por ello se pueden considerar conductas tpicas a los efectos del artculo 510 CP. En el caso de autos la animacin se encuentra tan alejada de la realidad que ni intimida, ni provoca o incita sentimiento de odio o de discriminacin porque refleja muertes que no se corresponden con las muertes que por desgracia se producen en el mbito de la violencia machista, solo destacar a ttulo de ejemplo el supuesto de la muerte por chocar contra un trasero.
En definitiva la animacin trata de mostrar 20 formas absurdas, soeces, torpes, salvajes, surrealistas de morir y su contenido no va ms all, y el resultado sera el mismo si el sujeto fuera un nio, un discapacitado, un hombre o un extranjero, el grado de crueldad podra ser mayor o menor pero el matiz sera el mismo porque en el video no aparece trmino de comparacin, no va unido a un discurso particular, a smbolos xenfobos, machistas, discriminatorios o de otra ndole por lo que la conducta ha de considerarse atpica. Igualmente en la sentencia se indica colgar eso es sinnimo de pronunciar un discurso abogando por matar a una mujer de esas mltiples formas, debe mostrarse la discrepancia de la Sala con semejante valoracin que no encuentra encuadre en la animacin, debiendo recordarse en primer lugar que la animacin no se llama 20 formas de matar o asesinar a una mujer, ya se ha hecho referencia anteriormente al ttulo del video y nos remitimos a lo ya expresado. En realidad lo que el video viene a demostrar, como consecuencia de su ubicacin en la pgina web de un partido poltico con representacin entonces en el municipio de Llucmajor, es un escaso inters en conectar con la ciudadana, en crear un proyecto que recoja y de solucin a sus preocupaciones y expectativas, sus principios y valores. Los hechos son en s lamentables pero no requieren intervencin del derecho penal, en tanto no queda patente la provocacin como incitacin directa al odio o a la violencia. De conformidad con lo anterior se modificarn los hechos probados en aquellos elementos que no aparezcan reflejados en la animacin que es prueba documental.(...) I
El delito de trfico de influencias ante la lucha contra la corrupcin poltica en Espaa

