Tribunais de Contas e moralidade na aplicação de recursos

REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL
V. 2
1975
2 SUMRIO I. - DOUTRINA __________________________________________________________ 4

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A MORALIDADE ADMINISTRATIVA _____________6
M. SEABRA FAGUNDES ___________________________________________________________6
A ADMINISTRAO PUBLICA E SEUS CONTROLES__________________________13

HELY LOPES MEIRELLES_________________________________________________________13
NOTAS SOBRE FUNCIONRIO PBLICO ____________________________________22

LAFAYEZTE PONDE _____________________________________________________________22 WALDYR CASTRO QUINTA _______________________________________________________33 MARCOS AFONSO BORGES _______________________________________________________36
DAS NOTRIAS ESPECIALIZAES ________________________________________33 DOS RECURSOS NO TRIBUNAL DE CONTAS _________________________________36 FUNDAO CRIADA PELO PODER PBLICO. A FINALIDADE PBLICA _______41
ROBERTO ROSAS ________________________________________________________________41
II. - VOTOS E PARECERES ______________________________________________ 49

1 PROCESSO N. 693/71 ___________________________________________________51
Relator: Conselheiro HERACLIO SALLES _____________________________________________51 Relator: Auditor ad hoc JOMAR MACIEL PIRES ________________________________________59
2 PROCESSOS N. 892 E 894/62_____________________________________________59 3 - PROCESSO N. 638/74 ____________________________________________________68

Procuradora-Geral: ELVIA LORDELLO CASTELLO BRANCO ____________________________68
4 - PROCESSO N. 1.442/74-STC ______________________________________________77

5 PROCESSO N. 1.663/73-STC _____________________________________________81

Procuradora-Geral: ELVIA LOBDELLO CASTELLO BRANCO ____________________________81
6 PROCESSO N. 23/74-STC _______________________________________________85

7 PROCESSO N. 688/73 ___________________________________________________89

8 - PROCESSO N. 370/74 ____________________________________________________95

Procurador: HERMENECILDO FERNANDES GONALVES______________________________95 Procurador: HERMNEGILDO FERNANDES GONALVES ______________________________101
9 PROCESSO N. 490/73 __________________________________________________101 10 PROCESSO N. 846/73 _________________________________________________105

Procurador: HERMENEG1LDO FERNANDES GONALVES ____________________________105 Procurador: JOS GUILHERME VILLELA ___________________________________________108 Procurador: JOS GUILHERME VILLELA ___________________________________________116
11 PROCESSO N. 1.757/74-STC ___________________________________________108 12 PROCESSO N. 509/73-STC ____________________________________________116 13 - PROCESSO N. 109/72 __________________________________________________128

Procurador: JOS GUILHERME VILLELA ___________________________________________128
14 PROCESSO N. 064/69-STC ____________________________________________136

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
3
Procurador: Jos GUILHERME VILLELA_____________________________________________136
15 - PROCESSO N. 491/63-STC______________________________________________140
Procurador: JOS GUILHERME VILLELA ___________________________________________140 Procurador: JOS GUILHERME VILLELA ___________________________________________144
16 PROCESSO N. 439/70-STC ____________________________________________144 17 PROCESSO N. 1.235/68 _______________________________________________149

Procurador: JOS GUILHERME VILLELA ___________________________________________149
18 - PROCESSO N. 781/74-STC______________________________________________151
Procurador: LINCOLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ ____________________________151
19 - PROCESSO N. 781/74-STC______________________________________________160
Procurador: LI COLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ _____________________________160
20 - PROCESSO N. 1.488/69-STC ____________________________________________170

21 - PROCESSO N. 587/70 __________________________________________________174

22 - PROCESSO N. 677-70 __________________________________________________178

23 - PROCESSO N. 291/71-STC______________________________________________183
24 - PROCESSO N. 53/74 STC ____________________________________________194

III DECISES E PARECERES DE OUTROS TRIBUNAIS DE CONTAS ______ 197

PROCESSO TC 16.260/74 _________________________________________________199
IV JURISPRUDNCIA SOBRE TRIBUNAIS DE CONTAS __________________ 205

1 FUNCIONALISMO_____________________________________________________207 2 MANDADO DE SEGURANA ___________________________________________207 3 SERVIDOR INATIVO PROVENTOS ___________________________________208 4 - AO POPULAR _______________________________________________________208 CONCEITO DE ALIENAO MENTAL ENQUADRAMENTO NA LEGISLAO VIGENTE _________________________________________________________________212 PARECER: L-039 __________________________________________________________215 V NOTAS BIBLIOGRFICAS______________________________________________220 HELY LOPES MEIRELLES Licitao e Contrato Administrativo Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1973. _______________________________________________222
V. - NOTICIRIO ______________________________________________________ 228

NOTCIAS DO CENTRO DE ESTUDOS DO TCDF (Trecho do Relatrio da Presidncia 1974) ___________________________________________________________________231
I. - DOUTRINA
OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A MORALIDADE ADMINISTRATIVA

M. SEABRA FAGUNDES(*)
I Todas as atividades estatais se acham vinculadas a um teor tico. Nesse sentido se pode falar de uma tica poltica com razes na Lei Maior (expressa entre vrios outros preceitos, nos que dizem com a dignidade do cidado, da famlia, do trabalho), a refletir-se nas leis ordinrias, que lhe desenvolvem os princpios, na execuo geral da Constituio e das leis, pelo Poder Executivo, incumbido de transferir dos textos normativos para a realidade material cotidiana, quanto previsto na generalidade das regras extraordinrias e ordinrias do direito positivo, e, por ltimo, nas sentenas com que o Poder Judicirio, ao trancar os litgios, define, explcita ou virtualmente, as inspiraes morais da Carta Constitucional e das leis a ela sucessivas. II Sobre o prisma prtico, ou seja, o do funcionamento das instituies polticas no dia a dia da vida, o aspecto tico da atividade do poder pblico avulta de importncia, principalmente no que concerne atividade administrativa. A macia atuao do Poder Executivo, a penetrar em mil e um escaninhos da vida do indivduo, desde o policiamento da sua conduta de administrado e de cidado, at a interferncia com os problemas de famlia, de trabalho, educacionais, de sade e de propriedade, os mltiplos instrumentos de ao que manipula, o enorme complexo de servidores, civis e militares, atravs dos quais atua, tudo est a indicar a importncia que as possibilidades de desbordamento conferem ao comportamento moral do administrador. Entendida, acentue-se, a moralidade administrativa naquele sentido amplssimo em que a situou Maurice Hauriou, em certa oportunidade, como equivalente ao "esprito geral da lei administrativa", do mesmo modo que a moralidade privada se identifica com o "esprito geral da lei civil" (Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, 10 edio, pg. 456), ou, como a caracteriza Henri Welter, na sua monografia clssica, de conduta dimensionada "pelas regras da boa administrao" (Le Controle Jurisdictionnel de Ia Moralit Administrative, ed. Recueil Sirey, pg. 77).
(*)
Ex-Ministro da Justia e Consultor Geral da Repblica. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
7 III Essas posies, no entanto, prevaleceram, em sua largueza, nos campos da construo e da prtica do Direito Administrativo, onde a expresso moralidade administrativa se traduz, mais restritamente, no comportamento adequado iseno, ao zelo, seriedade e ao esprito pblico, que ho de caracterizar o administrador como mandatrio da coletividade. IV Todavia, ao ngulo que aqui nos ocupa o da atuao dos Tribunais de Contas no ainda a moralidade administrativa com esse teor, tambm amplo, e a bem dizer inespecfico, tanta a variedade dos seus ngulos, que interessa. A moralidade da Administrao aparece, no que concerne atuao deles, num terceiro estgio, em sentido ainda mais restrito: o de lisura na aplicao dos dinheiros pblicos. Desde o condicionamento da despesa aos crditos prprios, at o emprego efetivo do dinheiro nas destinaes (obras, servios, fornecimentos etc.) e nos valores indicados na lei oramentria e nas leis com ela conexas, seja porque no seu texto referidas, seja porque relacionadas necessariamente com a aplicao de recursos. V Tal , porm, a importncia da manipulao dos dinheiros pblicos, tanto mais quanto o Estado abrange atualmente, e tende a abranger ainda mais, reas extensssimas de aplicao de recursos, que o mbito especfico, no qual atuam as Cortes de Contas, no lhes diminui a projeo. E porque na aplicao dos dinheiros pblicos que mais se ensejam desvios da moralidade administrativa, esses colegiados so, em verdade, no mecanismo dos rgos do Estado, os entes de controle de maior importncia no que diz com a atividade de execuo. E se certo ficarem na dependncia de atos decisrios do Poder Legislativo algumas das suas manifestaes (parecer sobre as contas do Chefe do Poder Executivo e sustao de atos impugnados Emenda Constitucional n. 1, art. 70, 1, 2 e 3, e art. 72, 4, 5 e 6) certo, igualmente, que elas repercutem, por si mesmas no plano da moralidade, valendo como sanes perante a opinio pblica, ainda quanto o desate poltico dos assuntos leve a desprezar as observaes formuladas pelos tribunais. VI As atribuies dos Tribunais de Contas envolvem sempre, ao ngulo da aplicao dos dinheiros pblicos, a moralidade administrativa, porm onde avulta, a nosso ver, a importncia atual da sua funo tpica, no poder de inspeo, que conferido ao Tribunal da Unio pela Emenda n. 1 (art. 70, 3 e 4) e, sua semelhana, pelas Constituies Estaduais s respectivas cortes. Poder, alis, que aparece pela primeira vez em nosso direito constitucional positivo, com a Carta Poltica de 1967 (art. 71, 3 e 4) . VII Sempre se nos afigurou indispensvel elevar o controle dos Tribunais de Contas, do plano estrito, e de resto falso, da constatao meramente documental de regularidade na aplicao
8 dos dinheiros pblicos, para o do confronto dos processos de prestao de contas com a realidade material. Porque somente assim ser possvel evitar que se tenha por legtimo o emprego fictcio de dotaes, acobertado por documentao urdida a propsito. E no poder de inspeo est o grande instrumento para alcanar esse objetivo, pois atravs dele as cortes fiscalizadoras se libertam da passividade que obriga a conformao com o documentrio acumulado na rotina dos processos, para atuar de modo positivo, pela indagao da correspondncia entre o que diz, demonstra e pretende provar o administrador, com o que realmente existe. Esse poder, transferindo a atuao fiscalizadora, da mentira do exame de papis sem conotao exata com a realidade, para o plano da confrontao do documentrio das despesas com o resultado efetivo do emprego dos dinheiros pblicos, permite moralizar, efetivamente, a despesa pblica, afastando a simulao e os expedientes e que se possam valer administradores menos honestos, ou mesmo apenas sem o zelo adequado pelo dever funcional. Alis, cabe s Cortes de Contas, na expanso jurisprudencial do seu papel, desenvolver e prestigiar o poder de inspeo, pelo uso, to freqente quanto se imponha mais leve suspeio de irregularidade. Estaro aplicando, nesse passo, "a capacidade inventiva", de que aqui mesmo falou o eminente Temstocles Cavalcanti, como fator de aperfeioamento do processo operacional que lhes incumbe ("O Tribunal de Contas. rgo Constitucional. Funes Prprias e Funes Delegadas"; Rev. Dir. Administrativo, vol. 109, pg. 1-10) . VIII Sempre se nos afigurou de significao relevante a investigao, em espcie, nos processos relativos ao emprego de verbas oramentrias, ou especiais. Da porque, ainda em 1958, num trabalho intitulado "Reformas Essenciais ao Aperfeioamento das Instituies Polticas Brasileiras", escrevamos em relao ao Tribunal de Contas da Unio: "O atual controle, adstrito legalidade, leva esse rgo a homologar contratos, cuja falta de lisura manifesta, mas cuja exterioridade se afigura regular. preciso que, de permeio com negcio prejudicial ao interesse da Fazenda, surja algum erro de forma para que se chegue recusa do registro. Dever-se-ia permitir ao Tribunal a determinao de diligncias, In loco, a fim de verificar o exato emprego das dotaes para obras pblicas, quando dvidas fossem argidas quanto utilizao efetiva dos crditos oramentrios. Haveria, ento, elementos para pilhar a malversao de dinheiro, fcil de ocorrer na construo de obras de vulto" (pg. 17). E amos mais longe, tendo por acertado "que a qualquer cidado se permitisse suscitar a dvida". que sempre se nos afigurou prprio, porque de interesse para regularidade de obras e servios pblicos, e educativo sob o aspecto cvico, prestigiar a vigilncia do cidado sobre a gesto da coisa pblica. Temem-se abusos, porm, atrs desse temor o que h, em verdade, o receio da incmoda atuao dos que, tendo a vocao da militncia poltica, apaream para falar em nome de todos, em defesa daquilo que de todos. As demasias seriam contidas pelo exame preliminar de requisitos mnimos para a postulao (identidade comprovada, teor da matria exposta etc.), que os tribunais fariam. Foi ainda preocupado com o poder de inspeo, como fora vitalizadora do controle dos gastos pblicos, que perante a "Comisso de Reforma Constitucional", instituda em 1966, e da qual fizemos parte por algum tempo, sugerimos se dispusesse caber ao Tribunal de Contas
9 "promover diligncias necessrias verificao direta da regularidade da guarda ou no emprego dos dinheiros, valores e bens de qualquer natureza, pertencentes a pessoas sujeitas sua jurisdio". IX O controle prvio, que para muitos se afigurou sempre a grande expresso de poder das cortes controladoras, na verdade menos expressivo da importncia delas do que a jurisdio investigadora. Porque aquele, uma vez atendo-se aos aspectos meramente formais, evita, sem dvida, a execuo de contratos no condizentes com as normas a ele aplicveis, porm no impede que a execuo dos contratos registrados e, destarte, havidos como perfeitos do ponto de vista legal, envolva a malversao de verbas. O registro prvio de contratos e de atos administrativos em geral, implicando obrigao de pagamento pelo Tesouro Nacional ou por sua conta, que a Constituio Federal de 1946 consagrava (art. 76, 1, 2 e 3), repetindo a Constituio de 1934 (art. 101), tornara-se, de resto, h muito tempo, motivo de objeo pelo que representava de embarao s atividades administrativas, a inevitvel demora da apreciao pelas Cortes de Contas, principalmente pelo Tribunal de Contas da Unio, dado o volume de servio a seu cargo. expressiva, nesse sentido, tese oferecida por Amaral Freire, em 1959, ao "Primeiro Congresso de Tribunais de Contas do Brasil", na qual se conclui que a "fiscalizao da execuo oramentria a posteriori pelos Tribunais de Contas a que mais convm aos altos interesses do Estado e melhor permite o exerccio de sua atividade" ("Anais", vol. II, pg. 1.352). Com efeito, dependente a realizao de obras pblicas, bem assim a ao administrativa noutros setores, das manifestaes dos tribunais, condio de eficcia de tantos atos e contratos, a mquina da Administrao Pblica, tradicionalmente emperrada em todos os nveis, tinha no registro prvio um dos fatores maiores de lerdeza. E tal situao tender-se-ia a agravar com a sempre crescente expanso da atividade estatal no plano das obras pblicas, a envolver, cada vez mais, numerosas contrataes de pessoal, de fornecimentos e de empreitadas. Mas de no esquecer a ponderao feita, nesse mesmo trabalho, e logo a seguir, de que tal regime "deve ser posto em prtica acompanhado de providncias que, sem prejuzo de uma execuo oramentria flexvel, permitam inequivocamente a identificao dos ordenadores da despesa, bem como sejam definidas suas responsabilidades". X de lembrar que o acmulo de trabalho dos rgos incumbidos da fiscalizao financeira, tambm alhures, tem desencadeado clamores contra os sistemas de controle. Os Estados Unidos nos oferecem exemplos disso. Embora no caiba ao Controlador Geral o registro prvio das despesas, pode ele, a posterori, "declarar inexistente toda dvida do Tesouro, que lhe parea mal fundada". Da resultar que os rgos incumbidos de despesas freqentemente se guardem do cancelamento de pagamento, solicitando a antecipada apreciao da sua legitimidade. Sobrecarregam-no, assim, de trabalho, fazendo se atrase a liberao das dotaes. Tal situao fez que o Presidente Franklin Roosevelt, a ela reagindo por via oblqua, num expediente muito prprio da ndole poltica dos povos
10 anglo-americanos, deixasse vacante, por trs anos, o cargo de Controlador-Geral (Henry Puget, "Les Institutions Administratives trangres", 1969, pg. 173) . XI A outros dois ngulos se nos afigura, ainda, de ressaltar a importncia dos Tribunais de Contas para a moralidade no comportamento da Administrao Pblica: o da funo consultiva e o do controle na distribuio dos recursos de fundos especiais, ou provenientes de outras fontes especficas. XII Ouvidas em consulta e solucionando dvidas suscitadas por autoridades de boa-f, as Cortes de Contas, do mesmo passo que evitam irregularidades na prtica administrativa, merc do seu conselho, educam as administraes despreparadas, sobretudo as da rea municipal. A ajuda que assim prestam, quer de imediato ao correto emprego dos dinheiros do errio, quer a longo prazo para o bom ordenamento dos negcios pblicos, contribui para o aperfeioamento do administrador brasileiro. At porque, em muitos casos, nos tantos Municpios espalhados pelo imenso e atrasado interior do Pas, o malbarato dos recursos pblicos, ou a insuficiente comprovao do seu emprego, antes o reflexo da despreparao do elemento humano do que desonestidade. Na jurisprudncia mesma desta Colenda Corte se encontram, pelo exerccio da funo consultiva (sabiamente prevista na Lei n. 10.319, de 16 de dezembro de 1968, art. 20, inciso XVII), exemplos curiosos de como, ainda num Estado onde as administraes municipais contam, as mais das vezes, com pessoal razoavelmente habilitado, til para a moralidade administrativa o controle dos Tribunais de Contas. Assim que Prefeito dotado de nobre escrpulo indaga sobre a possibilidade de contrair emprstimo no ltimo ano do mandato (Processo TC-1.259, Municpio de Mato, "Jurisprudncia e Instrues", 1972, pgs. 229-300). E um outro, em quadro tpico da vivncia municipal, j no de So Paulo, e sim brasileira, pergunta, com certa ingenuidade, ou talvez, at pelo inverso, com a urgncia de quem pretende devolver Corte a dificuldade da negativa, se pode a "Prefeitura adquirir um aparelho telefnico e posteriormente ced-lo, por emprstimo, ao Delegado de Polcia, para uso em sua residncia" (Processo TC-708/72, Municpio de Mirassol, "jurisprudncia e Instrues", 1972, pg. 300). E de ver como as resolues evitam infraes tica administrativa, e por vezes, sem negar a legitimidade do que se pretende, sugerem solues mais adequadas. Tal o caso de resposta indagao da Cmara Municipal sobre a possibilidade do Municpio doar terreno para a localizao da sede de sindicato de trabalhadores rurais. A resposta afirmativa se completa com esta til sugesto: " oportuno observar que, consoante reiterada experincia administrativa, ora transportada pela legislao positiva (art. 63, 1 da referida lei; reporta-se Lei n. 10.319/68), prefervel, prudente e conveniente, fazer a concesso do direito real de uso, por tempo determinado e mediante condies bem
11 explcitas, em vez da doao" (Processo TC-8.776/71, Municpio de Pinhal, "Jurisprudncia e Instrues", 1972, pgs. 318-320.) XIII A competncia atribuda ao Tribunal de Contas da Unio pela sua Lei Orgnica Decreto-lei n. 199, de 25 de fevereiro de 1967 para fiscalizar a legalidade da aplicao das "importncias que so devidas aos Estados, Distrito Federal e Municpios e deduzveis da arrecadao federal, bem como os "recursos do Fundo de Participao dos Municpios" (art. 31, incisos VIII, IX e X), constitui poderoso instrumento de moralizao no emprego dos dinheiros pblicos. Inspira-se na experincia dos esbanjamentos sob a Constituio de 1946, da quota reservada aos Municpios no total da receita do imposto de renda (art. 15, 4). A falta de controle efetivo, somente realizvel pela Unio, porque desvinculada de interesses e presses locais, fez que na maioria dos municpios, em todo o Pas, muito pouco resultasse da aplicao de tais cotas. sabido, alis, que a sofreguido no mal usufru-las levou muitos Estados multiplicao do nmero de Municpios, alguns sem um mnimo de condies prprias de vida. Tanto mais o controle ora institudo til, quanto, por fora do prprio texto constitucional, o recebimento das quotas dependente da aprovao de programas de aplicao elaborados pelos Estados, Distrito Federal e Municpios, com base nas diretrizes e prioridades estabelecidas pelo Poder Executivo Federal, tambm da vinculao de recursos prprios, por essas pessoas jurdicas, para execuo dos citados programas. Afora outras exigncias (Emenda Constitucional n 1, art. 24). XIV Ressalte-se que a legislao paulista confere a esta Corte competncia similar. Referimonos Lei n. 10.319, de 16 de dezembro de 1968, quando lhe atribui: a) "ao exame e a aprovao da aplicao dos auxlios concedidos pelo Estado a entidades particulares de carter assistencial bem como o exame dos concedidos pelos Municpios, que no tiverem Tribunal prprio, a entidades particulares de carter assistencial ou que exeram atividades de relevante interesse pblico" (art. 20, inciso VII) ; b) "o julgamento, em carter originrio, das contas relativas aplicao dos recursos recebidos pelos Municpios, do Estado, ou por seu intermdio" (art. 20, inciso VIII). XV A presena atuante dos Tribunais de Contas h de desencadear, por vezes, inconformao e mal-estar. No tanto por alguma inevitvel demasia da atividade fiscalizadora, seno pelo vezo, muito nosso, de tomar todos os tipos de estgios de controle ao exerccio do poder, seja quando este se manifeste nas esferas eminentes, seja quando se exprima nas mais modestas, como algo que afeta a autoridade no seu prestgio, e at mesmo na dignidade pessoal dos que a encarnam. Contudo, esse primarismo, incompatvel com qualquer estrutura sria de limitao de poderes, no poder ser obstculo mecnica de fiscalizao do emprego dos dinheiros pblicos. A reiterao acabar como fazer aceitas, sem estardalhao publicitrio, nem protestos dos agentes pblicos, exigncias e sanes peculiares atuao das Cortes de Contas.
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A ADMINISTRAO PUBLICA E SEUS CONTROLES

