1.

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL VIGENTE

1.1 Derecho Penal.
Es un conjunto de normas jurdicas que establecen los delitos, las penas y las medidas de seguridad que les corresponden as como los casos de delitos penales quedan excluidos.

1.2 Delito.
Es una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable (culpabilidad como elemento del delito) sancionada por la ley por una pena y/o medida de seguridad. La ley penal establece en su contenido una descripcin del hecho que constituye un delito mediante el concepto del tipo del injusto que se encuentra ormado por el tipo objeti!o y subjeti!o. "ues todo delito tiene una parte externa y una parte interna sin excepcin .
DERECHO PENAL Conjunto de normas jurdicas que establece

Los Delitos Penas correspondientes Causas de exclusi n del Delito !edidas de se"uridad pertinentes

Acci n Omisi n

Culpa

Dolo

#entati$a de Delito% El autor no &a consumado la conducta delicti$a(

Consumaci n del Delito% 'e &a consumado la conducta delicti$a(

2. Delito
Delito. Es una accin u omisin, tpica, antijurdica y culpables, (sinnimo de culpabilidad) sancionada por la ley penal con una pena y/o medida de seguridad. La de inicin que de delito anteriormente se h ormulado, corresponde sin lugar a duda a los artculos# $%, &%, '%, (% y )% p*rra o + del ,.".-... /El artc lo 1! establece lo siguiente# ("rincipio de Legalidad). 0 nadie se le impondr* pena o medida de seguridad, sino por la reali1acin de una accin u omisin expresamente pre!ista como delito en una ley !igente al tiempo de su reali1acin, siempre y cando concurra los presupuestos que para cada una de ellas se2ale la ley y la pena o la medida de seguridad se encuentren igualmente establecidas en 3sta.4 5anto la accin como la omisin pueden ser, como parte de la estructura del delito sin resultado material, o bien, con resultado material por lo que el cdigo desarrollo cuatro ormas de comportamiento, como parte de la estructura del delito. /El artc lo 2! establece los siguiente# ("rincipio de tipicidad y prohibicin de la aplicacin retroacti!a, analgica y por mayora de ra1n). 6o podr* imponerse pena o medida de seguridad, si no se acredita la existencia de los elementos de la descripcin legal del delito de que se trate.4 En el p*rra o transcrito encontramos dos conceptos de la mayor importancia que son# a). El tipo7 b). La tipicidad. El tipo y la tipicidad son conceptos que orman la estructura del delito y que son claramente di erentes.

El tipo est* ormado por los siguientes conceptos de la ley que son# /-escripcin legal del delito de que se trate. Esta idea corresponde a lo que 8e1ger denomina tipo del injusto.4 El principio de /tipicidad4, no se con unde con el concepto tipo. ,uando un hecho de la !ida real encuadra o queda comprendido dentro de la descripcin legal del delito que se trate, encontr3, cuando existe una declaracin ormal al respecto lo que surge es la /tipicidad4. "or ejemplo, /04 pri!a de la !ida a /94, la accin de /04 es una accin dotada de tipicidad en cuanto en que encuadra o queda comprendida en el artculo $&' primera parte ,.".-... Las siguientes expresiones# /:ueda prohibida la aplicacin retroacti!a, o por mayora de ra1n y adem*s que la ley penal solo tiene e ecto retroacti!o a a!or del inculpado4, son conceptos generales para todo el derecho penal, consecuentemente, no se con unden ni con el tipo ni con la tipicidad.

6;50# 0utor es el que reali1a el delito. 0rtculo $' ,.".. 0utora 8aterial. <on los que reali1an por s. .raccin ++ ,o autora. Los que reali1an conjuntamente. .raccin +++ 0utora 8ediata. Los que lo lle!an a cabo sir!i3ndose de otro. 5iene el dominio del hecho y se sir!e de tercera persona, quien tiene el poder de detener el hecho o dejarlo transcurrir. .raccin += +nstigadores. .raccin = ,mplices. .raccin =+ ,mplices. .raccin =++

/El artc lo "! establece lo siguiente# ("rohibicin de la responsabilidad objeti!a). "ara que la accin o la omisin sean penalmente rele!antes, tienen que reali1arse dolosa o culposamente.4 La colocacin del artculo '%, que establece que toda accin o toda omisin, en el marco del derecho penal, tiene que reali1arse dolosa o culposamente, en un aspecto implica el principio de la exacta aplicacin de la ley penal ederal que establece el artculo $( p*rra o '% de la ,."..E.>.8. En otro orden de ideas la colocacin del dolo y la culpa o imprudencia, despu3s del artculo &% que se re iere al tipo y la tipicidad conduce a la idea de que el legislador a colocado el dolo o la culpa como parte de la estructura del tipo. Es importante transcribir el artculo '% del ,.".-... que establece lo siguiente# /("rohibicin de la responsabilidad objeti!a). "ara que la accin o la omisin sean penalmente rele!antes, deben reali1arse dolosa o culposamente.4 Los artculos $% y &% del ,.".-..., al desarrollar la estructura del delito, establecen como elementos, la acci#n y la o$i%i#n, el ti&o con la rase /la descripcin legal del delito4 y la ti&ici'a' con la expresin /no podr* imponerse pena o medida de seguridad, si no se acredita la existencia de los elementos de la descripcin legal del delito.4 En este orden de los elementos del delito, en el lugar en que los coloca y desarrolla el ,.".-... o sea en el lugar que les corresponde seg?n el cdigo mencionado se tiene que concluir, que el dolo es un concepto que es parte integrante del tipo, por lo que el ordenamiento jurdico citado, correctamente, sigue las ideas del .inalismo, creacin de @ans Ael1en. La culpa, consecuentemente, tambi3n orma parte del tipo.

/El artc lo (! establece lo siguiente# ("rincipio del bien jurdico y de la antijuricidad material). "ara que la accin o la omisin sean considerados delicti!os, se requiere que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, el bien jurdico tutelado por la ley penal.4 El artculo (% transcrito se re iere precisa y correctamente a la antijuricidad, como antijuricidad material y la caracteri1a como el incumplimiento de la normati!idad penal, por lo que se trata de antijuricidad en la que el requisito esencial es# que la accin del autor lesione o ponga en peligro el bien jurdico protegido por la ley penal, mediante el tipo y los dem*s elementos que integran el delito, seg?n lo establece la descripcin legal en la ley penal.

/El artc lo )! p*rra o +# ("rincipio de culpabilidad). 6o podr* aplicarse pena alguna, si la accin o la omisin no han sido reali1adas culpablemente. La medida de la pena estar* en relacin directa con el grado de culpabilidad del sujeto respecto del hecho cometido, as como de la gra!edad de 3ste.4 Es importante conocer desde ahora los conceptos que integran la culpabilidad y que se obtienen mediante una interpretacin /al contrario sensu4 a partir del artculo &B racciones =++, =+++ inciso b y +C del ,.".-... /0rtculo &B raccin =++ p*rra o $%# (+nimputabilidad y accin libre en su causa). 0l momento de reali1ar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad d comprender el car*cter ilcito de aqu3l o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en !irtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el sujeto hubiese pro!ocado su trastorno mental para en ese estado cometer el hecho, en cuyo caso responder* por el resultado tpico producido en tal situacin.4
,

-e la raccin =++ en su primer p*rra o. 0 partir de la raccin =++ trascrita se obtienen los elementos de la imputabilidad que son los siguientes# $.D 5ener capacidad de comprender el car*cter ilcito del hecho tpico al momento de su reali1acin. &.D 5ener la capacidad de conducirse de acuerdo a esa comprensin. '.D 6o padecer trastorno mental permanente o transitorio al momento de reali1ar el hecho tpico. (.D 6o padecer desarrollo intelectual retardado. Los dos primeros conceptos sond e naturale1a psicolgica y los conceptos ' y ( son de naturale1a biolgica. -e la raccin =+++ del art. &B (a contrario sensu) se obtiene el &% que integra la culpabilidad, que es# conciencia potencial de la antijuricidad /0rtculo &B raccin =++ inciso b# (Error de tipo y error de prohibicin) b). La ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto descono1ca la existencia de la ley o el alcance de la misma o porque crea que est* justi icada su conducta.4 /0rtculo E' p*rra o &%# ("unibilidad en el caso de error !encible). <i el error !encible es el pre!isto en el inciso b de la raccin (art.&B raccin =+++), la penalidad ser* de una tercera parte del delito que se trate.4 La raccin =++ inciso b establece dos ormas di erentes de error de prohibicin que son# $.D ,uando el autor desconoce la existencia de la ley. Ejemplo# +ncesto del art. &F& ,."... &.D ,uando el autor crea que est* justi icada su conducta, es decir, que act?a reali1ando una causa de justi icacin. Ejemplo# -e ensa putati!a. La raccin +C del artculo &B del ,.".-... establece lo siguiente# /El delito se excluye cuando# +C. (+nexigibilidad de otra conducta). En atencin a las circunstancias que concurren en la reali1acin de una conducta ilcita, no sea
-

racionalmente exigible al sujeto una conducta di!ersa a la que reali1, en !irtud de no haberse podido conducir con orme a derecho.4 Ejemplo# La tabla de los romanos ,orrectamente el ,.".-.. establece & conceptos di erentes para la culpabilidad# $.D <er un elemento de la estructura del delito (/no podr* aplicarse pena alguna, si la accin o la omisin no han sido reali1adas culpablemente4). &.D Es un elemento del delito, la culpabilidad, como se ha dicho en el no. $ pero, tambi3n se tiene que tomar en cuenta para medir el /cuantum4 de la pena. El artculo )% del ,.".-... establece lo siguiente# /("rincipio de culpabilidad). +gualmente se requerir* la acreditacin de la culpabilidad del sujeto para la aplicacin de una medida d seguridad, si 3sta se impone accesoriamente a la pena, y su duracin estar* en relacin directa con el grado de aqu3lla, para la imposicin de las otras medidas penales ser* necesaria la existencia, al menos, de un hecho antijurdico, siempre que de acuerdo con las condiciones personales del autor, hubiera necesidad de su aplicacin en atencin a los ines de pre!encin del delito que con aqu3llas pudieran alcan1arse.4 6;50# Elementos de la ,ulpabilidad# . +mputabilidad . ,onciencia potencial de la antijuricidad . Exigibilidad

E<:>E80< expresa por los elementos b*sicos del delito, las siguientes ' teoras# $.D 5eora ,l*sica o ,ausalismo 6atural. &.D 5eora 6eocl*sica o ,ausalismo =alorati!o. '.D 5eora de la 0ccin .inalista o .inalismo.

5E;G+0 ,L0<+,0 ; ,0><0L+<8; =0L;G05+=; 0specto "ositi!o a). 0cti!idad b). 5ipicidad c). 0ntijuricidad d). +mputabilidad e). ,ulpabilidad ). ,ondicionalidad objeti!a g). "unibilidad 0specto 6egati!o a). .alta de accin b). 0usencia de tipo c). ,ausa de justi icacin d). ,ausas de inimputabilidad e). ,ausas de inculpabilidad ). .alta de condicin objeti!a g). Excusas absolutorias

". *URGI+IENTO DE LO* ELE+ENTO* DEL DELITO , LA DOG+ATICA EN EL DERECHO PENAL

$.D $E(H. Luden hace una di!isin de los elementos del delito que sorprendentemente se aproxima a los proyectos sistem*ticos del siglo CC, al distinguir# a).D >n enmeno delicti!o pro!ocado por una accin humana. b).D 0ntijuricidad de la accin. c).D ,ualidad dolosa o culposa de la accin. Luden al colocar el dolo en la culpa (imprudencia) en la accin como lo hace Ael1en, cerca de $HH a2os despu3s, llama la atencin. -esa ortunadamente Luden se aparto de este planteamiento en escritos posteriores. &.D $E)F. =erner introduce el concepto de accin como piedra b*sica del delito y a irma que el delito es accin, todo lo dem*s que se a irma del delito, son solo predicados que se a2aden a la accin que es el sujeto. "or ello, el concepto de accin es el que determina la estructuracin de la 5eora del -elito. =erner separo el delito en# accin y punibilidad. '.D $EIF. Jhering en su escrito /El 8omento de ,ulpabilidad en el -erecho "ri!ado Gomano4 estableci la exigencia de reconocer una antijuricidad objeti!a independiente de la culpabilidad abriendo camino para el desarrollo de la estructura del delito. (.D $EEH. Lis1t separ la antijuricidad objeti!a de la culpabilidad subjeti!a as lo plasmo en la $% edicin de su tratado en $EE$ y en la &H% edicin estableci en orma correcta el concepto de ;misin. ).D 9elinK en su monogra a, celebre a un /La 5eora del -elito4, introduce el concepto de tipo como elemento de la estructura o mejor
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como uno de los elementos de la estructura del delito, concepto que permite un slido inicio del estudio sistem*tico de la estructura del delito y como consecuencia del sistema del -erecho "enal. (-ogm*tica).

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(. LA DOG+ATICA EN EL DERECHO PENAL

