Flvio Cardoso Pereira*

A INVESTIGAO DO TERRORISMO INTERNACIONAL

E O USO DA TORTURA
RESEARCH OF INTERNATIONAL TERRORISM
AND THE USE OF TORTURE
LA INVESTIGACIN DEL TERRORISMO INTERNACIONAL
Y EL USO DE LA TORTURA

Resumo:
O terrorismo pode ser considerado contemporaneamente como
uma das ameaas mais graves paz e tranquilidade social. Atravs da imposio do medo e do uso de uma violncia diferenciada,
busca-se a obteno de interesses polticos, religiosos ou ideolgicos, massacrando-se os direitos e as garantias fundamentais dos
cidados e abalando o prprio conceito do Estado Constitucional
de Direito. A questo que surge atualmente diz respeito possibilidade, em carter de exceo, do uso da tortura contra os terroristas, como forma de obteno de informaes que possam evitar
mortes de inocentes. A dvida: seria possvel torturar um terrorista
alegando estar amparado por uma causa excludente de ilicitude?
Abstract:
Terrorism can be considered simultaneously as one of the most
serious threats to peace and social tranquility. Through the imposition of fear and use of a differentiated violence, seeking to
achieve political, religious or ideological interests, massacring
the rights and guarantees of the citizens and undermining the
concept of the Rule of Law. The question that nowadays arises
concerns the possibility, by exception, of using torture against
terrorists as a means of obtaining information that could prevent

* Ps-graduado em Direito Penal pela USAL - Espanha. Doutorando em Direito Processual Penal pela Universidade de Salamanca - Espanha. Especialista em Combate ao crime organizado, terrorismo e corrupo pela Universidade de Salamanca
- Espanha. Professor convidado da Universidade de Salamanca/Espanha, da UFBA
e LFG. Coordenador da ABPCP - GO. Promotor de justia do Estado de Gois.

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deaths of innocents. The question: Is it worth torturing a terrorist

claiming to be backed by an exclusive cause of illegality?
Resumen:
El terrorismo puede ser considerado contemporneamente como
una de las amenazas ms graves a la paz y a la tranquilidad social. A travs de la imposicin del miedo y del uso de una violencia
diferenciada, bscase la obtencin de intereses polticos, religiosos o ideolgicos, masacrndose los derechos y las garantas fundamentales de los ciudadanos y poniendo en riesgo el propio
concepto de Estado Constitucional de Derecho. La cuestin que
surge actalmente dice respecto a la posibilidad, en carcter de
excepcin, del uso de la tortura contra los terroristas, como forma
de obtencin de informaciones que puedan evitar la muerte de
inocentes. La duda: Es posible torturar un terrorista aduciendo
estar actuando bajo la proteccin de una justificacin legal?
Palavras-chaves:
Terrorismo internacional, financiamento, risco, perigo, tortura.
Keywords:
International terrorism, financing, risk, danger, torture.
Palabras clave:
Terrorismo internacional, financiacin, riesgo, peligro, tortura.

O FENMENO DO TERRORISMO INTERNACIONAL

O terrorismo objeto de abundantes estudos no somente
do ponto de vista penal, bem como das cincias polticas, da sociologia, da filosofia e de tantas outras disciplinas. A razo consiste
no fato de que a conduta terrorista no se circunscreve ao objeto
imediato de seu ataque, transcendendo ao mesmo, vez que sua finalidade, em realidade, consiste em afetar e atingir ao resto da sociedade ou a uma parte determinada dessa, com a finalidade
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explicita de impor um determinado interesse ou desejo.

A matria-prima do terrorismo a radicalizao dos conflitos,
e seu resultado final sempre representado pelo medo. De outra parte,
as motivaes para a prtica de um ato terrorista so variadas, o que,
porm, no modifica suas caractersticas, que so sempre as mesmas.
Um ato terrorista pressupe, em primeiro lugar, um ato delitivo contrrio ao ordenamento jurdico. Em segundo, esse ato no se
satisfaz com o mal causado vtima, mas sim, por suas caractersticas, busca provocar um razovel temor de ser vtima do mesmo tipo
de atos a um determinado grupo social ou segmento da populao.
Por fim, importante salientar que o ato terrorista busca,
por si s, coagir a livre vontade individual, de modo a obter foradamente, do grupo social ou de suas autoridades, o reconhecimento ou a satisfao de seus particulares interesses ou desejos.
Aps este sucinto intrito, cabe agora indagar: o que vem
a ser o terrorismo? E ainda: conhece o Brasil o terrorismo como
forma de delinquncia organizada?
Costuma-se afirmar que a terminologia terrorismo aparece na histria durante a Revoluo Francesa, em ocasio do Comit de Sade Pblica (Robespierre e Saint Just), nos anos 1791
a 1794, e foi utilizado em trabalhos cientficos pela primeira vez
por Gunzburg, em Bruxelas, na Blgica, no ano de 1930.
O mais curioso que resulta complexa a tarefa de se encontrar um conceito unvoco e definitivo para o fenmeno delitivo
denominado terrorismo1.
Em nossa opinio, se poderia conceituar um ato terrorista
afirmando consistir o mesmo em uma negociao dos direitos fundamentais atravs da utilizao da violncia como meio de terror por
parte de estruturas organizadas que apresentam, em regra, ntidos
fins polticos. Com isso queremos dizer que, embora o terrorismo se
caracterize por sua finalidade poltica, nem toda violncia poltica
pode ser considerada como um ato de terrorismo. Esse fenmeno que
amedronta a sociedade contempornea ataca frontalmente os direitos
humanos fundamentais, utilizando-se de mtodos que se distanciam
Para um estudo profundo do tema, vid. Alcade Fernndez (2000); Bueno Ars
(2009); Campo (1984); Carrasco Jimnez (2009); Ebile Nsefum (1985); Hinojosa
Martnez (2008); Lpez Calera (2002, p. 51 e ss.); Lpez Garrido (1987); Olsolo
Alonso e Prez Cepeda (2008); Oliveros (1988); Townshend (2002); Wilkinson (1976).