HELY LOPES MEIRELLES(*)
1. Consideraes gerais. 2. As vrias formas de controle administrativo. 3. As atuais atribuies do Tribunal de Contas.
1. CONSIDERAES GERAIS O Poder Pblico e seus desmembramentos administrativos, nos Estados de Direito como o nosso, atuam dentro das normas legais que fixam a competncia de seus rgos e delimitam o campo de atuao da Administrao, estabelecendo os controles a que se sujeitam a atividade pblica e seus agentes. Esses controles, segundo o Poder que os exerce, so classificados em judicial, parlamentar e administrativo. Nesta exposio s nos interessam os controles administrativos, mas necessrio que se conceituem as duas primeiras modalidades, para bem compreendermos a terceira. 1.1. CONTROLE JUDICIAL Controle judicial1 o exercido exclusivamente pelos rgos do Poder Judicirio, na sua funo judicante e contenciosa. Essa correo das atividades pblicas pelo Poder Judicirio visa defesa dos administrados e manuteno da Administrao dentro das normas legais. pelo que apenas um controle de legalidade. A propsito j escrevemos e ora repetimos que todo ato administrativo, para ser legtimo e vlido, h de ser praticado em conformidade com o Direito (principio da legalidade), com a moral da instituio (princpio da moralidade) e com o interesse pblico (princpio da finalidade). Faltando, contrariando ou desviando-se desses princpios, a Administrao comete ilegalidade passvel de invalidao por ela prpria ou pelo Poder Judicirio, desde que o requeira o interessado.
Ex-magistrado. Professor na Universidade de So Paulo. Emrito Publicista. No se empregue "controle jurisdicional" em lugar de "controle judicial". Jurisdio atividade de dizer o direito, e tanto diz o direito o Poder Judicirio como o Executivo e at mesmo o Legislativo, quando interpretam e aplicam a lei. Portanto, todos os Poderes e rgos exercem "jurisdio" mas somente o Poder Judicirio tem o monoplio da jurisdio "judicial", isto de dizer o direito com fora de coisa julgada. No se confunde, pois, o controle judicial, privativo do Poder Judicirio, com o controle jurisdicional administrativo, exercido por qualquer outro rgo, inclusive o Poder Judicirio em funo administrativa.
1
(*)
14 Para obter a invalidao de ato administrativo ilegtimo, a parte interessada poder valer-se do procedimento judicial comum (ao ordinria), ou de meios especiais, adequados defesa de direitos individuais (mandado de segurana, ao cominatria, interditos possessrios etc.), ou preservao do patrimnio pblico lesado pela prpria Administrao (ao popular). A competncia do judicirio para a reviso de atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade do ato impugnado. Mas por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo, indissocivel de toda atividade pblica. Tanto ato ilegal ou ilegtimo o que desatende a lei. corno o que violenta a moral da instituio, ou se desvia do interesse pblico, para servir a interesses privados de pessoas, grupos ou partidos favoritos da Administrao. Ao Poder judicirio permitido todos os aspectos de legitimidade, para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre e seja qual for o artifcio que a encubra. O que no se permite ao judicirio pronunciar-se sobre o mrito administrativo, ou seja, sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administrao e no de jurisdio. O mrito administrativo, relacionando-se com questes polticas e elementos tcnicos, refoge do mbito do Poder judicirio, cuja misso a de aferir a conformao do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princpios gerais do Direito. 1.2. CONTROLE PARLAMENTAR Controle parlamentar o exercido exclusivamente pelo Poder Legislativo sob o duplo aspecto da legalidade e da convenincia pblica, pelo que se caracteriza como um controle eminentemente poltico e, como tal, alheio aos direitos individuais do administrado, mas adstrito aos interesses coletivos da comunidade. A vigente Constituio da Repblica nos oferece exemplos tpicos de controle parlamentar na tomada de contas do Presidente da Repblica (art. 40, II, e 44, VIII); na autorizao para obteno de emprstimos e realizao de operaes externas pelos Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 42, IV) ; na sustao da execuo de contratos administrativos (art. 72. 5, c, 6 e 7); no exame das medidas adotadas durante o estado de stio (art. 158), e outros mais em que o Legislativo aprecia, prvia ou posteriormente, atos do Executivo, para dar-lhes ou negar-lhes eficcia. 1.3. CONTROLE ADMINISTRATIVO Controle administrativo todo aquele que o Executivo e os rgos de administrao dos demais Poderes exercem sobre suas prprias atividades, visando mant-las dentro da lei, segundo as necessidades do servio e as exigncias tcnicas de sua realizao, pelo que um controle de legalidade, de convenincia e de eficincia. Sob esses trs aspectos pode e deve operar-se o controle administrativo, para que a atividade pblica atinja a sua finalidade, que o pleno atendimento dos interesses coletivos a cargo da Administrao em geral. O controle administrativo pode ser exercido pelos prprios rgos internos da Administrao (controle hierrquico propriamente dito), como por rgos externos incumbidos do julgamento dos recursos (tribunais administrativos) ou das apuraes de
15 irregularidades funcionais (rgos correcionais). Todos eles, entretanto, so meios de controle administrativo. Esses meios de controle podem ser preventivos, sucessivos ou corretivos. Pelos primeiros estabelecem-se formalidades e exames prvios dos atos administrativos para adquirirem eficcia e operatividade; pelos segundos acompanha-se a formao dos atos; pelos terceiros corrigem-se os atos defeituosos ou ilegtimos. 2. AS VRIAS FORMAS DE CONTROLE ADMINISTRATIVO O controle administrativo, em sentido amplo, realiza-se atravs de: a) fiscalizao hierrquica; b) recursos administrativos; e) prestao de contas dos dinheiros pblicos, como veremos a seguir. Esse controle atinge no s os rgos da Administrao centralizada (impropriamente chamada "Administrao direta"), como a descentralizada ou "indireta"2, nestas compreendidas as autarquias, como tambm as entidades paraestatais. ou seja, as sociedades de economia mista, as empresas pblicas, as fundaes institudas ou subvencionadas pelo Poder Pblico e os servios autnomos custeados por contribuies parafiscais, embora o Decreto-lei n. 900/69 tenha excludo, expressamente, da Administrao "indireta", as fundaes e silenciado sobre os servios sociais autnomos. No que tange aos dinheiros pblicos, a prestao de contas ao Tribunal de Contas obrigatria para todos aqueles que os gerem. sejam entidades pblicas ou de personalidade privada, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, como se infere do art. 33 do Decreto-lei n. 199/67. Fiel a essa orientao doutrinria, o Decreto-lei n 200/67, ao ensejo da reforma administrativa federal, estabeleceu expressamente em seu art. 13 que: "O controle das atividades da Administrao Federal dever exercer-se em todos os nveis e em todos os rgos, compreendendo, particularmente: a) o controle, pela chefia competente, da execuo dos programas e da observncia das normas que governam a atividade especfica do rgo controlado; b) o controle, pelos rgos prprios de cada sistema, da observncia das normas gerais que regulam o exerccio das atividades auxiliares; c) o controle da aplicao dos dinheiros pblicos e da guarda dos bens da Unio pelos rgos prprios do sistema de contabilidade e auditoria." Essas normas, embora dirigidas exclusivamente Unio, devem prevalecer na Administrao estadual e local pela validade de seus princpios e eficcia de seus resultados prticos, pelo que tem sido encampadas pela maioria das legislaes dos Estados e Municpios. Vejamos, em sntese, no que consistem esses controles. 2.1. FISCALIZAO HIERRQUICA
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A Administrao Pblica pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada; a execuo de obras e servios pode ser direta, indireta ou delegada. Entretanto, a Constituio da Repblica e o Decreto-lei federal n.o 200/67, confundiram e baralharam esses conceitos, empregando as expresses "administrao direta" e "administrao indireta" em lugar de centralizada e descentraizada, e at mesmo confundindo com servio desconcentrado e servio delegado. Com essa advertncia, passamos a adotar a terminologia constitucional e legal, "administrao direta" e "administrao indireta", embora conceituaimente imprpria. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
16 A fiscalizao hierrquica uma das modalidades de controle administrativo e, qui, a mais atuante, pela sua constncia e perenidade na Administrao. Ela deve estender-se a todas as reparties do Executivo e a todos os servios administrativos dos demais Poderes, descendo verticalmente dos rgos de direo superior s unidades inferiores. A. hierarquia a base da organizao administrativa, o que levou Duguit a afirmar que o princpio hierrquico domina todo o servio pblico e de ser aplicado mesmo que nenhum texto legal o consagre (Traitc du droit constitucionnel. 1926, 1I1/250) . Entende-se por hierarquia a relao de subordinao existente entre os vrios rgos do Executivo, com a gradao de autoridade de cada um: o escalonamento das funes no quadro da Administrao. A hierarquia privativa da atividade administrativa, como elemento tpico da organizao do Executivo, pelo que no h hierarquia nas funes judicantes3 e legislativas4. No se pode compreender as atividades administrativas sem a existncia de hierarquia entre os rgos e pessoas que as exercem. O poder hierrquico tem por misso ordenar, coordenar, controlar e corrigir a atividade administrativa. Com esses objetivos que se desenvolve a fiscalizao hierrquica, no mbito interno da Administrao. Do poder hierrquico decorrem faculdades implcitas para o superior, tais como: a de dar ordens e acompanhar o seu cumprimento, delegar e avocar atribuies; rever atos inferiores5. 2.2. RECURSOS ADMINISTRATIVOS Recursos administrativos, em acepo ampla, so todos os meios hbeis a propiciar o reexame da atividade administrativa pela prpria Administrao, e abrangem a representao, a reclamao e o pedido de reconsiderao; e, em sentido estrito, compreendem unicamente os recursos hierrquicos, prprios e imprprios. Representao administrativa a denncia formal e assinada, de irregularidades internas ou de abusos de poder na prtica de atos da Administrao, feita por quem quer que seja, autoridade competente para conhecer e coibir a ilegalidade apontada. O direito de representar tem assento constitucional e incondicionado e imprescritvel (Constituio Federal, art. 153, 30) . Pode ser exercitado por qualquer pessoa, a qualquer tempo e em quaisquer circunstncias, mas no obriga a autoridade a nenhum procedimento interno: vale como informao de ilegalidades, a serem conhecidas e corrigidas pelos meios que a Administrao reputar, convenientes. Como no se exige qualquer interesse do representante, para exercitar o direito pblico de representao, no se vincula o signatrio da denncia ao procedimento a que der causa.. mas poder ser responsabilizado civil e criminalmente por quem for lesado pela falsidade da imputao. Reclamao administrativa a oposio expressa a atos da Administrao, que afetam direitos ou interesses legtimos do administrado. O direito de reclamar amplo, e se estende a toda pessoa fsica ou jurdica, que se sentir lesada ou ameaada de leso pessoal ou patrimonial por atos ou fatos administrativos. Tal direito, se no tiver outro prazo fixado
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No Poder Judiciario no h hierarquia. h gradao de jurisdio, que perue ao tribunal superior reformar ou cassar a deciso inferior. 4 Entre os Legislativos no h qualquer subordinao ou hierarquia; o que delimitao constitucional de competncia normativa entre a Unio, os Estados e Municpios. 5 No inclumos dentre as faculdades implcitas do poder hierrquico a de punir, porque esta, a nosso ver, decorre do poder disciplinar que correlato, mas distinto do poder hierrquico, como demonstramos no nosso Direito Administrativo Brasileiro. 1966, p. 70 e seg., ao qual remetemos o leitor. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
17 em lei, extingue-se em um ano, a contar da data do ato ou fato lesivo que rende ensejo reclamao (art. 6, do Decreto federal n. 20.910, de 6-1-32) . Pedido de reconsiderao a solicitao da parte, dirigida mesma autoridade que expediu o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretenso do requerente. Deferido ou indeferido, total ou parcialmente, no admite novo pedido, nem possibilita nova modificao pela autoridade que j reapreciou o ato. Se outro prazo no estiver fixado em lei, extingue-se o direito de pedir reconsiderao ao trmino de um ano da data da primeira deciso administrativa e a sua apresentao no suspende a prescrio, nem interrompe os prazos para os recursos hierrquicos, como tambm no impede a cobrana da dvida fiscal (Decreto federal n. 20.848, de 23-12-31) . Recursos hierrquicos so todos aqueles pedidos que as partes dirigem autoridade ou instncia superior da mesma Administrao, para obterem o reexame do ato inferior, sob o duplo aspecto de sua legitimidade e convenincia. Tais recursos podem ter efeito suspensivo e devolutivo, ou simplesmente este, que a regra; o efeito suspensivo h de ser expressamente concedido em lei ou regulamento, por constituir a exceo. Tais recursos, segundo o rgo julgador a que se dirigem, classificam-se em prprios ou imprprios. Recurso hierrquico prprio o que a parte interpe contra o ato do inferior para o superior imediato, dentro da mesma repartio administrativa. recurso interno no sentido de que s tramita dentro do servio a que pertence o agente administrativo que praticou o ato recorrido. Decorre da hierarquia e do escalonamento de competncias que se estabelecem, necessariamente, na Administrao ativa e, por isso mesmo, pode ser utilizado ainda que nenhuma norma o institua expressamente. um consectrio do Estado Democrtico, que no admite as decises nicas e irrecorrveis. Seu efeito normal o devolutivo, admitindose, porm, o suspensivo, desde que explcito na lei ou no regulamento do servio. A autoridade superior tem ampla liberdade decisria na apreciao do recurso hierrquico prprio, podendo manifestar-se sobre aspectos de convenincia e legalidade mesmo que no suscitados pelas partes, como tambm lhe facultado reformar a deciso inferior alm do pedido, ou agravar a situao do recorrente (reformatio in pejus) . Esse poder deflui dos prprios caracteres da hierarquia e de sua finalidade corretiva dos atos inferiores inoportunos ou ilegtimos que cheguem ao conhecimento da autoridade superior, antes de se tornarem operantes e imodificveis. Observe-se, finalmente, que o recurso hierrquico prprio pode ser compulsrio ou voluntrio. No primeiro caso, a autoridade inferior obrigara a recorrer de ofcio sem o que a sua deciso no se torna exeqvel: no segundo, o recurso facultado ao interessado dentro de um prazo fatal. Casos h ainda, em que reservada autoridade superior a possibilidade de avocar a deciso inferior para reexame; a avocao, porm, s legai nos estritos termos da norma que a permite, para no se converter num fator de tumulto e instabilidade dos atos da Administrao. Recurso hierrquico imprprio o que a parte dirige autoridade ou rgos estranhos repartio que expediu o ato recorrido, mas com competncia julgadora expressa, como ocorre com os tribunais administrativos e com os Chefes do Executivo federal, estadual e municipal. Esse recurso s admissvel quando estabelecido por norma legal que indique as condies de sua utilizao, a autoridade ou rgo incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento. Isto porque, como salienta Zanobini: "Il ricorso gerarchico improprio di aplicazione eccezionale e pu farsi solo nei casi in cui una norma
18 expressamente lo ammette." Embora se trate de pessoa ou tribunal estranhos repartio de onde emanou o ato recorrido a apreciao deste recurso continua a cargo da Administrao, o que lhe assegura a mesma liberdade e amplitude decisria de que dispe no recurso hierrquico prprio, visto que, em ambos os casos, os pronunciamentos so atos jurisdicionais administrativos de agentes do Executivo. No julgamento de qualquer desses recursos hierrquicos (prprios ou imprprios) o rgo julgador pode examinar tanto a legalidade quanto o mrito do ato, isto , os aspectos de legitimidade, convenincia e oportunidade de sua emisso, porque todos se incluem no controle administrativo, ou seja, no poder de auto-tutela da prpria Administrao. E esse poder se estende tanto aos rgos da Administrao centralizada ou "direta", quanto ao da descentralizada ou "indireta", com a s diferena de que para aqueles est implcito na organizao hierrquica e para estes depende de explicitao da lei reguladora da atividade do ente autrquico ou paraestatal. O controle das autarquias j escrevemos em estudo anterior se realiza na trplice linha poltica, administrativa e financeira, mas fora da hierarquia interna da Administrao centralizada. So recursos externos que no se baseiam na hierarquia inexistente entre a autarquia e a entidade estatal que a instituiu mas, sim, no poder de controle administrativo dos entes estatais sobre os servios pblicos de sua competncia, ainda que realizados por entidades autnomas descentralizadas (cf. nosso Direito Administrativo Brasileiro. 1966, pgs. 289 e seg.) . 2.3. PRESTAO DE CONTAS A prestao de contas obrigao indeclinvel de todo aquele que administra bens. valores ou dinheiros pblicos. decorrncia natural da administrao, como atividade exercida em relao a interesses alheios Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e bom emprego do patrimnio de outrem, manifesto que quem o exerce dever contas ao proprietrio. No caso do administrador pblico, esse dever ainda mais se alteia porque a gesto se alteia, porque a gesto se refere a bens e interesses da coletividade e assume o carter de um mnus pblico. isto , de um encargo para com a comunidade. Da o dever inescusvel de todo gestor da coisa ou do dinheiro pblico funcionrio ou simples cidado de prestar contas de sua aplicao. No s os rgos da denominada "administrao direta", mas tambm, os entes da chamada "administrao indireta" (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, de acordo com a sistemtica do art. 4, II, do Decreto-lei n. 200/67), e ainda as entidades mantidas ou subvencionadas com recursos pblicos (fundaes, associaes, servios sociais autnomos) e at as pessoas fsicas que recebam coisas pblicas ou dinheiro dos cofres pblicos para aplicaes determinadas ficam sujeitas prestao de contas. No , pois, a natureza do rgo ou da pessoa que obriga a prestao de contas; a origem pblica do bem administrado que acarreta para o seu gestor a obrigao de prestar contas. A prestao de contas no se refere somente aos dinheiros pblicos, gesto financeira, mas a todos os atos administrativos de um Governo e a todos os rgos e entidades de uma Administrao. Mas certamente por sua repercusso imediata no errio, a administrao financeira est sujeita a maiores rigores de fiscalizao, tendo a Constituio da Repblica determinado que, no mbito federal, seja submetida ao controle interno do Poder Executivo
19 e ao controle externo do Congresso Nacional auxiliado pelo Tribunal de Contas da Unio (art. 70 e ). O controle interno objetiva a criao de condies indispensveis eficcia do controle externo e visa assegurar a regularidade da realizao da receita e da despesa, possibilitando o acompanhamento da execuo do oramento, dos programas de trabalho, dos contratos, e a avaliao dos respectivos resultados. , sobretudo, um controle de legalidade, oportunidade e eficincia. O controle externo visa comprovar a probidade da Administrao e a regularidade da guarda e do emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, e a fiel execuo do oramento. , por excelncia, um controle poltico e de legalidade contbil e financeira, o primeiro aspecto a cargo do Legislativo, o segundo, do Tribunal de Contas, como veremos a seguir. 3. AS ATUAIS ATRIBUIES DO TRIBUNAL DE CONTAS No controle externo da administrao financeira e oramentria que se inserem as atuais atribuies do Tribunal de Contas, consubstanciadas: a) na emisso de parecer prvio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Executivo; b) na auditoria financeira e oramentria sobre as contas das unidades administrativas dos trs Poderes; c) na representao ao Executivo e ao Legislativo sobre irregularidades e abusos verificados nas contas examinadas; d) na assinao de prazo para que a Administrao adote as providncias necessrias regularizao das contas; e) na sustao do ato impugnado, se excedido o prazo assinado sem regularizao, exceto em relao a contrato; f) na solicitao ao Legislativo para que suspenda a execuo de contrato irregular ou adote outras providncias necessrias sua legalizao; g) no julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos; h) no julgamento da legalidade das concesses iniciais de aposentadorias, reformas e penses. Como se v dessa enumerao, haurida no texto constitucional vigente (Const. Rep. 70 a 72), o Tribunal de Contas no Brasil tem atribuies opinativas (a), verificadoras (b), assessoradoras (c, d, f), corretivas (e) e jurisdicionais administrativas (g, h), atribuies essas exercidas simetricamente, tanto pelo Tribunal de Contas da Unio, quanto pelos Tribunais de Contas dos estados e municpios. No que concerne aos municpios que no tenham Tribunal de Contas prprio (e atualmente s o Municpio da Capital de So Paulo o tem), suas contas so julgadas pelas respectivas Cmaras de Vereadores, "com auxlio do Tribunal de Contas do Estado ou rgo estadual a que for atribuda essa incumbncia" somente onde no houver tribunal de contas prprio deixando de prevalecer o "parecer prvio" do Tribunal ou rgo especial "por deciso de dois teros dos membros da Cmara Municipal" (Const. Rep., art. 16, 1 e 2). Criou-se, portanto, para as cortas municipais, um sistema misto em que o "parecer prvio" do
20 Tribunal de Contas do Estado ou rgo equivalente vinculante para a Cmara de Vereadores, at que a sua deliberao em contrrio atinja dois teros dos membros da Corporao, passando, da por diante, a ser meramente opinativo e invalidvel pela deciso qualificada do Plenrio. Essa deliberao da Cmara que constitui o julgamento das contas municipais, substituindo o parecer do Tribunal ou deixando-o prevalecer na forma constitucional. A nova orientao no controle de contas. Desde a Constituio de 1967, vigora no Brasil uma nova orientao no controle de contas, visando substituir as meras verificaes formais, pelo acompanhamento efetivo da conduta contbil e financeira da Administrao, quer na execuo do oramento, quer no desenvolvimento dos programas de trabalho. Suprimiram-se os registros da despesa e dos contratos que tanto emperravam a atuao do Executivo, aliviou-se o Tribunal do julgamento de pequenos atos que em nada contriburam para a probidade da Administrao e atriburam-se-lhes funes de maior relevncia e assessoramento administrativo na dinmica governamental. Da a justa observao de Fernando Bessa de Almeida, em estudo pioneiro, de que "no que concerne conceituao de controle, a Constituio de 1967 (mantida nesse ponto pela Emenda n 1/69) seguiu de perto a mais moderna orientao a respeito dessa fundamental atividade do administrador, quer pblico, quer particular. Ao invs de enfatizar, como anteriormente o tinham feito as Constituies de 1934 e 1946, exclusivamente os aspectos legais e contbeis da despesa pblica, preferiu dar quela atividade um aspecto dinmico. Por esse motivo introduziu um outro tipo de controle, o que tem por objetivo verificar o cumprimento dos programas de trabalho dos diversos rgos integrantes da Administrao, expressos em termos monetrios, mas tambm em termos de realizao de obras e de prestao de servios". E remata o autorizado professor da EBAP: "Deixou, portanto, a fiscalizao financeira e oramentria, de ser uma funo isolada, exercida sem qualquer sentido de coordenao. Seu objetivo no ficou adstrito a verificar, em casos especficos, os atos dos agentes da Administrao de que resultassem a realizao da despesa, a arrecadao da receita, o nascimento ou a extino de direitos e obrigaes e a fidelidade funcional daqueles agentes responsveis por bens e valores pblicos. Essa concepo de controle, puramente punitiva. e assim sem qualquer sentido construtivo, fazia com que o Tribunal de Contas, no raro, tivesse um comportamento negativo. O mais importante era, em face da legislao reguladora da matria, o exame dos aspectos formais das ordens de pagamento, das requisies de adiantamento, dos contratos e da despesa realizada. Nenhuma ateno, em geral, era dada programao governamental, visto como o controle financeira e oramentrio no era considerado como parte integrante da atividade de planejamento"6. Hoje, o acompanhamento da realizao da receita e da despesa permite ao Tribunal de Contas no s punir, mas orientar o administrador dos trs Poderes e das trs reas estatais Unio. Estados, Municpios e seus desmembramentos autrquicos e paraestatais para a fiel execuo do oramento e dos programas de trabalho, com pleno atendimento das normas legais e regulamentares de carter contbil e financeiro. Esse o moderno e eficiente controle de contas que se espera ver implantado no Brasil.
A fiscalizao financeira e oramentria na Constituio de 1967. Revista de Administrao Fblica, RJ, FGV, v. 1. p. 103, 1. sem. 1967. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
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NOTAS SOBRE FUNCIONRIO PBLICO