Han% -el.en El $) de octubre de $BF&, @ans Ael1en concurra a la >ni!ersidad de 9elgrano en 9uenos 0ires, donde presento un documento que contena una con erencia en alem*n, que ue traducida al espa2ol y leda por 8arcelo .in1i cuyo contenido en sntesis a continuacin se trascribe# L En la prima!era de $BII pronunci3 en Japn y ,orea, dice Ael1en, !arias con erencia sobre la e!olucin dogmatica penal alemanaL expuse que $HH a2os antes se ignoraban las distinciones con que hoy trabajamos# hasta ese entonces, el concepto undamental del -erecho "enal ue la /imputacin4. -espu3s se abandono este concepto, y en $EIF Jhering desarrollo el concepto de la /antijuricidad objeti!a4 (sobre todo en el tratado de .ran1 !on Lis1t, en tanto que el concepto del tipo ue elaboradoL en $BHI por 9elinK). En esas con erencias dije, expresa Ael1en en su documento, que la di!isin del delito en ' di!ersos grados de enjuiciamiento, !aloracin estructurados sobre y a continuacin de otrosL proporciona un alto grado de racionalidad y seguridad en la aplicacin del derecho y al di erenciar los grados de !aloracin, posibilita adem*s, un resultado inal justo. 0s surgi el nue!o sistema /cl*sico4 del delito con su di!isin en ' di erentes grados de enjuiciamiento y !aloracin# 5ipicidad, 0ntijuricidad y ,ulpabilidadL el delito no ue considerado como un problema humanoL sino como un problema jurdicoL detr*s de la achada jurdica, se escondi la hostilidad contra la e!olucin y cambios que hi1o intimar con el nacional socialismo de clase media y los uncionarios. <chmidtL dice que el principal cometido poltico y legislati!o del antiguo cdigo penal consisti en describir y deslindar en la orma m*s exacta posible los tipos y las penasL ya los haba entendido Lis1t cuando en el cdigo de su tratado ($EE$) exigi /conceptos claros y cortantes y un sistema cerrado4.
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Gadbruch,L /en esta actitud de Lis1t no surten e ecto,L las contradicciones ni las ideologas de la 3poca, sino la idea del Estado de derecho, el a *n de la seguridad del derecho, el pensamiento de la ,arta 8agna4L. La -ogm*tica ue objeto de ataques se!eros, por ser un pensamiento liberalL la tempestad ue contenidaL por la dogm*tica. 6o esL sorprendente que el concepto de delito de Lis1t haya resistido la tempestad que despu3s de $EEH se desato contra 3l con argumento queL la clara exposicin de las caractersticas del delito que deberan di erenciarse, es el punto de partida de un pensamiento di!isorio errneoL. La -ogm*ticaL tiene una peculiaridadL su gran capacidad de lograr conocimientos /trasmisibles4L Lis1tL destacL el criterio de la proteccin de bienes jurdicosL y reconoci en el bien jurdico uno de los conceptos undamentales del -erecho "enalL al desmoronarse el '% GeichL pudo hacerse re erencia a la 5eora del bien jurdicoL que ue desarrollado como criterio material para la con eccin de normas penales y pauta obligatoria para interpretar los tipos penales existentes (Gudolphi)L. En $B&BD$B'H me re er dice Ael1en, aL contradiccionesL el sistema de Lis1tL todo lo externo y causal perteneca a la antijuricidad y todo lo interno y lo psquico ormara la culpabilidad. Mste raccionamiento era problem*tico, ya en el trascurso de la e!olucin de la dogm*tica en los primeros 'H a2os de este siglo (CC), sobre todo por el descubrimiento de los elementos subjeti!os del injusto (o elementos subjeti!os del tipo) (@ans, .isher, @egler, Edmund 8e1ger) y el desarrollo de la 5eora 6ormati!a de la ,ulpabilidad (.ranK, Nolshlia y .reudenthal)L argument3 que la 5eora ,ausal de la 0ccin undada por Lis1t elaborada por 9elinK y Gadbruch no era apropiada para sostener el sistema penal. "ens3 que la!ase objeti!aL de una !aloracin penal no es el nexo causal, sino el nexo teleolgico basadoL en la intencionalidadL entre resultado y sujeto. En lugar de /intencionalidad4 us3 en $B'), adhiri3ndome a 6icolai @artnann, la palabra /Finalitt4 ( inalidad), para se2alarL la !oluntad como actor causal, capa1 de anticipar mentalmente, las posibles consecuencias
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de la accin /Finalitt4L designaL la acti!idad humana de anticipar mentalmente objeti!os, elegir los medios necesarios para lograrlos y despu3s ponerlos (los medios) con orme a un plan para la reali1acin de ellos. Gecalqu3 que la !oluntad es capa1 de /regular de acuerdo con el sentido4 su inter!encin y de /dirigir y encau1ar en !irtud de un plan el suceso4. La !oluntad es el / actor de direccin4 que /sobre determina4 el suceso causal exterior y lo con!ierte de 3ste modo en accin encau1ada hacia el objeti!o. La palabra / Finalitt4 destacaL que la direccin y el encau1amiento son orientados hacia el objeti!o que se endere1a en la accinL tengo que darle la ra1n a 0rthur en el sentido que la palabra /Finalitt4 con el destaque de la caracterstica / inis4 6o concierne a la accin culposa, en e ecto el objeti!o es, en ello, jurdicamente irrele!ante. -esde el punto de !ista jurdico, rele!ante no es el objeti!o sino la direccin, porque no es procedente ni cuidadosaL. La direccin hacia el objeti!o concierne al caso m*s importante de una accin pero no es el ?nico, el objeti!o puede ser toralmente irrele!ante (en el aspecto jurdico), en tanto que lo que es jurdicamente rele!ante en la misma direccin y encau1amiento, si se reali1a en orma improcedente y no cuidadosa en la accin culposa. -e la con erencia de Ael1en se obtienen los siguientes conceptos integrantes del delito que posteriormente ser*n desarrollados# $.D Acci#n. La introduce Luden, colocando el dolo, y la culpa en la accin citada. &.D Ti&o. 9elinK introduce el tipo en la estructura del delito, en $BHI con lo que inicia un sistema ordenado de principios. Este sistema se denomina ,l*sico o ,ausal, o ,ausalismo 6atural. '.D -escubrimiento de los ele$ento% % /0eti1o% 'el in0 %to o ele$ento% % /0eti1o% 'el ti&o. ($. 8e1ger &. .isher '. @egler). (.D .undacin de la 5eora 6ormati!a undada en $BHF por Geinhard .ranK. 5ambi3n se descubren los elementos normati!os del tipo. Este sistema se llama Ca %ali%$o Valorati1o o Neocl2%ico. ).D Ael1en en $B') emplea la palabra / inalitOt4 que signi ica inalidad, para se2alar la !oluntad como actor capa1 de anticipar mentalmente
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las consecuencias del autor. La !oluntad es el actor de direccin hacia el objeti!o, la accin se propone, objeti!o que es la inalidad. Este sistema creado por Ael1en se conoce como .inalismo o 5eora de la 0ccin .inalista. Este sistema creado por Ael1en se conoce como .inalismo o 5eora de la 0ccin .inalista. El proceso =oliti!o (tipo subjeti!o) en su expresin m*s concreta, o sea reducido a lo esencial e interpretar las idas de Ael1en, se interpreta en el siguiente esquema# +mpulso o moti!o +mpulso o moti!o querer querer inalidad que es el dolo inalidad que es el dolo

En la 5eora ,l*sica o ,ausal y en el ,ausalismo =alorati!o, el proceso =oliti!o se corta quedando solo en# +mpulso o moti!acin, el querer y la inalidad que es el dolo se manda o se coloca en la culpabilidad. 0l respecto 8e1ger atribuye a 9elinK la siguiente idea# /"ara a irmar que existe una accin basta la certidumbre de que el sujeto a actuado !oluntariamente. Lo que ha querido (es decir, el contenido de su !oluntad) es por ahora irrele!ante7 el contenido del acto de la !oluntad ( inalidad) tiene solo importancia en el problema de la culpabilidad4.

1+

). E*3UE+A*

TEORIA CLA*ICA O CAU*ALI*+O NATURAL

TEORIA NEOCLA*ICA O CAU*ALI*+O VALORATIVO

4INALI*+O O TEORIA DE LA ACCION 4INALI*TA

1,

).1 TEORIA CLA*ICA O CAU*ALI+O VALORATIVO

0specto "ositi!o a). 0cti!idad b). 5ipicidad c). 0ntijuricidad d). +mputabilidad e). ,ulpabilidad ). ,ondicionalidad objeti!a g). "unibilidad 0specto 6egati!o a). .alta de accin b). 0usencia de tipo c). ,ausa de justi icacin d). ,ausas de inimputabilidad e). ,ausas de inculpabilidad ). .alta de condicin objeti!a g). Excusas absolutorias

).2 TEORIA VALORATIVO

NEOCLA*ICA

CAU*ALI*+O

0ntijuricidad

5ipo

0usencia de causas de justi icacin

0ccin

;misin ,ulpabilidad (Geprochabilidad) (Geinhard .ranK)

+mputabilidad

-olo

,ulpa

Exigibilidad

(Estructura y nombre del dolo# /-olo malo4, porque tiene como elemento# La conciencia de la antijuricidad. 9inding. .ranK)
1-

)." 4INALI*+O O TEOR5A DE LA ACCIN 4INALI*TA

0ntijuricidad

5ipo

0usencia de ,ausas de justi icacin

0ccin -olo (6eutro) ,ulpa

;misin -olo (6eutro) ,ulpa ,ulpabilidad

+mputabilidad

,onciencia "otencial de la 0ntijuricidad

Exigibilidad

).( E6PLICACION DE LO* E*3UE+A*

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El $% esquema en donde los elementos del delito a los que Luis Jim3ne1 de 01ua los llama 0spectos "ositi!os y los desarrollo uno despu3s de otros en una columna !ertical y ala derecha coloca los 0spectos 6egati!os y le atribuye los 0spectos "ositi!os y los 0spectos 6egati!os a Nuillermo <auer. 0dem*s Jim3ne1 de 01ua expresa en su obra /L0 LEP P EL -EL+5;4 que la explicacin de los elementos de 3ste primer esquema son el resultado de las lecciones son el resultado de los (I captulos del libro que surgi de (I con erencia que imparti en la >ni!ersidad ,entral de =ene1uela del B de enero al B de mayo de $B() en !ersin estereogr* ica del espa2ol +sidro de 8iguel. <in embargo, Juan ,rdoba Goa lo considera como jurista que acepta la concepcin normati!a (origino) de la ,ulpabilidad. El $% esquema al que se re iere Jim3ne1 de 01ua tiene los siguientes errores# a) 6o es acti!idad es accin, alta la omisin. b) 5ipicidad, es uncin del jue1, para establecer que el hecho real de la !ida social, limitado en el tipo y ese encuadra en el tipo creado por el legislador, que hace la ley penal. c) 0ntijuricidad y causas de justi icacin es correcta. d) La imputabilidad no orma parte de la culpabilidad, en el esquema, sino que es un elemento anterior e independiente de la culpabilidad y la imputabilidad se considera como presupuesto de la culpabilidad. e) La culpabilidad constituye una concepcin psicolgica, es decir, la 5eora ,l*sica admite una concepcin psicolgica de la culpabilidad, que consiste en la relacin psicolgica con la mente del autor que reali1a con el mundo externo. Esta relacin psicolgica consiste en el dolo (malo) y la culpa o imprudencia con representacin. En la concepcin psicolgica de la culpabilidad no incluye la culpa o imprudencia sin representacin. 0dem*s el dolo y la culpa no son elementos son especies de la culpabilidad. El dolo en la 5eora ,l*sica est* ormado con ' elementos#
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$.D ,onocer los elementos del tipo penal. &.D :uerer la relacin de tales elementos. '.D 5ener conciencia actual de la antijuricidad. El tipo est* ormado por elementos objeti!os materiales o descripti!os neutros !alorati!amente, es decir, carecen de !aloracin y son los ?nicos del tipo.

TEORIA NEOCLA*ICA O CAU*ALI*+O VALORATIVO 0ntijuricidad (Estructura y nombre del dolo# /-olo malo4, porque tiene como elemento# La conciencia 0usencia de causas de justi icacin de la antijuricidad. 9inding. .ranK) ;misin

5ipo

0ccin

,ulpabilidad (Geprochabilidad) (Geinhard .ranK)

+mputabilidad

-olo

,ulpa

Exigibilidad

(Estructura y nombre del dolo# /-olo malo4, porque tiene como elemento# La conciencia de la antijuricidad. 9inding. .ranK)

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En la 5eora 6eocausal Geinhard .ranK introduce una nue!a concepcin sobre la estructura del concepto de culpabilidad. 0l respecto .ranK expresa lo siguiente# ,orresponde al dolo la conciencia de la antijuricidad si se parte de este requisito, se da la exclusin autom*tica del dolo en el caso de la de ensa putati!a. -ice .ranK# /<i me consider3 atacado y me de end contra mi supuesto atacante, tal como me habra podido de ender rente a un real agresor, el dolo queda en este caso, dice .ranK, excluido, y a lo sumo se podra plantear la cuestin de la imprudencia por la alta de cuidado exigible y de acuerdo a las circunstancias dl caso, pudiera haberme dado cuenta de que el realidad no estaba siendo agredido. 9inding de ine el dolo como# /La !oluntad de quien es capa1 de actuar dirigido a la reali1acin de un tipo penal concreto dl delito, en conocimiento de todas sus caractersticas delicti!as, especialmente con conciencia d la antijuricidad de esta accin concreta4.

)2

7. DE*ARROLLO DEL TIPO

CAU*ALI*+O NATURAL 5+"; Elementos descripti!os, objeti!os o materiales y neutros !alorati!amente.

CAU*ALI*+O VALORATIVO 5ipo del +njusto $. Elementos descripti!os, objeti!os o materiales. &. Elementos subjeti!os del injusto o elementos subjeti!os del tipo.

$. Elementos subjeti!os del injusto o elementos subjeti!os del tipo

)1

5ipo ;bjeti!o

5ipo <ubjeti!o

4INALI*+O (,."... y ,.".-...) $. Elementos descripti!os, objeti!os o materiales. &. Elementos normati!os.

$. -olo &. Elementos subjeti!os del injusto o elementos subjeti!os del tipo.

5ipo ;bjeti!o

))

5ipo <ubjeti!o

8. ELE+ENTO* *U9:ETIVO* DEL IN:U*TO

CAU*ALI*+O VALORATIVO 5ipo del +njusto

)*

$. Elementos descripti!os, objeti!os o materiales. &. Elementos subjeti!os del injusto o elementos subjeti!os del tipo.

$. Elementos subjeti!os del injusto o elementos subjeti!os del tipo 5ipo ;bjeti!o

5ipo <ubjeti!o

El concepto Elementos <ubjeti!os del injusto o Elementos <ubjeti!os del tipo, constituyen un concepto de la estructura del delito que se ubica en la parte interna del autor, consecuentemente, en el ,ausalismo =alorati!o, se crea el esquema un rect*ngulo di!idido en & partes, la parte superior corresponde al 5ipo ;bjeti!o y la parte in erior al 5ipo <ubjeti!o, que se incorpora en el &% esquema, que antes no exista, y surge para colocar correctamente los elementos subjeti!os del injusto o elementos subjeti!os del tipo. "ara entender los elementos subjeti!os del injusto se trascribe adelante, el artculo $I& ,.".-... que establece lo siguiente# /0l que pri!e a otro de su libertad, con el propsito de reali1ar un acto sexualL4
)+

-e la parte del tipo que dice# /al que pri!e a otro de su libertad4, es un elemento del 5ipo ;bjeti!o al que se dirige el dolo del autor. "ara mejor entendimiento, la parte del tipo que dice# /con el propsito de reali1ar un acto sexual4, constituye un elemento subjeti!o del injusto, tambi3n llamado un elemento subjeti!o del injusto. P esta idea se caracteri1a con la palabra /propsito4. En estos casos la !oluntad se di!ide en & partes# una parte integra el dolo y la otra parte integra un elemento subjeti!o del injusto, y, el delito se integra cuando el autor pri!a de su libertad a la !ctima y en su cerebro se encuentra el propsito de reali1ar un acto sexual. El primer p*rra o del artculo $I& no requiere que se realice un acto sexual sino que al pri!ar de su libertad a la !ctima el autor tenga en mente el propsito de reali1ar un acto sexual. Los elementos subjeti!os del injusto en algunos delitos como el rapto artculo $I& ,.".-... y el $% tipo del artculo $I' del ,.".-..., que se re iere al rescate, tienen, un elemento subjeti!o del injusto incorporado en orma expresa, sin embargo, existen otros artculos que tienen elementos subjeti!os del injusto que no est*n expresados gramaticalmente, por ejemplo# el robo, que tiene un elemento del injusto que consiste en incrementar el patrimonio del autor del delito. "or re orma publicada en el -iario ; icial el lunes $H de enero de $B(( el ,digo .ederal de "rocedimientos "enales, en su artculo $IE ue modi icado para queda en la orma siguiente, de la cual, solo trascribiremos la parte que a continuacin se anota, del ,.".".", cuya redaccin, en esa parte quedo como sigue# /0rtculo $IE.D El 8inisterio "?blico acreditar* los elementos del tipo penal del delito d que se trate y l probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la accin7 y la autoridad judicial, a su !e1, examinar* si ambos requisitos est*n acreditados en autos. -ichos elementos son los siguientes# +.D La existencia de la correspondiente accin u omisin y de la lesin o en su caso, el peligro a que se ha sido expuesto el bien jurdico protegido7 ++.D La orma de inter!encin de los sujetos acti!os7 y
),

+++.D La reali1acin dolosa o culposa de la accin u omisin. La re orma, trascrita en parte anteriormente coloca en orma expresa y e!identemente correcta el dolo (y la culpa) en el tipo. El artculo $IE tiene un desarrollo mayor que es el siguiente# El 8inisterio "?blico acreditar* el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la accin penal7 y la autoridad judicial, a su !e1, examinar* si ambos requisitos est*n acreditados en autos. "or cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objeti!os o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley se2ale como delito, as como los normati!os, en el caso de que la descripcin tpica lo requiera. La probable responsabilidad del indiciado se tendr* por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se dedu1ca su participacin en el delito, la comisin dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a a!or del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad. El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditar*n por cualquier medio probatorio que se2ale la ley. "or re orma aparecida en el mismo -iario ; icial del lunes $H de enero de $BB( el artculo $&& del ,.".".-..., ue re ormado y quedo en orma id3ntica al artculo $IE del ,."."..., que anteriormente ue re ormado. -esa ortunadamente por contra re orma de $BBB los artculos $IE y $&& ueron re ormados.