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dos canais de contato e participao democrtica. Nesse sentido, o

terrorismo, enquanto atentado ordem social, em realidade somente
poder ser percebido em uma sociedade livre e democrtica, ou seja,
onde se visualiza um Estado Constitucional de direito2.
Tambm seria correto conceituar esse fenmeno delitivo
como sendo o emprego calculado da ameaa da violncia que exercem indivduos, grupos nacionalistas e agentes estatais para obteno de objetivos polticos, sociais e econmicos, violando a lei com
a inteno de criar um medo insupervel em uma rea eleita como
objetivo que transcende s vtimas atacadas ou ameaadas.
Em opinio de Portilla Contreras (2001, p. 911), entendese por terrorismo o mtodo ou a teoria metodolgica mediante a
qual uma organizao ou um partido poltico tenta conseguir seus
objetivos recorrendo de modo preferencial violncia ou, em linguagem figurada, o terrorismo equivale sucesso de atos de violncia
executados para infundir terror (GONZLEZ CUSSAC, 2006, p. 71).
Como caractersticas marcantes dessa espcie de imposio violenta e desmesurada de objetivos de um determinado grupo
ou segmento poltico pode-se citar: 1. O terrorismo apresenta, normalmente, uma finalidade ligada ao aspecto poltico, seja disfuncional ou funcional ao sistema, isto , para provocar a desestabilizao
do regime poltico imperante ou para promover sua substituio por
outro3, seja como instrumento complementrio das polticas governamentais de controle social, ainda que atravs do emprego de
meios ilegais; 2. O terrorismo se baseia no uso da violncia ou de
ameaa e se dirige definitivamente a um destinatrio coletivo, representado pela sociedade ou pelo Estado; 3. O terrorismo adota
meios tticos e estratgicos que denotam a caracterstica de estratgia predominante ou o mtodo tendencialmente exclusivo.
Tal concluso j exclui, de antemo, os ataques cotidianos ocorridos em pases
que se encontram em meio a uma guerra civil, como o exemplo de alguns pases africanos, nos quais o elemento democracia j no mais pode ser observado. Em tal situao de total descontrole, ao nosso modo de ver, no se
trataria puramente de atos terroristas, mas sim de um estado de beligerncia
desprovido de qualquer objetivo coordenado e fundado em uma meta poltica.
3 Cite-se o exemplo da atuao do ETA, que se apresenta como um grupo que
pratica o terrorismo como meio de alcanar a independncia da regio do Pas
Basco (Euskal Herria), de Espanha e Frana. O ETA possui ideologia separatista/independentista marxista-leninista e revolucionria.
2

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Assim, a violncia no isolada, seno sistemtica, e isso

o que permite, no plano jurdico, aludir ao trmino organizao
terrorista. Em suma, o terrorismo ataca frontalmente os direitos
humanos, empregando meios violentos que no somente so ilegais, mas tambm capazes de afetar a vida, a integridade fsica, a
sade e a liberdade de um nmero indefinido de pessoas.
As organizaes terroristas perseguem objetivos polticos
que so simplesmente inalcanveis de maneira direta e imediata
por meio do emprego exclusivo do terrorismo, seja qual for a reao do Estado agredido. Agora vejamos: isso no exclui que esses
objetivos possam ser alcanados de forma mediata, onde as aes
terroristas servem to somente para desencadear um processo
que, mal ou bem, ir conduzir consecuo do objetivo proposto,
ou ao menos favorecer seu alcance.
Importante destacar que, com o advento do sculo XXI,
novas ameaas ganharam relevo no mosaico dos problemas que
colocam em risco a segurana dos povos, a estabilidade dos pases
e a concentrao de esforos em favor da paz mundial. O terrorismo internacional, devido a seu poder de infiltrao em diferentes
regies e a sua capacidade para gerar instabilidade na comunidade
internacional, constitui uma das principais ameaas da atualidade.
A expanso do terrorismo internacional na ltima dcada
est diretamente relacionada ao crescimento de sua vertente islmica, que, por sua vez, ampliou-se na esteira da disseminao de
interpretaes radicais do islamismo, que se opem a qualquer
tipo de interveno no universo dos valores muulmanos e pregam
o uso da violncia, da guerra santa (jihad), como forma de defender, expandir e manter a comunidade islmica mundial.
Nesse aspecto, percebe-se que, nas organizaes extremistas islmicas, em especial do ramo sunita, a pessoa, para ser seu
lder, deve ter conhecimento religioso aprofundado, diferentemente
das xiitas, que aceitam somente lderes que tenham descendncia
direta do Profeta Maom, como a Al-Qaeda e os grupos a ela coligados, que utilizam o conceito radical de jihad para defender a participao ativa em enfrentamentos em que uma das partes se defina
como islmica e se oponha a outra no islmica ou ocidentalizante4.
4

Vid., para mais detalhes, Resende Paniago (2007, p. 35 e ss.).

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Prova contundente dessa assertiva que podemos afirmar

que a data de 11 de setembro de 2001 mostrou ao mundo como
um grupo de terroristas pode apoderar-se de um elemento da vida
comum, como o caso de um avio comercial de passageiros, e
convert-lo em uma arma de destruio massiva, que pode causar
consequncias incalculveis em todas as partes do mundo. Em palavras de Ulrich Beck (2003), socilogo alemo, aps os atentados
s torres gmeas e ao pentgono visualizou-se uma institucionalizao da insegurana. Por isso a afirmao corrente e j consolidada do citado autor no sentido de que vivemos nos dias atuais
em uma verdadeira sociedade do risco (BECK, 2008).
Respeito questo da atuao de grupos terroristas no territrio brasileiro, bastaria dizer que, embora no estejamos na linha
de frente dessa espcie de delinquncia organizada, no se podendo
visualizar destacados atos de terrorismo em nossa histria recente,
valeria mencionar que cedio que notcias de financiamento a esse
tipo de crime j foram levantadas pela mdia e pelas polcias fronteirias, fato este que demonstra que nosso territrio encontra-se sendo
utilizado como uma pequena clula para o esconderijo de terroristas
fugitivos de outros pases, bem como porta de passagem de capitais
ilcitos envolvidos no complexo processo de lavagem de dinheiro e
outros bens pertencentes a grupos criminosos5.
A preocupao que surge aos nossos olhos direciona-se
proximidade de grandes eventos no Brasil, a exemplo dos prximos jogos olmpicos em 2016 e da Copa do Mundo de Futebol em
2014. Embora se tenha cincia da preocupao do governo brasileiro e das organizaes promotoras de tais eventos, espera-se um