LAFAYEZTE PONDE(*) A noo de funcionrio pblico menos uma noo especfica de direito administrativo do que da teoria geral do Estado. Uma noo jurdica: funcionrio aquele que ocupa, regularmente ou no, uma posio definida pela lei, em funo da qual sua vontade, seus atos, so imputados ao Estado, isto , valem legalmente como vontade e atos do Estado, ou contribuem para a formao desses atos e dessa vontade. Em outros termos, a atividade do Estado toda ela se expressa pela atuao de indivduos, isoladamente ou organizados em grupos ("collegium"), investidos de poderes que so poderes prprios do Estado, e no desses indivduos, os quais jamais os exerceriam se no ocupassem essa "posio" ou centro jurdico, em que tais poderes se inserem. A noo de funcionrio integra a de "rgo" do Estado, o elemento subjetivo. Esse um conceito amplo que, em nosso Direito, o conceito adotado no art. 107 da Constituio da Repblica, assim redigido: "As pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo" (sic, os grifos so nossos). certo que a indenizao pelos danos resultantes do funcionamento normal ou anormal dos servios pblicos independe da identificao do autor do ato lesivo. Mas, quando a responsabilidade se funde na culpa pessoal, indispensvel que o culpado tenha agido na sua condio de funcionrio (ou a esta equivalente) para que se possa imputar o dano ao Estado: "Les consequentes dommageables, ligard des tiers, des fautes personnelles commises par les agents publics som dsormais prises en charge par les collectivits administratives dont dpendent ces agents, la condition, toutefois, quiil subsiste un lien, si tnu soit-il, entre le fait personnel, gnrateur des dommages, et le service public. Dans le cas contraire, 1iagent a agi en qualit de simple particulier et le droit commun reprend necessairement sou empire" (G. Morange, in "Revue de Droit Public", 1956, pg. 893) . Na aplicao do citado dispositivo constitucional, nossos Tribunais tm insistido nesse amplo sentido da expresso "quem quer que opere em nome do Estado, ou exera qualquer das atividades em que a Administrao se manifeste" (RT 181/316). Ou, em outras
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Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Reitor. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
23 palavras: "O conceito de funcionrio, para o fim previsto na Constituio Federal, tem extenso a mais longa. Devem ser considerados funcionrios pblicos, quando se cogita de aplicar o mencionado texto constitucional, todos os que praticarem o ato danoso, ou incorrerem em omisso no exerccio da funo pblica. No importa a legalidade ou ilegalidade da investidura" (acrdo do STF, in "Revista do Supremo Tribunal Federal" 63/19 e 93; acrdo do TJSP, in RT 203/299). A definio, alis, est conforme o princpio fundamental da teoria geral da responsabilidade civil do Estado, segundo o qual "une collectivit administrative rpond du fait de ses agents, au sens le plus large du mot" (G. Morange, in "Revue de Droit Public", 1957, pg. 709). Entram, portanto, na categoria de funcionrio todos aqueles que estejam inseridos (m um servio pblico, em uma posio jurdica, em virtude da qual seus atos so considerados atos do Estado, por exercerem, a qualquer ttulo, poderes ou atividades dele. "No importa a legalidade ou ilegalidade da investidura", e a se incluem os funcionrios de fato, isto , os que, sem serem legalmente funcionrios, exercem de fato uma funo e atuam de fato como se fossem funcionrios de jure: os nomeados irregularmente, ou mesmo os que no tenham sido nomeados mas sejam conhecidos na comunidade como se o tivessem sido, isto , como se tivessem sido providos regularmente no cargo que de fato exercem. Seus atos so atos vlidos, nas mesmas condies em que o seriam se tivesse havido o provimento regular; e pelos danos por eles causados responde o Estado, tal como responderia se se tratasse de funcionrio legalmente investido (STF, in "revista do Supremo Tribunal Federal" 63/19 e 93; RDA 33/84; Giovani Duni, "Lo Stato e le Responsabilit Patrimoniale", 1968, pgs. 30 e segs.; M. Corkie, "Municipal Administration", 1942, pig. 105; Unit, "An Introduction to Administrative Law", 1950, pgs. 144 e segs.; E. Jouve, in "Revue de Droit Public", 1968, pgs. 314 e segs.) . So tambm "funcionrios" o motorista, ainda que contratado, ou ainda que seja posto disposio de uma entidade pblica o Municpio por outra entidade o Estado (RT 203/299, 181/316, 254/414, 234/268 e 410; RF 131/152); os serventurios de justia, sejam, ou no, estipendiados pelo Estado, e ainda quando admitidos ad hoc, inclusive os escreventes juramentados (RF 108/295; RDA 33/84 e 13/123; RT 341/336, 188/103, 268/376, 221/460) ou o soldado de polcia (RF 105/322; RT 178/830). Nesta conceituao do funcionrio, no interferem o processo nem o regime jurdico de sua designao; seja por eleio, seja por nomeao, seja por sorteio (como os jurados), seja mediante contrato. Tampouco interfere a qualificao constitucional de sua competncia: isto , sejam funcionrios do Executivo, ou do Legislativo, ou do judicirio, todos so igualmente ocupantes de "cargos" (Constituio da Repblica, arts. 76, pargrafo nico, 78, 79, 151, pargrafo nico, 185, 99, n I, 114, 113, n. 1, 123, 181, n. II, 150, 1, a e b, etc.) . Nesse sentido alis a definio adotada pelo STF, j em acrdo de 17-1-1920: "Nessa expresso "funcionrios" esto compreendidos os deputados federais, pois a referida expresso compreende assim os funcionrios propriamente ditos, como os representantes da Nao" (acrdo do STF, in "Revista do Supremo Tribunal Federal" 25/12). Mas essa afirmativa parece posta em dvida, outras vezes, em particular, para efeito da ao regressiva, prevista no pargrafo nico do preceito constitucional. Assim, na apelao n 17.480, o Tribunal de So Paulo entendeu que "ao Governador do Estado no se aplica o disposto na Constituio, visto que se lhe no pode atribuir a qualidade de funcionrio
24 pblico, seno a de rgo poltico do Poder Executivo" (acrdo in RT 143/191). O mesmo entendimento foi repetido, na Apelao n 19.593: "O Prefeito Municipal e, com maiores razes, o Interventor Federal no podem ser considerados funcionrios pblicos. Um e outro so rgos de administrao pblica, Chefe dos Poderes Executivos do Municpio e do Estado" (Revista cit. 149/607). E o Supremo Tribunal, na ao proposta pelo Recebedor da Tesouraria-Geral do Ministrio da Educao, qual se quis chamar como litisconsorte o Presidente da Repblica, seguiu o voto do Ministro Plnio Cesado, segundo o qual, embora essa autoridade, "possa considerar-se funcionrio em sentido lato" (sic), no o deveria ser, para efeito de responsabilidade civil: " evidente que se no pode dar expresso "funcionrios pblicos", empregada no art. 171 da Constituio (1934), esse sentido lato, mas sim a sua acepo prpria e o seu verdadeiro sentido, que o stricto sensu no rigor da tcnica constitucional e administrativa" (RT 111/725) . Em oposio a esse entendimento, ficaram vencidos os Ministros Laudo de Camargo, Costa Manso e Hermenegildo de Barros. j no caso do Municpio de Piraju (ao regressiva proposta por este Municpio contra seu ex-Prefeito e contra o ex-Governador de So Paulo), em que o Tribunal local confirmara aquela sua tese de que essas autoridades no so funcionrios, mas rgo dos poderes polticos da Repblica (sic), o STF, posto deixasse subsistir essa deciso, por no ter tomado conhecimento do recurso extraordinrio dele interposto, sublinhou significativamente, que "a tese e controvertida" (sic), e observou que, no caso, no teria havido "culpa" que motivasse o pretendido direito de regresso: "No foi salientado prtica do ato ilcito por parte de tais autoridades e, sim, ato normal da Administrao a que se no podiam furtar tais pessoas, no exerccio da autoridade de que se achavam investidos" ( sic, voto do Relator, Min. Afrnio Costa, in RDA 48/171-172). Em relao aos juzes, assim votou o Min. Nlson Hungria, de acordo com a deciso das Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Minas Gerais: "Os juzes so funcionrios pblicos. Para entender-se de outro modo, seria preciso admitir que o cargo de juiz no seja cargo pblico, ou que o triz no exera funo pblica, com garantias especiais" (voto vencido do Min. Nlson Hungria, in RF 157/133). O mesmo conceito amplo, alis, tem sido consagrado, quando os Tribunais estendem aos magistrados a reviso dos proventos de aposentadoria, establecida pela Constituio para os funcionrios em geral (RF 152/312). certo que aquele voto do Min. Nlson Hungria ficou vencido, na deciso contrria do STF (cf Revista cit., loc. cit.). Tambm certo que outros acrdos se repetiram, no mesmo sentido daquele (RT 111/725 HF 92/77, 83/257; RDA 30/137, 38/112) . Mas, hoje, parece vencida a questo, com o julgamento unnime do STF, de 12-8-1971, em embargos de divergncia (Tribunal pleno), julgamento esse que, confirmando a deciso embargada, assim esclareceu: "A deciso embargada em nenhum passo negou fosse o juiz funcionrio pblico; o que acentuou, e essa foi a determinante de sua concluso, que no exerccio de sua funo jurisdicional ainda que origine danos, por eles no responde o Estado" (acrdo unnime do STF, RTJ 59/787 sobre a responsabilidade civil do Estado, conforme mesma RTJ 56/273 e RF 152/43 e segs.)1
A segunda parte desse enunciado evidentemente contraditria, em relao primeira. Nada explica dizrrse irresponsvel o Estado por ato de seu funcionrio, quando este seja um juiz. certo que, no caso de Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
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25 Mas a denominao pode variar de contedo e ser tomada em sentido restrito, conforme o regime jurdico de sua relao com o Estado. J a, as dificuldades de caracterizao so tamanhas que Waline sugeriu "la seule definition exacte que 1ion puisse donner aujourdihui... est la suivante: "Un fonctionnaire public est un homme a qui a t reconnue la qualit de funetionnaire public" ("Revue de Droit Public", 1953, 470). Observe-se o texto mesmo da Constituio Federal: a) so funcionrios pblicos no somente os de administrao direta mas tambm os de administrao indreta (art. 197, c), isto , os das autarquias bem como os das empresas pblicas e sociedades de economia mista (Decreto-lei n. 200), conforme assim definidos pela legislao especfica; b) o art. 106 admite a existncia de agentes pblicos em regime jurdico diverso do regime de direito administrativo, prprio dos "funcionrios", e para diferenciar uns dos outros talvez em termos de gnero e espcie, chama aqueles "servidores" (sic, arts. 106, 109 e 110). Mas, o art. 108, 2, emprega essa mesma denominao "servidores" em relao ao provimento de cargos criados por lei, elemento este da definio de "funcionrios" (arts. 97 e segs., bem como a legislao ordinria respectiva); c) por sua vez, o mesmo termo "servidores" de novo usado no art. 65, de referencia a "leis que lhes fixem vencimentos e vantagens" (sic), regime este mais prprio dos "funcionrios", dado que aqueles, pelo menos quando "contratados", tero seu tratamento pessoal regulado pelo respectivo contrato. Segundo o citado dispositivo constitucional, esse contrato obedecer a regime especfico, diverso cio regime dos "funcionrios". Estes se submetem ao regime estatutrio. de direito administrativo, consagrado entre ns, na legislao, na doutrina e na jurisprudncia A expresso decorre da noo conceituai de que o cargo pblico um status objetivo, impessoal, (irado e regulado pela lei, tendo em vista os interesses prprios da funo. e no os interesses subjetivos do seu titular. Todos os poderes, todas as atribuies, os direitos, as vantagens, os proveitos, as regalias, os deveres, decorrem direta e unicamente da lei reguladora do cargo e so por essa lei institudos exclusivamente em razo do servio pblico, de que esse cargo uma unidade, e jamais em contemplao pessoal ao seu ocupante. "Tons le avantages personnels attachs une fonction de qualque nature quiils soient sont determines par les lois et rglements sur 1iorganisation de chacun des services publics. Ils sont un lment essentiel de cette organisation. Ils sont fixs non pas en vue diune personne determine, pour chaque agent public au moment o il entre en service, mais objectivemente, pour le bons fonetionnernent du service, pour la fonction, par eonsquent pour tous les agents publies titulaires prsents et futurs diune certaine fonction Ciest un status, une situation juridique objetive, gnrale et impersonnelle, lgale et rglementaire, au sem technique de ces expressions. Ce niest pas une situation juridique individuelle cre pour chaque agent par 1iacte de dsignation" (G. Jze. "Cours de Droit Public", 1929, pg. 361; cf. tambm "Les Principes Gnraux", 1930, 3 vol., pg. 759; Kelsen, "Teoria General dei Estado", pg. 355).
sentena passada em julgado, no pode haver responsabilidade. em relao ao litigante vencido, porque no haver como possa este alegar "dano". ou leso jurdica, pois prprio da sentena decidir em definitivo sobre o direito das partes. Destruda, porm, a fora jurdica da sentena, pela rescisria ou pela reviso criminal, salta evidncia o dano indenizvel, fundado na culpa do servio, comprovada e corrigida pela deciso rescindente. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
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Esse conceito est firmemente assentado entre ns, na legislao (Lei n 1.711, art. 10), bem como na doutrina e na jurisprudncia (acrdos do STF. in "Revista de Direito" 53/146; Azevedo, À Constituio Federal, interpretada pelo STF", n 324, pgs. 112 e segs.; "Revista do Servio Pblico", 1944, IV, 3/110 e 112 1953, II, 1/143 e 145, 1945, II, 1/103, 1945, IV, 3/102, 1948, II, 3/143; RF 150/194; RDA 44/189; RT 221/544, 242/637, 233/537), e dele decorrem os seguintes princpios: a) ato da designao (nomeao, eleio, sorteio) no regula nem condiciona os poderes, ou deveres, ou vantagens do funcionrio: esse ato limita-se a investi-lo no status em que tais vantagens, poderes e deveres se inserem; b) para que o funcionrio se prevalea desses direitos e vantagens e poderes preciso que ocorram os requisitos estabelecidos na lei que os instituiu, enquanto esta lei subsista; e pode ele exigi-1os, ou exerc-los, tanto que esses requisitos ocorram; c) todos so iguais perante a funo pblica, corolrio necessrio da igualdade perante a lei, que a regula; inadmissvel tratamento desigual de funcionrios de uma mesma categoria: todos estaro em uma mesma e nica situao prevista e regida pela lei: "La disuguaglianza inconcepibile nelliimpiego pubbiico e importerebbe una grave lesione dei suoi principi fondamentali: tutti gli impiegatti pubblici dello stesso grado e categoria godono dello stesso stipendio" (L. Raggi, "Diritto Amministrativo", 1935, IV/215-216; "Foro Amministrativo", 1964, 1-2, pg. 1.969; 1966, II/1.546; 1563, IV/ 76; "Revoe de Droit Public", 1964, pgs. 504 e 845; acrdo do Supremo Tribunal Federal, in RDA 94/75; idem "Revista de Direito", 92/81; TFR, in DJU de 12-8-1964, pg. 2.818); d) o funcionrio no pode renunciar ao exerccio dos seus poderes, nem mesmo seu direito s vantagens pessoais, pois isto implicaria em alterar a lei que os instituiu, embora possa abster-se de reclamar essas vantagens, ou deixar de receber o produto delas. inadmissvel, portanto, transigir sobre tais vantagens (vencimentos, frias. licenas, aposentadoria, etc.), as quais no tm qualquer carter negocial e sobre as quais somente a lei pode dispor, no o funcionrio nem a Administrao. A Constituio permite, como acima se disse, a admisso de agentes pblicos fora da condio de "funcionrios", seja sob regime de direito pblico, na forma do art. 111 do Decreto-lei n. 200, de 1967, ou na dos contratos dos antigos extranumerrios e o de locao de servio regulado no Decreto n 67.612, de 19-11-1970, seja sob a de direito privado, de direito do trabalho, corno acontece com o art. 24 da Lei n 3.780, de 12-71960, e os arts. 96 e 124, 4, etc., do Decreto-lei n 200, de 1967. Esta ltima, alis, uma tendncia, hoje acentuada, de se utilizar no servio pblico o instrumento de emprego das empresas privadas, no obstante a relutante resistncia da doutrina, segundo a qual a regulao contratual seria "une notion juridiquement scandaleuse", porque contrria ao princpio da igualdade perante as leis e regulamentos do Servio (J. de Soto, "Les fonctònnaires contractuels", in " tudes A. Mais irei, 1956, pg. 493). Tanto maior essa repugnncia quanto, a admitir-se a figura jurdica do contrato, este somente poderia ser um contrato de direito pblico, o direito prprio do servio a cujo exerccio o contratado se associa. As crescentes intervenes do Estado no mundo dos negcios privados, o desdobramento dos seus servios tcnicos com a correlata exigncia de profissionais qualificados a serem recrutados em competio com as empresas particulares, quando no a necessidade mesma da admisso de servidores a ttulo precrio para cobrir os claros do servio e assegurar a
27 este sua continuidade, impuseram Administrao no somente a sua subdiviso em novas frmulas de descentralizao empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas como a ampla adoo de instrumentos jurdicos especficos de direito privado, mas tambm ela mesma a Administrao foi levada a usar esses instrumentos na composio de sua estrutura. Mas a natureza do servio pblico no se altera, pela circunstncia de nele se investir um agente contratado, nem dele o Estado se aliena. No se transforma em "servio privado". Os poderes atribudos ao agente, contedo da prestao contratual, no deixam de ser poderes pblicos, poderes do Estado, a serem exercidos conforme a lei reguladora da sua organizao e segundo o princpio fundamental da articulao dos seus rgos. Subsiste pois, ao lado do contrato, na relao de emprego, o direito prprio da funo pblica: "Liadministration peut exiger de son agent contractuel, diabord, quiil execute son servive, quiil a promis par contrat; mais elle peut exiger de lui tout ce qui dcoule du droit de la fonction publique en gnral, car 1iagente contractuel est un collaborateur de 1iadministration" (J. de Soto, ob. cit., pg. 510) . A aplicao do direito privado ao servio pblico tem de ser compatvel com os princpios fundamentais desse servio, sob pena de o desfigurar. Seria um contrasenso que, em um mesmo servio setor especfico de atuao do Estado os poderes deste fossem exercidos de modo diferente, seno contraditrio, por seus prprios agentes, todos afinal admitidos somente para servi-lo. A aplicao da legislao trabalhista , pois, condicionada natureza mesma do servio pblico, do que o contratado mero instrumento de ao. A posio deste uma posio de agente pblico e sua relao relao de servio pblico. Seus atos so atos administrativos, posto possam tambm ser atos de direito privado, como ocorre com qualquer outro rgo pblico, em razo de sua competncia especfica. Por isto, no mesmo sentido, sublinha Giannini: "Questo (a natureza de relao de emprego pblico) infatti sempre pubblico, e gli atti che lo regolano sono atti amministrativi, non negozi privati. Solo che essendo regolato dalle norme del diritto privato, subiste delle modificazioni strutturali ..." (Giannini "Diritto Amministrativo", 1970, I, 115 e 120; no mesmo sentido U. Romagnoli, in "Revista Trimestrale di Diritto Pubblico", 1971, pgs. 1.560 e segs.: sobre os problemas levantados pela lei italiana de 20-5-1970, que mandou aplicar a legislao trabalhista s relaes de emprego pblico, cf. a crtica de S. Bevenuti e de U. Fragola, in "Foro Amministrativo", 1970, III, pgs. 454 e segs. e 953 e segs.) . Esta confluncia do direito administrativo com o direito trabalhista ressalta, entre ns, nos textos da legislao escrita, como, por exemplo, no art. 13, 2 da Lei n. 5.539, de 27-111968, que assim disps: "A Justia do Trabalho aplicar as normas da legislao trabalhista aos professores contratados, nos termos desta lei, dos estatutos universitrios e dos regimentos escolares". No mesmo sentido, o art. 11 do Decreto-lei n. 464, de 11-2-1969: "Aos membros do magistrio superior, admitidos no regime da legislao trabalhista, a Justia do Trabalho aplicar tambm as normas das leis do ensino e dos estatutos e regimentos universitrios e escolares." Ainda, no mesmo sentido: o Decreto n. 62.661, de 1968, sobre a contratao de pessoal para a Comisso Nacional de Energia Nuclear.
28 Foi bem acertado, pois a Constituio reservou para o juzo privativo da Unio, seno para um sistema de contencioso administrativo (arts. 110 e 111), os litgios entre a administrao federal e os seus servidores, excluindo-os assim, por inteiro, da Justia Especial do Trabalho, perante a qual, provavelmente, seria subestimada aquela interferncia do regime prprio dos servios pblicos, sobre a legislao trabalhista. Qualquer que seja o seu ttulo de admisso, ou o regime da sua investidura, o agente, ou servidor pblico, sujeito de direitos e de deveres, na sua relao com o Estado, e responde perante este e perante terceiros por seu comportamento pessoal. Entre esses direitos est o de ocupar, exercer, o cargo ou funo, isto , o de ter a possibilidade jurdica de exercer as atribuies legais desse cargo ou funo. O exerccio, posto exija a presena fsica do funcionrio no local do servio, um conceito jurdico: por isto mesmo, pode no coincidir com essa presena, como por exemplo, no caso de frias, ou licena especial, etc. Outros direitos so o de permanecer no cargo (vitaliciedade, estabilidade), o de receber a remunerao para este estabelecida, o de gozar frias ou licenas, o de ser promovido, ter aposentadoria, etc. Todos so criados pela lei, como vantagens pessoais concedidas como estmulo, ou atrativo, para o bom desempenho do cargo. Pela violao dos deveres, responde o funcionrio. A palavra "responsabilidade", cuja origem se prende frmula romana da "stipulatio" ("respondeo"), significa a posio jurdica de algum responder pelos efeitos dos seus prprios atos, ou dos que lhes sejam imputados, segundo uma norma, em razo da qual sejam aferidos. Da natureza dessa norma resulta a variedade das responsabilidades moral, religiosa, jurdica. De referncia ao funcionrio, sua responsabilidade se desdobra em categorias diferentes, cada uma das quais submetida a princpios especficos, de que decorre um regime peculiar a cada situao jurdica sobre que se reflita a conduta pessoal do agente: responsabilidade civil, penal, administrativa, contbil, poltica. O funcionrio "responde" pelo exerccio dos poderes do seu cargo ou, conforme o caso, pelo no exerccio desses poderes, bem como pela utilizao material dos elementos de que possa dispor ilegalmente em razo de sua investidura. Em termos da lei penal e independente da sua condio de funcionrio, responde este pelas infraes cometidas, nas mesmas condies de qualquer outra pessoa. Mas h certas figuras delituosas que pressupem sua qualidade de agente pblico, ou mudam de qualificao quando por ele cometidas. Pelos danos patrimoniais por ele causados ao Estado ou a terceiros, ocorre a responsabilidade civil: Os efeitos lesivos do seu ato devem ser por ele indenizados. O adjetivo "civil" qualifica essa obrigao de indenizar. A responsabilidade civil pressupe um dano, sem o qual no h o que indenizar. Um dano ou prejuzo. Os termos so sinnimos, pois no vingou a terminologia que pretendeu reservar o primeiro o "dano" para significar a leso feita diretamente coisa, e "prejuzo" para dizer da violao causada ao titular do direito. A diferena no logrou maior aceitao: basta ver, entre ns, que a Constituio (art. 107) repele a pretendida distino, ao dizer de "danos causados a terceiros" e, por outro lado, a expresso "dano