)-

CAU*ALI*+O NATURAL 5+"; Elementos descripti!os, objeti!os o materiales y neutros !alorati!amente.

CAU*ALI*+O VALORATIVO 5ipo del +njusto $. Elementos descripti!os, objeti!os o materiales. &. Elementos subjeti!os del injusto o elementos subjeti!os del tipo.

$. Elementos subjeti!os del injusto o elementos subjeti!os del tipo

)/

5ipo ;bjeti!o

5ipo <ubjeti!o

4INALI*+O (,."... y ,.".-...) $. Elementos descripti!os, objeti!os o materiales. &. Elementos normati!os.

$. -olo &. Elementos subjeti!os del injusto o elementos subjeti!os del tipo.

5ipo ;bjeti!o

)0

5ipo <ubjeti!o

;. ELE+ENTO* DEL TIPO DEL IN:U*TO

;.1 TIPO O9:ETIVO
("arte Externa del hecho) $.D 0ccin o comportamiento corporal7 &.D Gesultado material7 '.D 6exo causal7 (+mputacin objeti!a)
)1

(.D 0utor o sujeto acti!o7 ).D =ctima o sujeto pasi!o7 I.D9ien jurdico protegido (Mste es el concepto que le da sentido de existir al tipo)7 F.D ;bjeto material7 E.D La lesin opuesta en peligro del bien jurdico protegido.

;.2 TIPO *U9:ETIVO

("arte +nterna del hecho) $.D -olo7 &.D Elementos subjeti!os del injusto o elementos subjeti!os del tipo, que son distintos al dolo. "or esto, la !oluntad se escinde en# una parte para el dolo y otra parte para los elementos subjeti!os del injusto.

<. DOLO DIRECTO= DOLO EVENTUAL= CULPA *IN REPRE*ENTACION , CULPA CON REPRE*ENTACION
"ara una correcta comprensin del dolo y la culpa en la estructura del delito en el .inalismo o 5eora de la 0ccin .inalista, es necesario tener en mente los siguientes esquemas y la explicacin que a ellos corresponde# $.D Esquema del "roceso =oliti!o. &.D Esquema de la 5eora ,l*sica o ,ausalismo 6atural.
*2

'.D Esquema de la 5eora 6eocl*sica o ,ausalismo =alorati!o. (.D Esquema del .inalismo o 5eora de la 0ccin .inalista. El artculo B% del ,."..., establece lo siguiente# /;bra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o pre!iendo como posible el resultado tpico, quiere o acepta la reali1acinL ;bra culposamenteL4 El primer p*rra o del artculo B% del ,."... contiene dos ormas de dolo, que son# dolo directo y dolo e!entual. <.1 DOLO DIRECTO. -e acuerdo con el artculo B% el -olo -irecto se establece jurdicamente en la orma siguiente# ;bra dolosamente el que,, conociendo los elementos de tipo penal, quiere su reali1acin del hecho (tpico) descrito por la ley. <.2 DOLO EVENTUAL. ;bra con dolo e!entual el que, pre!iendo como posible resultado tpico acepta la reali1acin del hecho descrito por la ley. Las leyes penales, el artculo B% del ,."... y $E de ,.".-... antes mencionados, con toda correccin no establecen un /dolo indirecto4. 6o, el dolo de consecuencia necesaria7 es dolo directo. Es necesario puntuali1ar que es un error del intelecto pensar que el dolo necesario es /-olo -irecto4. >n ejemplo hace entenderlo aqu a irmado# el uturo autor de homicidio quiere matar a un Je e de Estado, para lo cual colocar* en su autom!il un explosi!o que el acti!ara al iniciar la marcha del motor. ,uando el uturo homicida concibe la idea de matar al Je e de Estado7 no quiere dar muerte al conductor del !ehculo, conductor ajeno a los m!iles del uturo autor7 pero cuando coloca el explosi!o, el ra1onamiento m*s simplista impone el pensamiento de que el autor tiene la inalidad de matar al Je e de Estado y e!identemente al conductor tambi3n. En tal caso, se trata de un dolo directo de pri!ar de la !ida a las dos personas. 0 irmar un /-olo +ndirecto4 en relacin a la muerte del conductor es un disparate,
*1

adem*s, los ,."... y ,.".-... no establecen un dolo indirecto n su redaccin o en su interpretacin.

1>. DOLO EVENTUAL

-e acuerdo con el artculo B% p*rra o primero del ,.".. ya trascrito el -olo E!entual, se establece en los siguientes t3rminos# Existe dolo e!entual cuando pre!iendo como posible el resultado tpico el autor acepta la reali1acin del hecho (tpico) descrito por la ley. -e la letra y contenido jurdico de la anterior de inicin se puede desglosar los conceptos siguientes#
*)

/"re!iendo4. Es gerundio del !erbo /pre!er4 y comunica a la accin de 3ste !erbo, un sentido de duracin. /"re!er4 signi ica suponer por indicios, lo que puede suceder. /"osible4. <igni ica# que puede ser o suceder, no necesariamente, no ine!itablemente. En otro giro de lenguaje# que puede ser o no ser, suceder o no suceder. /0ceptar4. <igni ica# admitir !oluntariamente algo, aprobar o mostrarse con orme con algo. Luego, nosotros decimos, que en el -olo E!entual el autor supone por indicios que puede ser o no ser que con su accin, se produ1ca la reali1acin de los elementos del tipo objeti!o de un determinado delito y como no modi ica su accin acepta el resultado tpico en caso de que se produ1ca. Enrique ,urri a irma que una segunda rmula, re iri3ndose al dolo e!entual (y al tipo) .ranK dice que el sujeto obra dolosamente (con dolo e!entual) si se dijo# /sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actu4.

11. DOLO EVENTUAL REPRE*ENTACION

NO

CULPA

CON

El autor que obra a pesar de la representacin del resultado tpico, aprueba 3ste resultado tpico. El que planea una acti!idad, elegir* como inalidad un objeti!o en primer lugar, y a parte del in que ya est* determinado, elegir* aquellos actores causales que le parecen m*s adecuados. <i el autor esta consciente de que la aplicacin del medio conduce a una
**

consecuencia no deseada por ser indebida o por otros moti!os, debe hacer uso de otros medios o abstenerse de actuar. ,uando el autor reconoci la posibilidad de la produccin del resultado, pero emprendi la accin con la con ian1a de que pudo e!itarlo, la !oluntad de e!itacin excluye la aceptacin de una /!oluntad d produccin4 solo cuando se trata de una !oluntad e ica1, es decir, cuando se ha reali1ado realmente la puesta de contra actores para la total e!itacin del resultado. (0rmin ,ausmann).

12. TEOR5A DEL DOLO I

12.1 TEOR5A DE LA CULPA9ILIDAD
$.D En la 5eora del -olo, el dolo tiene como tercer elemento, la /conciencia de la antijuricidad4, por esta estructura, se puede denominar /dolo malo47 adem*s, el dolo y la culpa se ubican en la culpabilidad (5eora ,l*sica o ,ausal y 5eora 6eocl*sica o
*+

,ausalismo =alorati!o) en la 5eora de la ,ulpabilidad, el dolo no tiene como elemento de su estructura a la conciencia de la antijuricidad, por esta circunstancia, se puede denominar /dolo neutro47 adem*s en la 5eora de la ,ulpabilidad el -olo y la ,ulpa se ubican en el tipo y la conciencia de la antijuricidad a ni!el potencial7 se coloca correctamente en la culpabilidad tal como lo establece el .inalismo. 0 5eora del -olo, cuyo uncionamiento m*s importante lo dio por primera !e1 9inding, contempla la esencia del delito en la rebelin consiente del sujeto contra la norma y en consecuencia solo aprecia que existe dolo cuando el sujeto act?o con conciencia de la antijuricidad. ,on!ierte la conciencia de la antijuricidad en un elemento del dolo (de ah el nombre /5eora del -olo4 al que ubica en la culpabilidad). .rente a ello, la 5eora de la ,ulpabilidad, que bajo la in luencia de la 5eora .inalista de la 0ccin, alcan1o el car*cter de opinin dominante en la post guerra parte de la idea de que la conciencia de la antijuricidad no sera elemento del dolo al que coloca en el tipo. ,onsecuentemente un error de prohibicin podra atenuar la pena correspondiente seg?n la medida de su Geprochabilidad. La resolucin de la gran sala de lo penal de $ED'D$B)& (9N@<t &, $BB() (5ribunal <upremo .ederal 0lem*n) marco un giro histrico se pronuncio contra la 5eora del dolo y estableci con su !oto a a!or de la 5eora de la ,ulpabilidad el cambio para el uturo.

1". TEOR5A CL?*ICA O CAU*ALI*+O NATURAL

1".1 DE*ARROLLO
<antiago 8ir "uig, catedr*tico de -erecho "enal de la >ni!ersidad de 9arcelona en mayo de &HH&, ormulo un prologo a la obra del doctor <ergi ,ardenal 8ontrabeta denominada /El 5ipo "enal en 9elinK y los 6eoKantianos4. 0l respecto expreso (y nosotros lo trascribimos en sntesis) que el concepto de tipo penal se ha consolidado como uno de
*,

lo mas caractersticos de la 5eora Jurdico "enal. Es un concepto que, en su sentido actual, era desconocido hasta el inicio del siglo CC. 9elinK que introdujo en $BHI.penalista neoKantianos como 8e1ger y 8ax Ernest 8ayer lo reinterpretaron en orma distinta, y abrieron las puertas a la concepcin del tipo que ha llegado a nuestros das# >n tipo dotado de sentido !alorati!o y comprensi!o tanto de una parte objeti!a como de una parte subjeti!a, contra la originaria propuesta de 9elinK, d un tipo neutro al !alor y puramente descripti!o del hecho externo. @oy pre!alece la inclusin del dolo en el tipo que propugno el .inalismo de Ael1en y se reconoce al tipo un signi icado !alorati!o especi ico, distinto a la antijuricidad penal del hecho pero ninguno de ambos aspecto puede entenderse si se desconoce la e!olucin que el concepto de tipo penal experimento desde su nacimiento en 9elinK. La obra de 9elinK en que aparece por primera !e1 ($BHI) el concepto de tipo penal en su sentido moderno ue -ie Lenre !on =erbrechen (La 5eora del -elito), que desa ortunadamente nunca ue traducida al espa2ol. ,uriosamente solo se tradujo el segundo librito de 9elinK, lo que puede desorientar al lector hispano poco a!isado, que puede creer que este segundo concepto allido del tipo ue el caracterstico de 9elinK que ha hecho historia. Esta es la primera ocasin que tenemos de leer en espa2ol todo el contexto y los detalles de la construccin de 9elinK. /La 5eora del -elito4, pone de mani iesto que 9elinK le extendi loas consecuencias de su concepto de tipo a toda la 5eora del -elito. La monogra a continua expresando <antiago 8ir "uig, se ocupa del concepto de tipo introducido por 9elinK, que ue aceptado por dos penalistas de la ase neoKantiana que triun o en 0lemania entre dos guerras mundiales que son 8.E.8. y 8e1ger que ahondaron en el contexto ilos ico del 6eoKantismo. Es curioso, contin?a diciendo 8ir, como un cambio pro undo, el tr*nsito del positi!ismo (de 9elinK) al neoKantismo no impidi la incorporacin del concepto de tipo de 9elinK, aunque se modi ico el signi icado y el alcance de dicho concepto, de lo que da cuenta el pro esor ,ardenal. Lo que ocurri despu3s de los neoKantianos, pertenece a la actualidad y lo constituye
*-

el .inalismo, que siguen siendo punto de re erencia en la discusin actual y que ha abierto el curso a la imputacin objeti!a. <antiago 8ir "uig catedr*tico de derecho de la >ni!ersidad de 9arcelona, en mayo de &H&&, como ya se dijo ormulo el prologo de la obra /El 5ipo "enal en 9elinK y los 6eoKantianos de <ergi ,ardenal 8ontrabeta, pro esor de la mencionada materia en la misma uni!ersidad. El prologo de 8ir "uig nos parece aceptable y es cierto que el libro de 9elinK, pro esor que ue en la >ni!ersidad de 8Qnich, tiene conceptos que actualmente son admisibles , sin embargo, es superior en calidad conceptual y acad3mica que un /libritoL que puede desorientar al lector hispano poco a!isado4. El /librito4 de 9elinK a que se re erirse <antiago 8ir "uig, en su ttulo# ESQUEMA DE DERECHO PENAL. LA DOCTRINA DEL DELITO TIPO. 5raduccin del alem*n por el doctor <ebasti*n <oler, que ue pro esor en la >ni!ersidad de ,rdoba editorial de "al "almas 9uenos 0ires, $B((. En otro orden de ideas, es ?til dar una sint3tica idea del 6eoKantismo, expresando que es un intento de superar el positi!ismo y el materialismo, mediante una consideracin crtica de las ciencias y una undamentacin gnoseolgica del saber, creando una teora de los !alores. El positi!ismo es una teora del saber que se niega admitir otra realidad que no sean los hechos y a in!estigar otra cosa que no sean las realidades entre los hechos. El materialismo, de modo general, se entiende como concepcin que solo reconoce existencia a la materia, a os cuerpos materiales, a los objetos determinados por el espacio y el tiempo. La gnoseologa es una teora de todas las ormas del saber, en la medida en que se presentan bajo el aspecto cognosciti!o, mejor dicho es una /5eora del <aber de las ,iencias4 (Jos3 .errarter 8ura. -iccionario de .iloso a. ,uarta edicin, $B)E, editorial <udamericana, 9uenos 0ires. "p. )EF, EFB, B)', $HE&, $HE').