Una visin jurisprudencial crtica
En la presente obra encontrar el lector, dentro del marco jurdico internacional y nacional en la lucha contra la corrupcin poltica, una visin jurisprudencial crtica ms que un estudio doctrinal sobre el delito de trfico de influencias, en la que se recoge por un fiscal del mismo Tribunal Supremo toda la jurisprudencia de la Sala 2. dictada desde 1994 hasta nuestros das.
Pginas: 448 / Encuadernacin: Rstica con solapas ISBN: 978-84-9020-281-4
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AUTOR: Manuel-Jess Dolz-Lago
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La Agencia Espaola de Proteccin de Datos sanciona a una joyera y a la sociedad que gestiona su tienda on-line tras constatar que instalaron y utilizaron cookies en los terminales de sus visitantes sin facilitarles previamente informacin clara y completa sobre el uso y finalidades de dichos dispositivos, ni contar con un consentimiento vlidamente otorgado.
Las entidades denunciadas prestan sus servicios empleando cookies propias y de terceros en virtud de las cuales pueden optimizar la navegacin, realizar estudios estadsticos para mejorar la funcionalidad de los servicios ofrecidos y ofrecer publicidad relacionada con las preferencias de sus usuarios en funcin de sus patrones de navegacin, entre otras finalidades. Sin embargo, la Agencia considera acreditado que ambas sociedades instalaron y utilizaron estos dispositivos sin facilitar previamente a los usuarios de sus pginas web, informacin clara y completa sobre el uso y finalidades de dichas cookies y sin contar, tampoco, con un consentimiento vlidamente otorgado por no haberse obtenido mediando una informacin previa correcta.
Informacin por capas Una vez notificado el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador a las entidades denunciadas, la Agencia verific que estas optaron por utilizar el sistema de informacin por capas. Este sistema se basa generalmente en ofrecer la informacin esencial en una primera capa, cuando se accede al sitio web o aplicacin, y una informacin adicional contenida en una segunda capa a la que se accede mediante un enlace. En su resolucin, La AEPD recuerda que la primera capa debera incluir como mnimo una advertencia sobre el uso de cookies no exceptuadas que se instalan al navegar por los sitios web o al utilizar el servicio solicitado y la identificacin de las finalidades que se persiguen al instalar dichas cookies, con informacin sobre si son propias o de terceros. Tambin debe aadir una advertencia, en su caso, de que si se realiza una determinada accin se entender que el usuario acepta el uso de las estos dispositivos, as como un enlace a la segunda capa informativa en la que se indica una informacin ms detallada. Por su parte, la segunda capa debera incluir la definicin y funcin de las cookies; el tipo de cookies que utiliza la pgina web y su finalidad; la forma de desactivarlas o eliminarlas y de revocar el consentimiento ya prestado, y la identificacin de quienes las utilizan, incluidos los terceros con los que el editor haya contratado la prestacin de un servicio que suponga el uso de cookies. La Agencia tambin constat que el sistema de capas utilizado por ambas entidades no contena la informacin que se considera necesaria para estimar que resulta completa y clara, en especial en cuanto a la tipologa de cookies realmente utilizadas, finalidad de las mismas e identidad de quienes las instalan y utilizan, lo que invalidara el consentimiento que pueda ser prestado por los
a Agencia Espaola de Proteccin de Datos (en adelante AEPD) ha dictado la primera resolucin en relacin con la instalacin y uso de cookies sin cumplir con los requisitos legales de informacin y consentimiento. Tras recibir la denuncia de un particular, la Agencia abri una investigacin en el transcurso de la cual ha constatado que la joyera incumpla el deber de informacin previa que establece la Ley Orgnica de Proteccin de Datos (LOPD), ya que recoga datos personales de los interesados a travs de los formularios habilitados en sus diferentes sitios web sin incluir en los mismos la informacin en materia de proteccin de datos recogida en el art. 5.1 de la Ley. Las cookies son ficheros de texto que se descargan en el terminal del usuario para almacenar datos con una o varias finalidades de su navegacin en Internet. Estos ficheros constituyen para la AEPD un tratamiento especialmente intrusivo cuando el responsable de su instalacin, actualizacin y recuperacin recoge y trata la informacin almacenada en la cookie sin informar y sin contar con el consentimiento del usuario para ello. En funcin de la entidad que las gestione puede distinguirse entre cookies propias o de terceros, mientras que atendiendo al plazo de tiempo que permanecen activadas en el equipo terminal, hay cookies de sesin y cookies persistentes.
Asimismo, segn la finalidad para la que se traten, cabe diferenciar entre cookies tcnicas (son aquellas que permiten al usuario navegar a travs de una pgina web, plataforma o aplicacin y utilizar sus diferentes opciones o servicios), de personalizacin (que permiten acceder al servicio con algunas caractersticas de carcter general predefinidas en funcin de una serie de criterios en el terminal del usuario), de anlisis (que facilita a su responsable el seguimiento y anlisis del comportamiento de los usuarios de los sitios web a los que estn vinculadas), publicitarias (permiten la gestin de los espacios publicitarios incluidos en la pgina web) y de la publicidad comportamental (permiten desarrollar un perfil especfico para mostrar publicidad personalizada al usuario). Para garantizar que estos dispositivos se utilizan con fines legtimos y con el conocimiento de los usuarios, la regulacin comunitaria y nacional establece la necesidad de obtener un consentimiento informado para asegurar que los usuarios puedan conocer el uso que se va a hacer de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. En este sentido el art. 22.2 Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin (en adelante LSSI) regula que el prestador de servicios podr almacenar y utilizar estos dispositivos en los equipos de los destinatarios a condicin de que los usuarios hayan dado su consentimiento una vez que se les haya facilitado informacin clara y completa sobre su utilizacin.
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usuarios al aceptar la poltica de cookies o seguir navegando por los sitios web. Por todo ello, la AEPD ha impuesto una sancin a las dos entidades que suma 5.000 euros por la comisin de varias infracciones de la LOPD y la LSSI.
cin de este tipo de archivos a la legislacin vigente. El documento ofrece diversas opciones para cumplir con las dos obligaciones legales fundamentales impuestas por la normativa: el deber de informacin al usuario y la obtencin del consentimiento por parte de este. En cuanto a la primera, hace hincapi en que la informacin que se brinda debe ser lo suficientemente completa para que los usuarios entiendan la finalidad de las cookies (si pueden rastrear sus hbitos de navegacin, por ejemplo), conocer qu uso se har de sus datos y a quin se van a facilitar. Pese a que no indica de forma rgidadnde debe ser colocada dicha informacin, s especifica que el enlace debe estar situado en zonas que capten la atencin de los usuarios.
Gua sobre el uso de cookies La resolucin llega nueve meses despus de que la AEPD presentara junto con las asociaciones Adigital, Autocontrol e IAB Spain la primera gua en Europa elaborada conjuntamente por la autoridad de proteccin de datos y los representantes de la industria, que recoge orientaciones, garantas y obligaciones que la industria se compromete a difundir y aplicar para adaptar la instala-
Paralelamente, recuerda que para instalar y utilizar cookies es necesario obtener el consentimiento del usuario, de forma que este pueda considerarse un consentimiento informado. Este consentimiento podr obtenerse mediante frmulas expresas, como haciendo clic en un apartado especfico o infirindolo de una determinada accin realizada por el usuario. Tambin dispone que para que dicho consentimiento sea vlido, ser necesario que haya sido otorgado de forma informada, ya que la mera inactividad del usuario no implica una prestacin del consentimiento. La Gua tambin aconseja a las entidades implicadas en la utilizacin de cookies llevar a cabo una revisin, para as saber qu cookies se utilizan y para qu finalidad, descartando as las innecesarias. I
OPERACIONES FRAUDULENTAS A TRAVS DE SOCIEDADES
NOVEDAD
Deteccin por medio de la contabilidad y la investigacin econmica e implicaciones jurdicas Una visin sencilla para el jurista no especializado en balances
Libro fruto de una intensa recopilacin tanto de las prcticas ms usadas para realizar operaciones fraudulentas a travs de sociedades, como de las armas jurdicas que se disponen contra ellos. Cmo detectarlos a travs de la contabilidad y la investigacin econmica, las consecuencias jurdicas de las mismas y las estrategias a seguir, son el objetivo fundamental de la obra que aqu se ofrece.
Pginas: 576 / Encuadernacin: Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-255-5

