11el Arraigo Pena

arraigo penal entre dos alternativas posibles: interpretacin conforme o inconvencionalidad
Fernando Silva Garca*

Sumario: I. Introduccin. II. Primera alternativa: el arraigo convencionalizado. Interpretacin conforme del arraigo penal. III. Segunda alternativa: el arraigo al desnudo. Inconvencionalidad del arraigo en materia penal.
El
I. Introduccin
En El traje nuevo del emperador, Andersen explora que hay hechos y situaciones que generan verdades aparentes, cuya nueva evaluacin es capaz de evidenciar la existencia de realidades diversas y desenmascarar anteriores apreciaciones que se tenan por inconmovibles. En el ao 2005, el arraigo en materia penal fue declarado inconstitucional por el Pleno de la SCJN, al implicar la detencin de una persona cuando la averiguacin todava no arroja datos que conduzcan a establecer que en el ilcito tenga probable responsabilidad penal, sin que se le den a conocer los pormenores del delito que se le imputa, ni la oportunidad de ofrecer pruebas para deslindar su responsabilidad.1 Posteriormente, en el ao 2008 el Poder Revisor revirti dicha decisin y coloc un traje nuevo al arraigo penal, al convertir dicha medida cautelar en una figura de carcter constitucional, por introducirla en el artculo 16 de la Norma Suprema. Es decir, el arraigo se constitucionaliz. Esa constitucionalizacin ha llevado a la idea consistente en que el arraigo siempre es vlido por el simple hecho de estar previsto en la Norma Suprema. Se ha interpretado que si se afecta el arraigo penal
* 1
Juez de Distrito.
[TA]; 9a. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, febrero de 2006; Pg. 1170. ARRAIGO PENAL. EL ARTCULO 122 BIS DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA GARANTA DE LIBERTAD PERSONAL QUE CONSAGRAN LOS ARTCULOS 16, 18, 19, 20 Y 21 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.
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REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
se afecta el principio de supremaca constitucional. Se ha pensado que el nuevo ropaje constitucional del arraigo tiende a blindarlo y a resistir cualquier tipo de control de regularidad constitucional o convencional proveniente de la rama judicial. En ese sentido, la experiencia ha puesto de manifiesto que el arraigo en materia penal se ha utilizado para detener a personas por hasta 40 u 80 das sin que exista investigacin alguna a esos efectos; es decir, las autoridades han entendido que se ha constitucionalizado y es vlido el mtodo consistente en primero detener para despus investigar; lo que ha generado que las autoridades conciban al arraigo penal como una especie de medida cautelar metaconstitucional que permite sobreponerse, en trminos absolutos, al contenido esencial de los derechos fundamentales a la libertad personal, a la presuncin de inocencia, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. El presente trabajo tiene por objeto demostrar que dicha aproximacin del arraigo penal compromete el Estado de Derecho, as como diversos derechos humanos reconocidos tanto en la Constitucin como en los tratados internacionales adoptados por el Estado. Veremos que el nuevo ropaje del arraigo penal es insuficiente para entender que dicha medida cautelar es inmune al control judicial, al encontrarse delimitado por toda una serie de derechos, garantas y exigencias constitucionales e internacionales, que deben cumplirse por los poderes pblicos encargados de su aplicacin y regulacin legal. A propsito de dicho anlisis, haremos una propuesta sobre las condiciones generales de validez que debe cumplir el arraigo en materia penal para su constitucionalidad y convencionalidad, tomando en cuenta el nuevo parmetro de validez surgido a partir de la reforma constitucional del ao 2011 en materia de derechos humanos; con base en lo cual pondremos de manifiesto que, desde cierta perspectiva, dicha medida cautelar se encuentra entre dos alternativas posibles: interpretacin conforme o inconvencionalidad.
II. Primera alternativa: el arraigo convencionalizado. Interpretacin conforme del arraigo penal
1. Qu es el arraigo penal? Existen dudas sobre el concepto y los alcances del arraigo en materia penal. Una primera posicin interpretativa definira al arraigo penal como una especie de medida cautelar metaconstitucional que autoriza primero detener a una persona para despus investigarla , lo cual, por un lado, permite desplazar y reemplazar al sistema ordinario de restriccin a la libertad personal (urgencia, flagrancia, orden de aprehensin); por otro lado, permite hacer inaplicables
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los derechos a la libertad personal, a la presuncin de inocencia y al debido proceso, principalmente. Una segunda postura interpretativa consiste en entender que el arraigo penal es una medida cautelar excepcional y supletoria, la cual, por un lado, slo debe operar cuando el sistema ordinario de restriccin a la libertad personal (urgencia, flagrancia, orden de aprehensin) resulta inviable para la persecucin del delito por razones fcticas extraordinarias; por otro lado, est sujeta a todos los derechos humanos del detenido. De manera que, para algunos, el arraigo es una medida cautelar que permite primero detener a una persona para despus investigarla, sin que sea necesario acreditar elemento alguno que relacione al sujeto con la comisin del delito; mientras que, para otros, el arraigo permite restringir los movimientos de una persona o hasta detenerla, siempre y cuando exista una investigacin e indicios que hagan probable su participacin en la comisin del delito; coincidiendo ambos puntos de vista en que es procedente tratndose de ilcitos graves o de delincuencia organizada y con el fin de garantizar el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el arraigado se sustraiga a la accin de la justicia. El mtodo consistente en primero detener a la persona para despus investigarla es una de las acciones representativas de los sistemas autoritarios, en razn a que implica que todas las personas sean tratadas eventualmente como presuntos culpables y presupone la inexistencia del derecho a la libertad personal, tomando en cuenta que el Estado estara en posibilidad de disponer de la libertad de las personas en cualquier momento, sin investigacin ni defensa alguna, bastando para ello la sola voluntad y el sealamiento unilateral proveniente de las autoridades ministeriales. Asimismo, el mtodo consistente en primero detener a la persona para despus investigarla pone en riesgo el derecho a la integridad personal del detenido, ya que su sola estancia en un centro de arraigo por hasta 40 u 80 das, servira en s mismo como instrumento de coaccin y podra abrir la posibilidad de actos de intimidacin y tortura para obtener una confesin artificial de los hechos respectivos. Es por ello que el arraigo penal ni siquiera podra ser definido como el mtodo consistente en primero detener a la persona para despus investigarla; pues la propia definicin, su objeto, sera contrario al sistema constitucional e internacional de los derechos humanos.
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La definicin del arraigo para su constitucionalidad y convencionalidad debe excluir en forma absoluta la idea consistente en que su objeto es primero detener a la persona para despus investigarla. El arraigo debe entenderse como una medida cautelar dirigida a restringir la libertad de una persona cuando, entre otros requisitos, existe una investigacin que reporta indicios razonables sobre su participacin en la comisin de un delito grave o de delincuencia organizada; cuando es necesaria la restriccin contemplada, pero por circunstancias excepcionales resulta imposible aplicar una de las figuras ordinarias contempladas en la Carta Magna, para realizar una detencin. En ese orden de ideas, del propio concepto de arraigo se desprenden ya tres condiciones esenciales del arraigo en materia penal: la existencia del delito grave o de delincuencia organizada; una investigacin e indicios razonables sobre la participacin del sujeto en la comisin del ilcito. Sin esas tres condiciones esenciales el arraigo se ubicara como una figura propia de los sistemas autoritarios y antidemocrticos, puesto que en un Estado de Derecho resulta inconcebible la posibilidad de privar de la libertad a personas en cuya contra, a esas alturas, no existen elementos que hagan probable su participacin en algn ilcito. Por otro lado, es preciso recordar que nuestra Carta Magna ya contempla una serie de figuras ordinarias que permiten la detencin de una persona (los casos de delito flagrante, caso urgente y por orden judicial de aprehensin). El arraigo en tanto medida precautoria excepcional no puede sustituir dichas figuras ordinarias, sino que se debe interpretar de manera complementaria como medida aplicable cuando se encuentren cumplidos los requisitos constitucionales e internacionales para privar de la libertad a una persona, pero por circunstancias excepcionales las figuras ordinarias de flagrancia, urgencia u orden judicial no puedan aplicarse, situacin que por definicin ser de una temporalidad estrictamente limitada. Tomando en cuenta los amplios alcances de las figuras ordinarias, podemos concluir que en la gran mayora, si no la totalidad de los casos, sern suficientes stas para posibilitar la detencin. Hace algunos aos (2005), el Pleno de la SCJN declar inconstitucional el arraigo penal previsto en una legislacin estatal. Los Ministros destacaron que el arraigo penal contemplado en la ley autoriza la afectacin de la libertad personal: () no obstante que la averiguacin todava no arroja datos que conduzcan a establecer que en el ilcito tenga probable responsabilidad penal
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una persona, se ordena la privacin de su libertad personal hasta por un plazo de 30 das, sin que al efecto se justifique tal detencin con un auto de formal prisin en el que se le den a conocer los pormenores del delito que se le imputa, ni la oportunidad de ofrecer pruebas para deslindar su responsabilidad. 2 Aos despus, el Poder Revisor de la Constitucin revirti la jurisprudencia de la SCJN e introdujo el arraigo en materia penal en el artculo 16 constitucional, en los trminos siguientes: Art. 16. () La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose de delitos de delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley seale, sin que pueda exceder de cuarenta das, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Este plazo podr prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no podr exceder los ochenta das. () [Subrayado aadido] Es verdad que la Constitucin reformada autoriz el arraigo penal y revirti la jurisprudencia de la SCJN. Sin embargo, debe destacarse que el artculo 16 constitucional no slo autoriza el arraigo penal, sino que lo sujeta a toda una serie de condiciones, garantas y exigencias constitucionales para su validez. Asimismo,
2 [TA]; 9a. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, febrero de 2006; Pg. 1170. ARRAIGO PENAL. EL ARTCULO 122 BIS DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA GARANTA DE LIBERTAD PERSONAL QUE CONSAGRAN LOS ARTCULOS 16, 18, 19, 20 Y 21 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos permite, excepcionalmente, la afectacin de la libertad personal del gobernado mediante la actualizacin de las condiciones y los plazos siguientes: a) en caso de delito flagrante obliga a quien realice la detencin, a poner sin demora al indiciado o incoado a disposicin de la autoridad inmediata y sta al Ministerio Pblico, quien realizar la consignacin; b) en casos urgentes, tratndose de delitos graves y ante el riesgo fundado de que el indiciado se sustraiga a la justicia y no se pueda acudir ante un Juez, el Ministerio Pblico puede realizar la detencin bajo su responsabilidad, supuesto en que tendr, ordinariamente, un plazo de 48 horas para poner al detenido a disposicin de la autoridad judicial, la que de inmediato ratificar la detencin o decretar la libertad; c) mediante orden de aprehensin dictada por autoridad judicial, quedando obligada la autoridad ejecutora a poner al inculpado a disposicin del Juez, sin dilacin alguna y bajo su ms estricta responsabilidad; d) por virtud de auto de formal prisin dictado por el Juez de la causa, dentro del improrrogable plazo de 72 horas a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin; y, e) tratndose de sanciones por infracciones a los reglamentos gubernativos y de polica, se permite el arresto hasta por 36 horas. Como se advierte, en toda actuacin de la autoridad que tenga como consecuencia la privacin de la libertad personal, se prevn plazos breves, sealados inclusive en horas, para que el gobernado sea puesto a disposicin inmediata del Juez de la causa y ste determine su situacin jurdica. Ahora bien, el artculo 122 bis del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, al establecer la figura jurdica del arraigo penal, la cual aunque tiene la doble finalidad de facilitar la integracin de la averiguacin previa y de evitar que se imposibilite el cumplimiento de la eventual orden de aprehensin que llegue a dictarse, viola la garanta de libertad personal que consagran los artculos 16, 18, 19, 20 y 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, pues no obstante que la averiguacin todava no arroja datos que conduzcan a establecer que en el ilcito tenga probable responsabilidad penal una persona, se ordena la privacin de su libertad personal hasta por un plazo de 30 das, sin que al efecto se justifique tal detencin con un auto de formal prisin en el que se le den a conocer los pormenores del delito que se le imputa, ni la oportunidad de ofrecer pruebas para deslindar su responsabilidad.