*/

*0

LA E*TRUCTURA DEL DELITO EN LA TEORIA CLA*ICA O CAU*ALI*+O NATURAL

1(.1 EL DELITO CO+O ACCIN= EN LA O9RA @EL TIPO PENAL EN 9ELINA , LO NEOAANTIANO*B , OTRA* O9RA*.
<eg?n 9elinK, el concepto de delito dolo puede !incularse a una conducta humana, externa y !oluntaria.
*1

El concepto general de accin, en opinin de 9elinK es un concepto incoloro. 6o debe contener ninguna re erencia a la culpabilidad, ni al contenido de la !oluntad, pues una accin (!oluntaria) puede ser culpable o puede no serlo. 5ambi3n la parte externa de la accin deba entenderse como absolutamente incolora, pues hay acciones que integran un tipo penalmente rele!ante, y otras que no integran, esto signi ica que la sola constatacin de la distancia de una accin no a ecta a la caracteri1acin de la misma, 9elinK que consideraba que la de inicin de accin debe hacer abstraccin de todo el contenido, interno o externo, que caracteri1a y da signi icado penal a la conducta, esto es de toda aquella que lo hace ser una accin penalmente. -esde el punto de !ista externo, la a irmacin de que alguien ha reali1ado una accin se limitara a la constatacin de que !oluntariamente un hombre ha reali1ado un mo!imiento corporal o a permanecido inm!il. <er* al anali1ar el resto de los elementos que deben concurrir para que tal conducta pueda considerarse un delito donde se anali1aran las cualidades que debe reunir. Estos elementos tiene el car*cter de adjeti!os que deben adherirse al sustanti!o /accin4. El concepto de accin en sentido amplio, como conducta humana, abarca, seg?n 9elinK, tanto a la accin en sentido estricto (mo!imiento corporal !oluntario), como a la omisin (inmo!ilidad !oluntaria). Jos3 0rturo Godrgue1 8u2i1 dice que 9elinK a irma lo siguiente# /para comprobar que existe una /accin4 basta la certidumbre de que el autor a reali1ado alguna acti!idadL Lo que ha querido, es aqu indi erente7 el contenido de la !oluntad es solo de importancia para el problema de la culpabilidad4. Esta idea de 9elinK es inaceptable, pues al proceso =oliti!o le asigna ?nicamente la moti!acin o impulso y como dice Ael1en, desgarra la accin en dos partes# primero el proceso causal externo y el segundo el contenido de la !oluntad que es el de la inalidad que constituye el dolo lo coloca en la culpabilidad. Juan ,rdoba Goda atribuye a 9elinK las siguientes expresiones# /"ara poder a irmar que existe una accin hasta saber que el sujeto !oluntariamente ha actuado o ha permanecido acti!o, el contenido de
+2

la !oluntad (que es el querer que implica la inalidad) solo tiene importancia para el problema de la culpabilidad4. El contenido de la !oluntad se extrae de la accin y se incluye en la culpabilidad. Esta separacin entre el contenido del querer y origen !oliti!o, se encuentra a su !e1 ya en el concepto de accin sustentado por Gadbruch. Esta consideracin de la accin y la consiguiente atribucin del contenido del querer a la culpabilidad, constituye la mani estacin de la cualidad mec*nica en el -erecho "enal. La accin como proceso ciegoD mec*nico, deri!ado de una iner!acin muscularR requisito del arranque !oliti!oD, propio de las doctrinas de Lis1t, Gadbruch y 9elinK, constituir* la base de la utura dogm*tica enrai1ada en la iloso a de los !alores de la escuela sub occidental alemana. <olo en un momento posteriorD en $B'$ con el estudio de Ael1enD se proceder* a una presin de este concepto tradicional de accin. En tanto esta re!isin no se produce, la 5eora del -elito se erige sobre aquel concepto de accin, e!it*ndose despu3s, gracias al car*cter !alorati!o no descripti!o del tipo, parte de las consecuencias de ectuosas. Es uno e id3ntico el concepto d accin que undamenta la dogm*tica de Lis1t, Gadbruch y 9elinK as como la posterior doctrina basada en la escuela sub occidental alemana.

1(.2 EVOLUCION DEL CONCEPTO DEL TIPO DE LA DOG+ATICA

El concepto del tipo, dice Ael1en, se remota a 9elinK (Lehre !on =erbrechen), $BHI). 0ntes el concepto del tipo comprenda la totalidad de los caracteres del delito, 9elinK desgloso de este tipo otro mas restringido# /El tipo del delito ormulado como precisin por el -erecho "ositi!o44 y lo con!irti en elemento constituti!o de la estructura (trimembre) del delito# delito es la accin tpica ($), antijurdica (&) y
+1

culpable ('). La doctrina de tipo de 9elinK presentaba dice Ael1en, puntos obscuros y de ectos, debidos al estado en que se encontraban entonces las doctrinas de lo injusto y la culpabilidad para acentuar la independencia del tipo rente a la antijuricidad y la culpabilidad (en el sentido que tenan antes), 9elinK deca que el tipo no contiene /ning?n juicio !alorati!o4 y est* libre de todo elemento subjeti!oD anmico. Este de ecto ha quedado corregido con el descubrimiento de los elementos subjeti!os del injusto y el desarrollo de la doctrina de la accin inalista# el tipo comprende tanto los elementos objeti!os como los elementos subjeti!os anmicos de la accin. La a irmacin del car*cter completamente des!alori1ado del tipo tu!o consecuencias m*s unestas. 9elinK no quera decir con ello otra cosa, que con la constatacin e la tipicidad de una accin no se ha a irmado toda!a su antijuricidadD una tesis acertada en todo los sentidosD. La rase de 9elinK de que l tipo no encierra ning?n juicio !alorati!o a dado p*bulo, sin embargo, a la opinin de que el tipo sea solo la descripcin !alorati!amente di erente, de un acontecimiento *ctico al que se a2ade un elemento ormal en !irtud de un requisito. Esta interpretacin del concepto del tipo, a tribuida 9elinK, desconoce su uncin esencial. La constatacin de la tipicidad de una accin no es !alorati!amente neutral7 selecciona, de una multitud de conductas humanas, aquellas que son rele!antes para el -erecho "enal y precisamente tienen que ser necesariamente antijurdicas o jurdicas, pero nunca /!alorati!amente neutrales4. La a irmacin del la tipicidad supone la constatacin de la di erenciacin !alorati!a de una accin para el -erecho "enal, dice Ael1en m*s, incluso# dado que el tipo es la descripcin de la materia de la prohibicin, la reali1acin del mismo es un /indicio4 de la antijuricidad de la accin (a irmacin que consideramos equi!ocada). "eroD y en esto tiene ra1n 9elinKD la tipicidad no implica toda!a la antijuricidad. -ado que el ordenamiento jurdico no se compone solo de normas (mandatos y prohibiciones), si no que contiene tambi3n preceptos permisi!os (ejemplo la legtima de ensa, autori1acin para matar al agresor), la reali1acin de la materia de la prohibicin no es necesariamente antijurdica (en los
+)

hechos de la !ida real), pues puede estar autori1ada por un precepto permisi!o.

1(." LA DOCTRINA DE LA ACCIN CAU*AL

C-el.enDCere.o +irE 9ajo la in luencia de las corrientes mecanicistas en las ciencias de la naturale1a de ines del siglo C+C surgi, en la misma 3poca, en la ,iencia del -erecho "enal, una doctrina que desgarro la accin en dos partes# el proceso causal externo (/objeti!o4), por un lado el contenido de la !oluntad, meramente subjeti!o, por otro, esta doctrina, /la accin4 debe ser el mero proceso causal que desencadena la !oluntad (e ecto de la !oluntad) con independencia de lo que el autor haya querido. ,omo escriba Gadbruch ($BH(), dice Ael1en) hay que admitir aquel concepto amplio de accin, que exige ?nicamente la relacin de causalidad entre la !oluntad y el hecho y remite completamente a la culpabilidad el problema de cu*l era el contenido del querer (que es la inalidad).

1(.( CRITICA DE LA DOCTRINA DE LA ACCION CAU*AL

El elemento undamental de la accin causal consiste en que no solo desconoce la uncin absolutamente constituti!a de la !oluntad, como actor de direccin para la accin, sino que incluso la destruya y con!ierte la accin en un mero proceso causal desencadenado por un acto de !oluntad cualquier. -esconoce que toda accin es una obra mediante la cual la !oluntad humana con igura y dirige el suceder causal. El contenido de la !oluntad, que anticipa mentalmente las
+*

consecuencias posibles de un acto !oluntario y que dirige con orme a un plan y sobre la base del saber causal, el suceder eterno, que se con!ierte en un mero re lejo del proceso causal eterno en el pensamiento del autor. ,on ello la doctrina de la accin causal in!ierte la relacin entre la !oluntad y la accin. En la de inicin de la tentati!a racasa la doctrina de la accin causal. En la de inicin de la tentati!a racasa la doctrina de la accin causal. "ues la tentati!a es un medio causal, sino una accin que apunta a un resultado elegido pre!iamente. S,mo podra de inirse de otro modo la tentati!a de homicidio, sino como una accin con la que el autor quiere matar a un nombreT <i la direccin de la conducta externa por la !oluntad no conduce al resultado con el no puede !arias la uncin de la !oluntad de la accin. <i el contenido de la !oluntad es parte integrante necesaria, de la accin, ante este hecho racasa toda inter!encin causal de la accin La doctrina de la accin causal no ha podido objetar nada a este argumento. 5ambi3n 8e1ger admite /que tanto en la tentati!a como en la consumacin, la resolucin de !oluntad pertenece al tipo de la accin4. 6iega, sin embargo, toda!a, que el contenido de la !oluntad (dolo) pertene1ca al tipo del injusto, para el -erecho "enal tiene importancia que se concrete el contenido de la prohibicin. "ues solo gracias a la indicacin concreta de la materia de la prohibicin se satis acen las exigencias del principio /6ulla poena sinelege4. "or ello, el -erecho "enal tiene que preocuparse m*s que los restantes sectores del ordenamiento jurdico, de conseguir una descripcin objeti!a, lo m*s exacta posible, de su materia de la prohibicin tiene que ser un -erecho "enal /sustancial4. La importancia esencial, para el -erecho "enal, de una materia de la prohibicin descrita de un modo concreto ha sido reconocida en la moderna ciencia del -erecho "enal desde 9elinK, mediante el requisito del tipo que describe la materia de la prohibicin de las disposiciones penales, en la descripcin objeti!a y material de la conducta prohibida, que ha de reali1arse con especial cuidado en el -erecho "enal. Lo injusto criminal queda solo plenamente constituido, cuando al des!alorar de la accin se a2ade el des!alor del resultado. <i lo injusto
++

criminal quedara plenamente ya constituido con el des!alor de la accin, se ol!idara que 3ste, solo puede undamentarse en re erencia a la lesin del bien jurdico, es decir el des!alor del resultado.

+,

EL TIPO

1).1 CONCEPTO DEL TIPO PROPUE*TO POR 9ELINA EN *U O9RA @DIE LENRE VON VER9RECHENB
9elinK es el autor que introdujo el tipo, como categora autnoma en la estructura general del delito e inicio, de este modo, la moderna teora del tipo. 9elinK explica que muchos alumnos no eran capaces de ordenar y exponer correctamente sus ideas. Esto se deba en gran medida al termino /5atbestand4. La palabra conduca a con usin. Exista un 5atbestand para el asesinato y de luto. >n 5atbestand del dolo y otro de la indolencia, un 5atbestad para la legtima de ensa, otro para la
+-

prescripcin, otro para la tentati!a, otro para el concurso ideal, entre otros muchos m*s, para el concurso real. /5atbestad4 tambi3n era supuesto de hecho, que es la expresin correcta y que es aplicable a todos los casos en que existe un hecho en la !ida real al cual se le debe aplicar una sancin. 9elinK e!itaba la con usin precisando que con /5atbestad4 se hace re erencia al /tipo legal4. 5ipo, como conjunto de elementos de los que se deduce la caracteri1acin espec ica del delito concreto de que se trate. 5ipo es el conjunto de elementos los que se deduce la caracteri1acin espec ica del delito concreto de que se trate. 9elinK consideraba que este concepto m*s estrecho del tipo si era necesario y, adem*s, posea un papel signi icati!o en la regulacin legal del error. La originalidad que 9elinK desarrolla en -ier Lenre !on =erbrechen consiste, en tra1ar con precisin una /5eora Neneral4 del /5ipo Especial4 y la necesidad de introducir en la de inicin ederal del delito la exigencia de que la accin delicti!a se corresponda con alguno de los /5ipos especiales4 descritos en la ley penal, lo que comporta integrar el concepto de tipo en la 5eora Neneral del -elito. El tipo es el primero de los elementos que sir!en para caracteri1ar a la accin como delito. Los elementos que 9elinK o rece para introducir este elemento en la de inicin general del delito y para caracteri1arlo de los primeros que sir!en para caracteri1arlo de la accin delicti!a est*n relacionados con el concepto de accin que el propona. ,on la importancia que otorgaba a la ley penal como punto de partida para la caracteri1acin de. La accin delicti!a, y con la importancia metodolgica que atribua al tipo de la accin en la 5eora Neneral del -elito se obtu!o el concepto correcto sobre la accin tpica El 5ipo es el primero de los elementos que caracteri1an la accin delicti!a, 9elinK quera poner de mani iesto que el principio de legalidad regido en el par*gra o & G<tN9 que estableca lo siguiente# /&. >na accin solo puede ser castigada con una pena, si esta pena estaba determinada por la ley antes de que la accin uera cometida. En el caso de di!ersidad de las leyes dictada desde el tiempo de la
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,omisin de la accin hasta el ju1gamiento de la misma, se aplicara la m*s benigna4. El precepto trascrito ue modi icado con la ley del &E de junio de $B') que estableci lo siguiente# 0rtculo $. Los par*gra os & y & del ,digo "enal tomar*n la redaccin siguiente# <er* castigado quien comete un hecho que la ley declare punible porque seg?n el concepto undamental de una ley penal y seg?n el sano pensamiento popular merece ser castigado. <i ninguna ley penal determinada resulta aplicable directamente al hecho, el hecho ser* castigado seg?n la ley cuyo concepto undamental corresponde mejor a 3lL. 9elinK de ine el tipo /5atbestad4 como producto de la legislacin mediante el cual se ija l isonoma d la accin punible, delimitando los procesos de la !ida con posible rele!ancia penal. El tipo como elemento de la ley penal, constituye el elemento central del concepto del delito, alrededor del cual (tipo) se agrupan el resto de los elementos que lo integran. Este concepto paro de tipo es com?n a todos las clases del delito. 9elinK distingua entre los elementos del tipo pertenecientes al mundo de los conceptos y las circunstancias del hecho de car*cter real, subsumibles en aquellos (p*ginas $', $(, $F, '), )', )(, ))). <ergi ,ardenal dice que 9elinK a irma que el tipo tiene solo car*cter objeti!o y est* libre de todo elemento subjeti!o. >n /tipo subjeti!o4, en el sentido de un tipo que reuniera aspectos psquicos, representaD seg?n 9elinKD una contradiccin, pues delito es un contorno objeti!o que se entiende reali1ado cuando la accin se presenta externamente como tpica, por ejemplo /matar un hombre4. La relacin interna del sujeto con la accin tpica constituye un elemento del delito nue!o independiente7 la ausencia de aquella relacin interna no a ecta de modo alguno al mantenimiento intacto !e la tipicidad de la accin. 8atar un hombre puede hacerse tanto de modo culpable como de modo no culpable. /La comprobacin de la tipicidad de una accin no implica ninguna constatacin sobre el dolo ni sobre la imprudencia4.
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Esta a irmacin enla1a con la discusin act?a que iniciaron los autores neoKantianos e impulsaron los autores inalistas y di!ide toda!a a los partidarios de la 5eora de la +mputacin objeti!a, sobre la con!eniencia de distinguir la parte objeti!a y subjeti!a del tipo, sobre si coinciden y el car*cter !alorati!amente neutro del tipo. "ara tratar de justi icar la anterior a irmacin 9elinK sostu!o que /el tipo esa libre de todos lo elemento de la antijuricidad47 con la comprobacin de que una accin reali1a un tipo no se dice /absolutamente nada sobre s esto ocurri de modo antijurdica47 /la antijuricidad no tiene nada que !er con la tipicidad del delito4, en el tipo no se encuentra ning?n juicio !alorati!o. Estas ideas en 9elinK posteriormente ueron modi icados y superados en cuanto que el tipo es creado por tratarse de una accin o una omisin que el legislador considera precisamente antijurdico. En el marco de sus ideas, 9elinK a irma que el estudio de la tipicidad se sit?a en un terreno neutral. 0l respecto expone el siguiente ejemplo# 9elinK se2ala que es necesario distinguir entre el tipo y la antijuricidad de las lesiones corporales, pues maltratar a otro es algo que se puede reali1ar de modo antijurdico, pero tambi3n de modo no antijurdico cuando antiguamente el alguacil, cortaba la mano al delincuente condenado /la comprobacin de que existe en maltrato4 R dice 9elinKD esta des!inculada de toda !aloracin. En los supuestos anteriores el sujeto reali1an el tipo de lesiones, y lo uno ?nico que lo distingue de las lesiones punibles es que no se trata de maltratos jurdicos.