29 moral" consagrada sem restries, o que importa em desligar da palavra qualquer sentido de ordem econmica ou material. Na relao jurdica de que ele o sujeito passivo da obrigao de indenizar, o funcionrio sempre figura pessoalmente, e nunca na qualidade de "rgo" da entidade pblica. Por isto responde ele perante esta entidade, seja porque sobre ela recai diretamente o dano por ele causado, seja porque ela se sub-roga no direito do terceiro, que tiver sofrido esse dano: no primeiro caso, a responsabilidade do funcionrio primria; no segunco, deriva do direito regressivo a que alude o pargrafo nico do preceito constitucional citado (a Lei n. 4.619, de 28-4-1965, dispe sobre o direito regressivo da Unio contra seus agentes). O prejuzo deve ser efetivo, isto , certo e atual; e no eventual ou futuro, incerto na sua ocorrncia ou na sua extenso. Deve ser direto, isto , que seja uma conseqncia imediata do ato imputado ao funcionrio. Deve ser "material", isto , economicamente avalivel; mas admite-se a indenizao do dano moral, quando acarrete para a vtima sofrimentos que excedam um certo grau de gravidade (por exemplo, o dano esttico: "Revue de Droit Public", 1958, pg. 565); e a nossa Lei Federal n. 4.117, de 27-8-1962, Cdigo Brasileiro do Ar, admite a reparao do dano moral pela calnia, difamao ou injria cometida por meio de radiodifuso: "Na estimao do dano moral, o juiz levar em conta, notadamente, a posio social ou poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e repercusso da ofensa" (art. 84). Se o prejuzo o primeiro pressuposto da responsabilidade, o segundo a ocorrncia de um ato do funcionrio. O Estatuto dos Funcionrios da Unio (art. 197) fala em "procedimento doloso ou culposo" (sic) . A distino, no caso, no tem sentido: nada importa, para efeito de indenizao, que o dano tenha sido resultante de dolo ou de culpa: "La question de savoir si 1iagent a commis une faute avec ou sans intention de nuire est en principe indiferente" (Planiol e Ripert, "Trait lmentaire," II, n. 863) . Ressalta a culpa pessoal quando o ato de todo estranho ao servio pblico, isto , quando tenha ele ocorrido fora da qualidade de funcionrio. Neste caso, no h maior dificuldade para caracterizar a responsabilidade, e esta se rege pelos princpios do direito civil. Mas, quando se trata de ato praticado pelo funcionrio nesta sua qualidade, isto , em razo das suas atribuies, ou do funcionamento do seu servio, ou mesmo em razo de um seu ato no de todo destitu-do de ligao com o seu servio, podem surgir dificuldades: porque o ato ilcito pode decorrer de culpa do prprio servio, objetivamente considerado, sem culpa pessoal do funcionrio, ou pode decorrer desta culpa pessoal. Em outras palavras, um ato que cause dano a terceiro: a) pode ser estranho a qualquer noo de culpa; b) pode consistir em culpa do servio pblico, sem nenhuma culpa do funcionrio; c) pode expressar um procedimento culposo do funcionrio. Na primeira hiptese, haver somente a responsabilidade do Estado, independente de culpa. Na segunda hiptese, o Estado ser responsvel, no o funcionrio. A responsabilidade funda-se na culpa do servio. Este, devendo funcionar, no funcionou; ou, funcionando, f-lo mal ou tardiamente. O Estado ter violado o dever, decorrente da lei ou regulamento que instituiu o Servio; uma culpa annima do prprio servio, o qual no funcionou ou funcionou defeituosamente. Na terceira hiptese, h culpa do funcionrio. Este pratica um ato ilcito ao ou omisso e causa o dano. Agindo assim, acarreta ele tambm a
30 responsabilidade do Estado: porque no estar funcionando bem o servio cujo agente utiliza mal os poderes desse servio e com eles causa dano a outrem. A violao dos deveres funcionais, isto , dos deveres decorrentes de sua condio mesma de funcionrio, implica na responsabilidade disciplinar deste. A represso disciplinar, como o salienta Jze ("Les Prncipes Gnraux", 3, pgs. 92 e 93), tem em conta a melhoria do servio pblico e, do fato mesmo de ser seu objeto essencial ao funcionamento desse Servio, submetem-se a ela todos os agentes pblicos, enquanto investidos na funo. No se submetem, porm, os altos funcionrios, como o Presidente da Repblica, os governadores, os prefeitos, os ministros e secretrios de Estado, funcionrios estes que esto fora da hierarquia, na qual se funda o poder disciplinar. Esses no so subordinados a nenhum outro funcionrio, ao qual pudesse caber o exerccio desse poder. Por definio, o poder disciplinar implica, de um lado, em contnua subordinao do agente responsvel e, por outro, em um poder administrativo de aplicar a este agente as sanes corretivas da sua conduta. Quanto aos ministros e secretrios de Estado, participam eles da funo governamental como auxiliar do Chefe de Estado (Constituio Federal, art. 81; Constituio do Estado da Bahia, art. 48); so rgos integrantes do Governo e sua posio constitucional incompatvel com a subordinao disciplinar. A condio de demissveis por ato do Chefe de Estado no os coloca, s por isto, em tal subordinao. O poder de desinvestir no necessariamente uma manifestao do poder disciplinar; nem toda desinvestidura corresponde a uma punio. A punio , substancialmente, um ato administrativo e as faltas enumeradas na lei constituem o motivo desse ato punitivo. A lei enumera as faltas e as sanes disciplinares mas, de regra, no estabelece uma rgida correlao entre umas e outras. Portanto, ocorrida uma falta disciplinar, para a qual a lei no tenha determinado uma punio especfica, livre autoridade aplicar uma das sanes enumeradas. No poderia o Judicirio anular a punio, sob pretexto de ser esta muito severa. Cometeria ele uma invaso de poder, se quisesse restringir a competncia que a prpria lei deferiu Administrao, para a escolha da punio mais adequada. Por isto mesmo, de subido valor o acrdo do STF, in "Revista do Servio Pblico", 1944, IV, 3/106: "O juiz no deve sobrepor seu critrio pessoal ao da autoridade administrativa a que a lei deferiu o exame do caso (demisso do funcionrio), embora lhe parea excessivo o rigor na aplicao da pena". Certos funcionrios dispem da guarda e do emprego de bens mveis, valores e dinheiros do Estado. Tambm outras pessoas, em virtude de situao jurdica especial diversa da condio de rgo do Estado, podem assumir igual disposio. A esses funcionrios, ou a essas pessoas para este efeito a eles equiparadas, corre a obrigao de restituir o bem guardado, ou de dar a este o adequado emprego. Respondendo por esta obrigao, diz-se que eles tm responsabilidade contbil, isto , respondem pela exatido das contas, ou seja, pela importncia necessria a que estas contas sejam reputadas boas ou bem prestadas. Essa responsabilidade aproxima-se da responsabilidade civil, porque importa no dever de pagar um valor econmico. Distingue-se, porm, porque no pressupe um dano. A ela esto sujeitos os gestores dos bens e dinheiros pblicos, isto , dos bens e dinheiros pertencentes ao Estado. No, porm, todos os dinheiros nem todos os bens a este pertencentes. No tm responsabilidade contbil: o motorista a cuja guarda est o veculo do Estado, nem o soldado, obrigado a restituir o seu fuzil: "Isto demonstra que nem toda
31 disposio, ou manejo, de dinheiro ou de bens, implica em qualificar o funcionrio como "responsvel", mas que necessrio que essa disposio corresponda, explcita ou implicitamente, de modo atual ou potencial, ao tipo de gesto prevista em termos abstratos pela lei, ressaltando ainda que o seu titular, seja, ou no, funcionrio, investido de uma funo pblica e tem, portanto, um poder jurdico conexo com os interesses pblicos" (Greco, fls. 303). A responsabilidade contbil pressupe que o titular da questo dos dinheiros esteja ligado ao Estado por uma atividade econmica, no exerccio da qual disponha de valores, arrecade dinheiros ou realize despesas, na posio daquele a quem confiado negcio de outrem. O funcionrio responde pessoalmente, e no na posio do rgo, embora disponha dos dinheiros em razo desta posio funcional e para efeito mesmo do funcionamento do servio de que ele rgo. A prpria noo de dinheiros pblicos est ligada noo desse funcionamento do servio. "Dinheiros pblicos so aqueles cujo pagamento, correspondendo a uma obrigao preexistente, relativamente a um servio pblico tem por efeito extinguir essa obrigao; ou no existindo uma tal obrigao, tem por efeito, faz-la nascer como uma obrigao do servio" ("Colloques", Grenoble, II, pg. 508). Trata-se de uma definio correspondente noo orgnica do servio. Resulta da que a qualidade de dinheiro pblico pertence aos dinheiros dos servios pblicos em sentido orgnico, isto , da Administrao Pblica e das entidades administrativas (autarquia, Municpios, etc.) ; ainda que esse dinheiro se destine ao pagamento de uma obrigao de direito privado (o emprego do dinheiro recebido por adiantamento oramentrio, para o pagamento de aluguel de casa locada ao Estado, acarreta a responsabilidade contbil do funcionrio responsvel). Mas, nem todos os funcionrios esto sujeitos responsabilidade contbil: razes de ordem histrica e poltica excluem dessa responsabilidade os ordenadores da despesa, rgos do Governo que respondem politicamente perante o Parlamento.
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DAS NOTRIAS ESPECIALIZAES

WALDYR CASTRO QUINTA(*) O Decreto-lei Federal 200, de 1967, consagra todo um captulo s licitaes para compras, servios e obras do interesse pblico. A regra, contida naquele diploma, de que as necessidades no campo de obras, servios ou materiais obrigam procura de quem melhor e mais convenientemente possa atend-las. As excees regra legal das licitaes no so muitas, e quase todas vm claramente explicadas. Mas uma, j de seu prprio enunciado, tem causado perplexidades e confuses. a que afirma dispensveis as licitaes para a "contratao de servios com profissionais ou firmas de notria especializao". No que que consistiria a especializao notria dos profissionais e firmas com que os servios pblicos pudessem fazer negcios independentemente da licitao imposta como regra pelo Decreto-lei 200? Os dicionrios (e entre eles busquemos o de Caldas Aulete) ensinam que algum pode ser especialista, pode estar a desempenhar funes de alguma especialidade, sem todavia ter propriamente uma especializao. A especialidade, ao que ensina o prestante dicionrio, o "ramo de estudos ou trabalhos a que algum se dedica em particular" e, no caso, aquele que tem a "habilidade ou prtica especial" para bem realizar trabalhos ou estudos especiais um especialista. Mas, sendo especialista, somente ser o detentor real de uma especializao se, no seu campo de atividade, houver conquistado uma particularizao, uma "singularizao", uma posio que o situe como digno de "meno especial" ou o faa apontado como em situao de "primazia" dentre quantos ostentem a mesma especialidade. Num meio em que h cinco mdicos cardiologistas, todos os cinco evidentemente so especialistas no tratamento de afeces cardacas; mas se algum deles se avantaja aos demais, destes se distinguindo pela "particularizao" dos mritos e da habilidade, como os outros tem a "especialidade" e nenhum dos outros tem a "especializao" que ele tem, e somente ele. Para o Decreto-lei 200, a especializao s ensejar uma dispensa de licitao se for notria, isto , pblica, do conhecimento geral, "sabida de todos". No basta, assim, que a autoridade imagine estar encomendando servios a um especialista que tenha a especializao, se ele no a tiver, no consenso pblico: para que se possa dispensar a
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Presidente do Tribunal de Contas de Gois. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
34 licitao, sempre mister que ningum duvide de que o servio ser prestado por aquele que rene as qualificaes para a melhor prestao possvel. Com isto, nem todo especialista pode ser contratado sem aquela pesquisa inicial da melhor capacitao, que vem das licitaes. Quando a lei dispensa os convites, as tomadas de preos e as concorrncias para o contrato de "profissionais ou firmas de notria especializao", ela apenas est a dizer que se algum j sabidamente "o melhor" e se dispe a prestar os servios encomendados pela administrao pblica, toda licitao j est, por isso e desde logo, absolutamente desnecessria, pois ningum pode mais duvidar de que "a melhor escolha possvel" se configurou desde o momento em que o proponente, como titular da justa fama de excelncia na escala dos valores da sua especialidade, se ofereceu para executar o trabalho. Se, ao revs, no houver ningum com a especializao disposto a prestar o servio, ser obrigatrio fazer a licitao, para apurar quem, dentre os especialistas interessados, se revelar o mais capacitado para um conveniente desempenho da espcie do desejado. No caso, diversificando-se as ofertas pela variedade das capacitaes, sem nenhuma capaz de merecer particular distino, o no fazer licitao para apurar quem faz melhor violentar a lei, na sua letra e no seu esprito.
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DOS RECURSOS NO TRIBUNAL DE CONTAS

MARCOS AFONSO BORGES(*) Antes de abordarmos especificamente a matria recursal, imprescindvel se torna, a nosso ver, uma perquirio sobre a estrutura funcional do Tribunal de Contas no Brasil, a fim de que possamos analisar a natureza dos atos decisrios dele emanados. Embora esteja mais ou menos assentado o entendimento no sentido da completa independncia desse rgo estatal, em suas relaes com os poderes da Repblica, persiste ainda o debate sobre o carter de suas atribuies, se meramente administrativas, ou se tambm judiciais. Dando ao Tribunal de Contas atividades meramente administrativas, o ilustre constitucionalista Sahid Maluf leciona que: "no se poderia sustentar a sua natureza judiciria, pois a jurisdio contenciosa que lhe inerente consiste em julgar contas, no pessoas", e que por isso "seria um rgo judicante sui generis, circunscrito ao terreno administrativo" (Curso de Direito Constitucional, vol. II, pg. 210). No assiste, data venia, razo aos que assim pensam. Como bem assevera Alberto Deodato, embora costume-se dividir os rgos fiscalizadores de contas em legislativos, judicirios e administrativos, quase todos os tipos vigentes nos diversos pases, em que existe esse controle, so mistos, ora preponderando um elemento, ora outro (Manual da Cincia das Finanas, pg. 384). No Brasil, ao contrrio do que ministra Sahid Maluf, os Tribunais de Contas no exercem apenas funo administrativa mas tambm judiciria, porque pelo seu contedo as decises sobre contas no somente as julgam, mas de igual modo envolvem as pessoas que as prestaram, e uma vez constatado o dbito, o infrator tem que recolher ao rgo fazendrio a importncia do alcance. No ato decisrio h uma condenao imposta ao infrator, julgado em dbito. Essa condenao final definitiva e no comporta novo pronunciamento de qualquer outro rgo julgador. A necessidade, s vezes, da propositura de ao de cobrana no desvirtua a funo judicante da Corte de Contas, isto porque em tal hiptese a justia ordinria funciona como mero instrumento de efetivao da sanctio /uris emanada daquele rgo.
Professor nas Faculdades de Direito das Universidades Federal e Catlica de Gois. Procurador da Fazenda junto ao Tribunal de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
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37 A justia comum mera executora da deciso, no possui competncia para investigar a causa debendi, e conseqentemente da condenao, nem modific-la. Ressalta, pois, aos olhos que a atividade desenvolvida pelo Tribunal de Contas, em tais hipteses, no meramente de jurisdio administrativa, mas e sobre tudo judicante, contenciosa inter nolentes com relao ao objeto, e especial, porque se refere a matria exclusivamente de sua competncia. Partindo desse pressuposto exerccio de funo mista , vejamos agora de que forma se materializam estas atuaes, para da podermos verificar quais as decises passveis de recursos. Reza o art. 62 da Lei n 6.830 de 12 de dezembro de 1967 (Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado de Gois), corroborado pelo art. 49 da Resoluo n 1.733 de 22 de dezembro de 1967 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Gois) : "Sero proferidos pelo Tribunal de Contas: I - em forma de acrdos, os atos que julgar contas: a) dos responsveis mencionados nos arts. 36 e 39; b) da aplicao de auxlio concedido a Municpio pelo Estado ou por suas autarquias e fundaes; II - em forma de resolues, os demais atos." Pelo exposto, duas so, portanto, as formas de manifestao do rgo colegiado de contas: acrdos e resolues. Na primeira caracteriza-se a funo judicial do Tribunal, na segunda a administrativa. Aquelas so passveis dos recursos adiante mencionados, estas de recursos administrativos. Tal concluso torna-se ainda mais evidente quando o art. 45 da mencionada lei, secundado pelo art. 152 do Regimento, estabelece de forma taxativa que: "Das decises do Tribunal de Contas nos processos de prestao e tomada de contas so admissveis: I embargos; II recurso de reviso." Desta forma, verifica-se que nesse rgo colegiado as decises, quando referentes ao julgamento de contas, podem ser reapreciadas atravs do emprego dos recursos de embargos e de reviso. Antes, porm, de constatarmos se aqui tambm tm aplicao os princpios da teoria geral dos recursos do Direito Processual, conceituemos os remdios admitidos, que tm por objetivo a i eforma ou modificao total ou parcial de uma deciso desfavorvel. Os embargos, de origem portuguesa, no nosso direito, "so o recurso interposto perante o mesmo juzo em que se proferir a deciso recorrida, visando a sua declarao ou reforma" (Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. III, pg. 143). Pela definio acima existem duas espcies de embargos: os reformatrios, que se denominam infringentes, e os de declarao, chamados declaratrios.
38 Torna-se necessrio, outrossim, ressaltar que na realidade esta segunda espcie de embargos no constitui efetivamente um recurso, pois objetiva somente a declarao da omisso ou obscuridade do ato embargado, e no a sua modificao total ou parcial. Com a acepo e as mesmas caractersticas do processo comum os embargos infringentes e declaratrios so utilizados no Tribunal de Contas, quando fundamentados, respectivamente, em pagamento ou quitao de quantia fixada como alcance (art. 46, I, da Lei n 6.830, e art. 153, I, do Regimento Interno), ou na necessidade de esclarecimento de algum ponto obscuro, ou na supresso de omisso do julgado (art. 46, II, da Lei 6.830, e art. 153, II, do Regimento Interno). J a reviso, que no sentido jurdico ` o exame, o estudo ou anlise acerca de alguma coisa para que corrijam ou se modifiquem os enganos ou erros, que nela se encontrarem" (De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, vol. IV, pg. 1.381) tem o mesmo sentido da reviso criminal do Processo Penal, no encontrando qualquer semelhana com o sentido processual civil da reviso, que constitui ato pelo qual nos juzos colegiados, o juiz revisor examina o relatrio apresentado pelo julgador relatr. No Tribunal de Contas intenta-se esse recurso assentado em: "I erro de clculo, nas contas; II omisso, duplicata, ou errada classificao da verba do dbito ou do crdito; III falsidade de documento em que se tenha baseado a deciso; IV supervenincia de novos documentos em eficcia sobre a prova produzida" (art. 47 da Lei n. 6.830, e art. 157 do Regimento Interno). No entanto, para que algum utilize desses meios em juzo, mister se faz a verificao se o postulante e sua pea recursal preenchem determinados requisitos, denominados pressupostos, que so de duas ordens: subjetivo e objetivos. Pelo primeiro, a pessoa para recorrer tem que ter legtimo interesse, e somente o tem quem sofreu prejuzo com a deciso. Refere-se, portanto, titularidade do recorrente. Os pressupostos objetivos, que so quatro, dizem respeito particularmente ao recurso em si, sem levar em considerao o elemento volitivo. So eles: recorribilidade a deciso deve ser passvel de modificao; tempestividade o remdio tem de ser interposto no prazo estabelecido em lei; adequao deve ser o adequado espcie; singularidade no podem interpor ao mesmo tempo dois recursos; fundamentao ou motivao o recorrente est obrigado a esclarecer quais os motivos de fato e de direito que o levaram a pedir a modificao da deciso. Quanto legitimidade, rezam os artigos 45 da Lei 6.830 e 152 do Regimento Interno que os recursos, admitidos em lei, podem ser interpostos pelos responsveis, por seus herdeiros e fiadores e pelo Procurador Geral da Fazenda. No que se refere aos pressupostos objetivos tambm os dispositivos reguladores, na Corte de Contas, obedecem o princpio geral do Direito Processual. Se no vejamos:
39 Os artigos 45, 46 e 47 da Lei 6.830, atrs invocados, bem como os artigos 153 e 157 do Regimento Interno, estabelecem quais as decises recorrveis (recorribilidade), os recursos cabveis (adequao), dispondo, outrossim, o 2 do art. 45 da Lei 6.830 e o 2 do art. 152 do Regimento Interno que nenhum recurso poder ser interposto mais de uma vez com o mesmo fundamento (singularidade). Os prazos (tempestividade) esto fixados nos artigos 461, 1, 47, 2, letras a, b e c da Lei n. 6.830 e 153, 1, 159, incisos I, II e III do Regimento Interno. A exigncia da fundamentao est implcita no direito de peticionar. Recurso sem fundamentao no recurso. Relativamente ao procedimento, h uma diferena substancial entre o processo comum e o do Tribunal de Contas. Neste o julgamento dos embargos e da reviso feito em duas etapas: na primeira decide-se do recebimento recurso (art. 155, I, e 162, I do Regimento Interno), aps o que em o recebendo, determina o rgo julgador sua instruo: informao do Departamento de Tomadas de Contas da Secretaria da Fazenda, parecer do Procurador Geral da Fazenda, e relatrio conclusivo da Auditoria Financeira e Oramentria (art. 155, pargrafo nico, a, b e c; art. 162, 1, a, b e c do Regimento Interno). Isto feito apresentado em plenrio para julgamento do mrito. Os embargos so apreciados e julgados sempre pelo rgo prolator da deciso embargada. Assim, as Cmaras apreciam e decidem os acrdos por elas proferidos, o mesmo acontecendo com relao ao Tribunal Pleno (art. 46 da Lei 6.830, e 153 do Regimento Interno). J a reviso da competncia exclusiva do Tribunal Pleno (art. 47, 4 da Lei 6.830, e art. 158 do Regimento Interno). Os embargos tm efeito suspensivo (art. 46, 2 da Lei 6.830 e art. 153, 2 do Regimento Interno). A reviso tem, normalmente efeito suspensivo, exceto, porm, nos seguintes casos: "I de ser interposto dentro de seis meses, contados da publicao das concluses do julgado no Dirio Oficial; II vier o recorrente a prestar cauo do dbito, quando interposto depois de seis meses da publicao do julgado pela forma prevista no item 1" (art. 47 3 da Lei 6.830, e art. 160 e incisos do Regimento Interno)." O assunto aqui abordado, como se v, bastante atraente e comporta estudo de porte.
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FUNDAO CRIADA PELO PODER PBLICO. A FINALIDADE PBLICA