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dicha medida cautelar constitucional est condicionada actualmente por los tratados internacionales sobre derechos humanos adoptados por el Estado mexicano. De forma que el arraigo requiere cumplir con una serie de condiciones de validez muy estrictas, por ser una figura que tiende a convertir la excepcin (disponibilidad de la libertad personal) en la regla general. Es as como el alcance del arraigo en materia penal debe definirse y entenderse a partir de una interpretacin sistemtica de la Norma Suprema y de una interpretacin conforme con los tratados internacionales, de conformidad con los siguientes criterios: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. AL FIJAR EL ALCANCE DE UN DETERMINADO PRECEPTO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DEBE ATENDERSE A LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN ELLA, ARRIBANDO A UNA CONCLUSIN CONGRUENTE Y SISTEMTICA. En virtud de que cada uno de los preceptos contenidos en la Norma Fundamental forma parte de un sistema constitucional, al interpretarlos debe partirse por reconocer, como principio general, que el sentido que se les atribuya debe ser congruente con lo establecido en las diversas disposiciones constitucionales que integran ese sistema, lo que se justifica por el hecho de que todos ellos se erigen en el parmetro de validez al tenor del cual se desarrolla el orden jurdico nacional, por lo que de aceptar interpretaciones constitucionales que pudieran dar lugar a contradecir frontalmente lo establecido en otras normas de la propia Constitucin, se estara atribuyendo a la voluntad soberana la intencin de provocar grave incertidumbre entre los gobernados al regirse por una Norma Fundamental que es fuente de contradicciones; sin dejar de reconocer que en sta pueden establecerse excepciones, las cuales deben preverse expresamente y no derivar de una interpretacin que desatienda los fines del Constituyente. (Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo: XXIII, febrero de 2006. Tesis: P. XII/2006. Pgina: 25). CONSTITUCIN FEDERAL. SUS ESTATUTOS NO PUEDEN SER CONTRADICTORIOS ENTRE SI. Las reformas a los artculos 49 y 131 de la Constitucin, efectuadas por el Congreso de la Unin, no adolecen de inconstitucionalidad, ya que jurdicamente la Carta Magna no tiene ni puede tener contradicciones, de tal manera que, siendo todos sus preceptos de igual jerarqua, ninguno de ellos prevalece sobre los dems; por lo que no se puede decir que algunos de sus estatutos no deban observarse por ser contrarios a lo dispuesto por otros. La Constitucin es la norma fundamental que unifica y da validez a todas las dems normas que constituyen un orden jurdico determinado y conforme a su artculo 133, la Constitucin no puede ser inconstitucional; es un postulado sin el cual no se podra hablar de orden jurdico positivo, porque es precisamente la Carta Fundamental la que unifica la pluralidad de normas que componen el derecho positivo de un Estado. Adems, siendo la Ley Suprema de
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toda la Unin, nicamente puede ser modificada o adicionada de acuerdo con las disposiciones de la misma que en el derecho mexicano se contienen en el artculo 135 constitucional, y nicamente por conducto de un rgano especialmente calificado pueden realizarse las modificaciones o adiciones, y por exclusin, ningn otro medio de defensa legal como el juicio de amparo es apto para modificarla. (No. Registro: 233,476. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional. Sptima poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Tomo: 39 Primera Parte. Tesis: Pgina: 22. Genealoga: Informe 1972, Primera Parte, Pleno, pgina 310. Amparo en revisin 8165/62. Salvador Pia Mendoza. 22 de marzo de 1972. Unanimidad de diecisis votos. Ponente: Enrique Martnez Ulloa).3 PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicacin de leyes por los jueces del pas, en ningn momento supone la eliminacin o el desconocimiento de la presuncin de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presuncin al permitir hacer el contraste previo a su aplicacin. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex oficio en materia de derechos humanos, deber realizar los siguientes pasos: a) Interpretacin conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del pas al igual que todas las dems autoridades del Estado Mexicano, deben interpretar el orden jurdico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la proteccin ms amplia; b) Interpretacin conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurdicamente vlidas, los jueces deben, partiendo de la presuncin de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicacin de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lgica de los principios de divisin de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el ltimo recurso para asegurar la primaca y aplicacin efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte (Registro No. 160525. Localizacin: Dcima poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Libro III, diciembre de 2011. Pgina: 552).
3 CONSTITUCIN, TODAS SUS NORMAS TIENEN LA MISMA JERARQUA Y NINGUNA DE ELLAS PUEDE DECLARARSE INCONSTITUCIONAL. De conformidad con el artculo 133 de la Constitucin de la Repblica todos sus preceptos son de igual jerarqua y ninguno de ellos prevalece sobre los dems, por lo que no puede aceptarse que algunas de sus normas no deban observarse por ser contrarias a lo dispuesto por otras. De ah que ninguna de sus disposiciones pueda ser considerada inconstitucional. Por otro lado, la Constitucin nicamente puede ser modificada o adicionada de acuerdo con los procedimientos que ella misma establece. (No. Registro: 205,882. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional. Octava poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Tomo: V, Primera Parte, Enero a Junio de 1990. Tesis: XXXIX/90. Pgina: 17. Genealoga: Gaceta nmero 33, septiembre de 1990, pgina 71).
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2. El arraigo convencionalizado. Condiciones de validez del arraigo penal e interpretacin conforme El arraigo penal se encuentra condicionado en su validez por los derechos, garantas y exigencias derivadas de los artculos 1, 14, 16, 17, 18, 19, 20 de la Norma Suprema; 5, 7, 8 y 25 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos; concretamente las siguientes: 1. Intervencin judicial y solicitud del MP. La orden de arraigo debe ser emitida por un juez competente a solicitud del Ministerio Pblico (artculo 16, octavo prrafo, constitucional). 2. Respeto al principio de legalidad. El principio de legalidad se cumple, por un lado, cuando el legislador (y no el MP) ha previsto en una ley formal y material las modalidades de tiempo y lugar4 en que debe ejecutarse el arraigo; por otro lado, cuando el MP y el juez exteriorizan los motivos y razones que justifican el tiempo del arraigo y el lugar en que ha de implementarse. Sin que sea suficiente que las causas de privacin o restriccin de la libertad a travs del arraigo estn consagradas en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicacin respeten los derechos fundamentales, sean razonables, previsibles y proporcionales (artculo 16, prrafos primero y octavo, de la Norma Suprema). 3. Constatacin de la existencia del delito grave o de delincuencia organizada. La orden de arraigo debe ser emitida ante la existencia de un hecho delictuoso grave o de delincuencia organizada, que debe demostrarse tanto por el MP como por el juez competente, de manera que el arraigo no debe descansar en una situacin delictiva hipottica, futura e incierta; de lo contrario la privacin de la libertad sera una actuacin arbitraria e injustificada por no actualizarse la existencia del delito cualificado que exige la Norma Suprema a esos efectos; si no hay delito lgicamente no hay responsables ni detencin justificada posible (artculo 16, prrafo octavo, constitucional; 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
4 La reserva de ley ha sido tambin reconocida por la Corte Interamericana: El artculo 7.2 de la Convencin establece que nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Este numeral del artculo 7 reconoce la garanta primaria del derecho a la libertad fsica: la reserva de ley, segn la cual, nicamente a travs de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal. Valga reiterar que para esta Corte ley es una norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formacin de las leyes. La reserva de ley debe forzosamente ir acompaada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y de antemano, las causas y condiciones de la privacin de la libertad fsica. De este modo, el artculo 7.2 de la Convencin remite automticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generar que tal privacin sea ilegal y contraria a la Convencin Americana (Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170; Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207).