1).2 CAU*A* DE E6CLU*IN DEL DELITO

0 continuacin trascribiremos el artculo &B del ,.".-... ,aptulo = ,ausas de Exclusin del -elito 0rtculo &B (,ausas de exclusin). El delito se excluye cuando#

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+++. (,onsentimiento del titular). <e act?e con el consentimiento del titular del bien jurdico a ectado, o del legitimado legalmente para otorgarlo, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos# a) :ue se trate de un bien jurdico disponible7 b) :ue el titular del bien jurdico, o quien est3 legitimado para consentir, tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del bien7 y c) :ue el consentimiento sea expreso o t*cito y no medie alg?n !icio del consentimiento. <e presume que hay consentimiento, cuando el hecho se reali1a en circunstancias tales que permitan suponer undadamente que, de haberse consultado al titular del bien o a quien est3 legitimado para consentir, 3stos hubiesen otorgado el consentimiento. +=. (Legtima de ensa). <e repela una agresin real, actual o inminente y sin derecho, en de ensa de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la de ensa empleada y no medie pro!ocacin dolosa su iciente e inmediata por parte del agredido o de su de ensor. <e presume que existe legtima de ensa, sal!o prueba en contrario, cuando se cause un da2o a quien por cualquier medio trate de penetrar o penetre, sin derecho, al lugar en que habite de orma temporal o permanente el que se de iende, al de su amilia o al de cualquier persona respecto de las que el agente tenga la obligacin de de ender, a sus dependencias o al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin. +gual presuncin existir* cuando el da2o se cause a un intruso al momento de sorprenderlo en alguno de los lugares antes citados en circunstancias tales que re!elen la posibilidad de una agresin. =. (Estado de necesidad). <e obre por la necesidad de sal!aguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de menor o igual !alor que el sal!aguardado, siempre que el peligro no
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sea e!itable por otros medios y el agente no tu!iere el deber jurdico de a rontarlo7 =+. (,umplimiento de un deber o ejercicio de un derecho). La accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional de la conducta empleada para cumplirlo o ejercerlo

1)." EL DELITO CO+O ACCIN ANTI:URIDICA

"ara ser delito, la accin tiene que ser antijurdica. <eg?n 9elinK, esto no ocurre siempre y, por lo tanto, es necesario distinguir entre la tipicidad y la antijuricidad. Msta (la antijuricidad) la concibe de modo meramente ormal, como relacin de contrariedad de la accin con el ordenamiento jurdico7 la accin antijurdica es la accin incorrecta en sentido jurdico. El requisito de la antijuricidad de la accin no debe sustituirse por otros extra jurdicos ni por consideraciones subjeti!as como la peligrosidad social, la contra leccin con la cultura o la inmoralidad. El concepto de antijuricidad que se propone es un concepto ormal. 9elinK no admite que pueda sustituirse por un concepto material, ni que dependa de consideraciones materiales que se a2aden al aspecto ormal# se limita a a irmar que la accin punible debe ser una accin antijurdica, y que cuando el Estado declara punible una accin, expresa de modo m*s decidido posible, que no la aprueba y que contradice el ordenamiento jurdico. 6uestro comentario al respecto es# 9elinK es contradictorio, lo correcto es# >na accin tpica, descrita en la ley penal, siempre es antijurdica. En los hechos de la !ida real la accin puede ser tpica y si est* amparada por una causa de justi icacin entonces no es antijurdica como en la legtima de ensa.
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1).( TIPO , CULPA9ILIDAD. EL CAR?CTER O9:ETIVO DEL TIPO

9elinK identi ica la culpabilidad o el car*cter culpable de la conducta tpica y antijurdica con su condicin de conducta dolosa o imprudente, lo que depende de la relacin psquica del autor con el hecho en cuanto que es tpico y antijurdico. El dolo tiene que abarcar todos los componentes del tipo. La neutralidad del tipo, adem*s de impedir, considerar que su reali1acin sea necesariamente reprochable, excluira la posibilidad de entender que la reali1acin del tipo supone un elemento de la culpabilidad que permite undamentar un juicio de reproche sobre el autor por esta ra1n 9elinK considera que la conciencia de la antijuricidad es un elemento del dolo7 por lo tanto, cuando, alte la conciencia de la antijuricidad estar ante un supuesto de improcedencia o culpa. 9elinK reconoca que la relacin psquica del sujeto con el tipo y la antijuricidad no siempre es su iciente para que concurra la culpabilidad que requieren algunas leyes penales. En e ecto, adem*s del dolo, los denominados delitos de intencin requieren una determinada intencin que !a mas all* de aquel (el dolo) por tratarse de un momento puramente subjeti!o, esta intencin tambi3n perteneca a la culpabilidad. 9elinK se2ala que, adem*s de la conciencia de la antijuricidad, el dolo requiere una correspondencia entre el contenido tpico objeti!o de la conducta y la representacin del sujeto mientras que, la imprudencia est* !inculada a la ausencia de aquel re lejo psquico. Existe una coordinacin entre la culpabilidad y la tipicidad. La base de la tipicidad se sit?a en el *mbito objeti!o pero sus e ectos se extienden al *mbito de la culpabilidad en la medida en que el objeto de esta depende del contenido de los tipos. Lo que interesa no es la culpabilidad como algo absoluto, sino el dolo tpico y la imprudencia
,)

tpica, el tipo objeti!o lle!a necesariamente al tipo de culpabilidad. 6o obstante, 9elinK, consideraba incorrecto denominar /tipo subjeti!o4 a la representacin del tipo del sujeto se realice. <i acaso se poda utili1ar en la expresin parte subjeti!a del tipo. El tipo tiene solo car*cter objeti!o, y en el sentido de un tipo que reuniera aspectos psquicos, representaD seg?n 9elinKD una contradiccin pues el tipo de delito no es otra cosa que un contorno objeti!o que se entiende reali1ado cuando la accin se presenta externamente como tpica por ejemplo# /matar un hombre4. La relacin interna del sujeto con la accin tpica constituye un elemento del delito nue!o e independiente7 la ausencia de aquella relacin interna no a ecta de modo alguno al mantenimiento intacto de la tipicidad de la accin# matar a un hombre puede hacerse tanto de modo culpable como de modo no culpable. /La comprobacin de la tipicidad de una accin no implica constatacin sobre el dolo ni sobre la imprudencia4. La discusin actual, que iniciaron los autores neoKantianos y que impulsaron los autores inalistas di!ide toda!a a los partidarios de la teora de la imputacin objeti!a, sobre la con!eniencia de distinguir a entre la parte objeti!a y subjeti!a del tipo, sobre si coincide o no los elementos del tipo objeti!a de los delitos dolosos y los improcedentes y sobre s todos los delitos dolosos presuponen o no la in raccin del deber objeti!o de cuidado 9elinK deri!a del principio de legalidad, recogido en el par*gra o & G<tN9, la necesidad d que la accin delicti!a se corresponda con un supuesto de hecho de los pre!istos en el cdigo penal y, m*s concretamente, en la parte especial esta exigencia del "rincipio de Legalidad se traslada al concepto general de delito dando lugar a una categora autnoma cuya uncin consistir*, b*sicamente en reunir los elementos objeti!oDexternos de lo iguras delicti!as pre!istas en la parte especial del cdigo penal (tipos de delitos) y expresar la rele!ancia penal de los hechos cuya con iguracin externa coincida con ellos. La tipicidad se integra en la de inicin general de delito como requisito autnoma para poner de mani iesto que, con orme al principio de
,*

legalidad y al principio de responsabilidad por el hecho, solo son delito aquellas acciones cuya con iguracin externa pueda subsumirse en alguna de las iguras pre!istas en la parte especial del cdigo penal.

1).) CO+PORTA+IENTO CORPORAL

$. 0ccin <imple o <in resultado material

0ccin
&. 0ccin con resultado material

,omportamiento ,orporal

$. ;misin <imple o <in resultado material

;misin
&. ;misin impropia o ,omisin por omisin

,+

TEORIA NEOCLA*ICA CAU*ALI*+O VALORATIVO

17.1 EL DELITO CO+O ACCION CCONDUCTA HU+ANAE

El Delito e% acci#n con' cta h $ana .D El derecho "enal !igente, dice 8e1ger, conoce la conducta punible en triple orma# $.D En la orma del llamado -elito de 0ccin. Ejemplo, la muerte dolosa de un hombre. En estos casos, sigue diciendo 8e1ger, existe el
,,

+.

desarrollo de una acti!idad positi!a por parte del sujeto, a saber# el suministro de la dosis de !eneno que produce la muerte. El golpe que se asesta con arma. En estos dos casos, hace el autor algo que no debe hacer# in ringe una norma prohibiti!a. &.D En la orma del llamado -elito de ;misin propia. La simple omisin puede constituir el undamento del la pena# la omisin de una denuncia. En todos los casos en los que se imputa al autor una omisin es porque no ha hecho algo que debe hacer# el sujeto en estos casos in ringe una norma precepti!a prohibiti!a (6o debes hacer. 6o matar) (-ebes hacer. -ebes auxiliar a la persona en peligro) artculo '(H ,."... '.D En la orma del llamado -elito de ;misin +mpropia o de ,omisin por ;misin. La madre que dolosamente y con deliberacin deja morir de hambre a su hijo (reci3n nacido). El guarda!a que no reali1a el debido cambo de agujas, causando un descarrilamiento. En tales casos el autor no hace lo que debe hacer, y produce por ello un resultado que no debe producir# el sujeto in ringe y no acata al mismo tiempo una norma precepti!a y una norma prohibiti!a. La expresin de 8e1ger en el sentido de que en /tales casos el autorL produce por ello un n resultado que no debe producir4, es una a irmacin equi!ocada, porque en el delito de omisin impropia o de comisin por omisin el autor no e!ita el resultado y de ninguna manera es correcto decir que /produce un resultado que no debe producir4.

La situacin jurdica que opera, es muy simple y sencilla de expresar# En la comisin por omisin el autor omite reali1ar la accin con la que hubiera impedido la produccin del resultado material. "or ejemplo# la en ermera que omite suministrar al en ermo, cada IH minutos el medicamento para e!itar que el en ermo muera. :ue no mata mediante un nexo causal al en ermo, la situacin de la en ermera es
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que no e!ita que el en ermo muera por causa del padecimiento que su re. Luego la explicacin es simplicista, lo que mata al en ermo es su padecimiento y la en ermera omite la accin con la que pudo haber e!itado la muerte. En otro orden de ideas 8e1ger al re erirse con el n?mero $ a la accin omite hacer para esta el desarrollo que ormula para la omisin propia y para la omisin impropia o la comisin por omisin y con desorden de p*ginas adelante expresa lo siguiente# /En conexin intima con el concepto del resultado externo se haya la distincin, recuentemente establecida, entre los llamados delitos de simple acti!idad (puros delitos de accin, delitos ormales) y los llamados delitos de resultado (delitos materiales). En los llamados delitos de simple acti!idad (continua 8e1ger) se agota el tipo penal en el mo!imiento corporal del agente (autor), no siendo necesario un /resultado externo4. En los llamados delitos de resultado, dice 8e1ger, l tipo exige adem*s del mo!imiento corporal del autor, un /resultado interno4.

17.1.1 LA* PER*ONA* +ORALE* *U RE*PON*A9ILIDAD PENAL "ara una idea precisa de la responsabilidad penal de las personas morales o personas jurdicas, es elemental tener el conocimiento simplista, que esta son , ?nica y exclusi!amente una creacin del
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derecho por lo que pertenecen al uni!erso d la normati!idad y no tienen en su existencia una estructuracin que tu!iera su origen en la >ni!ersidad de, como las personas sicas, a las que adem*s tambi3n les corresponde una plena existencia y acti!idad en el uni!erso de la ciencia y la regulacin jurdica. "ara precisar la naturale1a /-e las personas morales4 es necesario trascribir los artculos &) y && del ,., en materia ederal. L+9G; "G+8EG; -e las "ersonas 5+5>L; "G+8EG; -e las "ersonas .sicas 0rtculo &&.D La capacidad jurdica de las personas sicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte7 pero desde el momento en que un indi!iduo es concebido, entra bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los e ectos declarados en el presente ,digo.

5+5>L; <EN>6-; -e las "ersonas 8orales 0rtculo &).D <on personas morales# +. La 6acin, los Estados y los 8unicipios7 ++. Las dem*s corporaciones de car*cter p?blico reconocidas por la ley7 +++. Las sociedades ci!iles o mercantiles7 +=. Los sindicatos, las asociaciones pro esionales y las dem*s a que se re iere la raccin C=+ del artculo $&' de la ,onstitucin .ederal7 =. Las sociedades cooperati!as y mutualistas7 =+. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan ines polticos, cient icos, artsticos, de recreo o cualquiera otro in lcito, siempre que no ueren desconocidas por la ley. =++. Las personas morales extranjeras de naturale1a pri!ada, en los t3rminos del artculo &F'I
,0

En lo que corresponde a la Gesponsabilidad penal de las personas morales, es necesario trascribir los artculos $$ del ,."... y '&, IE y IB ,.".-.. 5+5>L; "G+8EG; Gesponsabilidad "enal ,0"+5>L; + Geglas generales sobre delitos y responsabilidad 0rtculo $$.D ,uando alg?n miembro o representante de una persona jurdica, o de una sociedad, corporacin o empresa de cualquiera clase, con excepcin de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin social o en bene icio de ella, el jue1 podr*, en los casos exclusi!amente especi icados por la ley, decretar en la sentencia la suspensin de la agrupacin o su disolucin, cuando lo estime necesario para la seguridad p?blica.

5U5>L; 5EG,EG; ,onsecuencias jurdicas del -elito ,0"U5>L; + ,at*logo de penas y medidas de seguridad y de consecuencias jurdicas para las personas morales
,1

0G5U,>L; '& (,onsecuencias para las personas morales). Las consecuencias jurdicas accesorias aplicables a las personas morales que se encuentren en los supuestos pre!istos en el artculo &F de este ,digo, son# +. <uspensin7 ++. -isolucin7 +++. "rohibicin de reali1ar determinadas operaciones7 +=. Gemocin7 y =. +nter!encin. ,0"U5>L; C+++ <uspensin, -isolucin, "rohibicin de reali1ar determinadas operaciones, Gemocin e +nter!encin de "ersonas 8orales 0G5U,>L; IE (0lcances y duracin de las consecuencias para las personas morales). La suspensin consistir* en la cesacin de la acti!idad de la persona moral durante el tiempo que determine el Jue1 en la sentencia, la cual no podr* exceder de dos a2os. La disolucin consistir* en la conclusin de initi!a de toda acti!idad social de la persona moral, que no podr* !ol!erse a constituir por las mismas personas en orma real o encubierta. La conclusin de toda acti!idad social se har* sin perjuicio de la reali1acin de los actos necesarios para la disolucin y liquidacin total. El Jue1 designar* en el mismo acto un liquidador que proceder* a cumplir todas las obligaciones contradas hasta entonces por la persona moral, inclusi!e las responsabilidades deri!adas del delito cometido, obser!ando las disposiciones legales sobre prelacin de cr3ditos, con orme a la naturale1a de 3stos y de la entidad objeto de la liquidacin. La prohibicin de reali1ar determinados negocios u operaciones, que podr* ser hasta por cinco a2os, se re erir* exclusi!amente a las que determine el ju1gador, mismas que deber*n tener relacin directa con el delito cometido. Los administradores y el comisario de la sociedad ser*n responsables ante el Jue1, del cumplimiento de esta prohibicin e incurrir*n en las penas que establece este ,digo por desobediencia a un mandato de autoridad.
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La remocin consiste en la sustitucin de los administradores por uno designado por el jue1, durante un perodo m*ximo de tres a2os. "ara hacer la designacin, el jue1 podr* atender la propuesta que ormulen los socios o asociados que no hubiesen tenido participacin en el delito. ,uando concluya el perodo pre!isto para la administracin sustituta, la designacin de los nue!os administradores se har* en la orma ordinaria pre!ista por las normas aplicables a estos actos. La inter!encin consiste en la !igilancia de las unciones que reali1an los rganos de representacin de la persona moral y se ejercer* con las atribuciones que la ley con iere al inter!entor, hasta por tres a2os.