ROBERTO ROSAS
1. Conceito de fundao. 2. Da fundao privada fundao criada pelo Poder Pblico. 3. Personalidade jurdica. 4. Alcance da expresso paraestatal. 5. Criao e extino. 6. Competncia judiciria: justia comum e justia do trabalho. 7. Tutela administrativa. 8. As fundaes no complexo administrativo do Distrito Federal. 9. Concluses.
1. A pessoa jurdica fundao deriva do destino de um patrimnio que se vincula a determinado fim. Algum por ato intervivos ou mortis causa, delibera sobre a destinao de certos bens ou valores para a constituio dessa pessoa jurdica. De acordo com o art. 24 do Cdigo Civil so requisitos para a instituio da fundao: dotao de bens livres; especificao de finalidades; maneira de administrao; registro. At a estamos diante da fundao de direito privado, onde algum resolve afetar determinados bens, que sejam: dinheiro, imveis ou mveis. Qual seria a situao da fundao instituda pelo Poder Pblico atravs de lei? Mostram os autores italianos e alemes que as fundaes pblicas so anteriores s autarquias administrativas (Cino Vitta, Renato Alessi, Ernest Forsthoff, Otto Mayer). No Brasil ocorreu o inverso. As autarquias surgiram como forma de descentralizao e desburocratizao, chegando depois hipertrofia. 2. J Eduardo Espnola frisava que a fundao pblica, assim chamada, consistia na posio do Estado com intuito de promover o progresso e o aperfeioamento dos indivduos ou de assisti-los e socorr-los, em caso de necessidade. Ento, pode fundar seres autnomos e elev-los categoria de pessoas jurdicas.1 No Brasil, a fundao privada antecipou-se autarquia, e mesmo chamada fundao de direito pblico. Basta ver que o projeto Bevilcqua j previa as fundaes. No entanto, a
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Eduardo Espnola, Sistema I, 425. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
42 fundao criada pelo Poder Pblico generalizou-se no Brasil, com vrios objetivos, e com diversas estruturas. 3. Cretella Jnior, em seu conceituado Dicionrio de Direito Administrativo, considera a fundao pblica como pessoa jurdica de direito pblico interno, espcie do gnero autarquia. Ousamos discordar do ilustre Mestre mais para evitar a pena legiferante que transforma tudo em fundao, e d status de autarquia. Com evidncia temos a destacar a administrao direta, a autarquia, a empresa pblica e a fundao. No equiparemos a fundao autarquia. Nem por semelhana, sob pena da criao de institutos ociosos. Ou autarquia, ou fundao. Esta destina-se descentralizao, realizao de objetivos que no podem ficar no mbito angusto da administrao direta ou da autarquia. Se a prpria Lei (D.L. n 200/900) considera a empresa pblica como pessoa jurdica de direito privado, logo a fundao no poder ficar nesta personalidade? O simples fato da criao em virtude de lei, no ser motivo, porquanto a empresa pblica assim instituda. Se a fundao tem prerrogativas, tambm a entidade privada pode ter (verbas, iseno, etc.). Como deixamos entrever, a personalidade jurdica das fundaes tem sido controvertida apesar de grande nmero de administrativistas aceitar a personalidade jurdica de direito privado. Para Hely Lopes Meireles toda fundao pessoa jurdica de direito privado, seja sua finalidade particular, seja do direito pblico (R.F. 220/66) . Na mesma linha est Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, observando que a Fundao pessoa jurdica de direito privado. A diferena est entre a fundao privada com fins e objetivos pblicos.2 Cretella Jnior defende a fundao com a personalidade jurdica de direito pblico, considerando-se surpreso com a equiparao que o Decreto-lei n 200 fez das fundaes s empresas pblicas, se esta pessoa jurdica de direito privado (R.F. 221/33) . Cretella Jnior sintetiza seu estudo sobre a fundao ao consider-la como pessoa jurdica de direito pblico visando e determinado objetivo.3 O Decreto-lei n 200, que disps sobre a organizao da Administrao Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma Administrativa, equiparou s empresas pblicas as fundaes institudas em virtude de lei federal, para os efeitos do Decreto-lei n. 200 (art. 4, 2). Portanto, nos limites da Reforma Administrativa. Para o Decreto-lei n. 200, empresa pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio (art. 5, II) . Jos de Nazar Teixeira Dias, um dos colaboradores da feitura do Decreto-lei n 200, peremptrio: "Quanto s Fundaes institudas pela Unio, nota-se que a Lei de Reforma Administrativa evitou classific-las entre as categorias da Administrao Indireta, a fim de resguardar, ao mximo, sua condio de entidade privada, basicamente relacionada ao Cdigo Civil."4 A despeito da personalidade jurdica de direito privado, alis na mesma linha traada pelo Cdigo Civil (art. 16, I) muitos chamaram-nas de fundaes de direito pblico, pelo simples fato da instituio pela Unio, atravs de lei federal. Da concluiram que, luz da Constituio de 1967, as fundaes estavam no mesmo p das empresas pblicas para a
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Fundaes e Empresas Pblicas, pg. 10. Tratado de Direito Administrativo VII/73. 4 A Reforma Administrativa de 1967, pg. 87.
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43 aplicao dos textos constitucionais: acumulao de cargos, competncia jurisdicional, dotaes pblicas, afetao do patrimnio, participao oramentria. Clvis Bevilcqua j assinalara a possibilidade do Estado criar fundaes, e entre elas, apontava os institutos de ensino (Cdigo Civil, I, 193). Criaram-se fundaes (v.g. Fundao Brasil Central, Fundao Rdio Mau, Fundao da Casa Popular), na verdade, autarquias como assinalou Oscar Saraiva (R.F. 100/233) . Dessa orientao, surgiria a impossibilidade da acumulao de um cargo pblico com outro de magistrio em fundao criada por lei federal. E nessa situao, estavam quase todas as fundaes ditas de direito pblico, pois, seus professores mais categorizados acumulavam, e em vista disso, desacumulariam em massa, em prejuzo evidente do ensino brasileiro (R.D.A. 102/414), se bem que a Constituio no enquadra as fundaes para fim de acumulao (art. 99 2) . Em decorrncia surgiu o art. 3 do Decreto-lei n 900, de 28 de setembro de 1969: "No constituem entidades da Administrao Indireta as fundaes institudas em virtude de lei federal, aplicando-se-lhes, entretanto, quando recebam subvenes ou transferncias conta do oramento da Unio, a superviso ministerial de que tratam os arts. 19 e 26 do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967." Portanto, expressamente a lei retirou do rol da Administrao Indireta as fundaes ditas de direito pblico. A criao da pessoa jurdica pelo Poder Pblico no desnatura a personalidade de direito privado. A finalidade pode ser pblica, nem por isso ter personalidade de direito pblico. O conceito de pessoa jurdica da fundao instituda por liberalidade privada, ou pelo Estado, para fim de utilidade pblica ou de beneficncia, no ser desvirtuado pelo fato da criao da fundao pelo Estado. Como o particular cria a fundao, tambm o Estado a pode criar, dando-lhe benefcios como d ao particular. Este pode instituir um fundo de manuteno, renda, etc., como so os exemplos americanos das Fundaes Ford, Rockefeller, e ainda o Estado poder beneficiar a sua criao com a iseno, excepcionalidade em matria judicial como ocorreu com o Decreto-lei n 779/69 que d o prazo em dobro para o recurso e dispensa de depsito para interposio de recurso, das fundaes de direito pblico. 4. Hely Lopes Meireles observa que a evoluo da fundao constituiu uma nova espcie do gnero paraestatal, por passar a auferir contribuies parafiscais do Poder Pblico, deste recebendo delegaes para a execuo de servios e atividades de interesse coletivo, porm, acentua o acatado jurista, mesmo estas, no perdem a sua personalidade privada, nem se estatizam a ponto de serem consideradas rgos autnomos estatais, ou entidades pblicas.5 Na tese de concurso do Prof. Srgio de Andra Ferreira, da Universidade do Estado da Guanabara, que trata exaustivamente das entidades paraestatais, isto , as pessoas jurdicas de direito privado criadas pelo Estado, para comporem a Administrao Indireta, diz-se expressamente: "Com o advento do Decreto-lei n 900, de 1969, como j focalizamos, as
Direito Administrativo Brasileiro, 1966, pg. 311. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
44 fundaes privadas institudas pelo Governo Federal foram excludas da Administrao Indireta, isto , perderam a qualidade de entidades paraestatais"6. Acentua Zanobini que o decreto-lei italiano que em primeira mo rezava a expresso ente paraestatal se contrapunha a ente pblico 7. Por isso, Miguel Reale acentuou: "No demais observar que o termo "paraestatal" se presta a duas interpretaes diametralmente opostas, segundo o angulo por que se considere o assunto e se interprete o prefixo grego "para" Segundo alguns, a paraestatalidade seria prpria de certas instituies privadas que esto "juntas ao Estado", ou so "paralelas ao Estado", pelo fato de receberem delegao estatal para exercer certas funes de interesse coletivo." No h dvida que essa expresso controvertida h muitos anos. J o Cdigo Penal de 1940 mencionava a entidade paraestatal para os eleitos do crime de peculato (art. 327). Cretella Jnior acertado em afirmar que a melhor doutrina sustenta que so paraestatais as autarquias porque conservam fortes laos de dependncia burocrtica8. Ainda, admitindo-se os empregados celetistas das autarquias, como servidores pblicos, no podemos adotar o mesmo princpio constitucional da acumulao (art. 99 2) que estendeu o princpio s autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Da distino entre funcionrio e empregado criada por Otto Mayer chegamos unificao do conceito de servidor pblico. Todos guardam em comum uma particularidade: esto sujeitos disciplina do direito administrativo. Se os empregados das fundaes no se subordinam s regras do Direito Administrativo, logo no so servidores pblicos. Tambm no se concebe, no estgio atual, considerar as fundaes de direito privado institudas pelo Poder Pblico como entidades paraestatais. As entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado institudas pelo Estado, compondo a Administrao Indireta9. Alis, a expresso paraestatal tem servido a vrias acepes, como no art. 327 do Cdigo Penal, e at no Anteprojeto de Organizao do Conselho das Profisses Liberais que dava a natureza jurdica de "autarquia paraestatal". 5. Notamos o uso exagerado da expresso fundao. Mencionemos a Fundao Nacional do ndio (FUNAI). A Lei n 5.371, de 5-12-1967, que autorizou a instituio da Fundao Nacional do ndio para estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento da poltica indigenista, estendeu FUNAI os privilgios da Fazenda Pblica quanto impenhorabilidade de bens, rendas e servios, prazos processuais, aes especiais, juros e custas. J o Estatuto do ndio (Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973) compete tambm administrao indireta da Unio a proteo das comunidades indgenas e a preservao dos seus direitos, cabendo ao rgo federal de assistncia ao ndio, isto , a FUNAI, a defesa judicial ou extra-judicial dos silvcolas e das comunidades indgenas (art. 35). V-se
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As Fundaes de Direito Privado institudas pelo Poder Pblico no Brasil, pg. 78. Corso di Diritto Amministrativo, pg. 128 1.. vol., 8. ed. 8 Tratado Vol. VII/14; Celso Antnio Bandeira de Mello Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta. 9 Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo, pgs. 281, 283, 295; Cotrim Neto, Conceito Jurdico de entidade "paraestatal" R.D.A. 83/32; Oscar Saraiva, Estudos, pg. 34. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
45 quo foi atropelado o conceito de fundao com uma srie de vantagens inerentes s autarquias. Atravs da Lei n. 3.998, de 15-12-1961 o Poder Executivo foi autorizado a instituir a Fundao Universidade de Braslia que tem por objetivo criar e manter a Universidade de Braslia. A Fundao entidade autnoma, com patrimnio pela citada lei, constitudo: por dotao pecuniria, pela renda das aes ordinrias nominativas da Companhia Siderrgica Nacional pertencentes Unio, pelos terrenos destinados, no Plano Piloto, construo de uma universidade em Braslia, pelas doaes e subvenes da Unio, Distrito Federal, entidades pblicas ou particulares. Por outro lado, a Universidade goza de autonomia administrativa, financeira e disciplinar (art. 13). Vejamos, portanto, quais os requisitos de fundaes, destacados na Fundao Universidade de Braslia, ex-vi do art. 24 do Cdigo Civil: a) Dotao de bens livres (terrenos, rendas). b) Especificao das finalidades (criao e manuteno da Universidade de Braslia). c) Maneira de administrao (Reitoria e rgos auxiliares). d) Ttulos da dvida pblica (art. 25 do Cdigo Civil) Renda das aes nominativas da Companhia Siderrgica Nacional de propriedade da Unio. e) Estatutos (art. 27, do C.C.) aprovados pelo Presidente da Repblica. f) Fim da instituio (art. 30 do Cdigo Civil) Destinao dos bens. Portanto, todos os pressupostos para a existncia da Fundao previstos nos arts. 24 e seguintes do Cdigo Civil esto a. Quanto Superviso Ministerial prevista no Decreto-lei n 900, a Universidade de Braslia a tem do Ministrio da Educao e Cultura, como tem qualquer Universidade particular. Se alguma instituio obtiver dotao oramentria, estar implicitamente vinculada ao Ministrio inerente atividade dessa instituio. Em geral, ao Conselho Nacional do Servio Social do MEC. Quanto ao oramento universitrio, este no est includo na disciplina constitucional do art. 62 que compreende no oramento anual as despesas e receitas relativas a todos os Poderes, rgos e fundos, tanto da Administrao Direta quanto da Indireta. Suas contas sero apreciadas pelo Tribunal de Contas porque a Constituio afeta Corte a apreciao das contas dos responsveis por valores pblicos (art. 70 1). Ora, se h dotao oramentria, logo ter que prestar contas. A Lei n 5.540 sobre a reforma administrativa determinou a organizao das universidades em autarquias ou fundaes, portanto bem discriminou. 6. Em decorrncia, vrios princpios foram fixados. Assim, quanto competncia para julgar as questes de interesse dessas fundaes: a Justia Comum. Tambm aplicvel a regra aos dissdios trabalhistas10. O Tribunal Superior do Trabalho examinou com mincias o sentido da expresso "fundao de direito pblico", para distingui-la das outras fundaes (R.R. n. 788/72 D.J. 26-6-73 pg. 4.641).
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Luiz Fernando Coelho As Fundaes Pblicas e o Processo Trabalhista. Ltr Maio de 1972. pg. 366. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
46 A propsito do tema, o Ministro Mozart Victor Russomano, em soberbo despacho analisou a posio das fundaes, frisando: ........................................................... A fundao pessoa de Direito Privado, na forma do Cdigo Civil. A circunstncia de o Estado ser o instituidor da fundao no altera a sua natureza jurdica, no contexto da legislao nacional. A pessoa do instituidor, sim, do Direito Pblico; o ato de instituio (lei) tambm ato do Direito Pblico; mas, a pessoa que nasce da inteno e do ato do Estado uma pessoa jurdica de direito privado, sujeita, assim, a todas as regras do Direito do Trabalho, inclusive quanto competncia jurisdicional demarcada no art. 142 da Carta. No estaria completo este despacho se no fosse considerado outro aspecto. A competncia da Justia do Trabalho para apreciao de aes contra fundaes criadas por lei poderia ser discutida, mais facilmente, no antigo regime do Decreto-lei n. 200. Muito embora o art. 4. 2. do Decreto-lei n. 200 definisse a fundao como pessoa jurdica de Direito Privado, ao equipar-Ia s empresas pblicas (art. 5, inc. II ), o fato que, ao fazer essa equiparao, o legislador incluiu as fundaes institudas pelo Estado entre os rgos de administrao indireta, enunciados no inciso II, do mencionado art. 4. nova redao do art. 5, no que concerne s empresas pblicas, aplicvel s fundaes, em virtude do preceito do art. 4, 2 do Decreto-lei n. 200, reduziu, sensivelmente, aquele argumento e contribuiu para que a fundao instituda por lei mantivesse, mais ostensivamente, sua verdadeira natureza". (D.J. de 21-6-74 Pg. 4.343). Sobre a competncia da Justia do Trabalho decidiu o STF no R.E. no 72.640 RTJ 67/478; R.E. n 72.641 RTJ 69/440). Em relao FUNAI decidiu o Supremo Tribunal pela competncia Estadual para o julgamento de suas causas (R.E. n. 78.289 D.J. de 17-10-74). O Tribunal Federal de Recursos teve oportunidade de acentuar que a deciso proferida contra uma fundao (FUNABEM) instituda por lei no est sujeita ao duplo grau de jurisdio (art. 475, II do C.P.C. ), como se fosse sentena proferida contra a Unio, nem considera como vencida a Fazenda Nacional para os efeitos do art. 20 4 referente a honorrios (Apelao Cvel n. 38.326 D.J. de 18-3-75, pg. 1.600). O Tribunal de Justia do Distrito Federal decidiu pelo no cabimento de mandado de segurana contra a Fundao Hospitalar do Distrito Federal que limitara a idade para inscrio em concurso. Diz a ementa do acrdo: "Concurso para emprego em Fundao, pessoa jurdica de direito privado. Ataque de condio exigida para a seleo de pessoal de vnculo contratual, pelo mandado de segurana. Recursos providos, ante a inidoneidade do remdio eleito, s cabvel contra atos de administradores particulares, nos estritos casos de exerccio de funes delegadas de poder pblico. Os atos decorrentes da seleo e da administrao de pessoal, sem vnculo estatutrio ou legal, so de
47 natureza privada. Seriam atos pblicos delegados, na espcie, por exemplo, os praticados no exerccio da polcia sanitria". (D.J. de 3-3-75 Apelao n. 3.819). 7. A tutela administrativa ou controle administrativo na expresso de Andr de Laubadre poder conferido ao rgo de uma pessoa coletiva de intervir na gesto de outra pessoa coletiva autnoma, autorizando ou aprovando os seus atos, suprindo a omisso de seus deveres legais ou fiscalizando os seus servios.11 Mas aqui tambm enquadramos as fundaes criadas segundo o Cdigo Civil veladas pelo Ministrio Pblico do Estado onde situadas (art. 26). Enfim, a prpria tutela da pessoa jurdica limitada a seus fins determinados. 8. A Lei n. 4.545, de 1-12-1964, que disps sobre a reestruturao administrativa do Distrito Federal compreendeu na Administrao descentralizada as fundaes institudas por ato do Poder Pblico. No falou em administrao direta ou indireta. Dizia o art. 1 do Decreto n. 47.832, de 4-3-60: "Fica instituda a Fundao Educacional de Braslia, com a finalidade de organizar e manter, na Nova Capital, estabelecimentos de ensino de grau mdio". 9. A expanso administrativa brasileira tem propiciado o desenvolvimento da estrutura da administrao, com o escopo de descentralizar e dinamizar, o que tornar mais gil as atividades do Estado. Mas desde a completa submisso aos princpios da tradicional administrao consubstanciados na Administrao Direta, partiu o administrador para novas formas com a autarquia, a empresa pblica e a fundao. O Estado tornou-se empresrio cem a empresa pblica, porque a autarquia que fora a grande soluo descentralizadora, no mais atendia a essa misso. Criou a fundao quando a autarquia, j hipertrofiada, e a empresa pblica no tinham cabimento, como ocorre com as fundaes culturais e universitrias. Da concluimos que cada ente da administrao cumpre determinada finalidade. Aprioristicamente dizer-se que o Estado atravs das vrias pessoas simplista o argumento. Ento no haveria necessidade dessa fragmentao. O Estado necessita de agilizar suas atividades, transformando os monstros sagrados da administrao em operosos seres dinmicos. Foi criar a empresa pblica com as caractersticas, tout cotrt, da empresa; e a fundao nos moldes civilsticos. No repugnar ao administrador essa convivncia com princpios privatsticos. A idiossincrasia contrria aos princpios do direito mode: no. O jurista que s v os princpios publicsticos ou s idias privatsticas, no conciliou o direito novo com os fatos contemporneos. Por isso no entendemos a fundao como estanque no Direito Privado e no podendo ser utilizada pelo Poder Pblico. A fundao pessoa jurdica de Direito Pblico com finalidades diversas da Administrao Direta ou a autarquia. Compar-la autarquia simbiose de contrastes. Equipar-la empresa pblica transform-la em empresrio. Ao Estado no se veda a criao da funo dirigida a um interesse pblico, por isso pessoa jurdica de direito privado.
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Andr de Laubadre Trait, pg. 90. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
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II. - VOTOS E PARECERES
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1 PROCESSO N. 693/71
Relator: Conselheiro HERACLIO SALLES
Licena especial. Cmputo em dobro. Alcance do art. 103 da Emenda Constitucional n 1. Desnecessidade da Lei Complementar. As regras gerais para a contagem de tempo de servio com vistas aposentadoria permaneceram em vigor, ex vi do 3, nmero II, do art. 102 da Emenda Constitucional.
VOTO Estou devolvendo a seu ilustre relator, Conselheiro Cyro dos Anjos, o Processo de nmero 693/71, do qual pedi vista no interesse de examinar a tese sustentada pelo douto Procurador-Adjunto, Dr. Jos Guilherme Vilella, segundo a qual o benefcio estatutrio do cmputo em dobro da licena especial no gozada estaria vedada pelo Artigo 103 da Emenda Constitucional n. 1(*). Embora seja esta Corte soberana em suas decises, que podem contrariar in totum os pontos de vista da Procuradoria-Geral, na realidade tal hiptese no costuma ocorrer, e, de um modo geral, o voto de cada um de ns tem coincidido com os pareceres de que se acompanham, obrigatoriamente, determinados tipos de processo, quer os firmados pela eminente Doutora Procuradora-Geral, quer os que vm a Plenrio sob a responsabilidade dos Procuradores-Adjuntos, de cada um dos quais pode dizer-se que honra esta Casa com sua presena e a enriquece com sua cultura jurdica. Acrescido ao saber o zelo com que desempenha sua misso, a Procuradoria-Geral converte-se em fator de segurana de nossas decises, que somente por exceo e por divergncias eventuais, situadas no plano alto da doutrina, podem deixar de coincidir com os pareceres que dela nos habituamos a receber. o caso do presente processo, no qual vou divergir, pela primeira vez, do lcido Procurador-Adjunto, Dr. Jos Guilherme Vilella, a quem me senti vinculado, desde que tomei uma cadeira neste Plenrio, por afinidades quanto ao modo de sentir determinados problemas e ao rigor das solues para eles adotadas. 2. Sustenta Sua Excelncia que o cmputo em dobro da licena especial, para efeito de aposentadoria, implicando reduo indireta do tempo de servio, j no de ser tolerada
(*)
Parecer publicado na Revista TCDF n.o 1/203. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
52 por haver passado dependncia de lei nova e Lei Complementar por imperativo do Artigo 103 da Constituio, assim redigido: "Lei Complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, indicar quais as excees s regras estabelecidas, quanto ao tempo e natureza do servio, para aposentadoria, reforma, transferncia para a inatividade e disponibilidade." Tese nova, e respeitvel pela respeitabilidade de quem a sustenta, merece ser examinada com maior prudncia e ateno, antes que a convertamos em lastro doutrinrio de nossa deciso no presente caso, principalmente se considerarmos o fato de que dela independe o nosso voto: o ilustre Procurador-Adjunto conclui seu parecer pela legalidade do ato de aposentadoria, o que basta para termos o prazer de acompanh-lo na concluso, renunciando honra de segui-lo na argumentao. 3. que, na argumentao desenvolvida pelo eminente Procurador, a questo da contagem da licena especial em dobro converteu-se numa espcie de cor pus alienum, embora, ao contrrio de estranha, fosse ela inicialmente o prprio objeto do parecer. A louvvel preocupao de Sua Excelncia em profligar os abusos que floresciam, no regime constitucional anterior Carta de 24 de janeiro de 1967, conduziu-o a integrar nas disposies de natureza genrica, sobre o instituto da aposentadoria, uma regra especial que, por isso mesmo, deve ser interpretada restritivamente. O que se pretendeu deferir na Constituio de 1967 "lei federal" e na Emenda Constitucional n 1, de 1969, "lei complementar", foi a indicao de "excees" s regras gerais do art. 101 (da Emenda de 17 de outubro), quanto aos tipos de aposentadoria ordinria e extraordinria, a enumerados: por invalidez; compulsria, aos setenta anos de idade; e voluntria, aps trinta e cinco anos de servio. Uma exceo foi desde logo indicada, tanto na Emenda n. 1 como na Constituio de 1967: no caso da aposentadoria voluntria, "o prazo de trinta anos para as mulheres". Leiamos, ento, o art. 103 como uma advertncia: outras excees somente sero admitidas depois de indicadas em lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, e ho de atender somente "ao tempo e natureza especial do servio". Limitada a iniciativa ao Presidente da Repblica, o que se pretendeu foi subtra-la aos acasos da influncia poltico-eleitoral do Congresso, fonte dos abusos verificados na vigncia do neoliberalismo da Carta de 1946, aos quais se curvou por vezes o Supremo Tribunal Federal quando provocado sobre a proliferao consentida de tais excessos na esfera estadual e municipal. A vinculao sinttica entre "tempo" e "natureza especial do servio" indicou, por outro lado, que as excees haveriam de encarar a diminuio dos limites de tempo (setenta anos de idade para a aposentadoria compulsria e trinta e cinco anos de servio para a voluntria) em funo dos tipos especiais de cargos, cujos ocupantes mereceriam redues compensatrias de riscos e desgastes tambm excepcionais, ou por analogia com outros. A referncia expressa a "limites" da tradio de nosso direito constitucional. Figurou na Carta de 1946 ( 4 do art. 191) e na de 1967 ( 2 do art. 100), passando a ser implcita na Emenda Constitucional n. 1, cuja reao foi mais severamente submetida aos princpios de conciso e da eliminao de expresses suprfluas. 4. Para uma inteligncia mais completa de determinadas normas, aconselham os mestres de hermenutica um esforo que em alguns casos h de ir alm da simples procura de meus
53 legis para alcanar a ratio legis e at a ocasio legis. Na hiptese, para entender o art. 103 da Emenda Constitucional n. 1, importa conhecer a razo e as circunstncias que determinaram a fixao dos termos severos em que foi posto. O principal escopo do constituinte de 1967, que continuou na mira do constituinte de 1969, foi impedir que um descuido de redao da Carta de 1946, pelo qual se autorizou simplesmente a reduo de limites para aposentadoria por expedio de "lei", mantivesse formalmente liberados os rgos legislativos estaduais e municipais para operar redues ao sabor de convenincias locais e at de apetites de grupos, que tendiam a multiplicar privilgios e a editar normas pro domo sua. Note-se que tais abusos, to justamente condenados no parecer do Dr. Jos Guilherme Vilella, eram praticados contra o pensamento e a palavra expresa de alguns dos mais autorizados mestres da doutrina constitucional, para os quais nunca houve dvida quanto abrangncia do Ttulo VIII da Constituio de 1946 em relao s ordens jurdicas internas. Assim entendeu, por exemplo, Pontes de Miranda, que em um de seus comentrios Carta promulgada no ps-guerra, escreveu textualmente: "Na sistemtica da Constituio, as regras do Ttulo VIII incidem sem distino, quer seja federal, estadual, territorial ou municipal o funcionrio pblico, salvo ressalva explcita ou implcita na Constituio mesma." Francisco Campos, em "Direito Constitucional", deu lio idntica: "Colocada a princpio no captulo relativo ao Poder Executivo federal, foi transposta sua matria (do Ttulo VIII) para um ttulo especial ou parte, com o fim, precisamente, de significar que as disposies nele compreendidas no se entendiam to-somente com os agentes administrativos federais, seno com todos os indivduos investidos de funes pblicas, fossem estas de natureza federal, ou de carter estadual ou municipal." " os Estados, assim como a Unio e os Municpios, ao legislarem sobre os seus respectivos funcionrios, podem criar-lhes regalias e deveres especiais, de acordo com a categoria, a natureza ou os interesses do servio. O que no podem fazer, porm, diminuir ou anular os preceitos constantes do Ttulo VIII, o qual, como j disse, constitui contedo obrigatrio de toda a legislao sobre funcionrios pblicos, seja federal ou local, da Unio, dos Estados ou dos Municpios." A questo do quantum dos limites constitucionais da liberdade conferida ento ao legislador estadual e municipal que passou a constituir problema merecedor de providncias mais severas, embora o Supremo Tribunal Federal houvesse ratificado o entendimento da doutrina, ao decidir sobre o Recurso Extraordinrio n 6.645, publicado no "Dirio da Justia" de 22 de maio de 1955, no qual reafirmava deciso tomada anteriormente vigncia da Constituio de 1946, no Recurso Extraordinrio n 5.084, publicado em 30 de junho de 1945, quando sentenciara que "as legislaturas locais no podem estabelecer estatuto mais favorvel aos funcionrios estaduais e municipais que o assegurado aos federais". Sem embargo, a prpria jurisprudncia da Suprema Corte passou a vacilar, at chegar ao julgamento do Recurso Extraordinrio n 61.361, j em plena vigncia da Carta de 1967, mas ainda fundado nos preceitos da de 1946, pelo qual se convalidou com enorme repercusso na esfera administrativa federal a contagem em dobro do tempo de mandato
54 do Vereador Joo Mendona Falco e outros, para efeito de aposentadoria e por imposio de lei emanada da prpria Cmara da Capital de So Paulo. preciso notar que votaram contra, nada menos de seis Ministros: Gonalves de Oliveira, Osvaldo Trigueiro, Adaucto Cardoso, Hermes Lima, Eloy da Rocha e Luiz Gallotti, que presidia a sesso, realizada em 9 de agosto de 1967. Antes desse exemplo extremo, e nos ltimos cinco anos de vigncia da Carta de 1946, outros abusos eram registrados, igualmente clamorosos, como o de membros do Tribunal de Contas do Estado do Rio, que eram nomeados num dia para se aposentarem no dia seguinte; o de servidores que contaram em dobro tempo de servio prestado na Baixada Fluminense; e de cidados que eram nomeados para o Tribunal de Contas do Paran, levando por fora de lei estadual, fossem ou no anteriormente servidores pblicos, a vantagem de quinze anos automaticamente computados para efeito de aposentadoria. Foi para sustar esse processo de degradao dos princpios constitucionais que o constituinte de 1967, fundado na melhor tradio e na melhor doutrina, tornou expresso, no artigo 13, que os Estados se organizariam e se regeriam pela Constituio e leis que adotassem, "respeitados, dentre outros princpios", "as normas relativas aos funcionrios pblicos" (n V do mencionado artigo). Como simples corolrio dessa disposio, nasceu o 2 do art. 100, onde se fala em "lei federal" e no mais simplesmente em "lei". Paulo Sarasate, um dos principais colaboradores do Presidente Casteilo Branco na tarefa de redigir o anteprojeto constitucional, anota em seu livro "A Constituio ao alcance de todos": "Nesse caso da reduo de limites, o que h de inovador e digno de realce que, pela nova Constituio, somente a lei federal poder estabelecer tais redues. E como agora incontroverso que o Captulo "Dos Funcionrios Pblicos" se estende integralmente aos servidores dos Estados e demais entidades pblicas, no mais ocorrero~acilidades que no sejam as razoavelmente consentidas pela legislao federal." 5. Com o entendimento que atribuo ao artigo 103 da Emenda n. 1, pretendo demonstrar que no prprio texto constitucional encontrar-se- elemento bastante para indicar que as regras gerais para a contagem de tempo de servio com vistas aposentadoria permaneceram em vigor, ex vi do 3, n. 11, do artigo 102, no qual se l: "O tempo de servio pblico federal, estadual ou municipal ser computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade, na forma da lei." (O grifo meu.) A frmula grifada, "na forma da lei", com suas numerosas variantes, h de ser entendida corno remisso lei vigente, sob pena de conduzir-nos cada reforma constitucional, a uma reformulao total do ordenamento jurdico e, portanto, paralisia das relaes de direito. Entende-se, pacificamente, tanto entre os escritores do Direito Constitucional como nos tribunais, que a Constituio no remete, por essa frmula, a lei futura, seno quando o faz expressamente. Vejamos, para simples confirmao desta assertiva, o 2 do art. 176: "Respeitadas as disposies legais, o ensino livre iniciativa particular, a qual merecer o amparo tcnico e financeiro dos Poderes Pblicos, inclusive mediante bolsas de estudo."
55 Grifei uma das variantes da frmula "na forma da lei", que se vai encontrar, assim mesmo, para mais um exemplo, no 1 do art. 168, sem que se entenda estarem revogados o Cdigo de Minas e sua legislao complementar: "A explorao e o aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidrulica dependero de autorizao ou concesso federal, na forma da lei, dadas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no Pas." E vejamos, para ilustrao completa, as duas frmulas em convivncia textual no conjunto de disposies garantidores dos direitos do trabalhador: "Art. 165. A Constituio assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, alm de outros que, nos termos da lei, visem melhoria de sua condio social: I II III V integrao na vida e no desenvolvimento da empresa, com participao nos lucros e, excepcionalmente, na gesto, segundo for estabelecido em lei." Neste exemplo, grifei tambm as palavras iniciais do caput do artigo, "A Constituio que se refere evidentemente Carta vigente e no a uma futura Carta. Bastaria que se escrevesse: "Ficam assegurados", etc. O caput refere-se Consolidao das Leis do Trabalho, tal qual o 3 do artigo 102 faz referncia s regras do Estatuto dos Funcionrios Civis da Unio; e o nmero V indica no ser auto-aplicvel, remetendo lei que venha a ser elaborada para disciplinar a controvertida questo da participao nos lucros e da cogesto. Em plena vigncia da Constituio de 1967 (para o caso pouco importa falar em "lei federal" ou "lei complementar", pois se trata de demonstrar a desnecessidade de lei futura para aplicar as regras de contagem de tempo), o legislador fez numerosas referncias s normas vigentes e, quando houve necessidade, estabeleceu excees expressas. O Decretolei n 489, de 4 de maro de 1969, que regulou a disponibilidade dos funcionrios pblicos no interesse da Reforma Administrativa em implantao, disps no artigo 2: "Na contagem de tempo de servio para fins de disponibilidade, sero observados os preceitos aplicveis aposentadoria." O Decreto-lei n. 367, de 19 de dezembro de 1968, excluiu das normas estatutrias determinado nmero de servidores, isto , os que no mbito da Previdncia "se afastarem dos seus cargos por motivo de exonerao", mandando aplicar-lhes a Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgnica da Previdncia Social), no que respeita contagem do tempo de servio para fins de aposentadoria. O pargrafo nico do artigo 19, que assim disps, estabeleceu o que se vai ler, deixando clara a natureza restrita da norma, que haveria de ser tida com exceo regra geral: "Para os fins do disposto neste artigo, vedado o cmputo de servio pblico simultneo com o de atividade privada, bem como tempo em dobro e em outras condies especiais."
56 Salvo excees como esta, continua em plena vigncia o artigo 117 da Lei n. 1.711, que, para efeito de aposentadoria, ordena ("ser") a contagem em dobro do tempo de licena especial "que o funcionrio no houver gozado". E, para que se afirme com maior nitidez a distino entre as restries do artigo 103 da Emenda Constitucional n. 1 e as regras de contagem de tempo visando aposentadoria, lembremos que o prprio Estatuto dos Funcionrios j remetia a "lei especial" futura os casos de reduo do limite de idade. "atendida a natureza de cada servio" (artigo 177) . 6. Restaria examinar a tese sustentada pelo douto Procurador-Adjunto, com o brilho que nos habituamos a admirar nos trabalhos do Dr. Jos Guilherme Vilella, segundo a qual a contagem em dobro da licena especial no gozada estaria vedada pelo artigo 103 da Emenda n. 1 por configurar reduo indireta do tempo de servio. Com efeito, aposenta-se com trinta e quatro anos de servio, voluntariamente, o funcionrio que tenha um perodo de licena-prmio e no haja exercido o direito de goz-la. Trata-se, entretanto, como vimos, de regalia expressamente permitida em lei e que j se incorporou, como muito bem observa o lcido autor do parecer, tradio de nosso Direito Administrativo. Sua Excelncia, alis, ao mesmo tempo que impugna a contagem em dobro da licena especial no gozada, com aquele argumento, aceita pacificamente em seu notvel parecer a prtica do arredondamento, ordenada no 2 do art. 78 do Estatuto dos Funcionrios: "Feita a converso, os dias restantes, at 182, no sero computados, arredondando-se para um ano, quando excederem esse nmero, nos casos de clculo para efeito de aposentadoria." Que efeito produz na prtica o arredondamento, seno aquela reduo indireta do tempo de servio, impugnada pelo eminente Procurador na hiptese da licena especial no gozada? A diferena entre um caso e outro apenas de quantum: em um caso, admite-se a reduo indireta de um ano, quando h um perodo de licena especial que se no gozou; e no outro a reduo de 183 dias, o que vale dizer: o funcionrio aposenta-se com 34 anos e 182 dias de servio. Se fosse lcito e razovel impugnar-se a reduo indireta, deveria esta ser repelida ainda que representada por vinte e quatro horas. Reduo indireta tambm o cmputo do servio militar voluntrio (CPOR e Tiro de Guerra), prestado anteriormente data em que o funcionrio entrou em exerccio. O Decreto-lei n. 798, de 27 de agosto de 1969 quando j vigorava a regra do 2 do art. 100 da Carta Constitucional revolucionria estendeu sem embargo aos segurados da Previdncia essa regalia, nos seguintes termos: "Art. 2 O tempo de servio militar, voluntrio ou obrigatrio, deve ser computado, para o fim de que trata o artigo anterior (aposentadoria), mesmo que tenha sido prestado quando o segurado da Previdncia Social ainda no possua essa condio." 7. A prtica do cmputo em dobro da licena especial no gozada e do arredondamento j est consagrada pela jurisprudncia administrativa e pacificamente reconhecida em pareceres da Consultoria-Geral da Repblica aprovados pelo Chefe do Poder Executivo. Quanto ao primeiro caso, menciono a Formulao n. 46 do DASP, publicada no Dirio Oficial de 18 de setembro deste ano; e o Parecer n. I-109, de 9 de maro tambm do ano em curso, da Consultoria-Geral da Repblica, que negou a contagem para o efeito da percepo de qinqnios, com as palavras que transcrevo:
57 "Na hiptese de o servidor no gozar a licena ter como exclusiva vantagem cont-la em dobro para efeito de aposentadoria, nos precisos termos do artigo 117 do Estatuto. Essa vantagem, todavia, se restringe aposentadoria, no se estendendo a nenhum outro efeito, por ausncia de disposio legal, ou mesmo regulamentar, autorizativa." Quanto ao procedimento ordenado pelo 2 do artigo 78 do Estatuto, foi objeto da Formulao n. 50 do DASP e do Parecer n. II-639, da Consultoria-Geral da Repblica, divulgado no Dirio Oficial de 25 de maio do ano fluente. Menciono, finalmente, outro caso em que se pleiteou a contagem em dobro da licenaprmio para efeito de gratificao qinqenal, sobre o qual emitiu o Consultor jurdico do DASP, Dr. Luiz Rodrigues, parecer publicado no Dirio Oficial de 18 de junho deste ano, com referncia abrangente das duas regalias estatutrias: "Realmente, a norma de carter excepcional inserta no art. 117 da Lei n. 1.711, de 1952, conseqentemente de interpretao restritiva, no enseja que se compute em dobro para efeito outro, que no s e exclusivamente para aposentadoria, o perodo alusivo licena especial no gozada. "A gratificao qinqenal tem por pressuposto bsico o efetivo exerccio, isto , a contrapartida de servios, no havendo como prevalecer para aquele efeito o arredondamento previsto no 2 do art. 78 do Estatuto dos Funcionrios e nem tampouco a contagem em dobro de perodos de licena especial." 8. Devolvendo, assim, o processo a seu eminente relator, antecipo o meu voto no sentido de que o Tribunal considere legal o ato de aposentadoria, com ressalva para os argumentos de que se valeu o douto Procurador para chegar mesma concluso, os quais no devem, salvo melhor entendimento das disposies constitucionais e legais que disciplinam a espcie, converter-se em critrio orientador das decises desta Corte em casos anlogos(*).
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Voto em 25-11-1971. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
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2 PROCESSOS N. 892 E 894/62