Nesse sentido, As trplices fronteiras Brasil-Colmbia-Venezuela e Brasil-Colmbia-Peru so motivo de especial ateno pelos constantes deslocamentos
do grupo conhecido como Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia
(FARC) que podero utilizar-se de territrio brasileiro (regio da floresta Amaznica) para a montagem de bases de guerrilha contra o Exrcito Colombiano
e Foras dos EUA envolvidas no Plano Colmbia. No caso da trplice fronteira
Brasil-Argentina-Paraguai cujo ponto de interseco a cidade de Foz do
Iguau no Paran, constitui-se num elemento de preocupao de autoridades
brasileiras pois l residem aproximadamente 15 mil imigrantes de origem rabepalestina e dentre estes, no est descartada a hiptese da presena de militantes e simpatizantes de organizaes extremistas islmicas e de grupos
palestinos contrrios aos acordos de paz israel-palestina (WOLOSZYN, s/d).

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trabalho antecedente e logisticamente correto por parte das polcias brasileiras, de modo muito especial da valorosa Polcia Federal, a qual possui, em seu quadro, profissionais capacitados ao
enfrentamento do terrorismo.
A vinda de autoridades pertencentes a vrios pases e o fato
de que algumas delegaes estariam na mira de grupos terroristas
far com que o aparato policial seja estruturado e adequadamente
ajustado ameaa terrorista, vez que no se pode perder de vista o
trgico e sempre lembrado ataque ocorrido nos Jogos Olmpicos de
Vero em Munique, na Alemanha, no ano de 1972, tendo sido mortos, naquela data, onze membros da equipe olmpica de Israel.
O Brasil, segundo posicionamento do Ministrio das Relaes Exteriores, repudia qualquer manifestao de violncia poltica, principalmente a de grupos que se utilizam do terrorismo
para impor ideologias e desestabilizar governos. Nessa linha, o
pas aderiu aos doze acordos internacionais da ONU que tratam
do tema e vem cumprindo as recomendaes do Grupo de Ao
Financeira Internacional Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI).
Participa ativamente, ainda, do Comit Interamericano
contra o Terrorismo (CICTE), criado em 1999 para coordenar a
troca de informaes e discusso de estratgias contra terroristas
(vide a Resoluo n. 1373/01 da ONU, que prev o intercmbio
de informaes operacionais e a cooperao por intermdio de
acordos bilaterais e multilaterais). Foi, tambm, um dos primeiros
pases a assinar, em 2002, a Resoluo 1840 - Conveno Interamericana Contra o Terrorismo - aprovada pela assembleia-geral
da Organizao dos Estados Americanos (OEA), que visa prevenir,
combater e erradicar atividades terroristas.
Embora no seja a tipificao legal do terrorismo objeto do
presente estudo, interessante aduzir que tal atividade ilcita, ao contrrio do que ocorre na legislao espanhola (artigos 571 e 572 do Cdigo Penal), no se encontra claramente e taxativamente prevista na
lei brasileira, salvo as disposies contidas na Lei n. 7.170/83 (Lei de
Segurana Nacional) e na Lei n. 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos).
A nosso modo de ver, a impreciso do termo terrorismo
e a amplitude dessa expresso nas citadas leis brasileiras contraria
a regra da objetividade jurdica, que exige a definio clara e precisa das aes constituidoras dos tipos penais.
85

Assim, ausente se encontra uma definio do delito de terrorismo no mbito do direito brasileiro, fato este que impossibilita
sua punio, a salvo por crimes correlatos como a lavagem de capitais, formao de quadrilha, etc.

BREVES OBSERVAES RELATIVAS AO FINANCIAMENTO

DO TERRORISMO
Uma constatao inicial: o terrorismo somente sobrevive
ao longo dos anos se apresentar uma slida base financeira que
possa lhe assegurar uma estrutura de modus operandi apta consecuo de seus objetivos. Dito em outros trminos, se quer dizer
que a prtica da disseminao do medo atravs de grandes atos
praticados por grupos terroristas apresenta um alto custo financeiro, vez que, em sua grande maioria, depender de um mnimo
de organizao logstica.
O Direito internacional contemporneo probe com clareza
aos Estados a utilizao do terrorismo contra outros Estados em qualquer circunstncia. A resoluo nmero 2.625 (XXV), da Assembleia
Geral da ONU, de 24 de outubro de 1970, relaciona essa obrigao
a dois princpios estruturais do direito internacional: o da proibio da
ameaa ou do uso da fora e o da no interveno em assuntos internos de outro Estado (HINOJOSA MARTNEZ, 2008, p. 34).
Surge, pois, diante da impossibilidade dos pases em utilizar-se desse expediente irracional e delitivo, a questo do financiamento do terrorismo como forma de manuteno das
organizaes criminosas em plena atividade, j que, para poderem buscar seus objetivos de obteno de fins escusos, haver o
grupo de delinquentes de receber ajuda financeira para a consecuo das suas metas.
Tambm importante destacar que a atividade terrorista se
financia mediante atividades tanto legtimas como ilegtimas.
Existe uma grande variedade de atividades que contribuem
para a manuteno econmica do terrorismo. A mais destacada e
usual consiste no trfico de drogas, porm, no se pode deixar de
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citar outras atividades, como o trfico de pessoas, a falsificao de