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4. Respeto al derecho a la presuncin de inocencia: Existencia de una investigacin que constate la existencia de indicios concretos que permitan suponer razonablemente la participacin del sujeto en la comisin del delito respectivo. El arraigo debe excluir el mtodo consistente en primero detener a la persona para despus investigarla; el momento en que la polica judicial tenga la potestad de privar a la gente de la libertad personal para despus investigarlas ser el tiempo en que fenezca uno de los derechos fundamentales ms preciados de las personas, la libertad personal. Por lo cual, a pesar de tratarse de una medida cautelar o precautoria, la orden de arraigo debe presuponer una investigacin a cargo del MP sobre la posible participacin del arraigado en la comisin del delito grave o de delincuencia organizada; de all que el propio prrafo octavo del artculo 16 constitucional literalmente seale que el arraigo procede cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia; siendo que el dcimo cuarto prrafo tambin del artculo 16 de la Norma Suprema prev que: Los poderes judiciales contarn con jueces de control que resolvern, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las vctimas u ofendidos (); lo que es complementado por el artculo transitorio dcimo primero constitucional de la reforma de 18 de junio de 2008, que establece que: Dcimo Primero. En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Pblico que determine la ley podrn solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratndose de delitos graves y hasta por un mximo de cuarenta das; de todo lo cual deriva que, pese a que el arraigo sea una medida cautelar, una de sus condiciones de validez radica en la existencia de indicios sobre la posible participacin del sujeto en la comisin del ilcito.5 De manera que la presencia de los trminos inculpado e indiciado en las normas constitucionales que regulan
5 Novena poca, Registro: 165105, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXXI, marzo de 2010, Materia(s): Civil, Tesis: I.2o.C.44 C, pgina: 2890. ARRAIGO DOMICILIARIO DE NATURALEZA PENAL, ARRESTO CIVIL COMO MEDIDA DE APREMIO Y ARRAIGO CIVIL. DIFERENCIAS Y EFECTOS. La legislacin procesal penal establece el arraigo domiciliario en contra del probable responsable de la comisin de un delito, ante el riesgo de que se sustraiga a la accin de la justicia, constituyendo un acto que afecta y restringe la libertad personal, porque obliga a la persona en contra de quien se decreta, a permanecer en determinado inmueble y bajo la vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora; en la materia procesal civil existe la figura jurdica del arresto, como una medida de apremio; sin embargo, su consecuencia es la privacin de la libertad del contumaz, aunque por un breve tiempo. De ello se sigue que tanto el arraigo domiciliario como el arresto afectan un derecho fundamental que es la libertad, lo que da lugar a un tratamiento especial que obliga a la autoridad que conoce de un juicio constitucional a suplir la deficiencia de la queja incluso ante la ausencia de conceptos de violacin o de agravios del afectado. A diferencia del arraigo domiciliario de naturaleza penal y el arresto civil como medida de apremio, el arraigo civil como medida cautelar, no tiene las mismas consecuencias, ya que sus efectos se limitan a que el arraigado no se ausente del lugar donde se encuentra radicado el juicio o salga del pas, en tanto no deje apoderado suficientemente instruido y expensado, pero sigue gozando de libertad de trnsito en virtud de que puede desplazarse por donde le plazca; de tal modo que si queda a su arbitrio cumplir con dicho requisito, es evidente que en el momento que lo satisfaga debe levantarse esa medida cautelar. En esas condiciones, se concluye que el arraigo civil no lesiona la libertad personal, como sucede en las figuras jurdicas anteriores, por cuya razn no procede la suplencia de la queja, en los mismos trminos que se exige para aqullas.
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el arraigo presupone que slo procede frente a personas respecto de las cuales existen indicios que permitan suponer razonablemente su participacin en la comisin del delito grave o de delincuencia organizada. Por ende, el MP, el juez de arraigo y el juez de amparo, en sus respectivos momentos, deban acreditar (fundamentacin y motivacin) que existen tales indicios y excluir el mtodo primero detener a la persona para despus investigarla. En tal sentido, es insuficiente que la orden de arraigo se fundamente exclusivamente en el tipo de delito cometido (grave o delincuencia organizada), toda vez que es preciso expresar una motivacin ceida al caso concreto, casustica, con respecto a la posible participacin del arraigado en la comisin del ilcito6 (artculos 16, prrafos octavo y dcimo cuarto, as como transitorio dcimo primero, de la Norma Suprema; y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido: La Corte considera indispensable destacar que las medidas cautelares que afectan la libertad personal y el derecho de circulacin del procesado tienen un carcter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presuncin de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica. La jurisprudencia internacional y la normativa penal comparada coinciden en que para aplicar tales medidas cautelares en el proceso penal deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del imputado y que se presente alguna de las siguientes circunstancias: peligro de fuga del imputado; peligro de que el imputado obstaculice la investigacin; y peligro de que el imputado cometa un delito, siendo esta ltima cuestionada en la actualidad. Asimismo, dichas medidas cautelares no pueden constituirse en un sustituto de la pena privativa de libertad ni cumplir los fines de la misma, lo cual puede suceder si se contina aplicando cuando ha dejado de cumplir con las funciones arriba mencionadas. De lo contrario, la aplicacin de una medida cautelar que afecte la libertad personal y el derecho de circulacin del procesado sera lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos. (Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111). La Corte ha establecido que para restringir el derecho a la libertad personal a travs de medidas como la prisin preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilcito que se investiga7. En el mismo sentido, la Corte Europea ha sealado
6 Ello, en vista de la necesidad, consagrada en la Convencin Americana, de que la prisin preventiva se justificara en el caso concreto, a travs de una ponderacin de los elementos que concurran en ste, y que en ningn caso la aplicacin de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo (Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141). 7 Corte IDH, Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152.
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que la razonabilidad de las sospechas sobre las que se debe fundar una detencin constituye un elemento especial de la garanta ofrecida por el artculo 5.1 del Convenio Europeo contra las privaciones de libertad arbitrarias, aadiendo que [la existencia] de sospechas razonables presupone la [] de hechos o informacin capaces de persuadir a un observador objetivo de que el encausado puede haber cometido una infraccin8. Para esta Corte, la sospecha tiene que estar fundada en hechos especficos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De all se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, slo est autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio. Sin embargo, an verificado este extremo, la privacin de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que slo se puede fundamentar, como se seal anteriormente, en un fin legtimo, a saber: asegurar que el acusado no impedir el desarrollo del procedimiento ni eludir la accin de la justicia9. En el auto que orden la prisin preventiva de las vctimas no consta una descripcin, aunque sea somera, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el seor Lapo supuestamente cometi el ilcito, ni la indicacin de la accin u omisin atribuida que precise los elementos que caractericen la imputacin. En lo que respecta al seor Chaparro, la autoridad judicial no fundament las razones por las cuales crea que su prisin preventiva era indispensable para garantizar la inmediacin del acusado o para permitir el desarrollo del procedimiento. Adems, no se seal el tipo penal supuestamente infringido por las dos vctimas. Por consiguiente, la prisin preventiva dictada contra los seores Chaparro y Lapo fue arbitraria. (Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170). 5. Respeto al principio de excepcionalidad. Procedencia del arraigo cuando pueda justificarse la inviabilidad de las diversas formas ordinarias que autorizan la privacin de la libertad del individuo (flagrancia, urgencia, orden de aprehensin). La SCJN ha interpretado que la Constitucin permite, excepcionalmente, la afectacin de la libertad personal del gobernado mediante la actualizacin de las condiciones y los plazos siguientes: i) en caso de delito f lagrante obliga a quien realice la detencin, a poner sin demora al indiciado o incoado a disposicin de la autoridad inmediata y sta al Ministerio Pblico, quien realizar la consignacin; ii) en casos urgentes,
8 ECHR, Caso Fox, Campbell y Hartley v. United Kingdom, Judgment of 30 August 1990. The reasonableness of the suspicion on which an arrest must be based forms an essential part of the safeguard against arbitrary arrest and detention which is laid down in Article 5 1 (c) (art. 5-1-c). The Court agrees with the Commission and the Government that having a reasonable suspicion presupposes the existence of facts or information which would satisfy an objective observer that the person concerned may have committed the offence. What may be regarded as reasonable will however depend upon all the circumstances. 9 Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152. Caso Acosta Caldern Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129.