AUTOR: Pedro Juez Martel
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21 de febrero de 2014 En cuanto a los intereses, admitida la posibilidad del control de oficio del posible contenido abusivo de clusulas insertas en contratos de adhesin suscritos con los consumidores, excluye la Sala en este caso la aplicacin de tales intereses, tanto los ordinarios como los moratorios, porque las condiciones reflejadas en el certificado de liquidacin de la deuda, no constan en el contrato que solo se refiere al importe de la cantidad prestada, al nmero de cuotas e importe de stas, con absoluta omisin a los intereses. Las condiciones generales solo pasan a formar parte de un contrato cuando se acepte por el adherente su incorporacin y sea firmado por ambas partes contratantes, lo que a sensu contrario se interpreta en el sentido de entender que no quedan incorporadas al contrato las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebracin el contrato o cuando no hayan sido firmadas cuando fuera necesario. Por tanto, la demandada slo vendr obligada a devolver en su momento, cuando vuelva a trabajar, el importe pendiente del prstamo pero no los intereses.
AP Valencia, Secc. 6., S 458/2013, de 31 Oct. Ponente: Ferragut Prez, Mara Eugenia
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LA LEY 206270/2013
Corresponde al prestamista demostrar la inexistencia del pacto de aplazamiento de pago alegado por el prestatario
Aplicacin del principio de ficta confessio a la prestamista. Inaplicacin de los intereses reflejados en el certificado de liquidacin de la deuda pero no en el contrato. La Audiencia Provincial de Valencia estima el recurso interpuesto por el prestatario al que absuelve de la condena al pago del principal al tener por acreditado un pacto de aplazamiento de pago, adems de tener por no puesta la clusula de intereses al no haber quedado incorporada al contrato. La sentencia da por probado que se pact un acuerdo de suspensin del pago de las cuotas hasta que la situacin econmica de la prestataria fuera ms satisfactoria. El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posicin prevalente o ms favorable por la disponibilidad o proximidad a sus fuentes de prueba. Solicitada por la prestataria y aceptada la prueba testifical del representante de la entidad prestamista, su falta de comparecencia al acto del juicio, pese a conocer las consecuencias negativas que de ello se derivaran, permite el juego de la ficta confessio que implica tener a la prestamista por confesa en cuanto al pacto de aplazamiento de pago opuesto por la prestataria.
Tribunal Superior de Justicia