0G5U,>L; IB. 0l imponer las consecuencias jurdicas accesorias pre!istas en este ,aptulo, el Jue1 tomar* las medidas pertinentes para dejar a sal!o los derechos de los trabajadores y terceros rente a la persona jurdica colecti!a, as como aquellos otros derechos que sean exigibles rente a otras personas, deri!ados de actos celebrados con la persona moral sancionada. Estos derechos quedan a sal!o, a?n cuando el jue1 no tome las medidas a que se re iere el p*rra o anterior.

17.2 PRO9LE+?TICA DEL CONCEPTO DE ACCION

8e1ger dice que la posibilidad del concepto de la accin, como categora superior com?n que acerque los delitos de accin y omisin, se niega por Gadbruch.

-1

La accin es u /hacer4. La omisin es un /no hacer4. Esta idea seg?n 8e1ger, Gadbruch la expone expresando que equi!ale a lo siguiente# /a y no a4, es decir, un concepto (a) y su opuesto contradictorio (no a). Lo anterior conduce a una idea simplista dos conceptos contradictorios no pueden quedar ormando parte de un concepto gen3rico que abarque o comprenda a los &.

17." LA ACCION CO+O HACER ACTIVO

La accin como hacer acti!o (delito de accin) exige como undamento un querer del agente.D con esta palabra (querer) se designa el acto concreto de !oluntadD, no la !oluntad en general. La existencia de un querer determina la exclusin del campo d la Gesponsabilidad "enal dos grupos de procesos# $.D Los llamados 8o!imientos Ge lejos, esto es, los mo!imientos corporales en los que la excitacin de los ner!ios motores no est* bajo in lujo anmico y sin inter!encin de la conciencia. &.D Los 8o!imientos reali1ados bajo el in lujo de una uer1a irresistible, la llamada =is 0bsoluta, esto es, mo!imientos corporales en los que una persona, a consecuencia de la uer1a sica exterior sobre ella, act?a como instrumento sin !oluntad en mano de otro, por ejemplo, se lle!a a la uer1a a la mano de otro sobre el usil para que lo dispare o bien, se le conduce a la uer1a a la mano para que estampe su irma en un documento. -istinto de es el caso de la llamada =is ,ompulsi!a, en la que mediante un in lujo sobre la !oluntad se impone a la !ictima un comportamiento corporal !enciendo su resistencia. En tales situaciones existe una mani estacin de !oluntad y por consiguiente una accin in!alida por esta !iciada !irtud de la =is ,ompulsi!a. <eg?n su naturale1a la /=is ,ompulsi!a4 es una amena1a, que
-)

enuncia, para quien la su re un peligro de da2o o un mal personal o amiliar o a bienes propios o ajenos. La accin, dice 8e1ger, como hacer acti!o exige, adem*s del querer un hacer corporal (mo!imiento corporal) del agente. Cogitationis poenam nemo patit ! (el pensamiento no es punible). El simple querer, la !oluntad no reali1ada, es impune. El querer y el mo!imiento corporal precisan hallarse en la accin en relacin de causalidad. 0 la accin pertenece todo lo que ha sido causado por el querer y por el mo!imiento corporal determinado por el querer. 8e1ger al inali1ar os planteamientos que se han dejado anotados establecen una idea, ya repetida con anticipacin y que atribuye a 9elinK citado por Gadbruch que es la siguiente# /"ara a irmar que existe una accin bata la certidumbre de que el sujeto ha actuado !oluntariamente. Lo que ha querido, es decir, el contenido de su !oluntad es por ahora irrele!ante, el contenido del acto de !oluntad tiene solo importancia en el problema de la culpabilidad. ,on la idea del p*rra o anterior 8e1ger se adhiere plenamente a la estructura de la culpabilidad normati!a que introduce .ranK en el a2o de $BHF4.

17.( TIPO , CULPA9ILIDAD. @EL CAR?CTER O9:ETIVO DEL TIPOB

9elinK identi ica la culpabilidad o el car*cter culpable de la conducta tpica y antijurdica con su condicin de conducta dolosa o imprudente,
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lo que depende de la relacin psquica del autor con el hecho en cuanto que es tpico y antijurdico. El dolo tiene que abarcar todos los componentes del tipo. La neutralidad del tipo, adem*s de impedir, considerar que su reali1acin sea necesariamente reprochable, excluira la posibilidad de entender que la reali1acin del tipo supone un elemento de la culpabilidad que permite undamentar un juicio de reproche sobre el autor por esta ra1n 9elinK considera que la conciencia de la antijuricidad es un elemento del dolo7 por lo tanto, cuando, alte la conciencia de la antijuricidad estar ante un supuesto de improcedencia o culpa. 9elinK reconoca que la relacin psquica del sujeto con el tipo y la antijuricidad no siempre es su iciente para que concurra la culpabilidad que requieren algunas leyes penales. En e ecto, adem*s del dolo, los denominados delitos de intencin requieren una determinada intencin que !a mas all* de aquel (el dolo) por tratarse de un momento puramente subjeti!o, esta intencin tambi3n perteneca a la culpabilidad. 9elinK se2ala que, adem*s de la conciencia de la antijuricidad, el dolo requiere una correspondencia entre el contenido tpico objeti!o de la conducta y la representacin del sujeto mientras que, la imprudencia est* !inculada a la ausencia de aquel re lejo psquico. Existe una coordinacin entre la culpabilidad y la tipicidad. La base de la tipicidad se sit?a en el *mbito objeti!o pero sus e ectos se extienden al *mbito de la culpabilidad en la medida en que el objeto de esta depende del contenido de los tipos. Lo que interesa no es la culpabilidad como algo absoluto, sino el dolo tpico y la imprudencia tpica, el tipo objeti!o lle!a necesariamente al tipo de culpabilidad. 6o obstante, 9elinK, consideraba incorrecto denominar /tipo subjeti!o4 a la representacin del tipo del sujeto se realice. <i acaso se poda utili1ar en la expresin parte subjeti!a del tipo. El tipo tiene solo car*cter objeti!o, y en el sentido de un tipo que reuniera aspectos psquicos, representaD seg?n 9elinKD una contradiccin pues el tipo de delito no es otra cosa que un contorno objeti!o que se entiende reali1ado cuando la accin se presenta externamente como tpica por ejemplo# /matar un hombre4. La
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relacin interna del sujeto con la accin tpica constituye un elemento del delito nue!o e independiente7 la ausencia de aquella relacin interna no a ecta de modo alguno al mantenimiento intacto de la tipicidad de la accin# matar a un hombre puede hacerse tanto de modo culpable como de modo no culpable. /La comprobacin de la tipicidad de una accin no implica constatacin sobre el dolo ni sobre la imprudencia4. La discusin actual, que iniciaron los autores neoKantianos y que impulsaron los autores inalistas di!ide toda!a a los partidarios de la teora de la imputacin objeti!a, sobre la con!eniencia de distinguir a entre la parte objeti!a y subjeti!a del tipo, sobre si coincide o no los elementos del tipo objeti!a de los delitos dolosos y los improcedentes y sobre s todos los delitos dolosos presuponen o no la in raccin del deber objeti!o de cuidado 9elinK deri!a del principio de legalidad, recogido en el par*gra o & G<tN9, la necesidad d que la accin delicti!a se corresponda con un supuesto de hecho de los pre!istos en el cdigo penal y, m*s concretamente, en la parte especial esta exigencia del "rincipio de Legalidad se traslada al concepto general de delito dando lugar a una categora autnoma cuya uncin consistir*, b*sicamente en reunir los elementos objeti!oDexternos de lo iguras delicti!as pre!istas en la parte especial del cdigo penal (tipos de delitos) y expresar la rele!ancia penal de los hechos cuya con iguracin externa coincida con ellos. La tipicidad se integra en la de inicin general de delito como requisito autnoma para poner de mani iesto que, con orme al principio de legalidad y al principio de responsabilidad por el hecho, solo son delito aquellas acciones cuya con iguracin externa pueda subsumirse en alguna de las iguras pre!istas en la parte especial del cdigo penal.

17.) EL CONCEPTO DE CAU*ALIDAD CNE6O DE CAU*ALIDADE

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17.).1 TEORIA DE LA E3UIVALENCIA "ara explicar el nexo causal que une la accin con el resultado tpico, 8e1ger, expone las siguientes teoras# La 5eora de la Equi!alencia de las condiciones o 5eora de Con'icio *ine 3 a Non, que consiste en lo siguiente# /<eg?n la teora dominante, en -erecho penal, es causa que undamenta la responsabilidad toda condicin del resultado concreto. 5odas las condiciones del resultado deben ser equi!alente, solo en el aspecto causal, sino tambi3n el jurdico7 toda condicin debe ser considerada como causa (que undamenta la responsabilidad) del resultado (5eora llamada de la Equi!alencia) (de las condiciones o de la condicin). 9inding crtica la 5eora de la Con'icio *ine 3 a Non, en los t3rminos siguientes# /el hombre causa una modi icacin cuando desencadena un mo!imiento en direccin a un inL. 6o toda !oluntad es causa en sentido jurdico, sino que la ?nica, causa tanto del resultado antijurdico como con orme al derecho, es la !oluntad humana en su acti!idad y en su direccin a 3ste resultado (en otro giro de lenguaje# nosotros decimos, la ?nica causa del resultado tpico que integra delito es la !oluntad humana en su direccin al tipo y como dice 9inding# por esta ra1n a de ser recha1ada la 5eora de la ,ondicin de =on 9uring# /La teora que sostiene que el carpintero que hi1o la cama para la jo!en pareja y adem*s el colchonero que proporciono el colchn ueron coautores ad?lteros de todos los ni2os que ueron concebidos en esta camaL, es tan exageradamente ingeniosa que aun a los in ra dotados se les presenta como n extra2o disparate4. 6osotros de inimos la 5eora de la Equi!alencia en la siguiente orma# />na accin aunque no est3 dirigida al tipo, es causa del resultado tpico, cuando mentalmente suprimida tal accin, mentalmente queda suprimido ese resultado tpico. 0qu, como critica a la 5eora de la Equi!alencia, es necesario recordar las a irmaciones de 9inding en su obra /5eora de las 6ormas en relacin al adulterio, la cama y el
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colchn, esta obra ue resumida y comentada por 0rmi Vau mann traducida del alem*n al espa2ol por Enrique 9asigalupo y Ernesto Nar1n =ald3s. La 5eora de la Equi!alencia, tambi3n se puede enunciar mediante el apotegma (sentencia bre!e) siguiente# La accin que es causa de la accin causal es causa del tipo reali1ado.

17.).2 TEORIA DE LA ADECUACION ,on orme a una doctrina muy di undida, dice 8e1ger, es causa en -erecho penal no toda condicin del resultado concreto, sino solo aquella que generalmente es apropiada para producir tal resultado. ,ausa no es toda condicin, sino solo la condicin adecuada al resultado.

17.7 LA ANTI:URICIDAD CO+O IN:U*TO O9:ETIVO

17.7.1 LA ANTI:URICIDAD CO+O CARACTERI*TICA DE LA ACCION PUNI9LE 6osotros decimos que una accin no es antijurdica cuando esta aparada por una causa de justi icacin.

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-ice 8e1ger que act?a antijurdicamente el que contradice las normas objeti!as del derecho. Este juicio que expresa el car*cter de la antijuricidad se reali1a sobre la accin como tal, sobre su parte integrante de mas importante, sobre la exteriori1acin de la !oluntad del autor. En derecho penal una accin es accin prohibida o no prohibid y por tanto, con orme a derecho o antijurdica. 6o existe una 1ona intermedia integrada por un actuar (antijurdico) indi erente nosotros decimos que una accin que en el marco del derecho penal es antijurdica, al mismo tiempo es antijurdica para todo el derecho en general.

17.8 EL CONCEPTO DEL TIPO PENAL

<olo es punible el que act?a tpicamente. El derecho penal regula y sanciona los ataques m*s sensible y pro undos a la !ida, a la libertad, al patrimonio, al honor entre otro. "or ello resulta imprescindible que el mismo (derecho penal) se procure el adecuado remedio y la claridad indispensable para que en su *mbito la antijuricidad en lo que concierne a la undamentacin del delito apare1ca de manera determinada y precisa e inequ!oca. El derecho penal ha creado esta necesaria claridad mediante un medio extraordinariamente ingenioso# mediante el tipo. (6osotros precisamos que ue 9elinK en $BHI el que introdujo el tipo como uno de los elementos del delito) El delito es accin antijurdica, pero al mismo tiempo y siempre, tpicamente antijurdica. <obre tal tremo no existe la menos duda. El undamento de tal exigencia, nosotros lo encontramos en el artculo $( p*rra o '% ,.".E.>.8, que en lo conducente dice# /En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y a?n por mayora de ra1n, pena alguna que no est3 decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.4
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Es indispensable que para la existencia del delito no es su iciente cualquier accin antijurdica, sino que es precisa una antijuricidad tpica y adem*s es preciso que el derecho penal no toda accin antijurdica es punible. Es preciso que el derecho penal la haya descrito en un tipo. La palabra tipo, dice 8e1ger, en sentido t3cnico especial, precisa una determinacin m*s concreta. El tipo es el conjunto de todos los presuntos o cuya existencia se liga una consecuencia jurdica que a pena, y este concepto del tipo signi icara que el tipo es el total delito por ello se habla de un tipo general que es indispensable entender que es di erente al tipo, que puede llamarse concreto o especial, que es aquel que en la ley penal o en las leyes especiales describe la accin o la omisin delicti!a, consecuentemente, este tipo es el que describe el conjunto de las caractersticas de una determinada especie delicti!a, y que la distingue de otros delitos. En este orden de ideas el tipo en sentido jurdico penal signi ica# el injusto descrito concretamente por la ley en sus di!ersos artculos y a cuya reali1acin !a ligada la sancin pena.

17.; EL TIPO ANTI:URICIDAD

CO+O

4UNDA+ENTO

DE

LA

El que act?a tpicamente (en la !ida real) act?a tambi3n antijurdicamente, en tanto no existan una causa de exclusin del injusto (causa de justi icacin) la m*s alta signi icacin en orden a la existencia de la antijuricidad, es el undamento real y de !alide1 ( !atio essen"i) de la antijuricidad, aunque a reser!a de que la accin (de la
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!ida real) o apare1ca justi icada en !irtud de una causa de exclusin del injusto. <i tal ocurre, la accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad. 9elinK, el undador de la moderna 5eora del 5ipo, propugna la completa ausencia de contenido !alorati!o del tipo, que para 3l solo es descripti!o. Le denomina /typu4, una igura y nada expresa respecto a la antijuricidad y a la culpabilidad del acto. Los elementos del tipo abarcan el sujeto del delito (autor) la accin con sus modalidades y el objeto del delito. En la descripcin del tipo delicti!o distinguimos entre elementos tpicos objeti!os, subjeti!os y normati!os. El tipo es la descripcin que del hecho antijurdico delicti!o hace la ley penal. <i es antijurdico es porque est* prohibido, ra1n elemental. <in embargo, el sistema legal establece con precisin los hechos de la !ida real social limitados en el tiempo y en el espacio y que no obstante que son tpicos por encuadrar en la descripcin que del delito hace la ley penal. 6o resultan en la !ida real antijurdicos porque existe derecho y autori1acin para reali1arlos. "or estas ra1ones la antijuricidad se puede En la realidad social una accin es antijurdica, cuando siendo tpica no est* amparada por una causa de justi icacin. "or normati!o tiene que entenderse la !aloracin por parte del autor por lo que el concepto normati!o de la culpabilidad exige la conciencia en el autor normati!o de la culpabilidad exige la conciencia en el autor del car*cter antijurdico de su accin, por lo que es muy claro que una simple a irmacin de relacin psicolgica carecen de sentido para explicar la culpabilidad. 8e1ger a irma tambi3n que sin la existencia de la una accin injusta (antijuricidad) no hay culpabilidad ya que todo injusto punible es un hecho aislado, tambi3n toda culpabilidad penal tiene que ser culpabilidad de un acto atado.