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tratndose de delitos graves y ante el riesgo fundado de que el indiciado se sustraiga a la justicia y no se pueda acudir ante un juez, el Ministerio Pblico puede realizar la detencin bajo su responsabilidad, supuesto en que tendr, ordinariamente, un plazo de 48 horas para poner al detenido a disposicin de la autoridad judicial, la que de inmediato ratificar la detencin o decretar la libertad; iii) mediante orden de aprehensin dictada por autoridad judicial, quedando obligada la autoridad ejecutora a poner al inculpado a disposicin del juez, sin dilacin alguna y bajo su ms estricta responsabilidad; iv) por virtud de auto de formal prisin dictado por el juez de la causa, dentro del improrrogable plazo de 72 horas a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin; y v) tratndose de sanciones por infracciones a los reglamentos gubernativos y de polica, se permite el arresto hasta por 36 horas. Como se advierte, para la SCJN, en toda actuacin de la autoridad que tenga como consecuencia la privacin de la libertad personal, se prevn plazos breves, sealados inclusive en horas, para que el gobernado sea puesto a disposicin inmediata del juez de la causa y ste determine su situacin jurdica.10 En consecuencia, el MP y el juez deben exteriorizar una motivacin reforzada y cualificada capaz de justificar (fundamentacin y motivacin) por qu se ha elegido el arraigo (medida cautelar excepcional) y no se ha optado por acudir al sistema ordinario de restriccin de la libertad personal previsto en la Norma Suprema, de forma tal que es necesario que el MP y el juez demuestren que el arraigo resulta la nica opcin posible para la eficacia de la persecucin del delito respectivo y el correspondiente acceso de las vctimas a la administracin de justicia; lo cual conlleva que, por virtud del principio de excepcionalidad del arraigo, dicha medida cautelar solamente proceda ante la inexistencia de urgencia, flagrancia y ante razones inusuales que hagan difcil o imposible obtener orden de aprehensin en esa etapa preliminar de la investigacin; puesto que en dichos supuestos la propia Constitucin establece plazos breves definidos inclusive en horas que deben respetarse, so pena de que se actualice una especie de desviacin de poder por ser distorsionado y pasado por alto el sistema constitucional de garantas en torno a la restriccin de la libertad personal. En palabras coloquiales, el arraigo no debe ser el camino corto para restringir la libertad personal del individuo, sino que debe aplicarse en forma excepcional cuando las formas ordinarias de restriccin de la libertad personal resulten inadecuadas por causas inusitadas y ante la necesidad de garantizar el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia (artculo 16 constitucional). Por ejemplo, el arraigo procedera en el escenario en que falte algn elemento concreto de prueba para justificar la emisin de una orden de aprehensin, misma que el MP tendr a su disposicin en cuestin
10 [TA]; 9a. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, febrero de 2006; Pg. 1170. ARRAIGO PENAL. EL ARTCULO 122 BIS DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA GARANTA DE LIBERTAD PERSONAL QUE CONSAGRAN LOS ARTCULOS 16, 18, 19, 20 Y 21 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.
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de horas o das. En el inter, si las circunstancias lo justifican (por ejemplo, la persona indiciada se dispone para salir del pas), el MP podra solicitar una medida de arraigo para restringir los movimientos de la persona, la cual se convertira en una consignacin (o en libertad) en cuanto se cuente con la prueba faltante. 6. Deber de motivacin adecuada en torno a la finalidad legtima, proporcionalidad y necesidad del arraigo. El artculo 16 constitucional establece que la finalidad constitucional del arraigo radica en el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Por ende, la validez del arraigo requiere que el MP y el juez demuestren (aportacin de pruebas y fundamentacin y motivacin) que dichos objetivos constitucionales se actualizan en el caso concreto, mxime cuando la persona que se pretende arraigar se presuma inocente, pues ello genera que la carga de la prueba para restringir su libertad personal recaiga en el MP y en el juez competente para emitir el arraigo. Por lo tanto, deben acreditar con pruebas, razones y motivos objetivos, que la medida cautelar es necesaria para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o el riesgo fundado de que el inculpado se sustraer a la accin de la justicia (artculo 16, prrafos primero y octavo, constitucional). Asimismo, la Corte Interamericana ha establecido que no es suficiente que toda causa de privacin de la libertad est consagrada en la ley, sino que es necesario que la aplicacin de sta respete los siguientes requisitos: i) que la finalidad de las medidas que priven la libertad sea compatible con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; ii) que las medidas adoptadas sean las idneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido. En este orden de ideas, el Tribunal Interamericano ha sealado que toda limitacin a la libertad personal debe ser excepcional, y estrictamente proporcional, tomando en cuenta el sacrificio inherente a la restriccin del derecho a la libertad por un lado, y por otro, las ventajas que se obtienen mediante tal restriccin y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restriccin a la libertad que no contenga una motivacin suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones sealadas ser arbitraria y, por tanto, violar el artculo 7.3 de la Convencin.11
11 Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170; Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141.
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7. Temporalidad limitada. El prrafo octavo del artculo 16 constitucional establece que la ley debe establecer las modalidades de tiempo y lugar del arraigo. Adicionalmente, el MP y el juez deben fundar y motivar la temporalidad del arraigo en el caso concreto. Asimismo, el MP y el juez debern informar al afectado la duracin del arraigo, a fin de que sea previsible y, en consecuencia, no resulte una medida arbitraria cuya duracin se encuentre sujeta a la voluntad y capricho de las autoridades ejecutoras. Ahora bien, la Norma Suprema establece un primer lmite de temporalidad, que consiste en prohibir periodos de arraigo superiores a los 80 das de modo tal que la privacin de una persona por ms de ese tiempo se traducira automticamente en una privacin ilegal de la libertad, es decir, dara lugar a la configuracin de un delito de abuso de autoridad, sea por causas atribuibles a las autoridades o por causas relacionadas con la dilacin de los medios de defensa promovidos frente a dicha medida cautelar (artculo 16, prrafos primero y octavo, constitucional). Sin embargo, el prohibir medidas de arraigo de ms de 80 das, no implica que sea vlido en automtico dictar una medida de arraigo de tal duracin, toda vez que otras disposiciones constitucionales, en particular las derivadas de los tratados internacionales, disponen que una privacin de libertad previa a la puesta a disposicin de la autoridad judicial no puede durar ms que el tiempo absolutamente necesario, el cual normalmente ser de no ms de un par de das. Bajo el ya referido criterio de interpretacin congruente y sistemtica de la Constitucin y atendiendo al principio pro persona, tambin consagrado en la Carta Magna (art. 1), no es admisible interpretar el artculo 16 prrafo octavo de forma tal que cancele el goce de derechos fundamentales protegidos en otras disposiciones constitucionales; al contrario, se debe aplicar la norma o la interpretacin que favorezca la mayor proteccin al derecho a la libertad personal. Ello implica que en la prctica, difcilmente podemos concebir un caso en que sea necesario y congruente con los derechos constitucionales, disponer el arraigo de una persona indiciada por hasta 40 u 80 das. El mero hecho de que el MP solicite una medida de arraigo por tales periodos de tiempo pone en duda si realmente se cuenta con indicios de la probable participacin de la persona en algn ilcito, o si no est solicitando la medida con el fin de primero detener a la persona para despus investigarla. 8. Lugar del arraigo. Excepcionalidad del arraigo en sede oficial (preferencia de la ejecucin de la medida cautelar en el domicilio del arraigado). El octavo prrafo del artculo 16 constitucional prev una reserva de ley en lo que atae al lugar en que ha de ejecutarse el arraigo. Es decir, la Constitucin encomienda al legislador (y slo al legislador) a determinar el lugar en que debe ejecutarse dicha medida cautelar. No obstante, el artculo transitorio dcimo primero constitucional de la reforma de 18
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de junio de 2008, establece que: Dcimo Primero. En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Pblico que determine la ley podrn solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratndose de delitos graves y hasta por un mximo de cuarenta das; de tal manera que es la propia Constitucin la que prev que el arraigo en casos de delitos graves debe ser domiciliario, es decir, debe ejecutarse en el domicilio del arraigado. Esta interpretacin es acorde al concepto de domicilio utilizado a lo largo de todo el articulado de la Norma Suprema, particularmente desde la ptica y contexto del artculo 16 constitucional al referirse a las rdenes de cateo y visitas domiciliarias, de manera que la Constitucin, al aludir al concepto domicilio, lo hace siempre para referirse al lugar de habitacin, vivienda o asiento principal de las actividades de los justiciables; sin que en ningn precepto constitucional la palabra domicilio se refiera a la sede oficial de las autoridades. Pensar que el arraigo domiciliario podra interpretarse como arraigo en sede oficial (en el domicilio de las autoridades), llevara al absurdo de interpretar que tambin podra referirse al domicilio del MP o del juez competente. De forma tal que, cuando la norma constitucional, en el artculo dcimo primero transitorio, tratndose de delitos graves, hace referencia al arraigo domiciliario ello tendra que significar que, por disposicin constitucional, es en el domicilio del afectado en que debe ejecutarse la medida cautelar. Mxime que dicha interpretacin del trmino arraigo domiciliario es acorde a su finalidad constitucional, si se toma en cuenta que sta no radica en sancionar al arraigado (que se presume inocente), ni imponerle una pena privativa de libertad, puesto que a esas alturas no existen datos que acrediten su responsabilidad penal. La finalidad del arraigo, por disposicin constitucional, consiste en garantizar el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Para cumplir con esa finalidad constitucional, basta con que el arraigo se ejecute en el domicilio de la persona sujeta a investigacin con la vigilancia de las autoridades; luego, la ejecucin del arraigo en sede oficial podra considerarse desproporcional, por regla general. En todo caso, la designacin de cualquier sede distinta al domicilio para ejecutar el arraigo se torna sospechosa por desviarse de su finalidad constitucional y ante la vulnerabilidad del presunto inocente, mxime cuando bajo tal supuesto la medida precautoria se convertira en un mecanismo de coaccin, presin e intimidacin para el arraigado, adems de que presentara el riesgo de que se obtenga una confesin artificial bajo coaccin o tortura, que los jueces tienen el deber de prevenir (artculo 16, prrafos octavo, as como transitorio dcimo primero, de la Norma Suprema; 5 y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). En este orden de ideas y ante la ausencia de disposicin contraria, es