Relator: Auditor ad hoc JOMAR MACIEL PIRES
EMENTA Prestaes de Contas da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (NOVACAP), exerccios de 1960 e 1961. 1. Com o advento da Lei n 4.545/64, a competncia deste Tribunal para julgar as contas da NOVACAP nada tem de diferente da competncia para julgamento de toda e qualquer conta a ele submetida. 2. O julgamento das contas anteriores citada Lei n. 4.545/64, por fora da aplicao imediata da lei nova e por se tratar de situaes jurdicas ainda no constitudas definitivamente (no havia pronunciamento enunciativo e crtico do TCDF), passou competncia deste Tribunal. 3. A falta de elementos essenciais de comprovao que permitam a apurao de responsabilidades, impe-se o arquivamento destas contas, sem que se forneam provises de quitao.
RELATRIO Tratam os presentes processos das prestaes de contas da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (NOVACAP), exerccios de 1960 e 1961. Ab initio, por entender que essas contas configuram situaes de ato e de direito rigorosamente idnticas, resolvi promover sua unificao, para evitar o bis in idem de dois julgamentos cujas decises seriam lnticas. As contas em referncia foram tempestivamente remetidas ao Tribunal de Contas da Unio (TCU), em obedincia ao disposto no art. 16 [a Lei n. 2.874, de 19 de setembro de 1956, que diz: "A Companhia remeter suas contas, at 30 de abril de cada ano, ao Tribunal de Contas da Unio, que as apreciar, enviando-as ao Congresso Nacional, cabendo a este adotar, a respeito delas, as medidas que sua ao fiscalizadora entender convenientes." 4. Aquela Corte de Contas, em sesso de 2 de maio de 1962, declinou de sua competncia para delas conhecer, por fora do disposto no art. 48 da Lei n. 3.751, de 13 de abril de
60 1960, que transferira ao Distrito Federal, sem qualquer pagamento ou indenizao, 51% (cinqenta e um por cento) das aes representativas do capital da mencionada Companhia, antes pertencentes, na totalidade, Unio. 5. Tendo a citada Lei n. 3.751/60, no seu art. 14, criado o Tribunal de Contas do Distrito Federal, este, apreciando o Ofcio n 1.187, de 10 de maio de 1962, do TCU, em sesso realizada a 14 de junho do mesmo ano, por unanimidade, aceitou a competncia para preliminar apreciao das contas, remetendo-es aps ao Congresso Nacional, para os fins previstos no citado dispositivo legal (Lei n. 2.874/56, art. 16). 6. Em conseqncia dessa deciso, vieram as contas a este Pretrio, aqui sendo autuadas a 17 de julho de 1962. Com estas contas vieram, tambm, as relativas aos exerccios de 1956 a 1959. 7. Em sesso de 10 de dezembro de 1964, resolveu o Tribunal que sua atuao deveria circunscrever-se a uma apreciao de carter enunciativo e crtico, enviando-as ao Congresso Nacional, ao qual caberia adotar, a respeito delas, as medidas que a sua ao fiscalizadora entendesse convenientes. 8. As primeiras manifestaes deste Tribunal nos autos deram-se a 31 de janeiro de 1966, nas contas de 1960 e, dois dias aps, a 2 de fevereiro, com referncia s de 1961. 9. Em 2 de setembro de 1969, s fls. 231 do Processo no 892/62, a Inspetoria-Geral, depois de acurado exame das contas de 1960 e de inspees in loco, pronunciava-se, dada a impossibilidade material de anlise minuciosa das despesas realizadas pela NOVACAP, pela remessa dos autos ao Congresso Nacional. A 14 de maio de 1970, s fls. 241 do Processo n. 894/62, conclui a Inspetoria-Geral da mesma forma, com relao s contas de 1961. 10. Mesmo assim, o Tribunal insistiu em diversas e demoradas diligncias, no escrupuloso af de colher mais elementos elucidativos para fundamentar seu pronunciamento final. ll. Embora coligidos alguns dados de pouca importncia, a verdade que elementos essenciais como, por exemplo, inventrio fsico de seus bens, termos de conferncia de caixa e almoxarifado e os extratos bancrios, no puderam ser obtidos. 12. Novas inspees in loco confirmaram a total impossibilidade de a NOVACAP fornecer esses elementos, por inexistentes, conforme consta do Processo n. 892/62, fls. 233, e do de n. 894/62, fls. 292. 13. Em sesso de 7 de dezembro de 1970, depois de exaustivas diligncias e minuciosa anlise, quer quanto aos aspectos contbeis, quer quanto aos jurdicos, concluiu o Tribunal pela remessa das contas de 1956 a 1959 ao Senado Federal. Isso, por fora do disposto no art. 42, V, da atual Constituio, que lhe transferira a competncia atribuda ao Congresso Nacional pelo art. 16 da Lei n. 2.874/56. 14. A Procuradoria-Geral junto a esta Corte, com referncia s contas sob exame, manifestou-se tambm pelo seu envio ao Senado Federal, com os esclarecimentos de que a falta dos elementos essenciais apontados no item 10 acima impede ao Tribunal seja a apurao cabal da existncia de dbitos, seja a emisso do parecer crtico conclusivo. 15. Examinando-se, agora, os elementos indicados na parte histrica, verifica-se que, antes da Constituio de 1967, havia dvida razovel sobre se a apreciao preliminar das contas da NOVACAP, anteriores a 1960, pertencia ao TCU ou a este Tribunal e se o seu
61 julgamento cabia ao Congresso Nacional ou ao Senado Federal, em face do art. 3 da Emenda Constitucional n. 3, de 8 de junho de 1961, combinado com os arts. 16 da Lei n. 2.874, de 19 de setembro de 1956, e 15, VI, e 48 da Lei n. 3.751, de 13 de abril de 1960. Tal dvida tinha cabimento porque, sendo a Unio a nica acionista da NOVACAP, o interesse direto e imediato no resultado das gestes dessa Companhia era do Congresso Nacional, titular da fiscalizao financeira da Unio, c ui do art. 77, 4, da Constituio de 1946. 16. Mas, com o advento da Carta Magna de 1967, o controle financeiro e oramentrio da Unio e do Distrito Federal, anteriormente atribudo ao Congresso Nacional, foi dividido, conservando-se uma parte a federal a cargo do Congresso Nacional e a outra a do Distrito Federal to-somente a cargo do Senado Federal (artigos 70 e 42, V, da atual Constituio, com a nova redao que lhe foi dada pela Emenda n. 1/69). 17. Em conseqncia, essa dvida foi dissipada pela regra ordinria do efeito imediato da lei nova (art. 6 da Lei de Introduo ao Cd. Civil), resultando da a transferncia dessa funo jurisdicional do Congresso Nacional para o Senado Federal, na forma do art. 42, V, c/c o art. 17, pargrafo nico, da Constituio, que confere quela Casa competncia para fiscalizar financeira e oramentariamente o Distrito Federal. 18. Se o julgamento das contas anteriores a 1960, quando da transferncia de 51% (cinqenta e um por cento) das aes representativas do (api.al da NOVACAP para o Distrito Federal (Lei n. 3.751, art. 48), por se tratar de situaes jurdicas ainda no constitudas definitivamente (no havia pronunciamento do TCU nem do TCDF), passou competncia desta Corte para pronunciamento enunciativo e crtico por igual razo, advindo a Constituio de 1967, a competncia para adoo de medidas fiscalizadoras atribudas ao Congresso Nacional, foi transferida ao Senado Federal (Const. art. 42, V). 19. Ora, referindo-se estas contas aos exerccios de 1960 e 1961, evidente que a competncia para exercer a fiscalizao financeira e oramentria delas do Senado Federal, cabendo a este Tribunal auxili-lo, nos termos da lei. 20. de entender-se, portanto, que, poca, a Procuradoria-Geral assim se houvesse manifestado: "Ante o exposto, resta-me apenas propor o encaminhamento dos autos ao Senado Federal, com a informao de que este Tribunal, falta dos elementos essenciais de comprovao acima relacionados, no tem condies, quer para apurar, cabalmente, a existncia de dbitos, quer para emitir, sobre as contas em tela, apreciao crtica e conclusiva. quela Casa do Congresso caber, nos termos da lei, adotar as medidas que a sua ao fiscalizadora entender convenientes." 21. Como vemos, este Tribunal, no desempenho de sua alta e relevante funo de rgo de controle externo, auxiliar do Senado Federal na fiscalizao financeira e oramentria do Distrito Federal, esgotou todos os recursos tcnicos e pde exercitar tambm toda sua capacidade de diligncia, num trabalho longo, paciente, minucioso e persistente. 22. Casos que tais ensejariam, normalmente, o arquivamento das contas, consoante Smula n. 3, do Tribunal de Contas da Unio, verbis:
62 "O arquivamento a soluo indicada para as hipteses em que as contas de responsveis por dinheiros, valores e bens pblicos se tornarem iljquidveis, por causas fortuitas ou de fora maior." 23. Todavia, com base no art. 16 da Lei n. 2.874/56, no foi este o primeiro entendimento surgido no processo. 24. De fato: a parte tcnica, especfica de atuao deste Tribunal, estava escorreita e cabalmente realizada pela Inspetoria-Geral de Controle Externo, ento dirigida pelo Dr. Joaquim Simes Madeira, que desde o ano de 1969 j alvitrara a soluo de enviar-se ao Legislativo as contas, dando por cumprida a misso meramente tcnica desta Corte. 25. Assim, a Procuradoria-Geral, por seu ilustre Procurador-Adjunto, Dr. Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz, batizou de legalidade a soluo proposta por nossa Inspetoria-Geral. 26. Entretanto, em parecer emitido no processo n 291/67, referente s contas de 1962 a 1967, revendo seu primeiro entendimento, a Procuradoria-Geral assim se expressa: 56. "Com o advento da Constituio de 1967, a funo legislativa do Distrito passou a pertencer ao Senado Federal, que se tornou ipso facto o rgo prprio no apenas para o exerccio do controle parlamentar indireto sobre as contas da NOVACAP subseqentes quela Constituio, mas em virtude da incidncia imediata das leis de ordem pblica, gnero em que se compreendem as normas de competncia para receber tambm as prestaes de contas atrasadas, cujo processo de apreciao por esta Corte no se tivesse ainda ultimado. 57. vista de todo o exposto e encontrando as prestaes de contas em exame ainda eivadas das mesmas deficincias observadas nas anteriormente submetidas apreciao do Tribunal, parece-me que, tecnicamente, se imporia a soluo seguinte: a) quanto s contas de 1962 a 1964, encaminh-las ao Senado Federal, para, na forma do art. 16 da Lei n 2.874, serem adotadas pela Cmara Alta as medidas que sua ao fiscalizadora entendesse convenientes; b) quanto s pertinentes aos exerccios de 1965 a 1967, proceder o Tribunal a seu julgamento. 58. Considerando, entretanto, que, ao receber as contas de 1956 a 1959, decidiu o Colendo Senado Federal achar-se ultrapassada a oportunidade para adoo de qualquer medida de fiscalizao ou correo inclusa na esfera do controle parlamentar e tendo presente ademais que as deficincias contbeis observadas nas contas de 1962 a 1964 so genericamente da mesma natureza das apontadas nas j remetidas ao Senado, indico ao Egrgio Plenrio a soluo alternativa de com fundamento no princpio da economia administrativa e na ausncia de finalidade de que se revestiria a remessa de tais contas ao Poder Legislativo deter-minar o arquivamento delas no prprio Tribunal, soluo que poder ser estendida igualmente s de 1960 e 1961, em que j dei parecer." 27. Esse parecer alargou-nos a compreenso do problema das contas de 1960 e 1961 e, ao mencionar a "incidncia imediata das leis de ordem pblica", lembrou-nos a lio de Paul iloubier e sua distino dos fatos jurdicos face lei nova: fasta praetcrita, facta pendentia e facta futura.
63 28. Se verdade que toda e qualquer tomada ou prestao de contas refere-se a facta praeterita, mais verdade ainda que o julgamento das mesmas sempre facta pendentiaat que se consume. 29. Estamos, portanto, perante facta pendcntia e, para estes, a aplicao imediata da lei a regra ordinria. 30. Mas a lei a ser considerada em primeiro lugar quanto temporalidade , indubitavelmente, a Constituio, base de todo o ordenamento jurdico. 31. Ora, a Constituio vigente d, como atribuio do Senado: "Art. 42. Compete privativamente ao Senado Federal: ........................................................... V legislar para o Distrito Federal, segundo o disposto no 1 do art. 17, e nele exercer a fiscalizao financeira e oramentria, com o auxlio do respectivo Tribunal de Contas." 32. Sendo a fiscalizao acima referida feita "com o auxlio do Tribunal de Contas do Distrito Federal", necessrio se torna irmos Lei Orgnica do nosso Tribunal e verificarmos como agir em relao a toda c qualquer conta a ser por ns julgada. 33. A Lei Orgnica diz, no art. 27, qual a nossa competncia, sem distino entre entidades a ns submetidas. Todas so iguais perante a nossa lei orgnica. 34. Entretanto, no caso especial da NOVACAP, o Poder Legislativo, pelo art. 16 da Lei n 2.874/56, havia avocado a si a responsabilidade total das medidas a serem tomadas aps o simples exame das contas pelo Tribunal de Contas. Na ocasio, o Poder Legislativo era representado pelo Congresso Nacional e o Tribunal de Contas era o da Unio. Em 1960, com a criao do na-sso Tribunal, sai de cena o TCU, mas permanece o Congresso. Em 1967, com a nova Constituio, o Poder Legislativo passa a ser representado pelo Senado Federal. 35. Corno vemos, mudam os personagens mas a relao em si permanece a mesma: Poder Legislativo de um lado e Tribunal de Contas do outro. 36. A situao era regulada, na sua excepcionalidade, de forma atpica de controle parlamentar to bem exposta no lcido parecer do Dr. Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz , pela Lei n. 2.874/56. A Lei n 4.545/64, entretanto, ao alinhar a NOVACAP nas fileiras da Administrao Descentralizada (art. 18), derrogou o art. 16 da Lei n 2.874/56. 37. Com isso, a partir de 10 de dezembro de 1964 (Lei n. 4.545), a competncia do Tribunal de Contas do Distrito Federal para julgar as contas da NOVACAP nada tem de diferente da competncia para julgamento de toda e qualquer conta a ele submetida. 38. Assim sendo, embora concorde com a alternativa do parecer do ilustre ProcuradorGeral em exerccio, para que estas contas sejam julgadas e arquivadas neste Tribunal, pedimos vnia para discordar dos motivos por ele sugeridos no parecer s contas de 1962 a 1967, no trecho retro transcrito. 39. As contas de 1960 e 1961 devem ser arquivadas pelos motivos de fato j apontados, quando lhes descrevemos a tida crucis, e pelo seguinte fundamento jurdico: o Tribunal tem competncia para tal, derivada de sua Lei Orgnica em combinao com o art. 18 da Lei n. 4.545/64, que submeteu a. NOVACAP a esta Corte, em igualdade de condies a outras
64 entidades descentralizadas. Isto porque, "as leis polticas, de direito pblico, inclusive administrativas, aplicam-se imediatamente, abrangendo as situaes em curso" (Rev. Forense, 167/140, apud Curso de Direito Civil, parte geral, pg. 35, de Washington de Barros Monteiro). 40. Alis. outro no o entendimento da douta Procuradoria-Geral, quando no citado parecer emitido no processo n. 291/67, diz: 55. "Havendo cessado as causas excepcionais que reduziam suas funes simples apreciao das contas da NOVACAP, passou este Tribunal, da por diante, a ser competente para tambm julg-las, par isso que no mais vigorava o controle atpico do Legislativo sobre as atividades financeiras e administrativas da empresa." 41. irrelevante o fato de as contas ora em julgamento serem anteriores a 1964 ano da Lei n. 4.545. A admitir que a data fosse relevante no caso, jamais poderia este Tribunal ter recebido as contas anteriores sua criao. 42. A rigor, desde a data da criao do Tribunal de Contas do Distrito Federal, a NOVACAP passou sua jurisdio, pois a mesma lei que instituiu o Tribunal de Contas do Distrito Federal transferiu 51% (cinqenta e um por cento) das aes da Companhia para a antiga Prefeitura do Ditrito Federal. 43. Por isso, sabiamente aceitou-as, com fundamento na aplicao imediata da lei de sua criao (Lei n. 3.751/60). 44. Portanto, a partir da Lei n. 4.545/64, todas as contas da NOVACAP inclusive as anteriores a 1960 deveriam, como facta pendentia, ser julgadas por esta Corte, a despeito do estatudo na Lei n. 2.874/56, como decorrncia da regra ordinria de aplicao imediata da lei. CONCLUSO 45. Em face de todo o exposto, concordamos plenamente com a concluso do parecer do douto Procurador-Geral em exerccio, Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz, no sentido de que as contas sejam arquivadas, sem que se fornea quitao aos responsveis. 1.335 SESSO ORDINRIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL PROCESSOS n. 892 E 894/62 O Tribunal, com a absteno do Conselheiro-Substituto Jesus da Paixo Reis, que j se dera por impedido em sesso anterior, adotou a seguinte deciso: As prestaes de contas da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil, referentes aos exerccios de 1960 e 1961, juntamente com as relativas aos exerccios de 1956, 1957, 1958 e 1959, foram tempestiva-mente remetidas ao TCU, em obedincia ao disposto no art. 16 da Lei n. 2.874, de 19 de setembro de 1956, in verbis: "A companhia remeter suas contas, at 30 de abril de cada ano, ao Tribunal de Contas da Unio, que as apreciar, enviando-as ao Congresso Nacional,
65 cabendo a este adotar a respeito delas, as medidas que sua ao fiscalizadora entender convenientes." Em virtude da mudana da Capital Federal e da transferncia de 51% (cinqenta e um por cento) das aes daquela Companhia para o Distrito Federal, ex-vi do disposto no art. 48 da Lei n. 3.751, de 13 de abril de 1960, aquela Corte, em sesso de 2 de maio de 1962, se deu por incompetente para apreciar ditas contas, remetendo-as a este Tribunal, que aceitou sua prpria competncia, a 14 de junho do mesmo ano. Em conseqncia, depois de numerosas diligncias empreendidas no sentido de complement-las, nos termos do Ato n 8/57, do TCU, que se entendia aplicvel ao caso, este Tribunal, em 7 de dezembro de 1970, apreciou em conjunto as contas relativas aos exerccios de 1956, 1957, 1958 e 1959, concluindo, em resumo: a) que, de acordo com o disposto no art. 16 da Lei n. 2.874, de 19 de setembro de 1956, competente para apreciar as contas anuais da NOVACAP e envi-las ao Senado Federal, a que passou o conhecimento delas, por fora do disposto no art. 42, V, da Emenda Constitucional n. 1, de 1969; b) que, a seu ver, o conhecimento pelo Senado Federal das aludidas contas no envolvia exerccio de funo jurisdicional, no impondo julgamento, uma vez que diverso era o seu objetivo, e no plano poltico: providncias de controle parlamentar, sob a forma, quer de leis, quer de recomendaes, para o aperfeioamento da estrutura e da administrao da Companhia; c) que, em razo das lacunas apontadas no processo, impossvel, quanto s contas sob exame todas, alis, aprovadas pela Assemblia-Geral da Companhia apurarem-se dbitos e imput-los aos administradores de ento; d) que significativo no haverem ao que se sabe decorrido condenaes judiciais, nem das investigaes policiais e policiais-militares empreendidas sob ampla faculdade de perquirio, nem do inqurito par-lamentar realizado; e) que ao Senado Federal, por fora do disposto no art. 45, III, atual art. 42, V, da Constituio de 24 de janeiro de 1967, passou a competncia atribuda, no citado art. 16 da Lei n. 2.874 ao Congresso Nacional, para adotar, a respeito das contas da NOVACAP, "as medidas que sua ao fiscalizadora entender convenientes"; f) que, na ocasio em que este Tribunal, sob composio quase inteiramente outra, aceitara receber essas contas, caducara j a oportunidade para tomar as medidas a que alude o item anterior, in fine: e isso porque, no tocante ao escopo inicial e bsico da Companhia a construo da futura sede do Governo , Braslia j era, havia dois anos, a Capital da Repblica; g) que, alm disso havendo ocorrido profunda transformao na Companhia, com sua integrao, pela Lei n. 4.545, de 10 de dezembro de 1964, na administrao indireta do Distrito Federal, e com o fato de terem sido desmembrados dela, para constiturem empresas distintas, os servios de energia eltrica, telefones e guas e esgotos , tornarase ainda mais evidente a extemporaneidade de qualquer indicao de reforma, com base nas primeiras contas; h) que, apresentadas assim alta ponderao e deliberao definitiva do Senado Federal, tais concluses conduzem ao arquivamento dos processos por inexistirem providncias a tomar, em razo dos motivos aduzidos sem prejuzo, contudo, de novo exame da
66 matria, caso venham a ser presentes elementos de informao e convico que fundamentem outra soluo tcnica. 2. Ao relatar, na Comisso cio Distrito Federal, os aludidos processos, e eminente Senador Saldanha Derzi, aps ressaltar "o esforo, a dedicao e o alto teor das decises do Tribunal de Contas do Distrito Federal", manifestou-se pelo arquivamento das contas sob exame, adotando as sugestes desta Corte. A Egrgia Comisso aprovou, sem restries, o alvite do nclito Relator (cf. Dirio do Congresso Nacional de 25 de agosto de 1972, a pg. 2.479). 3. As deficincias existentes nas presentes contas so, basicamente, as mesmas dos exerccios anteriores dentre outras, a ausncia de inventrio dos bens da Companhia, dos termos de conferncia de caixa e almoxarifado, bem como de extratos bancrios, que corroborem os nmeros apresentados nos diversos balanos, o que impede, como anteriormente, se obtenha a posio dos administradores perante a Companhia. 4. Aps aquela deciso, sobreveio a Lei n. 5.861, de 12 de dezembro de 1972, que restringiu o objetivo da NOVACAP "execuo de obras e servios de urbanizao e construo civil de interesse do Distrito Federal, diretamente ou por contratos com entidades pblicas ou privadas". (Art. 1) 5. A fortiori, temos que, se em 1970, era impertinente a sugesto de providncias tendentes ao aperfeioamento da estrutura e da administrao da Companhia, qualquer alvitre, no momento, mais intempestivo ainda seria, tendo em vista a supervenincia, j aludida, de norma legal, atribuindo mais modesto objetivo entidade, cuias contas no mais esto sujeitas fiscalizao direta do Poder Legislativo. Em conseqncia, a remessa das presentes contas ao Senado Federal seria uma solicitao Cmara Alta de atividade intil, a respeito de matria sobre a qual j assentou precedente. Nessas condies, o Tribunal, com fundamento no princpio de economia administrativa e ria ausncia de finalidade de que se revestiria o envio de tais processos ao Poder Legislativo, acolhendo as sugestes do Ministrio Pblico e do Relator, resolve determinar o arquivamento, si et in quantum, das contas da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil, relativas aos exerccios de 1960 e 1961. Sala das Sesses, 20 de agosto de 1974. Cyro Versiani dos Anjos, Presidente.
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3 - PROCESSO N. 638/74
Procuradora-Geral: ELVIA LORDELLO CASTELLO BRANCO
EMENTA Consulta do Presidente da Fundao Zoobotnica do Distrito Federa: sobre a necessidade de prosseguir na cpurao de jatos presumivelmente ligados a contas j aproradas. 1. As decises do Tribunal em processos de contas esto subordinadas clusula si et in quantum peio prazo de cinco anos. 2. A aprovao de contas formalmente corretas no impede que se prossiga na apurao, por via administrativa, de fatos presuntivamente irregulares, praticados por administradores que j tenham recebido quitao. 3. O resultado das apuraes poder ensejar o pedido de reviso das contas nos termos cio art. 44 da Lei n 5.538/68. 4. Os fatos questionados, entretanto, no repercutem sobre as contas do exerccio de 1964, mas se deve prosseguir nas investigaes j iniciadas, com vistas aos exerccios posteriores, de-vendo-se comunicar ao Tribunal os resultados das apuraes.
PARECER 1. A CONSULTA Ao tornar conhecimento da deciso que julgou regulares as contas da Fundao Zoobotnica, relativas ao exerccio de 1964, o presidente dessa entidade pergunta ao Tribunal se os esclarecimentos solicitados sobre o contrato celebrado entre a Fundao, a Sociedade de Abasteci-mento de Braslia e a TECMISA j lhe haviam sido prestados e se as questes que o envolviam haviam sido solucionadas. A resposta consulta poderia cingir-se apenas citao do art. 44 da Lei n 5.538/68, do qual se infere que as decises deste Tribunal em matria de contas s transitam em julgado decorridos 5 anos da data em que forem proferidas. Entendo, entretanto, que, para a completa elucidao do assunto, so imprescindveis um retrospecto completo dos fatos que deram origem consulta e o reexame das aludidas contas. 2. RETROSPECTO DOS FATOS
69 a) Os Convnios 3. Em janeiro de 1965 o Diretor Superintendente da SAB comunicou ao Tribunal que, juntamente com a FZDF, aquela empresa firmara, em dezembro do ano anterior, contrato com a TECMISA, Tcnica Industrial Michaelis e o convnio com o Instituto de Pesquisas IRI, tendo por objeto pesquisas e experimentaes no campo agropecurio. Esclarecia a comunicao que tais pactos tinham sido estabelecidos em decorrncia das clusulas 6 e 8 de convnios anteriormente firmados com a Superintendncia-Geral de Agricultura. 4. Examinando poca os dois instrumentos, entendi que a despesa do convnio assinado com o IRI no poderia ser atendida com a dotao oramentria transferida Fundao Zoobotnica por meio da avena com a Superintendncia-Geral de Agricultura. Parecia-me que o objeto do ajuste se no adequava s obrigaes assumidas pela Fundao Zoobotnica no pacto anterior. Pedi ento ao Tribunal que solicitasse FZDF e SAB os esclarecimentos necessrios perfeita compreenso da matria e cpia do ato do supervisor do convnio originrio, aprovando o plano que, altura, fevereiro de 1965, j deveria ter sido elaborado pelos convenentes, para a execuo dos trabalhos. 5. O auditor Dr. Rubens Furtado, por sua vez, levantou outras objees. Entendia no caber SAB fazer pesquisas; queria detalhes sobre os critrios seguidos para a escolha dos contratantes de direito privado; impugnava o pagamento ao IRI por ser associao sem finalidade lucrativa (fls. 15 a 17 do Processo n 80/65). 6. Decidiu o Tribunal solicitar informaes s duas entidades e dar do todo conhecimento ao ento Prefeito do Distrito Federal. 7. Em maio de 1965, o Diretor-Geral da Fundao Zoobotnica, que era tambm o Superintendente da SAB, respondeu, em 5 pginas, ao questionrio do Dr. Rubens Furtado. Disse, no seu arrazoado, que a SAB contava com um departamento industrial incumbido da fabricao de produtos alimentcios, que a participao da Zoobotnica justificava-se pela estreita ligao entre a industrializao de produtos vegetais e a agricultura, apresentou os motivos da escolha dos contratantes particulares e prestou esclarecimentos quanto dotao que atenderia s despesas (fls. 39 a 43 do Proc. n. 80/65). 8. O que me parecera ilegalidade uso dos dinheiros recebidos por meio do convnio com a Superintendncia-Geral de Agricultura para fim diverso do previsto teria deixado de existir porque, conforme se afirmara s folhas 42 e 43, as despesas com os dois ajustes correriam por conta das dotaes prprias da FZDF e da SAB. Manifestei-me, ento, no sentido de que o exame da legalidade desses pagamentos ficaria postergado para a oportunidade do julgamento das contas anuais daquelas entidades (fls. 30 e 31) . Ao mesmo tempo, solicitei a remesa, ao Tribunal, dos relatrios relativos ao convnio celebrado entre a FZDF e a Secretaria de Agricultura. A este pedido, acrescentou o Tribunal o da relao dos pagamentos feitos conta dos convnios de que tratava o processo, e resolveu, ainda, dar conhecimento ao novo Diretor da SAB de tudo quanto at ento se discutira em torno deles (deciso de agosto de 1965, pg. 32, do Proc. n. 80/65) . 9. Em novembro do mesmo ano, o novo Diretor Administrativo da Fundao Zoobotnica informou ao Tribunal que ainda no havia iniciado a "execuo do servio objeto do convnio celebrado entre esta Fundao, a Sociedade de Abastecimento de Braslia e o Instituto de Pesquisas IRI, dadas as mudanas recentemente efetuadas nas chefias das referidas entidades". Acrescentou ainda que, to logo fossem movimentados os recursos do primeiro convnio, seriam remetidos ao Tribunal os respectivos relatrios (fls. 44).
70 10. O Tribunal tomou conhecimento das informaes e determinou a volta do processo ao Servio de Tomada de Contas para os devidos fins (deciso de dezembro de 1965, fls. 46). 11. As decises da Corte implicavam, pois, a aceitao dos contratos, quer quanto ao objeto, quer quanto legitimidade das partes, quer quanto anunciada propriedade das dotaes para atendimento das despesas. Remanesceu apenas a exigir a ao fiscalizadora da Corte a execuo dos contratos. b) Reexame da Prestao de Contas 12. Quando da instruo da prestao de contas da FZDF relativa ao exerccio de 1964, Processo n. 1.730/65, o Tribunal determinou, j em 1967, .inspeo in loco que abrangeu os exerccios de 1963, 1964 e 1965. Vieram novamente tona os contratos com a TECMISA e o IRI. Insistiram os servidores em questo j ultrapassada: a Fundao firmara contratos para servios que de forma alguma se ligavam s suas finalidades precpuas. Verificou-se, ainda, que restava um saldo de Cr$ 2.000,00 a favor da TECMISA, o que fazia supor no tivesse ainda sido entregue Fundao o resultado dos trabalhos. Quanto a pagamentos feitos conta de tais contratos, e cuja legalidade fora questionada, haviam sido regularizados no exerccio de 1965 (fls. 165 e segs.). 13. L-se, ainda, no relatrio, o seguinte trecho: "Podemos, ainda, citar as despesas com os integrantes da Misso Francesa, que obtiveram da entidade recursos vultosos a ttulo de aluguel de trs casas HP-3, ajuda de custo e viaturas sua disposio." "Nada nos foi mostrado que justificasse tal despesa." (fls. 167.) 14. Analisado o relatrio da inspeo in loco, o Chefe do Servio de Tomada de Contas concluiu pela imputao do dbito de Cr$ 1.040,28, aos administradores da Fundao. Provinha o dbito do pagamento de multas e juros de mora por atraso no recolhimento de contribuies previdencirias e de diferenas apuradas entre a documentao e o livro dirio. 15. Relatando o processo, o auditor Dr. Rubens Furtado voltou a manifestar sua inconformidade, desta vez apenas com relao ao contrato com a TECMISA, e assim concluiu: "Lamentavelmente, entretanto, verificamos, pelo processo, que a TECMISA recebeu, da Fundao Zoobotnica, Cri 10.000,00 (dez mil cruzeiros novos) na assinatura do contrato, ficando Cr$ 2.000,00 (dois mil cruzeiros novos) para pagamento a ser feito quando da concluso das experincias. Fato idntico ocorreu com relao aos gastos com a chamada "Misso Francesa", que custou Fundao vultosos recursos, sem que se tenha conhecimento dos resultados por ela apresentados. Deste modo, como no mais possvel protelar o julgamento das presentes contas, entendemos que o Tribunal, alm da providncia j sugerida de remeter o processo Procuradoria-Geral para ressarcimento do dbito apurado de Cr$ 1.040,28 (hum mil e quarenta cruzeiros novos e vinte e oito centavos) deva oficiar ao Senhor Prefeito do Distrito Federal sugerindo a abertura de dois inquritos:
71 O primeiro, para apurar a execuo do contrato celebrado entre a Fundao Zoobotnica do Distrito Federal, Sociedade de Abastecimento de Braslia e a TECMISA Tcnica Industrial Michaelis Ltda., assinado em 18 de dezembro de 1964. Sugerimos, ainda, que os resultados dos referidos inquritos devam ser remetidos ao Tribunal com a possvel brevidade." 16. Vindo o processo a meu exame, pedi a citao dos responsveis para falarem sobre o dbito apurado, e me pus de acordo com as concluses do Relator, no sentido de que se apurasse devidamente a execuo do contrato e os tais gastos com a "Misso Francesa" e os resultados por ela apresentados. 17. Em janeiro de 1968, proferiu o Tribunal a seguinte deciso: "O Tribunal determinou que se encaminhasse ao Senhor Prefeito, cpia da anlise do Senhor Ministro Relator, a fim de ensejar a apurao, em face do disposto no art. 127 do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, das irregularidades que os fatos e omisses fazem presumir, com relao ao contrato celebrado entre a TECMISA, a Fundao Zoobotnica do Distrito Federal e a Sociedade de Abastecimento de Braslia Ltda., e aos gastos efetuados com a misso francesa. Resolveu, outros-sim, solicitar, ao Senhor Prefeito, a remessa ao Tribunal, de cpias das peas principais do processo administrativo que vier a ser instaurado, to logo seja concludo. Determinou, ainda, a citao dos responsveis pela Fundao no perodo, Senhores Ivan Barcelos, Diretor-Geral, e Ary Marcos da Silva, DiretorAdministrativo, para, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, alegarem o que tiverem em sua defesa quanto ao dbito j apurado, ou recolherem a importncia correspondente, na forma legal" (fls. 192). 18. Citados, no apresentaram eles defesa e, em maro de 1970, o Tribunal decidiu marcar dia e hora para julgamento das contas e indagar ao ento Governador Hlio Prates da Silveira, pelo Ofcio GP/236/70, de 5 de maio daquele ano, se teriam sido tomadas as providencias solicitadas em janeiro de 1968 (fls. 203 e 204). 19. Em junho de 1970 o Tribunal julgou os responsveis em dbito pela quantia j referida. Da deciso recorreu um dos diretores da Fundao e o seu recurso motivou a reviso, a pedido desta Procuradoria, da posio de cada um dos responsveis no exerccio de 1964, uma vez que se apurara ter tido a Fundao no apenas os dois diretores julgados em dbito, mas ainda outros sete. 20. Resultado do reexame do processo foi a constatao de que os administradores de 64 deveriam responder apenas pelo pagamento de 0,37% de juros; que a parcela impugnada, no valor de Cr$ 233,85, referia-se compra de viatura devidamente tombada, e Cr$ 16,28 correspondiam ao pagamento de horas extras. 21. Manifestei-me ento pelo acolhimento do recurso, dizendo nos tpicos finais do parecer: "Os elementos do processo no me convencem de que se possa considerar dbito a quantia de Cr$ 233,85. Com efeito, do que se encontra a fls. 5 do Proc. n. 499/66-STC e a fls. 6 do Proc. s/n, a quantia, correspondente s fichas de lanamento 28 e 30, foi despendida com aquisio de veculos, registrados no