produtos, os sequestros, a extorso, a lavagem de capitais, etc.
Todavia, merece relevo mencionar que o vnculo entre
a estruturao econmica do terrorismo e o comrcio ilegal de
drogas acabou por apresentar, nos ltimos anos, de forma exacerbada, um aumento quantitativo nunca antes visto. A razo
se deve, principalmente, expulso dos talibs do Afeganisto,
pois muitos deles se reagruparam no Paquisto. Assim, o trfico
de drogas ressurgiu em grande escala no norte do Afeganisto,
com o aumento da produo dos cultivos. O trfico se desenvolve desde o Paquisto, por meio de simpatizantes do regime
talib, e a droga chega at alguns territrios da antiga Unio
Sovitica, e, desde a Golden Crescent, at as rotas tradicionais,
espalhando-se pelo mundo. Como consequncia desse processo vicioso, os fundos recebidos do trfico de entorpecentes
so utilizados como modo de facilitao, estruturao e apoio
s atividades terroristas.
Mas o que vem a ser o financiamento do terrorismo?
Trata-se de ato que, direta ou indiretamente recolha, fornea, receba, administre, custodie ou guarde fundos, bens ou recursos, ou que realize outro ato que promova, organize, apoie,
mantenha, financie ou sustente economicamente a grupos ideologicamente organizados e contrrios lei, ou a seus prprios integrantes, sejam nacionais ou estrangeiros, que estejam predispostos ao uso
da violncia como forma de obteno de um objetivo normalmente politicamente estratgico. Ademais, vale destacar que os recursos para o
financiamento de atos terroristas no advm to somente do narcotrfico, mas, como j visto, tambm do trfico de imigrantes, da extorso,
da lavagem de capitais, da corrupo estatal e privada, etc.
Nessa direo e sem medo de errar, pode-se afirmar que
a reciclagem de bens ilcitos e o terrorismo so delitos sem fronteiras6 e que caminham juntos, tendo em vista a realidade atual
das grandes organizaes criminosas como, por exemplo, as grandes mfias, as quais necessitam de recursos financeiros limpos

Em palavras de Martnez Burgos e Petroselli (2006), El terrorismo constituye

un fenmeno en constante crecimiento que no respeta ningn tipo de fronteras
geogrficas, ideolgicas o culturales.

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e desembaraados para que suas atividades e objetivos possam

ser alcanados com mais rapidez e eficincia.
Em consequncia, pertinente a pergunta acerca das
causas da ineficcia perceptvel nos dias atuais, da luta contra o
financiamento do terrorismo internacional. A nosso modo de ver,
dois seriam os elementos fundamentais que poderiam ajudar a
responder a essa indagao. Por uma parte, a ausncia de implementao de instrumentos jurdicos aptos a fazerem frente a esta
situao e, em segundo, a falta de vontade poltica de se buscarem
solues para tal problemtica.
Porm, no se pode esquecer que algumas aes vm
sendo postas em prtica para se amenizar o crescimento do financiamento do terrorismo, a exemplo da atuao do GAFI (Grupo de
Ao Financeira Internacional)7, que editou algumas recomendaes a serem empreendidas com vistas reduo dos riscos do
desvio de recursos para a manuteno e a estruturao das aes
de grupos organizados de terroristas.
Dentre as mais significativas, destacam-se a necessidade
de ratificao e execuo das recomendaes e instrumentos delineados pelas Naes Unidas; a tipificao penal do terrorismo e
da lavagem de capitais correlata; o congelamento e confisco de
bens e rendimentos oriundos de atividades ligadas ao terrorismo;
a obrigao de informao sobre transaes suspeitas relativas
ao terrorismo, especialmente no tocante s instituies bancrias;
e a cooperao internacional entre os pases8.
Em sntese, a represso do financiamento do terrorismo
uma meta ambiciosa dos Estados, e seu xito depender da capacidade destes em dispor de leis vigorosas e instrumentos de aplicao apropriados ao enfraquecimento do poder financeiro dos
grupos terroristas.

Trata-se de um organismo de natureza intergovernamental e multidisciplinar

criado em 1989 com a finalidade de desenvolver uma estratgia global de preveno e de combate a lavagem de capitais e, desde outubro de 2001, tambm
contra o financiamento do terrorismo, sendo reconhecido a nvel internacional
como a entidade que define os padres nessa matria.
8 Com mais detalhes sobre as recomendaes do GAFI e GAFISUD, vid:
http://www.felaban.com/lavado/cap2/recomendaciones_espec_gafi_gafisud.pdf.
7

88

A TORTURA COMO FORMA DE OBTENO DE PROVAS E

INFORMAES EM MATRIA DE TERRORISMO
a) Tortura e direitos fundamentais
At o presente momento, resta clara a assertiva de que o terrorismo internacional consiste em problema grave que afeta as sociedades modernas, desestabilizando, especialmente, a democracia e a
paz dos Estados, infligindo temor e histeria quando de sua atuao.
Ademais, o financiamento do terrorismo algo que precisa sofrer um duro golpe, vez que mantm viva a prtica dessa
espcie de criminalidade.
Assim, no se discute, nos dias atuais, que o terrorismo
constitui um dos problemas mais graves que aflige a sociedade
contempornea, mas tambm certo que, em matria de legislao antiterrorista, fica patenteada a demonstrao de que o Estado
democrtico demonstra mais claramente uma tendncia autoritria
que lesiona gravemente a eficcia das garantias individuais. Notese, por exemplo, a patriot act americana e outras legislaes europeias editadas aps os ataques terroristas ocorridos em 11 de
setembro de 2001 nos Estados Unidos da Amrica.
Aps tal ataque contra as Torres Gmeas e o Pentgono,
diante do surgimento de vrias legislaes de emergncia, destacou-se inclusive o ressurgimento, atravs da doutrina de Gunther
Jakobs, na Alemanha, da tese de defesa de um direito penal do inimigo, em contraposio a um direito penal do cidado, no tocante
ao combate contra a criminalidade considerada de mais gravidade.
Tal sustentao dogmtica, diga-se de passagem, repelida
energicamente pela maioritria doutrina penal, destaca-se pela denegao dos direitos e das garantias fundamentais daquelas pessoas tidas como inimigas (delinquentes organizados, terroristas,
abusadores sexuais). Ou seja, tratando-se de uma verdadeira guerra,
esses no cidados devem ser tratados como inimigos e, portanto,
exterminados como verdadeiras fontes de perigo ao Estado9.
9 Para um completo estudo, vide, dentre outros trabalhos, Aponte Cardona (2006);
Del Valle (2001); Donini (2006); Faraldo Cabana (2005); Schnemann (2006).