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posible presumir que el arraigo previsto en el artculo 16 prrafo octavo tambin se refiere en principio a una medida de arraigo domiciliario, toda vez que la medida persigue el mismo fin, ya sea en casos de delitos graves o delitos relacionados con la delincuencia organizada. Ahora bien, de interpretarse que el arraigo no necesariamente es domiciliario, en todo caso, es necesario destacar que el artculo 16 constitucional prev una reserva de ley para que sea el legislador (y slo el legislador) el que determine las modalidades de tiempo y lugar de la ejecucin del arraigo, lo cual podra generar tres escenarios principales: i) Omisin del legislador y consecuente ausencia de previsin legal que determine los lugares autorizados para la ejecucin del arraigo. En este supuesto, si la orden de arraigo llegara a decretarse para su cumplimiento en sede oficial, dicha actuacin carecera de fundamento legal, por lo cual tendra que ser declarada inconstitucional. El octavo prrafo del artculo 16 constitucional encomienda al legislador a determinar el lugar en que debe ejecutarse el arraigo. Por tanto, ante la ausencia de previsin legal, el MP y el juez careceran de facultades y seran incompetentes para definir (por propia autoridad) un lugar de ejecucin del arraigo distinto al domiciliario (que es el nico previsto constitucionalmente). ii) Pretendida cesin o renuncia del legislador a su reserva de ley a favor del MP. La reserva de ley implica que la Constitucin obliga a que el lugar del arraigo sea determinado por el legislador (slo el legislador). De manera que ni siquiera el legislador podra renunciar o ceder esa obligacin que le impone la Norma Suprema (definir el lugar del arraigo); pensar lo contrario implicara que el legislador tiene el poder para sobreponerse a la Constitucin. Podemos observar cmo algunas leyes incumplen con la Constitucin, pasan por alto la reserva de ley, omiten determinar el lugar del arraigo y ceden al MP la tarea que les encomend la Constitucin a esos efectos. Es decir, existen leyes que dejan sin efectos la reserva de ley que la Norma Suprema cre en el artculo 16, prrafo octavo, constitucional. Las leyes secundarias, lgicamente, no pueden dejar sin efectos normas constitucionales (reserva de ley). A manera de ejemplo, hemos observado que el artculo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada prev lo siguiente: Artculo 12.- El Juez podr dictar el arraigo, a solicitud del Ministerio Pblico de la Federacin, en los casos previstos en el artculo 2o. de esta Ley y con las modalidades de lugar, tiempo, forma y medios de realizacin sealados en la solicitud, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, para la proteccin de personas, de bienes jurdicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado
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se sustraiga a la accin de la justicia, sin que esta medida pueda exceder de cuarenta das y se realice con la vigilancia de la autoridad, la que ejercer el Ministerio Pblico de la Federacin y la Polica que se encuentre bajo su conduccin y mando inmediato en la investigacin. La duracin del arraigo podr prolongarse siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que le dieron origen, sin que la duracin total de esta medida precautoria exceda de ochenta das. Como es posible observar, mientras que la Constitucin establece que deber ser el legislador quien determine el lugar de ejecucin del arraigo; en cambio, la ley transcrita pasa por alto dicha encomienda y establece que el MP bien puede determinar el lugar de ejecucin de dicha medida cautelar; de lo cual podemos desprender que el artculo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada se sobrepone, anula y distorsiona al mandato constitucional previsto en el octavo prrafo del artculo 16 de la Norma Suprema. iii) Previsin legislativa para que el arraigo se ejecute en sede oficial. El supuesto consistente en que la ley determine que el arraigo bien puede ejecutarse en sede oficial slo procedera en el caso extremo de que la Constitucin se interpretara en el sentido de que el arraigo no se limita al domicilio del afectado. Al respecto, debe destacarse que, en todo caso, el lugar de ejecucin de dicha medida cautelar debe ser un recinto oficial (prohibicin de clandestinidad)12 e idneo a esos efectos, es decir un centro de detencin diseado y utilizado para ese fin, por lo que tendra que contar con las garantas suficientes para proteger la seguridad e integridad personal del afectado, en particular la supervisin del lugar de parte del poder judicial. Asimismo, el MP y el juez tendran la carga argumentativa de demostrar que existen razones objetivas para que el arraigado permanezca detenido en sede oficial; hablaramos de una motivacin reforzada que acredite la idoneidad y necesidad del arraigo en lugar oficial (distinto del domicilio del afectado), con la demostracin de las garantas de seguridad tendentes a salvaguardar la integridad personal del afectado. En este orden de ideas, en ningn caso proceder el arraigo de una persona en instalaciones militares. 9. Respeto al derecho a la integridad personal. Reportes de mdicos legistas independientes especialmente cuando el arraigo se ejecute en sede oficial. La Corte Interamericana ha establecido que el derecho a la integridad fsica, psquica y moral de toda
12 La Corte Interamericana ha dicho: Segn los hechos probados, tras ser privado de su libertad sin orden de detencin, el seor Anzualdo fue conducido a los stanos del SIE, un centro clandestino de detencin, lo cual es contrario a la obligacin de los Estados de mantener a toda persona privada de la libertad en lugares de detencin oficialmente reconocidos y presentarla sin demora, conforme a la legislacin interna respectiva, a la autoridad judicial competente, como una medida eficaz para prevenir estos hechos. (Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202).
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persona, y la obligacin estatal de que las personas privadas de libertad sean tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, implica la prevencin razonable de situaciones que podran resultar lesivas de los derechos protegidos.13 Como se ha dicho, particularmente cuando el arraigo se ejecuta fuera del domicilio, debe destacarse que el lugar debe ser un recinto oficial, y debe ser idneo, por lo que tendra que contar con las garantas suficientes para proteger la seguridad e integridad personal del afectado. Asimismo el MP y el juez tendran que demostrar la existencia de condiciones fcticas que otorguen garantas suficientes de seguridad tendentes a salvaguardar la integridad personal del afectado. La Corte Interamericana ha establecido que el Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, etc.) es responsable de la observancia del derecho a la integridad personal de todo individuo que se halla bajo su custodia.14 En consecuencia, existe la presuncin de considerar responsable al Estado por las torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes que exhibe una persona que ha estado bajo la custodia de agentes estatales, si las autoridades no han realizado una investigacin seria de los hechos seguida del procesamiento de los que aparezcan como responsables de tales conductas.15 En dicho supuesto, recae en el Estado la obligacin de proveer una explicacin satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios adecuados.16 Cuando el detenido alega que su confesin se ha obtenido mediante coaccin surge un deber de investigacin, y la carga de la prueba es para el Estado. Desde luego que la confesin obtenida mediante cualquier tipo de coaccin se debe excluir como elemento de prueba.17 Para la Corte Interamericana aun cuando la aplicacin de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes no haya sido denunciada ante las autoridades competentes, en todo caso en que existan indicios de su ocurrencia el Estado deber iniciar de oficio y de inmediato una investigacin imparcial, independiente y minuciosa que permita determinar la naturaleza y el origen de las lesiones advertidas, identificar a los responsables e iniciar su procesamiento.18 Es indispensable que el Estado acte con diligencia para evitar las prcticas de tortura, tomando en cuenta, por otra parte, que la vctima suele abstenerse, por temor, de denunciar los hechos. A las autoridades judiciales corresponde el deber de garantizar los derechos del detenido, lo que implica la obtencin y
13 Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147; Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164. 14 Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141. 15 Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. Eur. C.H.R., Aksoy v. Turkey, Judgment of 18 December 1996, y Eur.C.H.R., Tomasi v. Franceof 27 August 1992. 16 Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99. Caso Balden Garca Vs. Per. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147. 17 Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. 18 Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160. Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164.