TSJ Pas Vasco, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, S 576/2013, de 23 Oct. Ponente: Rodrigo Landazabal, Ana Isabel
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LA LEY 194108/2013
Imposibilidad de deducir en el IRPF por el concepto de donativos un legado mortis causa a favor Critas Diocesana
Las normas forales tributarias diferencian entre modos de adquisicin de la propiedad mortis causa e inter vivos, y la regulacin de las deducciones en el IRPF se refiere exclusivamente a los negocios jurdicos a ttulo gratuito e inter vivos, nunca a ttulos sucesorios. Fue incorrecto incluir en la autoliquidacin del IRPF una deduccin en la cuota en concepto de donativos al haber legado testamentariamente la esposa del recurrente a Critas una participacin indivisa de sus bienes privativos, instituyendo como herederos universales a sus hijos, y siendo su esposo legatario del tercio de libre disposicin, y la cuota legal usufructuaria. Discrepa la sentencia de la teora del declarante segn la cual el legado debe considerarse como donacin mortis causa, e incluirse en el concepto donativos a los efectos de ser posible su deduccin en el IRPF. No es posible la equiparacin entre un legado y un donativo, o en sentido contrario al apuntado por el recurrente, no es el legado la regulacin concreta de la figura de
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la donacin mortis causa. Segn el Cdigo Civil, la donacin mortis causa puede establecerse en el testamento, en cuyo caso en nada se diferenciara del legado, o bien ser realizada por el donante en vida para que produzca sus efectos tras la muerte. Por su parte, las normas forales tributarias tambin conocen de la diferenciacin entre los modos de adquirir la propiedad mortis causa o inter vivos, refirindose la regulacin exclusivamente a negocios jurdicos a ttulo gratuito e inter vivos, sin alusin alguna a ttulos sucesorios o mortis causa. Salvedad sta que impide acoger el razonamiento del recurrente conforme al cual si la donacin mortis causa, establecida en el testamento, no se diferencia del legado, entonces el legado es una donacin, ello aun cuando el legado y la donacin sean modos de transmitir a ttulo gratuito. Tampoco se acoge el argumento de que Caritas no tributa por el Impuesto de Sociedades y que la referencia a rentas exentas, lo sea textualmente a donativos y donaciones. La testadora instituy un legado, no una donacin mortis causa, y aquel no es deducible en el IRPF por el concepto de donativo. El TSJ Pas Vasco desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolucin del TEAF de Bizkaia, y confirma la liquidacin provisional del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas al no ser posible aplicar deduccin en concepto de donativo de un legado mortis causa a favor Critas.
supone dejar de aplicar el convenio colectivo, sino solo dejar sin efecto una mejora voluntaria, que supera lo previsto en l. Suspender las aportaciones empresariales al plan de pensiones, al exceder del convenio, exonera seguir el procedimiento previsto en el art. 82.3 ET. Distinto es si procede modificar una mejora voluntaria de la Seguridad Social, implantada mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sin haberse alcanzado un acuerdo, cuestin que se resuelve en sentido afirmativo cuando la modificacin se apoye en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, y sea aplicada despus de la conclusin del perodo de consultas. Y as acontece pues sufriendo la empresa problemas de competitividad y organizacin del trabajo, la reduccin de sus indicadores econmicos supuso el incremento de sus costes salariales, y la reduccin del coste del plan de pensiones permita ajustar la capacidad productiva de la empresa e incrementar su competitividad en el mercado. No se aprecia la denunciada la falta de negociacin de buena fe por parte de la empresa durante el perodo de consultas. Fue activa su postura al intentar no liquidar el plan de pensiones, mediante propuestas alternativas. La exigencia de aportacin de la documentacin que justifica la adopcin de la medida debe atemperase de un lado en atencin a la concreta causa alegada por la empresa y de otro, en que la documentacin aportada sea suficiente para alcanzar conocimiento de la causa. Aport la empresa el balance de situacin y las cuentas, sin que el hecho de estar auditadas antes de iniciarse el perodo de consultas sea causa de nulidad de la medida. Las cuentas provisionales, iguales a las auditadas, junto con el informe tcnico y las explicaciones del consultor, permitieron que el perodo de consultas alcanzase sus fines al quedar claro el porqu de las prdidas y su relacin con la reduccin de los costes salariales. La Audiencia Nacional desestima por tanto la demanda de conflicto colectivo y declara justificada la suspensin de las aportaciones empresariales al plan de pensiones. Cuenta la sentencia con el Voto Particular de la Sra. Magistrada Da. M. Emilia RuizJarabo Quemada I.
Audiencia Nacional
AN, Sala de lo Social, S 216/2013, de 2 Dic. Ponente: Bodas Martn, Ricardo
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LA LEY 198041/2013
Suspensin de las aportaciones empresariales al plan de pensiones como medida adecuada para afrontar los problemas de competitividad y productividad
La empresa acredit un serio problema de competitividad en los ltimos ejercicios y un aumento de sus costes salariales, y aunque su EBITDA fue positivo en el ao anterior, s se haba reducido respecto de perodos pasados. Perece la demanda de conflicto colectivo con la que se pretenda la nulidad de la decisin empresarial de liquidar los planes de pensiones y paralizar el pago de las aportaciones, mejora sta que no
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ISSN: 1138-9907
D.L.: M-11197-2012

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Ao XXXV Nmero 8256 Viernes, 21 de febrero de 2014

Malversaciones endmicas en la justicia penal

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II. LAS COSTAS PROCESALES

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III. LOS COSTES DE LA JUSTICIA PENAL

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