89

Iniciando uma perfunctria introduo ao tema do emprego da tortura na luta contra o terrorismo, se pode afirmar, sem
medo, que essa espcie de prtica do terror est em geral proibida. A causa dessa proibio, segundo nos ensina Lus Greco
(2007), consiste no atentado contra a dignidade humana.
De outra parte, o rigoroso respeito das garantias penais e
processuais e, em especial, das garantias contra a tortura, no somente representa um valor em si mesmo, mais que isso, se refere
a um princpio de civismo jurdico na tutela da dignidade e dos direitos fundamentais das pessoas, assim como dos lineamentos
bsicos da democracia e do Estado Constitucional de Direito.
Trata-se tambm de um fator de eficcia do Direito penal
e da prpria luta contra a criminalidade, includa, nesse contexto, a
batalha contra o terrorismo internacional. A fora insubstituvel do
direito, em efeito, no consiste na fora bruta e nem mesmo na
fora militar como aquela que se manifesta na tortura ou nos atos
de guerra. A nosso ver, reside, muito ao contrrio, na assimetria
entre o direito e o crime, entre a resposta institucional e o terrorismo.
Assim, somente essa assimetria seria capaz de deslegitimar o terrorismo como crime, de neutraliz-lo politicamente, de
isolar esse mal e de debilit-lo social e moralmente.
Em palavras de Ferrajoli (2008), a batalha contra a tortura,
talvez a mais infame das violncias institucionais, no somente
uma batalha em defesa da democracia e dos direitos humanos.
tambm uma batalha da razo em defesa das garantias mesmas
da segurana, as quais dependem hoje, mais do que nunca, da
credibilidade moral antes que jurdica, dos denominados valores
do ocidente.
Feitas essas observaes preliminares, eis que nos cabe,
continuao, destrinchar a intrigante dvida surgida no mbito
doutrinrio internacional: seria justificvel e razovel a aceitao da
tortura em caso de ponderao de interesses, em situaes de necessidade extrema? Dito de outro modo, excepcionalmente seria
correta a tortura de um suposto terrorista como forma de obteno
de informaes que poderiam salvar a vrias pessoas inocentes?
b) Os casos das ticking time bombs e Daschner

90

Por desgraa, o tema da tortura voltou a estar na moda.

Ainda que se trate de uma medida que foi considerada legtima no
passado para a luta contra o terrorismo, tal questo voltou tona
aps os atentados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos.
Em concreto, seu debate atualmente mais intenso nos EUA, onde,
aps tais atos de terrorismo cometidos por membros da Al-Qaeda,
instalou-se a j conhecida guerra contra o terror10.
Como ato consequente a esta discusso sobre o emprego
da tortura em situaes excepcionais, eis que se desperta recentemente, na Europa, uma das discusses mais acirradas no mbito
penal, ou seja, a partir dos polmicos casos de um sequestro na Alemanha (caso Daschner) e da bomba do tempo (ticking bomb) em Israel, questiona-se a respeito da proibio absoluta da tortura nos
casos de situaes extremas em que seu uso poderia ser o nico
meio para obter-se a informao necessria para prevenir leses
mais graves a um nmero grande de pessoas inocentes.
Tentando oferecer uma anlise honesta ao tema, vale ressaltar inicialmente que, como j visto, o status das pessoas acusadas como delinquentes de alta gravidade veio a deteriorar-se de
forma vertiginosa desde os atos terroristas de 11 de setembro de
2001. Uma vez etiquetados como terroristas, j no mais foram
tratados como cidados comuns portadores de direitos, seno
como inimigos que deveriam ser combatidos por todos os meios,
inclusive por aqueles tidos como ilegais11.
Via de consequncia instalou-se o absurdo enclausuramento dos suspeitos de terrorismo na base de Guantnamo12 e,
Chegou-se ao absurdo de presenciarmos a confisso da CIA, agncia de inteligncia do governo norte-americano, sobre a realizao de voos secretos para
a Europa, levando terroristas presos em Guantnamo e que se negavam a cooperar com as autoridades americanas. Para um estudo completo sobre o assunto,
vid. Costa Pinto (2008). A nosso ver, a CIA no poderia ter utilizado o territrio europeu para operaes que violaram os direitos humanos e a lei internacional. Teriam
sido tambm vergonhosas as omisses perpetradas por alguns governos de pases
europeus ao permitirem escalas desses voos em seus territorios, mesmo sabendo
que se tratava de transporte ilegal de presos por atos de terrorismo.
11 Vid., com mais detalhes, Ambos (2007, p. 81 e ss.).
12 No intuito de compreender a total desqualificao daquelas pessoas presas nessa
base naval, vid. Smith (2007) e Deutschmann e Ricardo (2008). Todavia, importante
esclarecer que, aps a assuno de Barak Obama junto ao governo norte-americano,
iniciou-se um projeto de acelerao de retirada daqueles presos que se encontravam
10

91

ainda, na priso iraquiana de Abu Ghraib. Ditas pessoas ficaram

durante anos sem contato com suas famlias e pior, sem direito
a um julgamento. Todavia, vale destacar que, com a assuno
do novo presidente americano Barak Obama, iniciou-se um processo de humanizao sobre aqueles presos, tendo sido alguns
j transferidos e submetidos a julgamento.
Chegado a esse ponto, cabe-nos, nesse instante, tecer
algumas consideraes acerca dos j citados leading cases (casos
Daschner e Ticking Bomb).
O primeiro episdio a despertar o renascer da discusso
do emprego da tortura contra os delinquentes diz respeito ao caso
conhecido como Daschner.
No ms de setembro do ano de 2002, Magnus Gaefgen,
estudante de direito na Alemanha, sequestrou um garoto de onze
anos de idade, filho de um grande executivo do setor bancrio de
Frankfurt. Aps, exigiu o pagamento da quantia de um milho de
euros ttulo de resgate como pressuposto para a libertao do
refm. Gaefgen acabou sendo detido no exato momento em que recolhia o dinheiro do resgate no local combinado com a famlia do menor.
Aps um dia de interrogatrios sem xito, o vice-chefe da
polcia de Frankfurt, Wolfgang Daschner, oficial responsvel pela
conduo das investigaes, ordenou a um de seus subordinados
que iniciasse uma srie de ameaas ao sequestrador Gaefgen,
com a finalidade de obter informaes concernentes localizao
do cativeiro do menor.
Daschner chegou inclusive a ordenar a um de seus subordinados que provocasse dor no sequestrador, sem a realizao
de leses, desde que houvesse prvio e devido acompanhamento
mdico, vez que considerou que era a nica forma de encontrar a
vtima e salvar sua vida.
Aps a adoo de tais medidas de ameaa de tortura, o
sequestrador decidiu confessar que havia matado o garoto e mostrou a polcia onde havia enterrado o corpo.
Em sentena de 09 de abril de 2003, a Corte de Frankfurt
condenou Gaefgen priso perptua por sequestro e assassinato.
Mais que isso, Daschner e seu oficial subordinado tambm restaram condenados, respectivamente, por ordenar a um subordinado
que cometesse um crime e coao.
92