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el aseguramiento de toda prueba que pueda acreditar los actos de tortura.19 El Estado debe garantizar la independencia del personal mdico y de salud encargado de examinar y prestar asistencia a los detenidos de manera que puedan practicar libremente las evaluaciones mdicas necesarias, respetando las normas establecidas en la prctica de su profesin20 (artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). 10. Respeto al debido proceso (derecho a ser llevado sin demora ante un juez; derecho de asistencia legal y derecho a la informacin de las razones del arraigo). La medida cautelar del arraigo consiste en una privacin de la libertad, por lo cual emergeran los diversos deberes de respeto a los derechos fundamentales derivados del debido proceso en materia penal, centralmente, los siguientes: i) Obligacin de llevar sin demora al arraigado ante un juez. La Corte Interamericana ha determinado que: La autoridad judicial debe or personalmente al detenido y valorar todas las explicaciones que ste le proporcione, para decidir si procede la liberacin o el mantenimiento de la privacin de libertad.21 En la prctica no sucede, sin embargo, atendiendo directamente los derechos convencionales del detenido, podramos establecer que una vez emitida la orden de arraigo, el MP tendra que presentar al afectado con el juez de arraigo para manifestar lo que a su derecho convenga; a fin de cerciorarse del estado de su integridad personal; garantizar que no est incomunicado; que conoce los motivos de dicha medida cautelar; que tiene derecho a informar su detencin a su abogado, al defensor pblico respectivo o persona de confianza; asimismo el juez de arraigo debe informarle la duracin del arraigo, el lugar de detencin y los medios de defensa para combatir la orden de arraigo.22
19 Protocolo de Estambul (Manual para la investigacin y documentacin eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes). 20 Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187; Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. 21 Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170. 22 La Corte Interamericana ha dicho: El hbeas corpus en su sentido clsico, regulado por los ordenamientos americanos, tutela de manera directa la libertad personal o fsica contra detenciones arbitrarias, por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades correspondientes a fin de que se lleve al detenido a la presencia del juez para que ste pueda examinar la legalidad de la privacin y, en su caso, decretar su libertad. En la Convencin este procedimiento aparece en el artculo 7.6 que dice: Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona. Si se examinan conjuntamente los dos procedimientos, puede afirmarse que el amparo es el gnero y el hbeas corpus uno de sus aspectos especficos. En efecto, de acuerdo con los principios bsicos de ambas garantas recogidos por la Convencin as como con los diversos matices establecidos en los ordenamientos de los Estados Partes, se observa que en algunos supuestos el hbeas corpus se regula de manera autnoma con la finalidad de proteger esencialmente la libertad personal de los detenidos o de aqullos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad, pero en otras ocasiones el habeas corpus es denominado amparo de la libertad o forma parte integrante del amparo. El hbeas corpus, para cumplir con su objeto de verificacin judicial de la legalidad de la privacin de libertad, exige la presentacin del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposicin queda la persona afectada. En este sentido es esencial la funcin que cumple el hbeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
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ii) Derecho a comunicar la detencin a una persona de confianza (familiar y/o abogado). A fin de que el arraigado cuente con asistencia legal pertinente desde el momento de la emisin del arraigo y su ejecucin. 23 iii) Derecho a conocer las razones de detencin y la notificacin de los hechos y motivos que dieron origen a dicha medida cautelar.24 La informacin de los motivos y razones de la detencin debe darse cuando sta se produce, lo cual constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privacin de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo. Adicionalmente, el derecho a ser informado de los motivos de la detencin permite al detenido impugnarla, haciendo uso de los mecanismos que todo Estado debe ofrecer (artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
degradantes. Esta conclusin se fundamenta en la experiencia sufrida por varias poblaciones de nuestro hemisferio en dcadas recientes, particularmente por desapariciones, torturas y asesinatos cometidos o tolerados por algunos gobiernos. Esa realidad ha demostrado una y otra vez que el derecho a la vida y a la integridad personal son amenazados cuando el hbeas corpus es parcial o totalmente suspendido. (El Hbeas Corpus bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8). 23 La Corte Interamericana ha dicho: Por otra parte, el detenido tiene tambin derecho a notificar lo ocurrido a una tercera persona, por ejemplo a un familiar o a un abogado. En este sentido, la Corte ya ha sealado que [e]l derecho de establecer contacto con un familiar cobra especial importancia cuando se trat[a] de detenciones de menores de edad. Esta notificacin debe ser llevada a cabo inmediatamente por la autoridad que practica la detencin y, cuando se trate de menores de edad, deben adoptarse, adems, las providencias necesarias para que efectivamente se haga la notificacin. En este caso, se prob que ni Rafael Samuel ni Emilio Moiss Gmez Paquiyauri, al momento de su detencin, ni sus familiares, fueron informados de los motivos de sta, de las conductas delictivas que se les imputaban y de sus derechos como detenidos, todo lo cual constituye una violacin del artculo 7.4 de la Convencin (Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110). 24 Sobre el particular, la Corte Interamericana ha dicho: Esta Corte, en el caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, estableci que la informacin de los motivos y razones de la detencin debe darse cuando sta se produce, lo cual constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privacin de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo. Adicionalmente, el derecho a ser informado de los motivos de la detencin permite al detenido impugnar la legalidad de la misma, haciendo uso de los mecanismos legales que todo Estado debe ofrecer, en los trminos del artculo 7.6 de la Convencin. La informacin sobre los motivos y razones de la detencin necesariamente supone informar, en primer lugar, de la detencin misma. La persona detenida debe tener claro que est siendo detenida. En segundo lugar, el agente que lleva a cabo la detencin debe informar en un lenguaje simple, libre de tecnicismos, los hechos y bases jurdicas esenciales en los que se basa la detencin. No se satisface el artculo 7.4 de la Convencin si slo se menciona la base legal (Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170; Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99). La primera obligacin del artculo 7.4 de la Convencin no especifica que la informacin que el detenido debe recibir tenga que ser escrita. Para esta Corte, puede satisfacerse dicha obligacin de manera oral, no as la segunda obligacin del artculo 7.4 de la Convencin, referente a la notificacin, sin demora, del cargo o cargos formulados contra el detenido, la cual debe darse por escrito. Tomando en cuenta que esa informacin permite el adecuado derecho de defensa, es posible sostener que la obligacin de informar a la persona sobre los motivos y las razones de su detencin y acerca de sus derechos no admite excepciones y debe ser observado independientemente de la forma en que ocurra la detencin (Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170; Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99; Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141).
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11. Control judicial y derecho a un recurso efectivo. A travs de la orden de arraigo y su notificacin se debe informar al arraigado sobre la posibilidad de impugnar dicha actuacin a travs del juicio de amparo. El juez de amparo debe resolver de inmediato el asunto25, inclusive con la posibilidad de suspender el acto reclamado, para lo cual tendra que analizarse la apariencia de buen derecho de la pretensin constitucional frente a la orden de arraigo y su ejecucin (contrario sensu , la aparente inconstitucionalidad de la orden de arraigo y su ejecucin), mxime que los efectos y consecuencias del arraigo son de carcter continuado y se trata de un acto con efectos prcticamente irreparables sobre la libertad personal del afectado. El juez de amparo encontrara el deber tanto de entrar al anlisis de la apariencia de buen derecho en la suspensin, como de abordar integralmente el fondo del asunto en el juicio principal, sin pretextos sustentados en la imposibilidad de sustituirse al juez de arraigo, porque en ejercicio de la competencia constitucional a su cargo podra analizar si la orden rene todas las condiciones de validez que hemos mencionado (por tratarse de un examen constitucional-convencional); as, por ejemplo, el juez de amparo tendra jurisdiccin para analizar (tanto en el incidente de suspensin como en el juicio principal) si existen indicios que permitan suponer razonablemente la participacin del arraigado en la comisin del delito grave o de delincuencia organizada, tomando en cuenta que dicho anlisis versa sobre el alcance del derecho fundamental a la presuncin de inocencia que forma parte de un tema competencial (constitucional) que es de la jurisdiccin tanto del juez de arraigo como del juez de amparo. As tambin, siguiendo esa lnea de pensamiento, por virtud del derecho a la tutela judicial efectiva y la relevancia de los actos que afectan la libertad personal, el juez de amparo tendra que
25 La Corte resalta que la Corte Superior demor 31 das en resolver el recurso del seor Lapo y 9 das en resolver el recurso del seor Chaparro, lo que no se ajusta al trmino sin demora contenido en el artculo 7.6 de la Convencin. Por lo anterior, el Tribunal considera que el Estado viol el artculo 7.6 de la Convencin en perjuicio de los seores Chaparro y Lapo y, por ello, su derecho a la libertad personal consagrado en el artculo 7.1 de la Convencin, en relacin con el deber de garanta consagrado en el artculo 1.1 de la misma (Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170). Quien es privado de libertad sin control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposicin de un juez (Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110; Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99; Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141; Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135). La Corte Interamericana ha establecido: La parte inicial del artculo 7.5 de la Convencin dispone que la detencin de una persona debe ser sometida sin demora a revisin judicial. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de Derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopcin de medidas cautelares o de coercin, cuando sea estrictamente necesario y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presuncin de inocencia. (Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170).
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realizar un control judicial efectivo26 y, en consecuencia, evitar aplicar alguna de las causales de improcedencia por todos conocidas27, inclusive en el supuesto de que el arraigo se agote antes de la resolucin del juicio constitucional, habida cuenta que una sentencia protectora demostrara que el individuo estuvo privado de su libertad injustificadamente, lo que servira de base para denunciar la conducta ilegtima de las autoridades por las distintas vas previstas constitucional y legalmente a esos efectos. En ese sentido, cobra relevancia el criterio siguiente: IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. LAS CAUSALES QUE LA PREVN DEBEN INTERPRETARSE DE MANERA ESTRICTA, A FIN DE EVITAR OBSTACULIZAR INJUSTIFICADAMENTE EL ACCESO DE LOS INDIVIDUOS A DICHO MEDIO DE DEFENSA. Las causales de improcedencia del juicio de garantas deben interpretarse de manera estricta, de manera que la salvaguarda de la Constitucin y de las garantas individuales a travs de dicho proceso sea efectiva, de lo cual deriva que ante distintas posibles interpretaciones de las fracciones que componen el artculo 73 de la Ley de Amparo, el juez debe acoger nicamente aquella que se haya acreditado fehacientemente, evitando dejar, con base en presunciones, en estado de indefensin al promovente, lo que es acorde al derecho a la tutela judicial efectiva previsto en los artculos 14, 16 y 17 de la Constitucin Federal, que condicionan la actuacin de todos los poderes pblicos, incluido el juez de amparo. (TA; 9a. poca; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, enero de 2010; Pg. 324). En suma, el juicio de amparo tendra que erigirse como el mecanismo de defensa idneo y efectivo para garantizar la libertad personal y evitar cualquier acto de autoridad arbitrario (artculos 7, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
26 La Corte Interamericana ha dicho: Esta Corte ha establecido que no basta con la existencia formal del recurso sino que adems debe ser efectivo, esto es, debe dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convencin. De lo contrario, la actividad judicial no significara un verdadero control, sino un mero trmite formal, o incluso simblico, que generara un menoscabo de la libertad del individuo. Ms an, el anlisis de la legalidad de una privacin de libertad debe examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas, de acuerdo a los parmetros establecidos por la Convencin Americana. Como puede apreciarse, la Corte Superior de Guayaquil deneg los recursos interpuestos sin pronunciarse sobre las causas que a criterio de los seores Lapo y Chaparro hacan ilegal su prisin preventiva. Es ms, al resolver el recurso del seor Chaparro expresamente indic que el auto de prisin preventiva es discrecionalidad del juez que la dicta, dndose a entender que esa discrecionalidad no puede ser controlada por el ad quem. La Corte observa que la decisin mencionada incurre en la llamada falacia de peticin de principio, toda vez que da por supuesto aquello que precisamente tendra que demostrar, es decir, se afirma de antemano que no se debe analizar si es procedente el auto de prisin cuando precisamente eso es lo que se debata ante dicha Corte. Por otro lado, el superior no se pronunci sobre el mantenimiento de la prisin preventiva. (Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170; Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141). 27 Un clsico de lo que no debe hacerse; modelo de la ausencia de tutela judicial efectiva: Novena poca, Registro: 178531, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXI, mayo de 2005, Materia(s): Penal, Tesis: XX.2o.42 P, Pgina: 1416. ARRAIGO DOMICILIARIO EN MATERIA PENAL. CUANDO EL MINISTERIO PBLICO SOLICITA LEVANTAR DICHA MEDIDA PRECAUTORIA Y EL JUEZ ACUERDA DE CONFORMIDAD, CESAN SUS EFECTOS Y, EN CONSECUENCIA, ES IMPROCEDENTE EL AMPARO EN SU CONTRA.