/2

17.< CULPA9ILIDAD
0ntes de exponer ideas de 8e1ger, y a manera de introduccin sobre la ,ulpabilidad, diremos lo siguiente# En cuanto al tema de la ,ulpabilidad consideramos nosotros que es indispensable destacar y comentar especialmente, la obra de Geinhard .ranK. Ga?l Noldstein en su obra /La ,ulpabilidad 6ormati!a4 a irma que /se sostiene que corresponde a .ranK en la concepcin normati!a de la ,ulpabilidad por haberla expuesto en $BHF4. 0 la culpabilidad, dice .ranK, le pertenece la +mputabilidad. Esta no es capacidad de ,ulpabilidad ni presupuesto de culpabilidad, sino que pertenece a la culpabilidad. 0 irma .ranK que los requisitos del concepto de ,ulpabilidad, o sea sus elementos son# $.D +mputabilidad, &.D -olo o +mprudencia, '.D ,ircunstancias con comitantes o circunstancias bajo las cuales es lle!ado a cabo el hecho (tpico y antijurdico).

17.<.1 CULPA9ILIDAD E* REPROCHA9ILIDAD. "ara que a alguien se le pueda hacer un reproche, dice .ranK, por su comportamiento, hay un triple presupuesto# $W. >na aptitud espiritual normal del autor, que es la imputabilidad. &W. >na cierta concreta relacin psquica del autor con el hecho# a). -olo, b). +mprudencia. 'W. La normalidad de las circunstancias bajo las cuales el autor act?a.
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6o cabe la Geprochabilidad cuando las circunstancias con comitantes hayan sido un peligro para el autor o para tercera persona y la accin prohibida ejecutada los poda sal!ar. Los presupuestos correctos y que subsisten hasta la echa que .ranK menciona, como base para que alguien se pueda hacer un reproche por su comportamiento, son# el $W y el 'W# La +mputabilidad y la normalidad de las circunstancias bajo las cuales el autor act?a y que no implican peligro alguno, ra1n por la que surge la Exigibilidad de otra conducta di!ersa a la delicti!a y con undamento en estos conceptos es que @ans Ael1en a irma que la culpabilidad consiste en que /al autor se hace un reproche personal por no haber omitido la accin antijurdica, a pesar de haberla podido omitir4. 6o sobra al re erirse a la accin que esta sea tpica adem*s de antijurdico. .ranK en la obra sobre la concepcin normati!a de la ,ulpabilidad, a irma que corresponde al -olo la conciencia de la antijuricidad. <i se parte de estos requisitos, se da la exclusin autom*tica del dolo en el caso de la de ensa necesaria putati!a. -ice .ranK tambi3n lo siguiente# /<i se me considere atacado y me de end contra mi supuesto atacante, tal como me habra podido de ender rente a un real agresorL el dolo queda en este caso excluido, y a lo sumo se podra plantearL imprudenciaL con el cuidado exigible y de acuerdo a las circunstancias del caso, hubiera podido darme cuenta de que en realidad no estaba siendo agredido4. Estas a irmaciones de .ranK, con el a!ance de los conocimientos en materia de derecho penal ahora son absolutamente inadmisibles. ,ontinuando los comentarios a la obra de 8e1ger, se debe expresar lo siguiente, en cuanto al tema# La culpabilidad jurdicoDpenal en general. La culpabilidad es el conjunto de aquellos presupuestos de la pena que undamentan, rente al sujeto, la Geprochabilidad personal de la conducta antijurdica. ,ulpabilidad es Geprochabilidad, dice 8e1ger. La ,ulpabilidad jurdicoDpenal no es una situacin de hecho psicolgica (como en el ,ausalismo 6atural), sino una situacin !alori1ada normati!amente, que se designa con el nombre de
/)

,oncepcin 6ormati!a de la ,ulpabilidad (nosotros agregamos# /original4 o sea, /,oncepcin 6ormati!a ;riginal de la ,ulpabilidad4).

17.1> @LA E*TRUCTURA DEL CONCEPTO DE LA CULPA9ILIDADB CLA* CARACTERI*TICA* LEGALE* DE LA CULPA9ILIDADE
<eg?n el -erecho positi!o act?a culpablemente# $.D El imputable &.D 0ct?a dolosa o en los casos especialmente determinados culposamente '.D En cuyo a!or no existe ninguna causa de exclusin de la culpabilidad. 5oda culpabilidad es culpabilidad del acto aislado no culpabilidad de car*cter, por lo que hay que partir en la determinacin de la culpabilidad del acto aislado no del car*cter del autor.

17.11 LA CULPA9ILIDAD DOLO*A EN GENERAL

0ct?a dolosamente el que# ,onoce las circunstancias de hecho y la signi icacin de su accin y ha admitido en su !oluntad el resultado. -ice 8e1ger# /<i alguien, al cometer una accin punible no conocida la existencia de las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal no le ser*n imputados (esto es al dolo).Estas circunstancias son#
/*

El dolo exige el conocimiento de las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal, por lo que puede hablarse del elemento intelectual del dolo. "ero este conocimiento solo en su re erencia a la !oluntad de accin, es de rele!ancia decisi!a para el dolo. La especie de esta re erencia exige un especial examen, en tanto puede hablarse del elemento emocional del dolo. El autor doloso exige el conocimiento de la signi icacin antijurdica de la accin en cambio no es necesario el conocimiento de la punibilidad de la accin. En este punto 8e1ger coloca como parte integrante del dolo /la conciencia de la antijuricidad4.

17.12 LA CULPA
0ct?a culposamente en que in ringe un deber de cuidado que personalmente te incube y puede pre!er la pre!isin del resultado. Es estas condiciones el autor no ha obser!ado el cuidado que seg?n las circunstancias y sus conocimientos y condiciones personales deba y poda absorber o no ha pre!isto el resultado que hubiera podido pre!er aplicando el cuidado que su deber le impona (culpa inconsciente), o ha considerado como posible del resultado pero ha con iado en que no se producir* (culpa consciente). 17.12.1 LA* CAU*A* E*PEC54ICA* DE E6CLU*ION DE LA CULPA9ILIDAD 8e1ger, en la a irmacin que se hace adelante se unda en el ,digo "enal 0lem*n de $EF$ y a irma lo siguiente# 6o procede culpablemente el que act?a en exceso de legtima de ensa. La moti!acin la expresa 8e1ger diciendo que no es punible el exceso de la legtima de ensa cuando el autor, a causa de
/+

perturbacin y otros estados emocionales no puede controlar el exceso al de enderse. 0 irma tambi3n que no procede culpablemente el que act?a en !irtud de un mandato antijurdico obligatorio. En un orden de ideas 8e1ger dice, que no act?a culpablemente la persona a quien no puede ser exigida una conducta distinta a la reali1ada como ejemplo de no exigibilidad de otra conducta. 8e1ger expone dos ejemplos que son# El caballo Leinen Onger Vlapperstorch, la cigQe2a ante el jurado. 0ntijuricidad

5ipo

0usencia de causas de justi icacin

0ccin

;misin ,ulpabilidad (Geprochabilidad) (Geinhard .ranK)

+mputabilidad

-olo

,ulpa

Exigibilidad

TEORIA NEOCAU*ALI*TA O CAU*ALI*+O VALORATIVO /-olo malo4, porque tiene

como elemento# La conciencia de la antijuricidad. 9inding. .ranK)

(Estructura y nombre del dolo#

/,

/-

.+60L+<8;

18.1 ACCIN
La accin humana es el ejercicio de la acti!idad inalista. La accin es, por lo tanto, un acontecimiento inalista y no solamente causal. La inalidad o acti!idad inalista de la accin, se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede pre!er en determinada escala las consecuencias posibles de una acti!idad, proponerse objeti!os de distinta ndole y dirigir su acti!idad seg?n un plan tendiente a la obtencin de esos objeti!os. <obre la base de su conocimiento causal pre!io, est* en condiciones de dirigir los distintos actos de su acti!idad de tal orma que dirige en su ceder causal exterior hacia su objeti!o. La inalidad es un actuar dirigido
//

conscientemente dese el objeti!o, mientras que la pura causalidad no est* dirigida desde el objeti!o, sino que es el resultante de los componentes causales circunstancialmente concurrentes. "or eso, gr* icamente la inalidad es /!idente4, la causalidad es /ciega4. "ara ilustrarlo remito a la di erencia entre un asesinato, por un lado y un rayo mortal, por el otro# en el asesinato todos los actos no est*n dirigidos desde el objeti!o anticipado# la compra del arma, el acecho, el apuntar el arma, el apretar el gatillo7 mientras que en el rayo, el resultado /muerte4 es la resultante ciega de los componentes causales circunstancialmente concurrentes. Lo transcrito anteriormente es un trabajo de ,arlos .ontan 9alestra y Eduardo .riKer, obtenido de di!ersos artculos publicados por @ans Ael1en. 0<"E,5; +65EG6; $. ,oncepcin &. -eliberacin "ersonal '. Gesuel!e 0<"E,5; EC5EG6; $. Gesolucin mani iesta &. 0ctos preparatorios '. 5entati!a (. ,onsumacin

18.2 PENAL

TIPICIDAD , ANTI:URICIDAD DEL IN:U*TO

>na accin se con!ierte en delito si in ringe el ordenamiento de la comunidad en alg?n modo normado por los tipos penales y puede ser p reprochada al autor a tipo de culpabilidad. >na accin por consiguiente tiene que ser /tpica4 y /antijurdica4 y susceptible de ser reprochada al autor como persona responsable tiene que ser culpa. La tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son los tres elementos que con!ierten una accin en delito. La culpabilidad presupone la antijuricidad del hecho, la antijuricidad a su !e1, ha de estar conectada
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en tipos legales, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad est*n relacionadas lgicamente de tal modo que cada elemento posterior del delito presupone el anterior. La di!isin del delito en tres di!ersos grados de enjuiciamiento y !aloracin estructurados uno sobre y a continuacin de otro proporcional un alto grado de racionalidad a la aplicacin del derecho. La acilita y asegura contra contradicciones y arbitrariedades mediante la di erenciacin de grados de !aloracin permite un resultado inal adecuado y justo.

18." LA ANTI:URICIDAD CO+O :UICIO NEGATIVO DE VALOR= ANTI:URICIDAD E IN:U*TO

El ordenamiento jurdico tiene como objeto establecer con sus normas preceptos permisi!os (te permite hacer algo, ejemplo la legtima de ensa) un orden !alioso de la !ida social, la reali1acin antijurdica del tipo es una conducta que contraria a este orden !alioso7 la antijuricidad es un juicio de des!alor sobre la conducta tpica. La antijuricidad es un juicio de !alor objeti!o (la legtima de ensa no necesita un elemento subjeti!o), se pronuncia sobre la conducta a
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partir de un criterio general# el ordenamiento jurdico. El objeto que es estimado como antijurdico, la conducta tpica de un hombre, constituye una unidad de momentos del mundo externo (objeti!os) y anmico (subjeti!os). La antijuricidad solo podr* re erirse al aspecto objeti!o (del mundo externo) de la accin. La antijuricidad es objeti!a solo en el sentido de un juicio de !alor general. <u objeto, la accin, en cambio es una unidad de elementos objeti!os del mundo externo y subjeti!os. La antijuricidad como una mera contradiccin, entra la reali1acin del tipo, las exigencias del derecho es una y la misma para todos los sectores del derecho. La antijuricidad, es decir, la contradiccin entre la reali1acin de una materia de prohibicin y el ordenamiento jurdico es una y la misma en todo el derecho, lo que es antijurdico es un sector del derecho lo es tambi3n en el otro. El concepto de tipo se remonta a 9elinK (Lenre !on =erbrechen, $BHI). 0ntes de 3l el concepto de tipo comprenda la totalidad de los caracteres del delito. 9elinK desgloso de este tipo otro m*s restringido# /El tipo del delito ormulado por el derecho positi!o4 y lo con!irti en elemento constituti!o de la estructura tripartita del delito# delito es la accin tpica ($), antijurdica (&) y culpable ('). La doctrina del tipo de 9elinK presentaba puntos oscuros. 9elinK sostu!o que el tipo no contena /ning?n juicio de !alor4 y que estaba libre de todo elemento subjeti!oDan3mico. Este ?ltimo de ecto (que el tipo no tiene ning?n juicio de !alor) ue corregido con el descubrimiento de los elementos objeti!os del injusto y el desarrollo de la doctrina de la accin inalista# el tipo comprende tanto los elementos objeti!os como los subjeti!osD anmicos de la accin. 9elinK no quera decir con ello otra cosa que# con la constatacin de la tipicidad de una accin no se ha a irmado toda!a su antijuricidad Ry dice Ael1en una tesis acertada en todos los sentidosD. -ado que el tipo es la descripcin de la materia de la prohibicin, la reali1acin del mismo es un /indicio de la antijuricidad de la accin4. "eroD y en esta 9elinK dice Ael1enD la tipicidad no implica toda!a la antijuricidad ya que el ordenamiento jurdico no se compone solo de
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normas, mandatos y prohibiciones, sino que contiene tambi3n mandatos permisi!os, la reali1acin de la materia de la prohibicin no es necesariamente antijurdica pues en el caso particular puede estar autori1ada por un precepto permisi!o.

18.( E*TRUCTURA DEL TIPO

18.(.1 EL TIPO O9:ETIVO El tipo objeti!o dice Ael1en es el n?cleo realDmaterial de todo delito. -elito no es ?nicamente !oluntad mala que se reali1a en un hecho prohibido por el derecho penal. El undamento real de todo delito es la objeti!acin de la !oluntad en un hecho externo. El hecho externo, es por ello, la base de la estructuracin dogmatica del delito y punto de partida de la in!estigacin del delito.

01

La objeti!acin de la !oluntad encuentra su expresin tpica en las circunstancias /del hecho4 objeti!os. 5ipo objeti!o no es algo externo o libre de momentos subjeti!os anmicos. 5odas las acciones de los tipos de delitos dolosos no pueden ser aprehendidas su icientemente en la tendencia de la !oluntad que las conduce. El n?cleo objeti!o de todo delito es la accin junto a una lesin opuesta en peligro de un bien jurdico que constituye el resultado de la accin. -e acuerdo con esto, se distingue entre delitos de lesin y delitos de peligro.

18.(.2 EL TIPO *U9:ETIVO El dolo es el momento inal de la accin. -olo es saber y querer la reali1acin del tipo, el dolo (como dolo de tipo) su objeto es la reali1acin del tipo objeti!o de un delito. -olo, es solo la !oluntad de accin orientada a la reali1acin del tipo objeti!o de un delito7 las acciones no orientas a la reali1acin del tipo objeti!o como sucede en la mayora de las acciones de la !ida cotidiana. 5ambi3n las acciones culposas, en las cuales la !oluntad de accin no se dirige a la reali1acin del tipo objeti!o es decir al resultado tpico reali1ado.