Em grau de recurso, o Tribunal Superior Alemo, invocando a sui generis tese da verwarnung mit strafvorbehalt ( 59
StGB), que literalmente poderia ser traduzida como advertncia
com reserva de pena, absteve-se de impor uma pena aos dois policiais, considerando que a avaliao integral da conduta daqueles
acusados e suas respectivas personalidades demonstravam que
a imposio de sano no se fazia necessria13.
Em resumo, implicitamente, a justia alem deixou transparecer ser correto o emprego da tortura em situaes extremas
e no intuito de salvar a vida de vtimas inocentes.
De outra ponta, outra hiptese que despertou interesse foi
denominada como ticking time bomb scenario.
Em qualquer caso sobre a justificao da tortura, o caso
da ticking time bomb adquire sempre um papel protagonista14. Tal
situao consiste naquilo que chamado, pela doutrina, em traduo literal ao portugus, de cenrio de uma bomba de relojoaria. Refere-se, portanto, a casos em que detido um terrorista
que sabe onde est escondida uma bomba controlada por um mecanismo automtico e que poder explodir a qualquer momento,
com srios riscos para a populao.
Em Israel, durante anos, e especialmente a partir do informe da Comisso de Landau de 1987, se praticaram, nos interrogatrios envolvendo suspeitos de atos de terrorismo, o que
eufemisticamente se denominou de presso fsica moderada.
Tal mtodo abarcava condutas como o shaking (sacudir
com fora e reiteradamente a pessoa detida, fazendo com que sua
cabea balanasse rapidamente, vindo a provocar srios danos cerebrais) e, ainda, permanecer durante um longo perodo de tempo
na posio chamada de shabach, ou seja, sentar em uma pequena
cadeira, com o assento inclinado para a frente, com as mos atadas
s costas e com um saco cobrindo a cabea do preso at os ombros
e ouvindo msica em alto volume; e, por fim, a frog crouch, ou seja,
em Guantnamo, destinando-os a outros locais para posterior julgamento.
13 O que mais chama a ateno nesse episdio que restou clara a distino
entre a tortura preventiva (administrativa), com vista obteno de informaes
para prevenir a comisso de outros delitos; e a tortura repressiva, ou seja,
aquela encaminhada obteno de provas para o processo penal.
14 Para a obteno de mais informaes sobre o tema, vid. De la Cuesta Arzamendi (1989, p. 702 e ss.).

93

a posio de permanecer sobre as pontas dos ps por um perodo

longo de tempo, com a privao prolongada do tempo de sono, etc.
Vale destacar que, em 1999, o Tribunal Supremo de Israel
prolatou uma sentena memorvel15, na qual, se utilizando de uma
excelente fundamentao jurdica, foram declaradas ilegais tais
prticas ocorridas nos interrogatrios de pessoas suspeitas de terrorismo. A base de tal deciso foi a de que no seriam permitidas
tais condutas em um Estado de Direito.
Porm, eis que surge uma dvida importante em tal julgamento, vez que, no final da sentena, permanece um resqucio perigoso: ainda que no se pudesse legislar autorizando a tortura,
ficou dito que nada impede que em algum caso excepcional se
possa, ex post, invocar um estado de necessidade para excluir a
responsabilidade por uma tortura praticada em situaes sui generis, como naquela que configura, por exemplo, a denominada
ticking time bomb scenario, na qual a nica forma de obter informaes para desativar uma bomba que vai explodir em uma zona
movimentada por pessoas seria torturando a pessoa suspeita de
ter ativado tal artefato (MOLINA FERNNDEZ, 2010, p. 105-106).
Percebe-se que tal concluso no , a priori, absurda.
Imaginemos que uma proibio absoluta da tortura nesses casos,
apesar de humanitariamente correta, poderia resultar dolorosa em
situaes de necessidade.
Como nos lembra Greco (2007), poderia se pensar no
pior, ou seja, uma cidade inteira, como Munique, Nova York, Barcelona ou Rio de Janeiro, ir desaparecer do mapa mundi seno
se conseguir a confisso do terrorista responsvel pela colocao
da bomba, que acaba de ser capturado pela polcia.
Trazendo a discusso ao nosso cotidiano, imagine-se a seguinte situao: um grupo de membros do Ministrio Pblico, notadamente aqueles com atuao na rea criminal no combate s
organizaes criminosas organizadas, empreende um voo de So
Paulo at Porto Alegre, a fim de participarem de um evento sobre
tcnicas de inteligncia policial. Minutos aps o avio decolar, so
detidos no aeroporto dois homens suspeitos que portavam uma lista

15,

94

Vid., Public Commitee Against Torture v. Israel, de 06 de setembro de 1999.