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12. Deber de garantizar la prohibicin de incomunicacin del arraigado. Cuando el arraigo se ejecuta en sede oficial, debe tutelarse la integridad personal del arraigado y sus familiares. La incomunicacin entre el afectado y sus familiares produce angustia, sufrimiento y es un elemento de coaccin e intimidacin que debe prevenirse ante el riesgo de que sea utilizado para fines contrarios a la prohibicin de tortura y a la obtencin de confesiones artificiales ilcitas. En ese orden de ideas, el juez de arraigo debe decretar las medidas idneas y adecuadas a fin de evitar la incomunicacin entre el arraigado y sus familiares, al grado de que las autoridades ministeriales tendran la carga de la prueba sobre el desarrollo de visitas y convivencias, f lexibles, dentro del centro de arraigo. A ese respecto, la Corte Interamericana ha considerado violado el derecho a la integridad psquica y moral de los familiares de las vctimas con motivo de las afectaciones que aqullos padecieron en virtud de las circunstancias particulares de las violaciones perpetradas contra sus seres queridos y a causa de las posteriores actuaciones u omisiones de las autoridades estatales con respecto a los hechos violatorios, cuando se actualicen los siguientes elementos: i) la existencia de un estrecho vnculo familiar; ii) las circunstancias particulares de la relacin con la vctima; iii) la forma en que el familiar se involucr en la bsqueda de justicia; iv) la respuesta ofrecida por el Estado a las gestiones realizadas; v) el contexto de un rgimen que impeda el libre acceso a la justicia, y vi) la permanente incertidumbre en la que se vieron envueltos los familiares de la vctima como consecuencia del desconocimiento de su paradero28 (artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Es igualmente imprescindible garantizar la comunicacin del arraigado con su abogado defensor de conformidad al derecho de toda persona detenida en el marco de una investigacin o proceso penal, a una defensa adecuada. 13. Deber de ponderacin equilibrada entre los derechos del arraigado y los derechos de las vctimas. Las vctimas del delito son parte procesal y tienen derecho a la investigacin y sancin de los hechos delictuosos que las afecten; sin embargo tales derechos fundamentales no tienen el alcance de mantener en condiciones de detencin injustificada a terceras partes. Para que emerja el derecho de las vctimas a que se haga justicia en materia penal en lo que atae a la detencin y sancin de los responsables, precisamente es necesario que se cumplan las condiciones y exigencias constitucionales/convencionales para restringir su libertad personal. En ese sentido, podramos afirmar que transformar la presuncin de inocencia en presuncin de culpa, o la libertad personal en excepcin ni la detencin en regla general, de manera alguna abona al acceso de las vctimas a la justicia, puesto que las
28 Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186.
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vctimas tienen derecho a que se sancione a los verdaderos responsables del delito y no a personas cuya culpabilidad no haya sido demostrada. Desde luego que el incumplimiento de cualquiera de dichas condiciones de validez tendra una consecuencia reparatoria propia, de acuerdo a su naturaleza y alcances; sin embargo la inobservancia de la mayora de ellas tiende a producir la libertad inmediata del arraigado.
III. Segunda alternativa: el arraigo al desnudo. Inconvencionalidad del arraigo en materia penal
En caso de no admitirse la interpretacin constitucional sistemtica y conforme con los tratados internacionales del arraigo penal propuesta en el apartado II, la alternativa que surge es la declaratoria de inconvencionalidad de dicha figura procesal. Imaginemos que un especialista en materia penal lee nuestra propuesta desarrollada en el apartado II; imaginemos que desarma nuestra definicin del arraigo penal, as como nuestros estndares y la interpretacin conforme que hemos propuesto. Para nuestro amigo penalista el arraigo es una medida cautelar previa a la investigacin, por lo cual es ilgico que existan indicios sobre la posible participacin del arraigado en la comisin del delito respectivo. El especialista penal sostiene que el arraigo es una medida precautoria que permite disponer de la libertad personal de un individuo para despus (una vez detenido) investigar si ha cometido un delito, con el fin de garantizar el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el arraigado se sustraiga a la accin de la justicia. Para nuestro colega penalista el arraigo permite detener en sede oficial para despus investigar; y dicha medida cautelar es vlida por el simple hecho de estar constitucionalizada, con independencia de que carezca de virtudes axiolgicas. La constitucionalizacin del arraigo ha generado la verdad aparente consistente en que el arraigo siempre es vlido por el simple hecho de estar previsto en la Norma Suprema. Las autoridades y muchos jueces han entendido que es vlido el mtodo consistente en primero detener a una persona para despus investigarla; a partir de la (distorsionada) idea consistente en que los derechos humanos admiten restricciones29; y la verdad aparente consistente en que las restricciones previstas en la Constitucin son supremas y son, en consecuencia, inmunes al control judicial. En general, se ha pensado que el nuevo ropaje constitucional del arraigo tiende a blindarlo y a resistir cualquier tipo de control de regularidad constitucional o convencional proveniente de la rama judicial.
29 Recordemos que, aunque los derechos humanos admiten restricciones, la validez de stas (de las restricciones) est condicionada por los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurdica.
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El hecho de que el arraigo sea una figura constitucional no lo exime de cumplir con las normas constitucionales que lo rodean. Toda institucin o restriccin constitucional requiere para su validez cumplir con derechos, garantas y exigencias tambin constitucionales. As, por ejemplo, la expropiacin no puede ser vlida sin audiencia previa; la expulsin de extranjeros es invlida cuando carece de fundamentacin y motivacin; la orden de visita domiciliaria es inconstitucional cuando se sustenta en una orden genrica. Siguiendo esa lnea de pensamiento, es posible advertir que el arraigo del artculo 16 constitucional no es una figura metaconstitucional que se ubique por encima de los derechos humanos previstos en la Norma Suprema y en los tratados internacionales. Desde nuestra ptica, el entendimiento del arraigo penal como una medida precautoria que permite primero detener a la persona para despus investigarla , es una actuacin desnuda, vulnerable y expuesta a una inminente declaratoria de invalidez por incumplir con los derechos humanos reconocidos tanto en la Constitucin como en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Si bien el arraigo es una medida cautelar constitucionalizada, ello de ninguna manera significa que su aplicacin o regulacin legal siempre deba ser declarada vlida por los jueces. El arraigo se ha constitucionalizado; sin embargo, coexiste y aparece rodeado, cercado, sitiado por toda una serie de derechos, garantas y principios constitucionales que circundan y delimitan los alcances de dicha medida cautelar, entre ellos, los derechos constitucionales y convencionales dirigidos a tutelar la libertad personal, el debido proceso y el principio de presuncin de inocencia; de forma que cuando las autoridades o el legislador pretendan aplicar o regular el arraigo al desnudo sin observar las diversas garantas y condiciones de validez que lo rodean, estaremos ante la presencia de una medida cautelar inconstitucional e inconvencional; lo cual se ha visto reforzado a partir del artculo 1 de la Constitucin mexicana (reforma de junio del 2011) que establece que las normas relativas a los derechos humanos (libertad personal y restricciones) se interpretarn de conformidad con la Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia, lo que es relevante desde la perspectiva de los artculos 5, 7, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que exigen que las restricciones a la libertad personal
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(aunque estn previstas en ley) deben ser razonables y proporcionales30; que una persona es inocente y debe permanecer en libertad mientras no exista prueba de su responsabilidad penal; que los jueces deben prevenir la coaccin, intimidacin y la tortura de los detenidos; y que nadie debe ser privado de la libertad cuando no ha sido escuchado en defensa ni llevado sin demora ante un juez.31 El arraigo penal al desnudo, esto es, la interpretacin aislada e incompleta de dicha medida cautelar llevara a pensar que autoriza el mtodo consistente en primero detener a la persona para despus investigarla, lo cual generara: 1. Violacin al contenido esencial de la libertad personal. Sabemos que no todos los derechos humanos son absolutos, sino que algunos admiten restricciones. El arraigo penal es una restriccin a la libertad personal. Sin embargo, las restricciones
30 El Pleno de la SCJN ha emitido la jurisprudencia siguiente: GARANTAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LMITES Y LA REGULACIN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS POR PARTE DEL LEGISLADOR DEBE RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD JURDICA. De los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se advierte que el cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad implica que al fijar el alcance de una garanta individual por parte del legislador debe: a) perseguir una finalidad constitucionalmente legtima; b) ser adecuada, idnea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma que no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado; y, d) estar justificada en razones constitucionales. Lo anterior conforme al principio de legalidad, de acuerdo con el cual el legislador no puede actuar en exceso de poder ni arbitrariamente en perjuicio de los gobernados. (Novena poca. Pleno. Jurisprudencia 130/2007). La Corte Interamericana ha manifestado: () en relacin con los incisos 2 y 3 del artculo 7 de la Convencin, relativo a la prohibicin de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, que: segn el primero de tales supuestos normativos [artculo 7.2 de la Convencin] nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto [artculo 7.3 de la Convencin], se est en presencia de una condicin segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad (Caso Acosta Caldern Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129). La Corte ha establecido en otras oportunidades que nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad (). Ello significa que la prisin preventiva consiguiente a una detencin lcita debe ser no solo lcita sino adems razonable en toda circunstancia. En suma, no es suficiente que toda causa de privacin o restriccin al derecho a la libertad est consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicacin respeten los requisitos que a continuacin se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convencin. Valga sealar que este Tribunal ha reconocido como fines legtimos el asegurar que el acusado no impedir el desarrollo del procedimiento ni eludir la accin de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razn el Tribunal ha sealado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitacin a ste deba ser excepcional, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restriccin del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restriccin y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restriccin a la libertad que no contenga una motivacin suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones sealadas ser arbitraria y, por tanto, violar el artculo 7.3 de la Convencin (Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170; Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141). 31 Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69. Caso Surez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35.Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111.