18.) LO* ELE+ENTO* *U9:ETIVO* DEL IN:U*TO

Junto al dolo, a menudo parecen en el tipo elementos subjeti!os R personales, que ti2en el contenido 3tico social de la accin en determinado sentido. El signi icado de la accin en estas condiciones modi ica la estructura de la accin de que se trata. Ejemplos# Gapto y <ecuestro ,.".-... Ra&to El 0rtculo $I& del ,.".-... establece lo siguiente#
0)

0l que pri!e de la !ida a otro de su libertad, con el propsito de reali1ar un acto sexual, se le impondr* de uno a cinco a2os de prisin. *ec e%tro El 0rtculo $I' del ,.".-... establece lo siguiente# 0l que pri!e de la libertad a otro con el propsito de obtener rescate, alg?n bene icio econmico, causar da2o o perjuicio a la persona pri!ada de la libertad o a cualquier otra. En relacin al Gapto es importante tener en mente los conceptos siguientes# El objeti!o del dolo es /pri!ar a otro de su libertad4 consecuentemente, el dolo es conociendo tal pri!acin tener la inalidad de conseguir tal pri!acin. El propsito de reali1ar un acto sexual, constituyen un elemento subjeti!o del injusto con lo cual la !oluntad del autor tiene un claro y determinado sentido. El <ecuestr lo establece el 0rtculo $I' ,.".-... en los t3rminos siguientes# /0l que pri!e de la libertad a otro con el propsito de obtener rescate, alg?n bene icio econmico, causar da2o o perjuicio a la persona pri!ada de la libertad o a cualquier otra4.

18.).1 LA DETER+INACION DE LA ANTI:URICIDAD >na accin es antijurdica si reali1a el tipo a menos que proceda aplicar una norma permisi!a. 6osotros expresamos en otro giro de lenguaje que una accin es antijurdica, cuando siendo tpica no est* amparada por una de las causas que excluyen el delito.

18.7 LA CULPA9ILIDAD
0*

Lo anotado anteriormente trata de lo injusto y su autor. 0hora surge el problema de saber que el autor puede ser responsabili1ado por su accin antijurdica. El concepto de autor se emplea en sentido amplio# comprende toda clase de participacin dolosa (autor, instigador y complica) y al autor culposo. La responsabilidad por las acciones antijurdicas es la culpabilidad. La ,ulpabilidad a2ade un nue!o momento a la accin antijurdica, solo mediante la cual se con!ierte en delito. La antijuricidad es una relacin entre accin y ordenamiento jurdico, que expresa la discon ormidad de la $% (accin) con el &% (ordenamiento jurdico). La ,ulpabilidad no esta relacin de discon ormidad entre accin y ordenamiento jurdico sino que undamenta el reproche personal contra el autor, en el sentido de que de que no omiti la accin tpica y antijurdica aun cuando poda emitirla. La conducta del autor no es como exige el derecho aunque 3l (autor) abra podido obser!ar las exigencias del deber ser del derecho. Ml hubiera podido moti!arse de acuerdo a la norma. En este poder del autor respecto de la con iguracin de su !oluntad antijurdica, reside la esencia de la culpabilidad. ,ulpabilidad es /Geprochabilidad de la con iguracin de la !oluntad4. <olo aquello, respecto de lo cual el hombre puede algo !oluntariamente, le puede ser reprochado como culpabilidad. <olo aquello que 3l hace en comparacin con lo que pudiera haber hecho, le puede ser tomado como /m3rito4 o reprochado como ,ulpabilidad. La teora .inal de la 0ccin asigno al dolo, su lugar adecuado en el tipo subjeti!o de los delitos dolosos.

18.7.1 DE4INICIN LEGAL DE LA CAPACIDAD DE CULPA9ILIDAD. La primiti!a redaccin del par*gra o )$ de in la capacidad de la ,ulpabilidad o +mputabilidad de un modo impreciso.
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La nue!a redaccin (sobre la base de la ley) la relaciona con las caractersticas de la autodeterminacin con orme a sentido, que dan un contenido positi!o a la imprecisa determinacin libre de la !oluntad. +mputabilidad o capacidad de la !oluntad es capacidad del autor# a). -e comprender lo injusto del hecho y, b). -e determinar la !oluntad con orme a esta comprensin a). y b). +n orman las racciones =++, =++Db y +C del artculo &B ,.".-...

18.7.2 GRADO* DE LA CAPACIDAD DE LA CULPA9ILIDAD +ncapa1 de culpabilidad (inimputable) es el ni2o hasta los $( a2os a causa de madure1 mental y social presumida por la ley. -el artculo $E p*rra o (% de la ,.".E.>.8 no establece la edad de ninguna manera, como re erencia para determinar la imputabilidad o la inimputabilidad de la persona.

18.8 EL PRE*UPUE*TO DE LA INCAPACIDAD DE CULPA9ILIDAD

La capacidad de reconocer el injusto y de obrar en consecuencia, presupone la integridad de las uer1as mentales superiores de una persona, que son las ?nicas que posibilitan la existencia de una personalidad responsable por estas ra1ones es que se puede expresar que existen grados de la capacidad de la culpabilidad que son los siguientes, seg?n Ael1en# La ley utili1a un m3todo mixto biolgico psicolgico (mejor psicolgicoD normati!o)# enumera estados mentales anormales y se2ala si en el
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caso particular se encontrara a la capacidad para determinar la !oluntad con orme a la norma. Este juicio es de car*cter judicial y no m3dico. +nteresan los siguientes estados mentales anormales# a). La perturbacin de la conciencia# trastornos transitorios de naturale1a isiolgica o patolgica, por ejemplo# la somnolencia, el desmayo, la ignosis, los delirios de iebres, la embriague1 (tambi3n la embriague1 alcohlica) y otros semejantes. La perturbacin patolgica de la acti!idad mental. 0 ella corresponde todas las en ermedades propias (la psicosis en el sentido medico). Las debilidades mentales# la oligo renia, esto es la idiocia, la imbecilidad y la debilidad, y en general perturbaciones mentales patolgicas de grado menor. A#tio li$e!o in #a sa (acciones libres en su causa). En las que el autor se coloca en estados de incapacidad de culpabilidad.

18.; LO* ELE+ENTO* DE LA REPROCHA9ILIDAD

18.;.1 LA PO*I9ILIDAD DE CO+PREN*ION DE LO IN:U*TO La Geprochabilidad presupone adem*s que el autor respecto del hecho concreto habra podido estructurar en lugar de la acti!idad antijurdica de la accin, una con orme a derecho# ese es el caso cuando ha reconocido lo injusto de su hecho o ha podido reconocerlo.

0-

18.;.2 LA E6IGI9ILIDAD DE LA CONDUCTA CON4OR+E A DERECHO ,on la demostracin de la imputabilidad como tambi3n de la posibilidad de conocimiento del injusto, se encuentra materialmente la culpabilidad del autor en relacin a la accin tpica antijurdica. <in embargo, esto no signi ica que el jue1 tendr* que hacer el reproche de culpabilidad, ya que puede tener ra1ones para renunciar al reproche de culpabilidad y exculpar al autor absol!erlo d pena. 0l respecto se consideran situaciones extraordinarias de moti!acin, en las cuales se encuentra uertemente disminuida la posibilidad de una moti!acin con orme a la norma y con ello la culpabilidad. <in embargo existen grupos de personas (soldados, marinos, etc.) a quien se les exige tambi3n cargar con la exigencia de peligros para la integridad corporal y la !ida (tienen que hacer rente al peligro, esa es su tarea). Las situaciones extraordinarias de moti!acin no excluyen en el injusto ni la culpabilidad de ello sigue la llamada /6o Exigibilidad de conducta con orme a derecho4 no es estas situaciones extraordinarias de moti!acin una causa excluyente de la culpabilidad como la inimputabilidad o el error de prohibicin ine!itable, sino una causa *ctica de exculpacin, en el sentido de que el ordenamiento jurdico ese la existencia de culpabilidad de otro da indulgencia al autor. El caso m*s importante de 6o Exigibilidad de la conducta con orme a derecho es el estado de necesidad disculpante (o exculpante). Ejemplos# La 5abla de ,arneades (0cad3mico que !i!a en Goma alrededor del a2o $)H a.,.). -espu3s del hundimiento de una na!e se sal!an dos personas mediante un tabln que solo puede sostener a uno de ellos. 0 arroja a 9. 9 mure ahogado. ,aso del 8ignonette (+nglaterra $EE(). -os n*u ragos condenados a morir de inanicin, se sal!an dando muerte y comi3ndose a un tercer nau rago. >n grumete (Gadbruch)
0/

E*3UE+A DE LA CULPA9ILIDAD

,ulpabilidad

+mputabilidad

,onciencia "otencial de la 0ntijuricidad

Exigibilidad

18.< I+PUTA9ILIDAD
El artculo &B del ,.".-... entre otros conceptos establece lo siguiente# El delito se excluye cuando# .raccin =++. (+nimputabilidadL) 0l momento de reali1ar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el car*cter ilcito de aquel o de conducirse de acuerdo a esa comprensin, en !irtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado.

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En uncin de la parte conducente trascrita de la raccin =++ que antecede, a contrario sensu se obtiene para la imputabilidad los elementos siguientes, que determinan esta situacin en el autor# $.D5rastorno 8ental. &.D -esarrollo +ntelectual Getardado. La obra de -<8D+++DG. 8anual -iagnostico y Estadstico de los 5rastornos 8entales ($BEE), que es un manual diagnostico y estadstico elaborado por la 0sociacin 0mericana de "siquiatra, con la colaboracin muy numerosa de especialistas en materia de trastornos mentales y que ue traducida al espa2ol, al ranc3s y al italiano en la p*gina )I& 0p3ndice E establece una relacin de trastornos mentales con el subtitulo de "sicosis y "sicosis ;rg*nicas, las cuales en esta obra suman la cantidad de I(.

18.<.1 DE*ARROLLO INTELECTUAL RETARDADO El -esarrollo +ntelectual Getardado, tambi3n denominado Getraso 8ental, es un estado en el cual el desarrollo de la mente es incompleto o se detiene lo que se caracteri1a especialmente por subnormalidad de la inteligencia. La obra que se ha mencionado anteriormente desarrollo del retraso mental en los t3rminos siguientes#

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18.<.2 RETRA*O +ENTAL DI*CRETO -3bil mental -e ecto mental de graduacin alta 8orn <ubnormalidad -iscreta ,+ )HDFH

18.<." RETRA*O +ENTAL DE OTRO GRADO E*PEC54ICO Getraso 8ental 8oderado +mb3cil Getraso 8ental Nrado <ubnormalidad 8ental Nra!e Getraso 8ental "ro undo +diocia +diota <ubnormalidad 8ental "ro unda ,+ D&H <ubnormalidad 8ental 8oderada ,+ )HD'B ,+ &HD'(

Getraso 8ental de Nrado no Especi icado -e iciencia 8ental <ubnormalidad 8ental <0+

La raccin =++ del artculo &B al terminar el desarrollo de la +nimputabilidad, se re iere tambi3n a las acciones libres en su causa, con la redaccin siguiente, despu3s de re erirse a la +nimputabilidad# /0 no ser que el sujeto hubiese pro!ocado su trastorno mental para en ese estado cometer el hecho, en cuyo caso responder* por el resultado tpico producido en tal situacin4. ,uando el autor se pro!oca un estado de +nimputabilidad !oluntariamente, entonces como la letra de la ley lo expresa es responsable de la accin tpica, antijurdica e imputable que reali1a.
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"ara la +nimputabilidad disminuida el artculo I) establece una reduccin de la pena correspondiente al delito de que se trata y el propio artculo I) deja a la seleccin del jue1 que aplique o la pena se2alada o bien la medida de seguridad correspondiente o ambas. Lo correcto es que se aplique el tratamiento curati!o como medida de seguridad y si el autor mantiene una capacidad de imputabilidad reducida !alorar si en uncin de tal imputabilidad es apropiado aplicar alguna de las penas que establece la ley.

1;. AUTOR5A , PARTICIPACIN

,digo "enal .ederal 5itulo "rimero Gesponsabilidad "enal ,aptulo +++ "ersonas Gesponsables de los -elitos 0rtculo $'.D <on autores o partcipes del delito# +.D Los que acuerden o preparen su reali1acin.
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++.D Los que los realicen por s7 +++.D Los que lo realicen conjuntamente7 +=.D Los que lo lle!en a cabo sir!i3ndose de otro7 =.D Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo7 =+.D Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisin7 =++.D Los que con posterioridad a su ejecucin auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito y =+++.D los que sin acuerdo pre!io, inter!engan con otros en su comisin, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo. Los autores o partcipes a que se re iere el presente artculo responder*n cada uno en la medida de su propia culpabilidad. "ara los sujetos a que se re ieren las racciones =+, =++ y =+++, se aplicar* la punibilidad dispuesta por el artculo I( bis de este ,digo.

1;.1 TEOR5A *U9:ETIVA DE LA PARTICIPACIN

Lo que decide la punibilidad como autor o como partcipe de la coproduccin de un delito por !arias personas no es lo objeti!amente producido por el aporte al hecho, sino la direccin subjeti!a de la !oluntad del participe respecti!o. <er* autor quien obre con !oluntad de autor (anim s a to!is) independientemente de su aporte exterior al resultado. En tales casos y a pesar de la ejecucin de propia mano del hecho, se atribuye al ejecutante solo una !oluntad de cmplice ( anim s so#ii), a pesar de haber reali1ado el hecho. En 0lemania se dio un caso muy
1)

conocido del agente /<taschinsKi4 quien, por encargo de un ser!icio secreto extranjero, mato a tiros en la !a p?blica a dos altas personalidades polticas exiliadas. El ejecutor de las muertes ue condenado como cmplice en ra1n de que no obro por propio impulso, sino que cometi el delito en inter3s de su mandante.

1;.2 TEOR5A PARTICIPACIN

+ATERIALDO9:ETIVA

DE

LA

Esta teora es la dominante y de acuerdo con ella, en los casos de coDreali1acin en la comisin de un delito, el autor no debe determinarse seg?n la importancia, objeti!amente considerada, de su aporte al hecho tpico. Es autor quien, de acuerdo con el papel desempe2ado en el despliegue de la accin, ha tenido el dominio o coDdominio del hecho (el llamado /-ominio del @echo4). Goxin mencionando a Ael1en 0gallas y 0maurach, dice que autor es quien /mantiene en sus manos4 el transcurso del hecho. "or lo tanto, lo decidido es el aporte objeti!o en la ejecucin del hecho. <i tu!o un papel dominante en el hecho total, ser* autor, a?n cuando haya obrado en inter3s o por instigacin de otro7 s, al contrario, no ha tenido una posicin dominante en la comisin del hecho, ser* solo participe, a pesar del gran inter3s personal que haya tenido en el delito. :uien solo ha colaborado en la reali1acin del hecho en la etapa de su preparacin, solo su rir* la pena correspondiente al cmplice. -ebe quedar con toda claridad que la autora solo puede ser undada en el tipo.

1*

1;." TEOR5A 4OR+AL O9:ETIVA

Esta teora ue dominante en 0lemania hasta $B'H en orma completa. <eg?n esta teora es autor quien reali1a de su /propia mano4 la accin tpica, o sea, quien mata, quien se apodera de cosa ajena o irma un documento also. El punto de apoyo terico de la 5eora .ormal ;bjeti!a Res decir la signi icacin constituti!a de la reali1acin del tipo para la autoraD es totalmente exacto. La consecuencia extrada del principio anterior es que exigir una reali1acin de la propia mano de la accin tpica, es alsa porque no es acorde a la realidad.

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