com os nomes dessas autoridades. Ao serem indagados, um deles

afirma que um grupo criminoso estaria insatisfeito com o trabalho do
Ministrio Pblico, que estaria apreendendo mquinas de caa-nqueis
e prejudicando as fontes financeiras daquele cl, e que teria sido colocada uma bomba no avio visando tirar a vida dos promotores e,
eventualmente, de outros passageiros, e que somente eles saberiam
a localizao correta do artefato e o momento ajustado para a exploso. Eis que surge a polmica: poderia ou deveria a polcia exercer
atos de tortura fsica ou mental sobre os dois suspeitos com o objetivo de descobrir mais informaes sobre o ato terrorista ou no? Deveria ser evitada a morte dos promotores e dos demais viajantes?
Surgiria a dvida: mantm-se a dignidade humana dos supostos terroristas, livrando-os de toda sorte de coaes e torturas,
ou obtm-se foradamente suas confisses mediante o emprego
de atos de tortura fsica ou mental, como forma de se descobrirem
informaes que possam salvar a vida de inocentes?
S a ttulo de amor discusso, vale relembrar o que ocorreu
no ano de 1978, quando Aldo Moro, antigo primeiro-ministro da Itlia,
foi sequestrado por um grupo terrorista que ameaava mat-lo.
Um dos supostos autores do sequestro foi detido e se
questionou, poca, sobre a possibilidade de tortur-lo com vistas
obteno de informaes sobre Aldo Moro.
Como relatado nos documentos do caso, um investigador
do servio de inteligncia italiano props ao general Carlo della
Chiesa que, acaso fosse torturado o suspeito, possivelmente poderiam ser obtidas informaes sobre a vida do sequestrado.
Todavia, citado general italiano teria repelido tal sugesto,
argumentando que a Itlia poderia sobreviver perda de Aldo
Moro, mas o pas no poderia sobreviver introduo e aceitao
da tortura. Finalmente, sem ter ocorrido a tortura ao sequestrador,
Aldo Moro foi assassinado pelos terroristas16.
Deixa-se a pergunta: poderiam ter sido evitadas as mortes
de Aldo Moro e tantas outras vtimas se acaso tivessem sido os
seus respectivos sequestradores coagidos, atravs de atos de tortura, a confessar os locais de cativeiro?

16

Para mais detalhes, vid. Llobet Angl (2010).

95

c) O uso da tortura como forma de causa de justificao penal

Quando se trata do tema referente utilizao de atos de
tortura como forma de se evitar a morte de pessoas inocentes, surgem, obrigatoriamente, dois temas relativos s causas de justificao penal: a legtima defesa de terceiros e o estado de necessidade.
A primeira causa de excluso da antijuridicidade refere-se
ao estado de necessidade justificante.
Atravs da expresso estado de necessidade se designam os
casos excepcionais em que a nica forma que possui o Estado de salvaguardar um interesse maior ameaado por um perigo grave e iminente ,
de momento, autorizar ao cidado a sacrificar outro bem de menor valor.
Desse modo, temos que, atualmente, a doutrina majoritria (Zaffaroni, Jescheck, Mir Puig, Muoz Conde) admite como fundamento para o estado de necessidade justificante a preservao
do interesse predominante.
Dito de outro modo, em realidade, dois bens ou interesses
tutelados pelo Estado se encontram em conflito: o do necessitado
e o de um terceiro inocente. Um deles dever prevalecer.
O grande dilema que se apresenta sobre o tema consiste
no fato de que o estado de necessidade contm uma regra imprescindvel e perigosa, se acaso no interpretada de modo adequado.
Graas a ela no se poder produzir nunca o desatino de que se
condene a algum que tenha realizado algo que o prprio ordenamento considera adequado, porque evitaria um mal maior. um
recurso imprescindvel para um sistema jurdico com conflitos ilimitados, porm, com disposies limitadas. Assim, permite dar uma
soluo adequada a aes to intuitivamente corretas, como causar danos a uma propriedade alheia para salvar a vida de algum.
De outra parte, uma regra que, a priori, parece autorizar
aes to intuitivamente incorretas como extrair um rim de uma
pessoa sadia contra a sua vontade para transplant-lo em outra
pessoa que necessita desse rgo imperiosamente para salvar
sua vida. Ou mais, torturar a um preso para obter uma confisso
que permita evitar um sangrento atentado terrorista17.
Com relao a esse ltimo exemplo, dever ser destacado
17

Nesse sentido, vid. Molina Fernndez (2005, p. 268-269).

96

que determinado setor da doutrina estrangeira, notadamente a

norte-americana (leia-se, Cohan, Ignatieff, Parry/White), bem como
o Tribunal Supremo de Israel, propem a aplicao da excludente
do estado de necessidade quelas hipteses em que somente
seria possvel evitar um ataque terrorista (catastrfico e iminente),
utilizando-se da tortura, ou seja, naqueles casos relacionados com
a teoria da ticking bomb.
Tal entendimento tem como fundamento o fato de que o
dano causado pela morte de vrias (podem ser centenas ou milhares) pessoas inocentes seria muitssimo superior ao dano provocado pelo uso da tortura contra a suposta pessoa que contenha
informaes que possam evitar o atentado terrorista.
Porm, a nosso modo de ver, a questo no se apresenta
de fcil resoluo, partindo do pressuposto de que o estado de necessidade no se dirige a salvar o bem mais valioso, seno visa
resolver o conflito surgido com a menor perturbao possvel do
status quo, ou seja, das condies preexistentes na sociedade
antes da apario daquele18.
Como concluso lgica, seria possvel afirmar que a aplicao da excludente do estado de necessidade como forma de
justificativa para atos de tortura contra pessoas envolvidas com
tramas terroristas no passa de uma falcia defendida por uma
minoritria parte da doutrina penal, no sendo apta a ser considerada como dogmaticamente correta.
Nesse sentido, como acertadamente nos recorda Molina
Fernndez (2010, p. 109-110), seria necessrio refinar o modo
em que se realiza a ponderao de interesses no estado de necessidade, mostrando que o que poderia ser considerado aparentemente como um mal menor pode ser, em certas ocasies, um
mal extremamente maior quando se valora tudo que se estaria
em jogo, e no somente os interesses mais conspcuos do conflito. Essa situao se reflete sobremaneira no caso da tortura. O
argumento da necessidade foi invocado sistematicamente pelos
que a praticam e os resultados sempre tm sido os mesmos.
Basta citar o caso recente das torturas levadas a efeito por soldados norte-americanos dentro das prises de Abu Ghraib ou em
18

Esse inclusive o posicionamento assumido por Silva Snchez (1982, p. 665).