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a los derechos humanos deben respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica, de manera que aqullas (las restricciones) no deben absorber el ncleo esencial del derecho fundamental que limitan. Cuando las restricciones a los derechos humanos son absolutas insaciables estamos en presencia de situaciones de no-derecho, ms que de lmites a tales derechos fundamentales. El mtodo consistente en primero detener a la persona para despus investigarla implica que las autoridades estn facultadas para disponer de la libertad de todas las personas en cualquier momento sin razones y motivos a partir de su sealamiento unilateral, de su mera voluntad; dicho mtodo presupone, desde una perspectiva lgica, la ausencia e inexistencia del derecho a la libertad personal. 2. Violacin al derecho a la presuncin de inocencia. El mtodo consistente en primero detener a la persona para despus investigarla conlleva el entendimiento de que el arraigado se presume culpable a partir del mero sealamiento de las autoridades a esos efectos. Para restringir el derecho a la libertad personal deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilcito que se investiga 32; la razonabilidad de las sospechas sobre las que se debe fundar una detencin constituye un elemento esencial del derecho a la libertad personal contra las privaciones de libertad arbitrarias; la existencia de sospechas razonables presupone la de hechos o informacin capaces de persuadir a un observador objetivo de que el encausado puede haber cometido una infraccin, de manera que la sospecha tiene que estar fundada en hechos especficos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De all se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar , por el contrario, slo est autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio, a partir de una descripcin concreta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el arraigado supuestamente pudo cometer el ilcito respectivo. 3. Violacin al debido proceso. El arraigo actualmente llega a implicar la detencin de una persona por hasta 40 u 80 das; en sede oficial o incluso irregular; muchas veces sin que la persona sea informada claramente de las razones de su detencin o tenga el debido acceso a la asistencia legal; y sin que la persona sea llevada (sin demora) ante un juez para ser escuchada en defensa. De manera que el mtodo consistente en primero detener a la persona para despus investigarla deniega las garantas esenciales del proceso reconocidas en los artculos 14, 16 y 17 de la Norma Suprema; as como 7, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
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Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152.
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4. Violacin al sistema ordinario de restricciones a la libertad personal. El mtodo consistente en primero detener a la persona para despus investigarla presupone la inexistencia de una motivacin adecuada capaz de justificar por qu se ha elegido el arraigo (medida cautelar excepcional) y no se ha optado por acudir al sistema ordinario de restriccin de la libertad personal previsto en la Norma Suprema (f lagrancia, urgencia, orden de aprehensin), de forma tal que se actualiza una especie de desviacin de poder por ser distorsionado y pasado por alto dicho sistema constitucional ordinario de garantas en torno a la restriccin de la libertad personal, ya que el arraigo se utilizara como el camino corto para afectar la libertad del individuo, como un subterfugio que permite disponer de la libertad e integridad personal del arraigado por hasta 40 u 80 das sin razones, motivos y sin la presencia de un juez que garantice los derechos del detenido. 5. Violacin al deber de prevenir la coaccin, la intimidacin y la tortura. En el supuesto de que el arraigo se ejecute en sede distinta al domicilio del afectado, la detencin de la persona sin que existan indicios suficientes en su contra para posibilitar su consignacin pone en riesgo su derecho a la integridad personal en tanto propicia el uso de la tortura o la coaccin para obtener una confesin, lo cual actualiza el incumplimiento del deber de prevencin razonable de situaciones que podran resultar lesivas de tal derecho33; mxime que, para la Corte Interamericana, la detencin injustificada de una persona incluso por breve tiempo es contraria al derecho a la integridad personal.34 Bajo este escenario, el juez de amparo podra declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad tanto de la orden de arraigo, como de las leyes que le sirvieran de fundamento (locales y federales). Inclusive, desde nuestra ptica, y bajo este escenario hipottico (que estima imposible la interpretacin conforme del arraigo), el prrafo octavo del artculo 16 constitucional que prev dicha medida cautelar podra declararse inconvencional e inaplicarse en el caso concreto para dar vida a los derechos humanos constitucionales y convencionales
33 Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147; Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164. 34 Una persona ilegalmente detenida se encuentra en una situacin agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le violen otros derechos, como el derecho a la integridad fsica y a ser tratada con respeto a su dignidad. Aun cuando no hubiesen existido otros maltratos fsicos o de otra ndole, esa accin por s sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Basta con que la detencin ilegal haya durado breve tiempo para que se configure, dentro de los estndares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, una conculcacin a la integridad psquica y moral, y que cuando se presentan dichas circunstancias es posible inferir, aun cuando no mediaran otras evidencias al respecto, que el trato que la vctima recibi durante su incomunicacin fue inhumano y degradante. Esta incomunicacin produce en el detenido sufrimientos morales y perturbaciones psquicas y lo coloca en una situacin de particular vulnerabilidad. (Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110; Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103).
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que resultaran afectados con la ejecucin de dicha medida cautelar, adelantando que el juzgador se encontrara con una interrogante muy interesante: Cmo se resuelve el conf licto entre una norma constitucional que restringe derechos humanos (arraigo al desnudo), frente a norma(s) de derecho internacional que amplan tales derechos fundamentales y, en consecuencia, parecen contradecir la Constitucin nacional? Creemos que ante este escenario hipottico (en el que estamos partiendo de la premisa consistente en la supuesta imposibilidad de armonizar las normas en conflicto), el juez tendra que aplicar la normativa de derecho internacional, con base en dos argumentos. Primero, desde una perspectiva formal, debe aplicarse la normativa de derecho internacional, porque es la que prev la proteccin ms amplia para la persona humana, lo cual respeta el principio de supremaca constitucional porque, por disposicin del propio artculo 1 constitucional, dicho criterio de resolucin de conflictos normativos debe ser aplicado por todos los operadores jurdicos. Segundo, desde una perspectiva material, el principio pro homine, el artculo 29 de la CADH 35 y la reforma al artculo 1 constitucional establecen un sistema de interpretacin de los derechos humanos que, para la resolucin de conflictos normativos, permiten abandonar el criterio de jerarqua normativa y sustituirlo por un criterio material, que autoriza la preferencia aplicativa de la norma que mayor proteccin brinda a la persona humana. Como mencionamos al inicio, hay hechos y situaciones que generan verdades aparentes, cuya nueva evaluacin es capaz de evidenciar la existencia de realidades diversas y desenmascarar anteriores apreciaciones que se tenan por inconmovibles. En la actualidad, la configuracin del sistema jurdico constitucional e internacional impide revestir de un traje democrtico-constitucional a figuras esencialmente autoritarias, como lo es el mtodo consistente en: detener primero a la persona para despus investigarla. Resultara paradjico constitucionalizar el autoritarismo; la Norma Suprema est diseada como un mecanismo de control de poder, por lo cual resultara inviable constitucionalizar espacios de impunidad para el ejercicio arbitrario del poder. Inclusive el Poder Revisor de la Constitucin est imposibilitado para introducir a la Norma Suprema instituciones plenamente restrictivas de derechos humanos con la idea de que resulten impunes, inmunes o blindadas frente a los mecanismos normativos de control del poder; en primer lugar, porque existen derechos humanos de fuente constitucional, con idntica fuerza normativa que la institucin que se pretendiera blindar, que orillan al operador jurdico a una interpretacin sistemtica
35
Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C, 111.
246
de la Constitucin; en segundo lugar, porque las normas constitucionales deben respetar los derechos humanos de fuente internacional y estn sujetas a un posible control de convencionalidad por parte de los jueces; en tercer lugar, porque el principio pro homine, el artculo 29 de la CADH y la reforma al artculo 1 constitucional establecen un sistema de interpretacin de los derechos humanos que, frente a un conflicto entre dos normas aplicables, autoriza la preferencia de la norma que mayor proteccin brinda a la persona humana. De modo que los tratados internacionales y la Constitucin misma, a partir de la reforma de junio de 2011, vinculan a todos los poderes a mirar hacia sus orgenes deontolgicos cuando se trata de resolver conflictos normativos; una vinculacin tendente a escuchar el corazn de la Constitucin y de los tratados internacionales de la materia; que obliga a los jueces a concebir las normas constitucionales e internacionales, y al Derecho mismo, como un medio para lograr determinados fines (derechos humanos, valores axiolgicos y democrticos); y no como fines en s mismos (aplicacin de la jerarqua normativa a toda costa con independencia de los valores axiolgicos y democrticos que buscan garantizar), lo cual, podramos afirmar, constituye la esencia del constitucionalismo e internacionalismo contemporneo de los derechos y libertades del ser humano.

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arraigo penal entre dos alternativas posibles: interpretacin conforme o inconvencionalidad

Fernando Silva Garca*

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