97

Guantnamo para dar-se conta de que aquilo que em uma anlise

tosca do conflito pode parecer um mal menor seria em realidade
muito superior ao evitado. Em sntese, ao debilitar de forma notria a luta geral contra a tortura, esses atos provocaram efeitos nocivos muito superiores aos seguramente exguos benefcios que
se haja obtido com a confisso dos torturados.
Aceita a tese do estado de necessidade, poder-se-ia estar
incentivando o uso desmesurado e abusivo dessa causa de justificao legal, deixando que a tortura passasse a vigorar como mais
um meio para obteno de provas.
Afastada a possibilidade de aceitao da excludente do
estado de necessidade, torna-se mais complexo o tema da proibio absoluta da tortura. A razo simples: resta a anlise da excludente legal da legtima defesa de terceiros, notadamente no
tocante aos casos em que a tortura possa ser utilizada como forma
de salvao de vidas de inmeras vtimas inocentes.
Dentro do tema da legtima defesa, cabe recordar-se que o
ataque ou o uso da fora devem estar dirigidos contra a mesma pessoa que se defende ou contra um terceiro, ou seja, o que se defende
dever defender-se a si mesmo ou a terceira pessoa e a defesa deve
dirigir-se contra o agressor ou contra seus interesses legais
(AMBOS, 2009, p. 40).
Analisando a questo especfica do uso da tortura como
forma de obter-se eficincia no combate ao terrorismo, percebe-se
que no existem argumentos doutrinrios slidos e incontroversos
que venham a demonstrar que a dignidade humana ou a integridade
moral de uma pessoa seria um bem de maior relevncia que a sua
prpria vida. Assim, usual, em uma hiptese de tentativa de homicdio, admitir-se ao agredido defender-se de um ataque injusto atravs do emprego da justificante legal da legtima defesa. E indaga-se:
e no caso da tortura, a situao no seria a mesma? No seria justificvel o ato de tortura como forma de atuao permeada pela legtima defesa de terceiros ou legtima defesa coletiva?
Em nossa opinio, embora o tema seja discutvel e objeto de
inmeras posies dogmticas, nos parece mais acertado partir do
pressuposto de que as democracias limitam os poderes que os governos podem justificadamente exercerem sobre os seres humanos
que governam. Ocorre que essas limitaes incluem uma proibio
98

absoluta de submeter as pessoas a qualquer forma de sofrimento que

venha a macular a sua dignidade, seu status libertatis de cidado.
Considerar-se a aplicao da tortura em casos excepcionais,
submetidos a discricionariedade do ser humano, o qual possui vcios,
defeitos e qualidades, fomentar a perda de uma das caractersticas
mais importantes do Estado frente ao processo penal contemporneo
marcado pelo vis garantista: no processo justo, eficiente e respeitoso
com os direitos e garantias fundamentais do sujeito submetido persecuo penal, dever o Estado, na obteno da prova, jogar limpo,
evitando-se o massacre das disposies constitucionais.
O uso da tortura, mesmo aceitando como razoveis as consideraes feitas por alguns estudiosos, em especial aqueles que aceitam a justificativa da legtima defesa de terceiros ou coletiva19, nos
parece algo contrrio ao pensamento garantista que deve permear a
atuao da justia penal moderna. Mesmo tendo cincia de que a adoo de uma deciso pelas autoridades competentes, como no citado
exemplo da bomba colocada no avio dos promotores, ato sumamente delicado e dificultoso, no se poderia aceitar a institucionalizao
desse meio doloroso de obteno de uma confisso, sob pena de ocorrncia de torturas equivocadas, desnecessrias e arbitrrias.
E mais, cabe recordar que, no caso da tortura, aproveitandose da lio de Munz Conde (2004, p. 123), a chamada defesa preventiva no se baseia em uma agresso concreta, mas sim em uma
predisposio, e que no se constitui, portanto, em legtima defesa.

CONCLUSES
Ainda que se considere o terrorismo como uma forma diferenciada de violncia, perpetrada por grupos organizados que visam,
com esses atos, a obteno da imposio de suas posies ideolgicas ou at mesmo hierrquicas, dever o tema ser tratado com o
cuidado que merece todo assunto que envolve a eventual exposio
e privao dos direitos e garantias fundamentais do cidado, mesmo
19

Cite-se o exemplo do brilhante trabalho de Llobet Angl (2010).

99

em se tratando de terroristas sangrentos.

cedio que a tortura utilizada no mundo moderno,
mais precisamente no mundo policial, para a obteno de informaes que possam levar elucidao de alguns crimes. Mas
pergunta-se: seria aceitvel a tortura como forma de se descobrir
o modus operandi de algumas pessoas envolvidas em furtos em
supermercados de uma determinada cidade? E j, na hiptese de
um sequestro de uma pessoa, com vistas a obter a confisso
acerca do local do cativeiro?
Mesmo em se tratando de hipteses absurdamente distintas, no podemos aceitar a institucionalizao deste meio de
obteno de provas e de informaes.
No seriam aceitveis, da mesma forma, as teses de um
estado de necessidade ou de legtima defesa de terceiros por parte
dos torturadores.
O Estado constitucional de Direito nos impe uma anlise
fria e analtica da questo, de modo a no se aceitar que um meio
escuso como a tortura seja efetivado pelo Estado como forma sui
generis e excepcional de obteno de resultados evitadores de outros males tidos como mais graves.
Fica posta a dvida: qual bem seria mais valioso, a dignidade e a integridade fsica e moral de um criminoso terrorista ou a
vida de pessoas inocentes?
Nos parece honesto responder que ambos os bens so protegidos constitucionalmente, devendo evitar-se a tese da ponderao
de bens em conflito como justificativa para se aceitar a imposio do
sofrimento humano perpetrado atravs de atos de tortura.
Caso contrrio, deveramos aceitar um retrocesso nas
conquistas garantistas obtidas at os dias de hoje, haja vista que
estar-se-ia concretizando o retorno utilizao de mtodos ilegtimos e desumanos a muito tempo j sepultados em nossa cultura.

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