72 patrimnio da entidade. Trata-se, portanto, de erro contbil e no de desvio de dinheiro por parte dos responsveis; tanto que o organizador das contas concluiu pela inexistncia de quaisquer dbitos. Alm desse aspecto, h a considerar que a Fundao teve, no exerccio de 1964, nada menos que 9 responsveis: 5 Diretores-Gerais e 4 DiretoresAdministrativos, cujos exerccios variaram de 6 dias a 6 meses (fls. 224). Desses, trs j faleceram (fls. 226). Caso o Tribunal considerasse dbito a quantia acima referida, os 37 centavos pagos de juros moratrios e os Cr$ 16,28 pagos por trabalho extraordinrio e determinasse o prosseguimento da apurao de responsabilidade de cada um dos nove diretores (inclusive dos herdeiros dos trs falecidos) as despesas que resultariam do procedimento seriam, sem sombra de dvida, muito mais elevadas que o nfimo e incerto prejuzo da entidade. Sbia a regra do art. 14 do Decreto-lei n. 200/67: "O trabalho administrativo ser racionalizado mediante simplificao de processos e supresso de controles que se evidenciarem puramente formais, ou cujo custo seja evidente-mente superior ao risco." Em face do exposto, e tendo em vista que a competncia deste Ministrio Pblico em matria de tomada de contas, nos termos do art. 44 da Lei n. 5.538/68, lhe permitir promover qualquer responsabilidade que, de futuro, com referncia s presentes contas, venha a ser apurada, sou de parecer que o Tribunal acolha a defesa apresentada para, reformando a deciso recorrida, julgar regulares as contas e mandar expedir ao recorrente e demais responsveis solidrios as respectivas provises de quitao" (fls. 229 e 230 do Proc. n. 1.230/65). 22. Esta Corte, entretanto, decidiu em 22 de abril de 1971: "O Tribunal, tendo em vista os fundamentos do parecer da Procuradoria-Geral e os demais elementos constantes do processo, decidiu: ct) tornar sem efeito a deciso de fls. 18, tomada em sesso de 18 de junho de 1970; b) sobrestar o novo julgamento do processo, at o cumprimento da diligncia referente ao levantamento de inventrios fsico-patrimoniais nas entidades de administrao indireta, conforme determinado, em sesso do dia 15 ltimo, no Processo n. 1.452/64; c) determinar seja reiterado o expediente de fls. 204, ao Exmo. Sr. Governador" (fls. 231 do Proc. n. 1.230/65). 23. A deciso revogada foi a que julgara em dbito os Srs. Ivan Barcelos e Ary Marcos da Silva. O reiteramento de expediente anterior ao Governador do Distrito Federal deu origem a processo autnomo, no qual foi formulada a presente consulta. 24. Em 8 de julho de 1971 subiu novamente deliberao do Plenrio o processo da prestao de contas e a deciso foi a de sobrestar o seu julgamento. Finalmente, em 2 de julho de 1974, o Tribunal julgou regulares as contas e ordenou fossem expedidas as provises de quitao aos administradores. 25. Tomando conhecimento da deciso, o atual Presidente da Fundao perguntou ao Tribunal se os esclarecimentos solicitados em 70 e 71 j lhe haviam sido prestados. c) Gastos com a Misso Francesa
73 26. Resta, agora, clarificar o que se chamou de gastos com a "Misso Francesa". 27. A nica referncia ao assunto feita pelos servidores que examinaram as contas da Fundao Zoobotnica no exerccio de 1964 a do relatrio da inspeo in loco realizada em 1967. Reexaminado o processo, no encontrei nos vrios balanos e discriminaes de despesas qualquer dispndio relacionado com a "Misso Francesa". Pedi ao Inspetor Seccional da 2.a Inspetoria de Controle Externo que reexaminasse as prestaes de contas dos exerccios posteriores e dele recebi as seguintes informaes: no exerccio de 1965 foram gastos com a Misso Francesa Cr$ 31.265,47, sendo Cr$ 8.000,00 de ajuda de custo, Cr$ 12.295,49 de recepes e hospedagens e Cr$ 10.969,98 de aluguis de casas HP-3. No exerccio de 1966 constatou-se o dispndio de Cr$ 1.791,66 como ajuda de custo e gastos com a aquisio de material de consumo cujo montante no foi possvel identificar, mas o balano patrimonial registrava um saldo de Cr$ 24,00 de material de consumo adquirido para a "Misso". Havia ainda indcios de que no mesmo exerccio outras despesas teriam sido realizadas e estariam classificadas em Passagens, Transportes etc. 3. REPERCUSSO JURDICA DOS FATOS SOBRE AS CONTAS DA ZOOBOTNICA NO EXERCCIO DE 1964. 28. De todo o exposto ressalta que os fatos analisados no poderiam impedir que o Tribunal julgasse regulares as contas do exerccio de 1964, como passo a demonstrar. 29. A validade dos contratos e convnios, sejam quais forem as partes contratantes, est subordinada a trplice exigncia de capacidade do agente, licitude do objeto e forma prescrita ou no defesa em lei. Nos contratos administrativos, alm destas, essenciais, outras exigncias so formuladas, com base nas leis oramentrias e de contabilidade pblica, tais como a licitao, a indicao do crdito por conta do qual correr a despesa, a durao do contrato, a especificao minuciosa dos servios contratados. 30. Ora, o contrato at hoje objeto de discusso, e em que so partes a Fundao Zoobotnica do Distrito Federal, a Sociedade de Abastecimento de Braslia e a TECMISA Tcnica Industrial Michaelis, tinha como objeto a realizao, pela ltima, de pesquisas e experincias visando extrao de leos vegetais por solventes com o emprego do etanol ou lcool etlico. O plano dos trabalhos seria elaborado pela Zoobotnica e a SAB, para ser executado pela TECMISA no perodo de 19 de janeiro a 31 de dezembro de 1965 a FZDF colocaria disposio da TECMISA Cr$ 12.000,00, dos quais Cr$ 10.000,00 logo aps a assinatura do contrato e Cr$ 2.000,00 ao fim dele ou na entrega dos resultados finais das experincias; a SAB, por sua vez, entregaria TECMISA Cr$ 5.000,00, em parcelas nunca superiores a Cr$ 1.000,00, para compra de matria-prima; no trmino do contrato a TECMISA prestaria contas SAB dos resultados obtidos na fabricao e venda desses produtos, reembolsando a SAB do que lhe coubesse, depois de feita a deduo do custo da fabricao; a inspeo da execuo do contrato ficaria a cargo do Engenheiro Agrnomo da Secretaria de Agricultura, Dr. Roosevelt Nader (fls. 3 a 6 do proc. 80/65). Faltava apenas no instrumento a estipulao quanto procedncia dos recursos para atendimento das despesas, omisso que foi posteriormente suprida. 31. Constavam, pois, do contrato todos os dados imprescindveis a atos dessa natureza. As dvidas que surgiram quanto licitude do objeto, propriedade da dotao para atendimento da despesa e licitao foram espancadas pelas razes e justificativas poca apresentadas pelo Diretor das duas entidades contratantes. Nada havia a opor representao das partes. Por todos estes motivos o Tribunal deixou de impugnar o contrato no momento prprio e a
74 deciso proferida em 1965 mandando guardar, para os devidos fins, o processo que a ele se referia implicou julgamento de mrito, favorvel ao pactuado, como j acentuei. 32. Nem outra concluso seria lgica ou jurdica: de posse de todos os elementos necessrios ao julgamento da matria, no poderia a Corte descumprir o seu dever de impugnar cabalmente e de imediato o ajuste, se convencido de sua ilegalidade. Quanto ao aspecto de oportunidade, fugia-lhe competncia. 33. Esta concluso to mais verdadeira se se atentar para o fato de que as decises posteriores ao total esclarecimento do assunto cingiram-se apenas execuo do contrato (decises de 26 de agosto, de 19 de outubro de 1965, no processo 80/65, deciso de janeiro de 1968, no processo 1.730/65, ofcio de 3 de maio de 1971, processo 638/64). 34. A execuo s ocorreria em 1965. Por outro lado, eram partes no s a Fundao Zoobotnica, mas tambm a SAB e deveria inspecionar a realizao dos trabalhos um dos engenheiros da Secretaria de Agricultura e Produo, o Dr. Roosevelt Nader. A prestao de contas deveria ser feita SAB, ao fim dos trabalhos, e foi a constatao, em 1967, de que havia um saldo de Cr$ 2.000,00 na FZDF a favor da TECMISA que fez presumir a existncia de irregularidades na execuo, o que motivou a deciso do Tribunal proferida em janeiro de 1968, no sentido de reme-ter cpia da anlise do relator do processo ao Prefeito para ensejar as apuraes cabveis. 35. Estas, evidncia, teriam de ser feitas em processo apartado do das contas, por envolverem mais de um responsvel e, se existentes, haverem ocorrido no exerccio de 1965. 36. Quanto aos gastos com a "Misso Francesa", vagamente referidos em 1967 e que no constavam das contas de 1964, tambm no poderiam interferir no julgamento da prestao de contas referente ao exerccio de 1964. 4. REPERCUSSO SOBRE AS CONTAS DOS EXERCICIOS POSIiERIORES. 37. Apuradas que sejam as supostas irregularidades, quer quanto execuo do contrato, quer quanto aos gastos com a "Misso Francesa" e indicados os responsveis por elas, poder o Ministrio Pblico, nos termos do art. 44, III, da Lei n 5.538/68 promover a reviso da deciso do Tribunal que julgou regulares as contas de 1965 e 1966. A simples presuno de erro, engano ou omisso no autorizam aquele procedi-mento. Na verdade at agora no se sabe, por exemplo, por que seriam impugnveis as despesas feitas com a "Misso Francesa". A permisso legal para a reviso de contas est assim posta na Lei n 5.538/68: Art. 44. Dentro do prazo de 5 (cinco) anos da deciso definitiva sobre as contas, admissvel pedido de reviso pelo Ministrio Pblico, pelo responsvel, seus herdeiros ou fiadores, e se fundar: I em erro de clculo nas contas; II na falsidade de documento em que se tenha baseado a deciso; III na supervenincia de novos documentos com eficcia sobre a prova produzida." 5. CONCLUSO Em face do exposto, sou de parecer que o Tribunal responda ao consulente nos seguintes termos:
75 a) que as decises do Tribunal em matria de contas s transitam em julgado decorridos cinco anos do dia em que forem proferidas; b) que os fatos discutidos no envolvem os administradores da Fundao Zoobotnica no exerccio de 1964; c) que dever da Administrao apurar a inexistncia ou existncia das alegadas irregularidades, e quais os seus autores para que possam ser responsabilizados; d) que se d conhecimento ao Tribunal dos resultados obtidos, para que este Ministrio Pblico, se for o caso, tome a providncia indicada na Lei e para que o assunto no fique indefinidamente em aberto.
____________________________ Parecer em 25-9-1974.
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4 - PROCESSO N. 1.442/74-STC
EMENTA Salrio-famlia. 1. devido aos pais, que comprovadamente e por motivos alheios sua vontade, no disponham de meios de subsistncia e vivam sob a dependncia econmica do funcionrio. 2. Obrigao legal da prestao recproca de alimentos entre os pais e filhos (art. 397 do Cdigo Civil). 3. Conceito estatutrio de famlia: predominncia do critrio de dependncia econmica (art. 241 da Lei n 1.711/52).
PARECER Funcionrio desta Corte, invocando a Formulao n. 169 do DASP, requereu salriofamlia sob alegao de que seus pais so seus dependentes. Declarou que eles no dispem de quaisquer meios de subsistncia, no recebem auxlio de instituies de previdncia social e nem vivem sob a dependncia de qualquer dos irmos do requerente. 2. Instruiu ainda o pedido com certido de casamento dos pais, atestado de dependncia econmica fornecido pelo DFSP e atestado de mdico da Secretaria de Sade confirmando o estado de invalidez e a conseqente incapacitao do pai para o trabalho. 3. O Diretor-Geral de Administrao, a quem caberia decidir sobre o pedido, submeteu-o ao Presidente do Tribunal por no lhe haver encontrado amparo em lei. Sua Excelncia solicitou, ento, o parecer desta Procuradoria. 4. Salrio-famlia a prestao paga pelo Estado ao funcionrio com a finalidade de ajudlo a prover os encargos familiares. No tem carter comutativo porque independe da efetiva prestao de servio; seu valor no est relacionado com o da retribuio do cargo e nem devido indistintamente a todos os servidores. prestao de carter essencialmente social, que tem sua origem mais remota na obrigao da prestao recproca de alimentos entre pais e filhos, obrigao que se estende a todos os ascendentes, e recai nos mais prximos em grau, uns em falta de outros, nos termos do artigo 397 do Cdigo Civil. 5. O Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, no artigo 241, considera como integrantes da famlia do funcionrio, alm do cnjuge e filhos, quaisquer pessoas que vivam s suas expensas e constem do sea assentamento individual. Ao tratar, entretanto, do
78 pagamento do salrio-famlia, inexplicavelmente, deixou de atender ao conceito do citado artigo e no artigo 138, limitou o benefcio apenas satisfao dos encargos com: filho menor de 21 anos; filho invlido; filho estudante que no exera atividade lucrativa, at a idade de 24 anos; filha solteira sem economia prpria; menor que mediante autorizao judicial viver sob a guarda e sustento do funcionrio. 6. Atento regra do artigo 241 e evoluo da legislao quanto s pessoas que podem ser consideradas dependentes do servidor art. 16, pargrafo nico da Lei n. 4.242/63, que admite a me viva e pobre, naquela categoria, expressamente para o efeito do salriofamlia; a Lei n. 1.765, de 18-12-52, que autoriza o pagamento do benefcio ao cnjuge do sexo feminino que no exera profisso remunerada nem receba penso; a legislao do imposto de renda que engloba no mesmo conceito, tambm, a companheira de desquitado, os ascendentes ou descendentes diretos (pais, avs, sogros, netos, bisnetos) incapacitados para o trabalho, irmos e cunhados invlidos sem arrimo dos pais , o DASP vem construindo, justa e corretamente, jurisprudncia ampliativa da concesso do benefcio. 7. Com efeito, alm da invocada Formulao n. 169, que reza: "Incluem-se no conceito de dependente, para fins de salrio-famlia, os pas invlidos e sem economia prpria que sejam sus-tentados pelo funcionrio" (DO de 6-12-71, pg. 9.965). podem ser citados, entre outros e no mesmo sentido, os pareceres no Processo n. 4.176/70, (DO de 11-2-71, pg. 1.111), no Processo nmero 32.779/70 (DO de 8-1-69, pg. 173/75) e no Processo n. 9.355/66. 8. A madrasta viva tambm considerada pelo DASP dependente para o efeito de salriofamlia, conforme Processo n. 5.540/64 (D.O. de 27-7-64, pg. 6.656). 9. Condiciona-se a concesso, em todos os casos, prova de que a pe;-soa para a qual se invoca a condio de dependente no disponha de quaisquer rendas, no tenha condies de trabalho e, alm disso, seja sustentada pelo funcionrio. 10. Esta prova entendo-a feita com a documentao apresentada, inclusive a declarao do servidor, feita nos termos e sob as penas da Lei n. 1.765, de 18-12-52, que estatui no 39 do art. 11: " 3 A verificao das condies estabelecidas para concesso do salriofamlia ter por base as declaraes do servidor que a requerer, o qual responder funcional e financeiramente por quaisquer incorrees." 11. Este Tribunal, alis, ao deferir ao requerente, pelo Processo nmero 827/66-STC, salrio-famlia correspondente a dois irmos menores que viviam sob sua guarda, reconheceu, com base em justificao judicial e demais provas que instruram o pedido, que o pai do servidor era invlido e sua genitora no tinha possibilidade de exercer atividade remunerada, razes pelas quais no podiam prover a subsistncia dos filhos menores.
79 12. Sou, pois, de parecer que se defira o benefcio, a partir da data em que foi requerido, com fundamento nos arts. 241 da Lei n. 1.711/52 e 397 do Cdigo Civil, e na Formulao n. 169 do DASP.
__________________________________ Parecer em 18-11-1974.
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5 PROCESSO N. 1.663/73-STC
Procuradora-Geral: ELVIA LOBDELLO CASTELLO BRANCO
EMENTA Depsito para formao do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e suspenso do contrato de trabalho. 1. A regra geral que durante a suspenso do contrato de trabalho ficam abolidas as obrigaes e direitos mtuos que dele resultam. Em vista disso, cessa a obrigao do emprega-dor de continuar os depsitos na conta do empregado vinculado formao do FGTS. 2. Excees a esta regra tm de constar expressamente de lei, e a nica admitida no art. 99 do Decreto n. 59.820/66 no incide sobre o caso em exame.
PARECER Funcionrio desta Corte, admitido sob o regime da CLT e com o contrato de trabalho suspenso em virtude de ter sido nomeado para ocupar cargo em comisso do seu quadro de pessoal, requereu ao Conselheiro Presidente da Casa informaes sobre a situao de sua conta vinculada para efeito da formao do Fundo de Garantia de Tempo de Servio. Queria, enfim, saber se o Servio de Pessoal continuava ou no procedendo ao recolhimento a que se refere o art. 2 da Lei n. 1.507, de 13 de dezembro de 1966. 2. Remetido o processo ao Servio de Pessoal, seu Chefe, em cuida-doso estudo, exps toda a situao do servidor e informou que, a partir da suspenso do seu contrato de trabalho e sua posse em cargo em comisso do Quadro de Pessoal, do que decorreu mudana do seu status, cessaram as obrigaes do Tribunal em relao ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio. 3. Conclui a informao asseverando a legalidade da medida adotada e sugerindo o encaminhamento de expediente Coordenao Regional do Fundo de Garantia, com cpia da informao para aquele rgo, analisando os argumentos expendidos, confirmasse o acerto da medida ou a contestasse, apresentando as suas razes. 4. Decidiu o Presidente levar a matria apreciao dos seus ilustres pares. 5. Apesar de amplamente fundamentada, a concluso do Servio de Pessoal no convenceu o relator, que requereu com acolhida do Plenrio, a audincia deste Ministrio Pblico,
82 sobre serem devidas ou no as contribuies ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio, quando ocorrer suspenso do contrato de trabalho. 6. A questo, a mim, me parece de clareza solar. Em verdade, nada haveria a acrescentar aos argumentos trazidos ao processo pelo chefe da Seo de Pessoal, nem primeira parte da concluso do seu trabalho. 7. O Decreto n 59.820, de 20 de dezembro de 1966, que regulamenta a lei instituidora do FGTS, diz, no art. 99, que as empresas ficam obrigadas a depositar, at o ltimo dia de cada ms, em conta bancria vinculada, importncia correspondente a 8% da remunerao paga no ms anterior a cada empregado, optante ou no. No pargrafo primeiro, discrimina os casos em que, mesmo sem a prestao do trabalho, ficam as empresas obrigadas contraprestao do depsito, nos seguintes ter-mos: 1 O depsito de que trata este artigo tambm exigvel nos seguintes casos de afastamento de servio do empregado, incidindo a percentagem, durante o seu curso, sobre a remunerao do ms em que o afastamento se verificar: a) para prestao de servio militar; b) por motivo de doena, at 15 (quinze) dias; c) por acidente de trabalho; d) por motivo de gravidez e parto; e) para exercer cargo de diretoria na empresa; f) por outros motivos tambm admitidos em lei, que interromper o contrato de trabalho." 8. Ora, a situao do servidor no se enquadrava em qualquer dessas hipteses, nem em qualquer outra que pudesse estar abrangida na alnea f transcrita. Seu contrato estava suspenso e no interrompido. Durante a suspenso do contrato, nenhum direito adquire o empregador, nem qualquer obrigao se impe ao empregado. 9. Direito do empregado que tem seu contrato suspenso o de retornar ao emprego, com as vantagens atribudas aos empregados de sua categoria funcional durante o afastamento, desde que cumpridas certas formalidades, tais como as do art. 472, 1 da CLT. O empregador, por sua vez, fica obrigado a dar-lhe o emprego de volta ou a indeniz-lo. 10. Exceo a estes princpios tem de vir em lei, como a da alnea a do 1 do art. 9 do Decreto n. 59.820 citado. O afastamento para prestao de servio militar em tempos normais, em realidade, configura caso de suspenso do contrato de trabalho; no obstante, o citado decreto faz remanescer, nesse caso, uma das obrigaes do empregador. 11. Para aclarar as dvidas suscitadas pelo tema, invoco alguns mestres do direito trabalhista. Mozart Vitor Russomano, tratando da suspenso e interrupo do contrato de trabalho, assim professa: "A interrupo distingue-se da resciso porque, em face da causa interruptiva, o contrato no termina; distingue-se da sus-penso porque, embora tambm em carter provisrio, nem todas as clusulas apontadas deixam de produzir efeitos. Apenas algumas clusulas ficam imobilizadas at que desaparea a razo de ser da interrupo. Enquanto, na interrupo, o contrato continua a vigorar, embora com parte de seus dispositivos momentaneamente inaplicveis e inexigveis, na
83 suspenso o contrato no vigora" (M.V. Russomano. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, II, v, pg. 630, Ed. Konpino, 1955). 12. Dlio Maranho, das maiores autoridades do pas em Direito do Trabalho, discorre: "Suspenso e interrupo do contrato Como foi dito no captulo anterior (n" 131), a suspenso do contrato a sua parada temporria. Pode ser total, quando atinge todas as obrigaes. Parcial, quando alguma ou algumas subsistem. A interrupo do contrato no significa seno sua parcial sus-penso, de regra por breve intervalo, no acarretando prejuzo salarial, nem impedindo seu cmputo no tempo de servio" (Dlio Maranho, Direito do Trabalho, pg. 223. Edio FGV, 1966). 13. O caso sob exame era de suspenso total do contrato de trabalho, e todas as obrigaes das partes foram atingidas pela inrcia. Arnaldo Sussekind, situa a questo desse modo: "No mbito deste livro e, sobretudo, na anlise do sistema legal vigente no Brasil, cumpre distinguir entre a resciso (melhor seria denominar-se "cessao" do contrato de trabalho), que pe fim ao contrato; a suspenso, que desobriga as partes contratantes de cumprirem o contrato durante determinado perodo; e a interrupo, que acarreta a inexecuo provisria da prestao de servio, sem embargo da eficcia de outras clusulas contratuais". Arnaldo Sussekind. Dlio Maranho, Segadas Viana Instituies de Direito do Trabalho, pg. 390, Vol. 1, 5- Edio. Livraria Freitas Bastos, 1971. 14. E na mesma obra, especificamente sobre o terna, consta: "Mensalmente e sobre a remunerao paga no ms anterior, includas as horas extras, dever o empregador efetuar o depsito correspondente a 8% da importncia paga. Tal depsito exigvel durante a interrupo remunerada do contrato, prestao de servio militar, exerccio de cargo de diretoria, gerncia ou outro de confiana" (pg. 518). 15. Em resumo, parece no haver a mnima dvida sobre os dois pontos capitais da questo: o empregado esteve com o seu contrato de trabalho suspenso; durante a suspenso do contrato, por fora mesmo do decreto regulamentador do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, estava o Tribunal desobrigado de proceder a qualquer recolhimento conta de formao daquele fundo. Afinal, entendo ser desnecessrio que o Tribunal encaminhe qualquer expediente Coordenao Regional do Fundo de Garantia para ver suas razes de decidir endossadas ou refutr:das por aquele rgo.
____________________________ Parecer em 5-3-1974.
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6 PROCESSO N. 23/74-STC
EMENTA 1. Requerimento de frias relativas ao exerccio de 1973. 2. Servidora que esteve em gozo de licena para acompanhar o cnjuge durante 23 meses, parte dos quais no exerccio de 73. 3. A licena sem vencimento mantm os vnculos entre o Estado e o funcionrio, mas durante o perodo do afastamento, este no adquirir qualquer direito. Mantm apenas o de voltar ao cargo e o de receber o salrio-famlia. 4. Por seu carter higinico, as frias devem atender necessidade de repouso do servidor, no se concebendo seu deferimento a quem, durante o perodo aquisitivo cio direito, esteve sem trabalho e sem remunerao. 5. Dentro do sistema do Estatuto ,s os afastamentos considerados como efetivo exerccio e os remunerados no retiram ao servidor direito aquisio do gozo de frias.
PARECER Servidora desta Corte requer frias relativas ao exerccio de 1973, em "decorrncia de ter sido funcionria do Estado da Guanabara no perodo de 3 de setembro de 1970 a 20 de julho de 1973". 2. A instruo do processo mostra que a requerente ingressou no Quadro de Pessoal do Tribunal em 20 de julho de 1973, que at ento era funcionria do Estado da Guanabara e que estivera em gozo de licena sem vencimentos de 19 de agosto de 1971 at data em que entrou no exerccio de suas funes nesta Corte, isto , 20 de julho de 1973. 3. A certido passada pela Secretaria de Administrao do Estado da Guanabara confirma estes dados e a eles acrescenta que a peticionria foi admitida como professora de Ensino Mdio em 3 de setembro de 1970 e que se licenciara para acompanhar o marido. 4. Em resumo, a seguinte a situao: a servidora esteve em exerccio 3 meses e 27 dias em 1970, 7 meses em 1971 (dos quais um ms, pelo menos, presumivelmente em gozo de
86 frias devido sua condio de professora), em Iicena sem vencimentos durante 23 meses e 20 dias e em exerccio, nesta Corte, durante 5 meses e 10 dias, no ano de 1973. 5. O Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio muito parco em disposies relativas a frias. Estabelece basicamente que o funcionrio gozar obrigatoriamente 30 dias consecutivos de frias por ano, que somente depois do primeiro ano de exerccio adquirir direito a frias e que proibida a acumulao de frias, salvo imperiosa necessidade de servio e pelo mximo de 2 anos. 6. A parcimnia do legislador deixou, pois, larga margem de interpretao e construo aos rgos de pessoal e sobretudo ao DASP. Tm-se hoje como certos alguns pontos essenciais: s depois do primeiro ano de exerccio adquirir o servidor direito a frias; passado o primeiro ano, no necessrio o decurso de doze meses para que o servidor goze novas frias; as frias devem ser requeridas dentro do exerccio a que se referirem e no podero ser acumuladas, salvo imperiosa necessidade de Servio; o direito adquirido s frias acompanha o servidor na sua nova situao funcional; o afastamento que considerado, por fico legal, como efetivo exerccio no lhe retira o direito aquisio e ao gozo de frias, bem corno o afastamento para gozo de licena remunerada. 7. Todas essas criaes em torno do tema, transformadas em jurisprudncia, resultam de entrosamento entre normas afins do Estatuto e tm como base primacial o carter nitidamente higinico das frias. As frias devem atender necessidade de repouso do funcionrio, devem ser instrumento para recuperao das suas energias fsicas e mentais, no apenas em seu prprio benefcio, mas ainda no interesse do Estado para o qual produzir melhor se em satisfatrias condies de sade. S. Interpretaes e criaes que fujam ao sistema do Estatuto, que tornem suas disposies contraditrias, que retirem s relaes entre funcionrio e o Estado certo carter sinalagmtico, ou que firam o conjunto de direitos e deveres assegurados e impostos s duas partes da relao de trabalho, devem ser rejeitadas. 9. Absurdos me parecem certos entendimentos consagrados em pareceres que se pretende ter por normativos, como, por exemplo, o de que o funcionrio, vindo a adoecer em gozo de frias, s poder entrar em licena para tratamento de sade depois de terminadas as frias; ou o de que, se o funcionrio completar o primeiro ano de exerccio j iniciado o ms de dezembro s ter direito ao gozo de frias pelos dias restantes do ms; ou ainda o citado na informao do processo, produzido, alis, anteriormente ao atual estatuto e segundo o qual mesmo que o servidor tenha estado em licena sem vencimento, deve gozar frias, obrigatoriamente. 10. O afastamento do exerccio do cargo para gozo de licena sem vencimento mantm, sem dvida, o vnculo que liga o funcionrio ao Estado. Este no lhe deve, entretanto, outra prestao alm do salrio-famlia que acaso receber, e isso por fora de carter alimentar e assistencial do benefcio. O nico direito que o servidor conserva durante o afastamento o de retornar ao exerccio do cargo. O tempo do afastamento no contado para qualquer efeito. 11. Ora, se o servidor licenciado sem vencimento no adquire qualquer direito e se as frias devem corresponder necessidade de repouso e recuperao pela prestao de trabalho, no h como deferir esse benefcio a servidor que permaneceu sem trabalhar parte do ano em cujo decurso deveria adquirir o direito s frias.
87 12. No caso presente, a funcionria, no fosse o seu cargo de professora, no teria adquirido direito a frias no antigo emprego, onde no chegou a completar um ano de exerccio; depois de 23 meses sem trabalhar, ingressou nesta Corte em julho do ano p. passado, como j assinalado. 13. Se se quisesse entender que o tempo em que esteve afastada do cargo, em licena sem vencimento para acompanhar o marido, seria adicionvel aos cinco meses que trabalhou nesta Corte no ano de 73, para o efeito de completar um "exerccio" ao qual corresponderiam frias, o requerimento e o gozo delas teriam de ocorrer naquele ano, uma vez que nenhum fato alheio vontade da servidora ou dependente da vontade do Estado obstou a que apresentasse oportunamente o seu requerimento. As-sim, o requerimento deveria ser indeferido pela preliminar de intempestividade. 14. Direito a frias ter a requerente a partir de julho deste ano, e relativas ao exerccio de 1974.
________________________________ Parecer em 22-2-1974.
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EMENTA Prestao de Contas da CENABRA. 1. Validade, vista da Lei n 5.691, de 10 de agosto de 1971, da norma estatutria que instituiu o 14.9 salrio para os empregados regidos pela CLT. 2. Impropriedade do pagamento de vantagens no previstas na Lei n 1.71152 e outras que a complementam, aos funcionrios pblicos postos disposio da empresa, falha que se deve relevar em face da deciso proferida no processo n. 714/72-STC. 3. Quitao aos responsveis e sustao de tais pagamentos no exerccio corrente.
PARECER Em sua 1.311 Sesso Ordinria solicitou o Tribunal, alm do parecer de praxe em processos dessa natureza, estudo da gratificao prevista no art. 16, pargrafo nico, do Estatuto da Entidade, em relao ao disposto no art. 69 do Decreto n. 1.800, de 21 de dezembro de 1971. 2. Antes de atender solicitao da Corte, o Procurador Dr. Hermenegildo Gonalves pediu a converso do julgamento em diligncia para que o rgo fiscalizador esclarecesse: "a) a que regime jurdico esto submetidos os servidores relacionados fl. 23, beneficirios da gratificao especial "14 salrio"; b) se ditos servidores receberam tambm o 139 salrio; c) por que no h correspondncia entre os valores das gratificaes "Auxlio Moradia" e de "Representao" da relao de fls. 21 e 22 com os mencionados na Escritura de Constituio da CENABRA, publicada no Distrito Federal de 05 de novembro de 1971; e d) se, ao efetuar os pagamentos referentes a "Auxlio Moradia" e "149 salrio", considerou a Sociedade o disposto no art. 6 pargrafo nico do Decreto n 1.890, de 21 de dezembro de 1971." 3. Endossado o pedido pelo Tribunal, veio a CENABRA ao processo com as alegaes e documentos de fls. 148 a 166, sobre os quais se manifestou aquele Procurador, que
90 concluiu pelo sobrestamento do julgamento at que o Tribunal julgasse o Processo n 714/72-STC., que versava, entre outras matrias, o pagamento de vantagens peculiares a empregados regidos pela CLT (13 e 14 salrios e auxlio moradia) a servidores sob regime estatutrio e prestando servios a rgos da Administrao Descentralizada, os j famosos "fichamento de veculos" e o "bloqueio" de cargos pblicos. 4. Julgado aquele processo, volta este Procuradoria com solicitao de novo parecer. Antes de me manifestar sobre o mrito das contas, passo ao exame do artigo 16, pargrafo nico, do Estatuto da entidade, vista do art. 69 do Decreto n. 1.890, de 21 de dezembro de 1971, tal como solicitado pela Corte. 5. Reza o Estatuto, aprovado em 5 de outubro de 1971: "Art. 16. O Regulamento do Pessoal estabelecer normas quanto ao pessoal, dispondo sobre a admisso, acesso, vantagens e regime disciplinar. Pargrafo nico. Como vantagem especial ser concedida uma gratificao at o mximo de 2 (dois) meses de remunerao sendo metade em duas parcelas de 6/12 avos cada uma, nos meses de julho e dezembro de cada ano, e a outra metade, a ttulo de participao nos lucros, aps a aprovao do balano, havendo resultado positivo superior previso necessria para seu pagamento." 6. O artigo 6 do Decreto n 1.890/71 est assim redigido: "Alm dos salrios, vedado s Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista, Fundaes, Autarquias e rgos relativa-mente autnomos do Distrito Federal outorgar a seus empregados quaisquer outras vantagens de carter pecunirio. Pargrafo nico. Na proibio deste artigo no se incluem: a) a gratificao de Natal (13 salrio); b) a gratificao de servios extraordinrios, nos termos do artigo 50 a 61, da Consolidao das Leis do Trabalho; c) salrio-famlia, de acordo cem a Lei n. 4.266, de 8 de outubro de 1963; d) participao nos lucros da entidade, na forma prevista nos respectivos Estatutos; e) dirias de viagem; f) outras vantagens decorrentes de lei ou expressamente autorizadas pelo Governador do Distrito Federal." 7. A gratificao sob exame divide-se em duas partes: uma com o car-ter de participao nos lucros, e outra totalmente incondicionada a qual-quer fato. 8. A participao nos lucros, alm de mandamento constitucional, referida na alnea d do pargrafo nico do artigo acima transcrito, mas a segunda parte da gratificao no tem embasamento em qualquer das excees abertas no mesmo pargrafo s proibies do caput do artigo. Emana pura e simplesmente da vontade dos scios, expressada na Escritura de Constituio da Sociedade, na qual se integram os seus Estatutos. Estes so, na verdade, fonte supletiva dos direitos e vantagens conferidos aos seus empregados, e ainda instrumento hbil para a regulao da vida da empresa, pois a lei que a criou, de n. 5.691, de 10 de agosto de 1971, estabeleceu:
91 "Art. 4 A CENABRA ser admirai,trada na forma estabelecida por seus Estatutos." 9. A meu ver, ser luz dessa autorizao legal e no do Decreto no 1.890/71, que ter de ser examinada a legitimidade do pagamento da gratificao especial a que se convencionou chamar de 14 salrio e das outras vantagens atribudas aos empregados, tais como a gratificao de representao. e o auxlio moradia. Deve-se indagar, inicialmente, quais os limites da competncia dos acionistas na elaborao dos Estatutos. 10. A dificuldade que se oferece anlise da matria a ausncia de um estatuto bsico das empresas pblicas e sociedades de economia mista, ausncia que tem sido lamentada por todos quantos se devotam ao estudo dessas pessoas jurdicas. Tal estatuto, entendo, deveria especificar, entre outras matrias, o que na criao desses entes devesse ser objeto da lei instituidora e o que pudesse emanar da vontade dos scios, quando dos atos constitutivos. Com efeito, de praxe conterem as leis que criam esses rgos da administrao indireta mandamento que os autorizam a reger-se por seus estatutos e pelas disposies relativas s sociedades annimas (Dec-lei n. 490, de 4 de maro de 1969, que criou as sociedades de economia mista CAESA, CAERD e CAER; Lei n. 3.890-A, de 25 de abril de 1961, que trata da constituio da ELETROBRS; Lei n 3.115, de 16 de maro de 1957, que autorizou a Constituio da Rede Ferroviria Federal; Lei Delegada n 6, de 26 de fevereiro de 1962, que criou a COBAL e a Lei Delegada n 7, de 26 de setembro de 1962, que autorizou a constituio da CIBRAZEM, para s citar alguns exemplos) . 11. Em alguns casos, prev o legislador a aprovao dos Estatutos por decreto do Executivo, em outros essa aprovao no exigida, como no caso da COBAL, e de quase todas as empresas pblicas e sociedades de Economia Mista do Distrito Federal, como se infere da Lei n. 4.545, de 10 de dezembro de 1964. No artigo 15, disps: "Fica o Prefeito do Distrito Federal autorizado a constituir, nos termos desta Lei e da legislao que lhes for aplicvel, as seguintes sociedades por aes: a) Companhia de Telefones de Braslia (COTELB) destinada a administrar os servios telefnicos urbanos e interurbanos; b) Companhia cio Desenvolvimento do Planalto Central (CODEPLAN), destinada a promover a expanso das atividades econmicas do Planalto Central; c) Companhia de Eletricidade de Braslia (CEB) destinada a administrar os servios de energia eltrica; d) Banco Regional de Braslia S.A. (BRB)." 12. Nada mais disse a lei sobre essas empresas, alm de definir-lhes o objeto e a personalidade jurdica. O art. 25 disciplinou, em carter geral, o processo de seleo do pessoal para os quadros dos rgos da administrao indireta; o 27 proibiu que se lhe fossem pagos vencimentos e vantagens maiores que os do Servio Pblico Federal, para cargos e funes semelhantes, e o art. 29 estabeleceu que os servidores da ento Prefeitura do Distrito Federal e os da NOVACAP abrangidos pelo art. 4 da Lei n. 4.242 de 17 de maro de 1963, poderiam ter exerccio nos rgos da administrao descentralizada previsto na lei. 13. A CENABRA foi criada, como j acentuado, pela Lei n 5.691, de 10 de agosto de 1961, que disps apenas sobre a personalidade jurdica da empresa, seu objeto e
92 competncia, constituio do capital e forma de sua integralizao, mtodo para celebrao de acordos e financia-mentos externos, obrigatoriedade de declarao de bens pelos membros da Diretoria, Conselho Fiscal e empregados em geral, regime jurdico do pessoal que o das leis trabalhistas e aplicao subsidiria da lei das sociedades por aes, Todos os demais aspectos da vida da empresa foram delegados s disposies estatutrias. 14. Quais seriam, ento, na ausncia de lei geral que defina os poderes dos acionistas na elaborao dos estatutos, os limites que estes se devam impor? Que princpios devero orientar sua atuao? 15. Antes de mais nada, devero os acionistas subjugar-se s normas constitucionais que devam e possam incidir sobre as relaes a regular, aos princpios bsicos traados pela lei criadora da entidade, poltica salarial do governo, e moralidade administrativa que deve ser inerente a toda atividade empresarial, mormente se desenvolvida pelos rgos pblicos e semipblicos. 16. Nessa linha de raciocnio, seria nula qualquer disposio estatutria que ferisse a Constituio, que modificasse o que foi expressamente objeto da lei criadora da entidade, que criasse vantagens desconhecidas no direito trabalhista que preside o regime de pessoal, ou que dispusesse sobre matria que s por lei pode ser regulada. A gratificao instituda pelo art. 16 pargrafo nico do estatuto, a que se tem chamado 140 salrio, no fere qualquer norma constitucional ou legal e muitas empresas privadas ou mesmo estatais a adotam. A manuteno dela foi objeto de estudo por parte dos acionistas depois de editado o Decreto n 1.890/71, como se informa fl. 150, e idntica disposio consta do art. 38 do Estatuto da COBAL, que lhe serviu de paradigma. 17. Tambm no discrepam dos usos e costumes que regem as relaes de trabalho sujeitas CLT, nem contrariam a poltica salarial do governo, o pagamento das outras vantagens estatutrias. 18. Impugnvel, a meu ver, apenas a atribuio, aos servidores pblicos postos disposio da empresa, de vantagens estranhas Lei n 1.711/52 e outras que a complementam. Deixo, entretanto, de propor que seja levado a dbito dos administradores as quantias que lhes foram pagas porque, ao decidir o Processo n. 714/72-STC, o Tribunal, acompanhando o brilhante e lcido parecer do Dr. Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz, decidiu representar ao Governo do Distrito Federal encarecendo a urgente necessidade de norma legal que disciplinasse as matrias versadas naquele processo e aqui referidas no item 3, uma vez que a imediata sustao das despesas poderia criar embaraos Administrao. 19. As medidas legislativas j comearam a surgir. A Lei n. 6.162, de 6 de dezembro de 1974, disps sobre a integrao dos funcionrios pblicos do Distrito Federal nos rgos a cuja disposio se encontravam data da lei e extinguiu o famoso e esdrxulo "bloqueio" de cargos pblicos. Conseqncia disso, ser a cessao da hibridez de regime jurdico a que vinham sendo submetidos certos servidores do Distrito Federal; procedimento tantas vezes verberado por esta Corte de Contas. A efetivao dessas medidas legais, entretanto, poder prolongar-se por tempo demasiado longo, ensejando que se persista na prtica das impugnadas irregularidades. 20. Sou, pois, de parecer que o Tribunal aprove as presentes contas e mande expedir aos diretores relacionados s folhas 140 e 141 as respectivas provises de quitao, e determine atual diretoria da empresa que se abstenha, no corrente exerccio, de pagar aos servidores
93 que se encontram sua disposio quaisquer vantagens que no constem do EFPCU e leis que o complementam.
______________________________ Parecer em 5-3-1975.
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8 - PROCESSO N. 370/74
Procurador: HERMENECILDO FERNANDES GONALVES(*)
EMENTA Aposentadoria de Hermes Soares de Brito. 1. Invalidez simples alcoolismo crnico. 2. Proventos proporcionais calculados em quantia inferior metade do salrio-mnimo. 3. Conciliao da norma contida no art. 181, pargrafo nico, in fine do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio com o disposto no art. 3. , 5. , inc. I da Lei n. 5.890, de 8 de junho de 1973, que altera a legislao da Previdncia Social. 4. Salrio-mnimo como salrio vital (art. 76 da CLT). Proventos mnimos iguais ao salrio-mnimo. 5. Remunerao mnima como direito fundamental a que esto obrigados os particulares e tambm o Estado. 6. O provento mnimo na legislao francesa, mexicana, espanhola e americana. 7. Jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio e do Judicirio. 8. Diligncia para reviso dos clculos, acrescentando-se a "complementao" necessria para atingir o salrio-mnimo.
PARECER Reunida para exame do Servente nvel 05, Hermes Soares de Brito, a junta do Servio Mdico do Distrito Federal o declarou fisicamente incapaz, por padecer de alcoolismo crnico (fls. 2). 2. O servidor contava ao aposentar-se com apenas 4.420 dias de servio, e, assistindo-lhe direito a provento proporcional, este foi calculado na base de 12/35 avos de Cr$ 409,00, resultando na importncia de Cr$ 170,56, j acrescentados os 5% de gratificao adicional por tempo de servio (fls. 20). 3. A este provento chegou o Servio de inativos do Governo do Distrito Federal, com apoio no art. 181, pargrafo nico da Lei n 1.711/52.
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Atualmente Juiz da Justia do Distrito Federal. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
96 4. No mesmo sentido a concluso da Inspetoria-Geral que, assim, opina pela legalidade da aposentadoria. E o relatrio. 5. O presente processo apresenta, como peculiaridade, o fato de o servidor estar recebendo, aps o decreto de aposentadoria (fls. 09) menos da metade do salrio-mnimo para o Distrito Federal, que segundo o Decreto n 73 995, de 29 de abril de 1974, de CrS 376,80 (trezentos e setenta e seis cruzeiros e oitenta centavos). 6. A Lei n 4.242. de 17 de julho de 1963. em seu art. 31 dispe: "Nenhum funcionrio da administrao direta e indireta do Poder Executivo poder perceber vencimento inferior ao maior salrio-mnimo vigente do pas e nenhum servidor temporrio ou de obras perceber retribuio inferior ao salrio-mnimo da regio em que estiver lotado" (grifo nosso). 7. No mesmo sentido, j dispusera a Lei n. 3 531, de 19 de novembro de 1959 em seu art. 5. 8. Alega-se, porm, que estas normas no se estendem aos inativos, pois s cuidam de estabelecer o limite mnimo de retribuio em atividade. 9. No Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio o legislador, j preocupado com o tema, estatuiu no art. 181: "Art. 181. Fora dos casos do art. 178, o provento ser proporcional ao tempo de servio, na razo de um trinta avos por ano. Pargrafo nico. Ressalvado o disposto nos arts. 179, 180 e 184, o provento da aposentadoria no ser superior ao vencimento ou remunerao da atividade nem inferior a um tero." 10. Estabeleceu, assim, irrecusavelmente, um valor mnimo para os proventos da aposentadoria, mas no vinculou esse mnimo ao salrio mnimo e sim a um percentual do vencimento ou remunerao da atividade. 11. Esse percentual era, segundo o legislador da poca, o mnimo necessrio para a sobrevivneia do servidor aposentado. Hoje. porm, j no atende realidade. 12. Em face disto, na recente Lei n. 5.890, de 08 de junho de 1973 art. 30, 5, inc. I, regulada pelo Decreto n 72.771, de 6-9-73 art. 50, 4, inc. I, cuidou-se de idntico tema, isto , procurou o legislador fixar um mnimo indispensvel sobrevivncia do trabalhador aposentado e o fez, assentando que o "Benefcio" da aposentadoria no poder ser inferior a 90% do salrio mnimo. "Art. 50, 4 cio Decreto n 72.771, de 6-9-73 "verbis" a renda mensal no poder ser inferior: I a 90% (noventa por cento) do salrio-mnimo mensal de adulto vigente na localidade de trabalho do segurado, para os casos de aposentadoria." 13. Ora, se os vencimentos no podem ser inferiores ao salrio mnimo, por que o provento mnimo h de ser to inferior ao benefcio mnimo? 14. Por outro lado, a Consolidao das Leis Trabalhistas em seu art. 73, d a definio legal de salrio-mnimo: "Salrio-mnimo a contraprestao mnima devida e paga diretamente a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distino de sexo, por dia
97 normal de servio, e capaz de satisfazer, em determinada poca e regio do Pas, as suas necessidades normais de alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte." 15. Salrio-mnimo, pois, salrio vital sem o qual ningum pode sobreviver. 16. irrefutvel que tal noo est longe de equiparar-se ao conceito de "salrio vital adequado" preocupao constante da Organizao Internacional do Trabalho, conforme se verifica do prembulo de sua Constituio e da Declarao de Filadelfia, de 1944. 17. Segundo a OIT, o salrio vital adequado deve assegurar, alm da subsistncia algumas comodidades, tambm consideradas necessrias vida normal. 18. Inobstante, somos um Pas em desenvolvimento e justifica-se a cautela do legislador. O que no nos parece razovel entender-se que o provento mnimo possa ser inferior ao salrio-mnimo, que o mnimo indispensvel sobrevivncia, consoante ndices oficiais. 19. j vimos que no prprio regime estatutrio o legislador teve o cuida-do de fixar um provento mnimo, j vimos que, para o trabalhador, o benefcio mnimo na aposentadoria igual a 90% do salrio-mnimo, j vimos que, segundo nossa lei o salrio-mnimo o mnimo vital sobrevivncia de quem quer que seja, resta extrair a adequada men,s legis e fazer justa aplicao dela. 20. Abandonando-se a pura e simples interpretao literal, buscando adaptar a lei vida e realidade duas opes se nos oferecem: a) Proventos mnimos iguais a 90% (noventa por cento) do salrio-mnimo, ex ui do art. 50, 4, inc. I do Regulamento da Previdncia Social, interpretado sistematicamente. b) Proventos mnimos iguais ao salrio-mnimo, porque o salrio-mnimo o mnimo vital. 21. Ensina Hely Lopes Meirelles "a aposentadoria a prerrogativa da inatividade remunerada, reconhecida aos funcionrios que j prestaram longos anos de servio pblico, ou se tornaram incapacitados para as suas funes (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais Ltda., S. Paulo, 1984, pg. 388). 22. Logo, o ato de aposentao gera dupla conseqncia: desliga o funcionrio do servio ativo e cria para o Estado a obrigao de continuar a prover a sua subsistncia. 23. Alis, os sistemas de aposentadoria, aqui ou alhures, visam exatamente a manter a eficincia do servio pblico e prover segurana social dos servidores. 24. Donde se conclui que no justo, legal ou humano fixar proventos de aposentadoria, proporcionais ou integrais, em quantia inferior considerada oficialmente como o mnimo indispensvel sobrevivncia, que o salrio-mnimo. 25. Destarte, o critrio at aqui adotado manda fixar os proventos do interessado em menos da metade do salrio-mnimo, ou seja, em Cr$ 162,56, descontados os Cr$ 8,00 que, no caso, so devidos ao IPASE. 26. imperativo que tal critrio seja substitudo, mxime considerando que, quando o Estado fixa um mnimo a ser pago pelos particulares tambm se vincula a esse mnimo, indispensvel sobrevivncia humana. 27. S os desavisados ou divorciados da realidade podem acreditar que os servidores pblicos aposentados tenham condies de sobrevivncia com proventos inferiores ao
98 salrio-mnimo e, no caso, bem inferiores at ao que receberia o trabalhador ou servidor regido pela Consolidao das Leis Trabalhistas. 28. Abreu de Oliveira em seu apreciado e utilssimo "Aposentadoria no Servio Pblico" disserta s fls. 158: "O salrio do servidor pblico no h de ser aquele que o submeta, a ele e famlia, a "condies de vida infra-humanas". Tendo carter alimentar, o provento, como o vencimento, no pode ser menor que o mnimum vital. Na Frana, antes mesmo que um mnimo salarial fosse fixado para as classes obreiras, o Estatuto de 1946 estabeleceu que os funcionrios pblicos no poderiam perceber menos que o minimum vital, a ser fixado por decreto do Conselho de Ministros: "Lei tritement fix pour un functionaire nomm un emploi de dbut doit tre calcule de telle faon que le traitement net peru ne soit pas infrieur 120 p. 100 du minimum vi-tal" (art. 32) . O minimum vital foi definido, pela lei francesa de 19 de outubro de 1946, como "la somme au-dessous de laquelle les besoin individuels et sociaux de la personne humaine consideres comme elementaires et incompressibles, ne peuvent pas tre satisfaits". O provento mnimo corresponde, ento, l, a 80% do menor padro de vencimento e este (traitement de base) no pode ser inferior a 120% do salriomnimo de empregado de empresa privada; todavia, h um mximo relativo: quando o provento ultra-passa seis vezes o mnimo vital, a frao excedente computada pela metade. No Mxico, o vencimento do funcionrio no pode ser inferior ao mnimo fixado para os trabalhadores em geral. Na Espanha, a penso mnima de aposentadoria era de quatrocentas pesetas mensais. Tambm nos Estados Unidos, procura-se estabelecer um mnimo "living wage" (to maintain an appropriate estandard of living)." 29. O Eg. Tribunal de Contas da Unio, pronunciando-se sobre o assunto (Proc. 36.290/60, julgado em Sesso de 20-10-70) optou por fixar os proventos mnimos em 70%, hoje 90% do salrio-mnimo, adotando, como razo de decidir, a interpretao sistemtica da Lei da Previdncia Social. 30. O Colendo Tribunal Federal de Recursos, porm, ao julgar o Ag. de Petio em Mandado de Segurana n 25.793, afirmou: "Os proventos no podem ser inferiores ao salrio-mnimo da regio." 31. Igual entendimento sufragou a Eg. 2 Turma do Tribunal de Justia do Distrito Federal ao julgar a apelao cvel n. 3.258 (acrdo publica-do no Dirio da Justia de 10 de maio de 1974, pg. 3.075): Ementa: "Servidor inativo Proventos Servidor aposentado no poder perceber proventos de valor inferior ao salrio-mnimo. A regra da proporcionalidade ao tempo de servio subordinada quele piso."
99 32. Ressalte-se ainda que se o interessado neste processo morresse antes de se aposentar, sua famlia receberia de penso mais do que ele vem recebendo de proventos, j que lhe caberia pelo menos 50% do salrio-mnimo. 33. O critrio at aqui seguido atenta tambm contra o direito natural e a eqidade, pois, "jus naturale est dictatum rectae rationis" (O direito natural ditado da reta razo) e "aequitas nihil aliud est quam jus, quam lex scripto praetcrmisit" (A eqidade nada mais do que o direito que a lei omitiu no escrito). 34. Ademais, no o juiz simples mquina de calcular. 35. A aplicao do direito no simples atividade mecnica, mas aplicao humana e social. 36. E de Ferrara a lio: "O juiz o intermedirio entre a norma e a vida, o instrumento vivo que transforma o regulamento tpico imposto pelo legislador no regulamento individual das relaes das pessoas; que transforma o comando abstrato da lei em comando concreto na sentena." 37. Toda norma jurdica supe uma finalidade e investigao dessa finalidade d-se o nome de interpretao. 38. In caso, a finalidade da norma que estabeleceu um provento mnimo garantir a sobrevivncia do servidor aposentado. No importa, pois, que a frmula usada seja inadequada. 39. Essa realidade que deve guiar os passos do intrprete nesse terreno. 40. ex positis, nosso parecer no sentido de que o provento mnimo, mesmo no caso de aposentadoria com proventos proporcionais (invalidez simples, compulsria ou punio pelo Ato Institucional) seja sempre igual ao salrio-mnimo. Caso o somatrio das parcelas a que fizer jus o servidor no chegue ao salrio-mnimo, dever-se- adicionar uma "complementao" at atingir o mnimo vital. 41. Em qualquer hiptese, porm, essa "complementao" constituir par-cela varivel, no incorporada ao provento propriamente dito e que oscilar medida que se modificarem os nveis do salrio-mnimo e os valores dos vencimentos com reflexos nos proventos, tudo para assegurar sempre e to-somente um salrio-mnimo ao servidor aposentado com proventos proporcionais. 42. Assim, pela converso do julgamento em diligencia para ser efetuada a reviso dos clculos dos proventos nos seguintes termos: a) 12/35 do nvel 05 Cr$ 140,00 b) 12/35 de Cr$ 30,80 (absoro) Cr$ 10,56 c) 5% de adicionais Cr$ 20,00 d) soma (proventos proporcionais) Cr$ 170,56 e) "arredondamento" Cr$ 206,44 f) Total equivalente a SM Cr$ 376,80
___________________________________ Parecer em 8-7-1974.
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Procurador: HERMNEGILDO FERNANDES GONALVES
EMENTA Aposentadoria de Ipiranga Curado. 1. Invalidez qualificada cardiopatia grave. 2. Diligncia parcialmente cumprida. 3. Servidor aposentado quando respondia a inqurito administrativo. 4. Inqurito arquivado pela verificao de que o servidor era portador de cardiopatia grave. 5. Deciso sem amparo legal. A autoridade julgadora no cabe renunciar ao jus puniendi em tal hiptese. 6. A apurao do ilcito administrativo regida pelos princpios da legalidade ou obrigatoriedade e indisponibilidade (art. 217 da Lei n. 1.711/52). 7. Por nova diligncia.
PARECER Cuida-se no presente processo da aposentadoria de Ipiranga Curado, Delegado de Polcia, do Quadro de Pessoal Civil, da Secretaria de Segurana Pblica do Distrito Federal. 2. Conforme se v de fls. 6, foi o prprio servidor que requereu sua aposentadoria, alegando ser portador de cardiopatia grave. 3. Submetido a exame, a Junta Mdica o considerou, realmente, invlido para o Servio Pblico por padecer da alegada cardiopatia grave (fls. 5 e 58). 4. Vale ressair, entretanto, que na data do exame, isto , a 5 de julho de 1966 o servidor respondia a inqurito administrativo instaurado pela Portaria n. 398, de 23-7-65 do ento Diretor-Geral do Departamento Federal de Segurana Pblica, Cel. Jurandir Palma Cabral. 5. Tendo verificado que o servidor fora aposentado a despeito do inqurito e ainda porque nos autos quase nada existisse sobre esse inqurito, solicitamos, a fls. 49, maiores informaes sobre o assunto. 6. O Egrgio Tribunal acolheu a solicitao desta Procuradoria, mas a Secretaria de Segurana Pblica no atendeu diligncia ordenada, nesse ponto.
102 7. Esse fato provocou o retorno do processo em nova diligncia e vieram, ento, os esclarecimentos de fls. 72, os quais, todavia, ainda so insuficientes para o julgamento da aposentadoria. 8. Sabe-se, porm, agora que o inqurito administrativo oriundo de expediente da Primeira Vara Criminal do Distrito Federal e que, embora em suas concluses no se opinasse pela inocncia do servidor, foi este inqurito arquivado em virtude da seguinte deciso do Conselho Superior de Polcia: " unanimidade o Conselho decidiu mandar arquivar o processo disciplinar e restaurar o relativo aposentadoria, tendo em vista que o Conselheiro Dr. Almiro Gerin de Amorim informou no haver localizado o mesmo, de acordo com o voto do Relator Dr. Synval Rogrio Wanderley. Sala de Reunies do CEPDP, em 7 de junho de 1968. As.) Bel. Aderbal Silva, Secretrio ad-hoc." 9. Embora esta deciso, como est redigida a fls. 21, seja ininteligvel, depreende-se que o processo disciplinar foi arquivado porque a Administrao tomou conhecimento do laudo mdico que declarou o servidor incapaz para o Servio Pblico por padecer de cardiopatia grave. 10. Impe-se, pois a concluso de que a autoridade julgadora entendeu que a doena do servidor o desonerou de suas responsabilidades funcionais e o punha a salvo de qualquer punio. 3.1. Data venia, esta deciso nos parece legalmente vedada autoridade julgadora, j que os poucos informes que existem nos autos sobre o inqurito administrativo so todos no sentido de que ficou provada a responsabilidade funcional do servidor indiciado. 12. Conforme soa o art. 217 da Lei n 1.711, de 28-10-52, a autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover-lhe a apurao imediata em processo administrativo. 13. Ora, se a autoridade obrigada a agir, no podendo transigir nem aguardar oportunidade para atuar, a conseqncia inevitvel que tambm no pode renunciar ao jus 1ntniendi, depois de comprovada a falta funcional. 14. De nosso acordo, pois a apurao do ilcito administratvio regido pelos princpios da legalidade ou obrigatoriedade e indisponibilidade (art. 217 do EFCU). 15. Subsistem, todavia, dvidas no que tange penalidade proposta pela Comisso que apurou os fatos. 16. Com efeito, a fls. 19 noticia-se que no Processo 16.613/66 (inq. adm.) foi solicitada a demisso do servidor a bem do servio pblico e a fls. 72 fala-se que o parecer final pedia a suspenso do servidor pelo prazo mximo de 90 dias em virtude de falta grave. 17. Nada se esclarece, no entanto, sobre o dispositivo legal violado pelo servidor. patente, assim, a carncia de informaes precisas sobre o precitado inqurito. 18. Sem embargo disso nos parece irrecusvel que este inqurito no poderia ser arquivado, por apresentar-se o servidor com cardiopatia grave. 19. Se fizermos interpretao extensiva da norma contida no art. 231 do referido Estatuto tambm chegaremos a mesma concluso: "O funcionrio s poder ser exonerado a pedido aps a concluso do processo administrativo a que responder, desde que reconheci-da sua inocncia."
103 20. bvio que no se trata de exonerao, mas o objetivo num caso como no outro o mesmo: evitar a impunidade do funcionrio faltoso. 21. Na verdade, pois, a Administrao, sem amparo legal, renunciou ao jus puniendi, arquivando um inqurito no qual ficou provado um ilcito administrativo cometido pelo servidor em causa. 22. O reexame dessa matria no momento em que se vai julgar a legalidade da aposentadoria , pois, de toda convenincia e, destarte, nenhum obstculo legal h para isto, j que no ocorre com o ato administrativo o fenmeno da coisa julgada. 23. Demais disso, em face do disposto no art. 68, item 11 do Cdigo Penal e das referncias constantes de fls. 72, entendo necessria, tambm para o jalgarnento da presente aposentadoria a juntada ao processo de cpia da folha penal do Sr. Ipiranga Curado. 24. Ex positis requeiro: a) que o Egrgio Tribunal requisite os autos do inqurito administrativo (proc. 16.613/66 na repartio de origem) a que respondeu o servidor em tela; b) que se oficie Douta Corregedoria de justia do Distrito Federal, solicitando cpia da folha penal do Sr. Ipiranga Curado para instruir pedido de aposentadoria.
______________________________ Parecer em 29-8-1974.
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Procurador: HERMENEG1LDO FERNANDES GONALVES
EMENTA 1. Contrato de mtuo entre o Banco Nacional da Habitao (BNH), Sociedade de Habitaes de Interesse Social Ltda (SHIS), a Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (NOVACAP) com a intervenincia do Banco Regional de Braslia (BRB). 2. Empresa Pblica. Pessoa Jurdica de Direito Privado, criada por Lei. Incabvel foro de eleio em face do domiclio necessrio estabelecido na lei. 3. Instruo incompleta. Necessidade de serem anexadas aos autos as diversas resolues do BNH referidas no ajuste. 4. Diligncia.
PARECER Trata-se de contrato de emprstimo entre o Banco Nacional da Habitao, a Sociedade de Habitaes de Interesse Social Ltda., a Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil, com a intervenincia do Banco Regional de Braslia S/A. 2. O BNH o mutuante; a SHIS o agente financeiro e repassador; a NOVACAP a entidade tomadora do repasse; e o BRB o interveniente e co-responsvel "Del Credere". 3. O valor do emprstimo de Cr$ 51.987.809,00 (cinqenta e um milhes, novecentos e oitenta e sete mil e oitocentos e nove cruzeiros) e destina-se a financiar obras de rede de guas pluviais, pavimentao, meios-fios e caladas nos conjuntos habitacionais "Guar I e II". 4. A Inspetoria-Geral opinou por que o Tribunal tome conhecimento do contrato. 5. O processo foi distribudo ao eminente Auditor Dr. Luiz Zaidman e o Tribunal, em sesso de 11-12-1973, houve por bem solicitar o pronuncia-mento da Procuradoria. o relatrio. 6. Ex vi do disposto no art. 12 da Lei n 5.762, de 14 de dezembro de 1971 a sede e o foro do Banco Nacional da Habitao (BNH) o Distrito Federal.
106 7. De igual modo, as demais partes contratantes, ou seja, a Sociedade de Habitaes de Interesse Social Ltda. (SHIS), a Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (NOVACAP) e o Banco Regional de Braslia S/A (BRB) tem sede e foro em Braslia. 8. Sem embargo disso, elegeram, para soluo de quaisquer questes oriundas do presente contrato, o foro da cidade do Rio de Janeiro, com renncia expressa de qualquer outro. 9. O chamado domiclio de eleio pelo qual os contraentes de obrigaes determinam o local onde se sujeitam a demandar e ser demandados, est, basicamente, regulado pelo artigo 42 do Cdigo Civil Brasileiro, in verbis: "Nos contratos escritos podero os contraentes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes." 10. Todavia, quando se trata de pessoa jurdica que tem domiclio legal como na hiptese em tela, nenhum interesse h em estabelecer o forum contractus, pois se a clusula respectiva dispuser contra a lei nenhuma eficcia ter e se se enderear no mesmo sentido ser simplesmente ociosa. 11. Isto porque o dispositivo legal que determina a sede e o foro das pessoas jurdicas norma cogente, imperativa, contra a qual nada pode a vontade das partes. 12. Como curial, a pessoa jurdica como ente abstrato que no pode ter residncia, mas tem sede, que o centro de sua atividade dirigente. 13. Em nossa sistemtica legal h perfeita analogia entre a idia de domiclio e a de sede social da que, por extenso doutrinria, pode-se dizer que a pessoa jurdica tem domiclio no lugar de sua sede social. Esse local pode ser livremente, escolhido no ato constitutivo da pessoa jurdica e deve constar do Registro Pblico, segundo dispe o art. 19 do Cdigo Civil. 14. Destarte, se a hiptese, de pessoa jurdica criada por lei nada h a escolher, pois a sede e o foro sero necessariamente os fixados na lei criadora. 15. Nessa conformidade, pode-se afirmar que tanto a pessoa jurdica de Direito Pblico, quanto a pessoa jurdica de Direito Privado, criada por lei, tem domiclio necessrio, que, mesmo no contrato, no pode ser postergado. 16. Ex postis, somos pela converso do julgamento em diligncia para que: a) seja lavrado termo aditivo de re-ratificao, do convnio, adotando-se como foro do contrato o Distrito Federal; e b) venham aos autos as diversas resolues do BNH, referidas no ajuste, sem o que no se pode examinar integralmente o contrato.
___________________________________ Parecer em 28-1-1974.
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11 PROCESSO N. 1.757/74-STC
Procurador: JOS GUILHERME VILLELA
EMENTA Tribunal de Contas do Distrito Federal. Autogoverno. Pessoal dos servios auxiliares. Regulamentao do Poder Executivo. Interpretao do art. 7 .9, da Lei n. 6.011, de 2612-73. 1. Em virtude da prerrogativa constitucional de autogoverno, compete ao Tribunal no s a iniciativa das leis referentes organizao dos seus servios auxiliares, como tambm a respectiva regulamentao. 2. No est, assim, a Corte obrigada a observar os regulamentos das leis de pessoal da Unio, que s tm aplicao em carter subsidirio, consoante validamente exprime o 2 do art. 24 do Regimento Interno. 3. As referncias do art. 7. , da Lei n. 6.011, de 26 de dezembro de 1973, regulamentao federal no poderiam tolher a mencionada prerrogativa do rgo. Para salvar a lei da pecha de inconstitucionalidade, como curial, deve ser o dispositivo interpretado sob a inspirao da clusula "quando aplicvel a regulamentao do Poder Executivo, por no haver normas prprias do Tribunal".
PARECER 1. QUESTO EM EXAME invocao do art. 79 da Lei n. 6.011, de 26-12-73, funcionrio do Quadro dos Servios Auxiliares desta Corte, onde ocupa cargo de Motorista Oficial, pleiteia ascenso funcional a uma das vagas existentes na classe C da categoria Agente Administrativo, demonstrando possuir o grau de escolaridade necessrio e haver-se habilitado em processo seletivo. 2. Examinando o pedido, o Servio de Pessoal e a Diretoria-Geral de Administrao opinam pelo indeferimento, mas sugeriram que esta Procuradoria fosse ouvida sobre o assunto, no seu aspecto jurdico, com o que concordou o eminente Conselheiro-Presidente. 125 3. Pelo que se depreende da informao de f. 3/8, o verdadeiro obstculo ao atendimento da pretenso do servidor residiria na inexistncia, na rbita do Poder Executivo da Unio, de
109 uma regulamentao do aproveita-mento postulado, como seria imprescindvel para aplicao ao caso do art. 7, pargrafo nico, da mencionada Lei n 6.011/73. 4. Eis o dispositivo legal em causa: "Art. 7 Os funcionrios do Quadro de Pessoal dos Servios Auxiliares do Tribunal de Contas do Distrito Federal, ocupantes de cargos da classe final da Categoria Funcional de Agente de Porta-ria do Grupo Servios de Transporte Oficial e Portaria podero concorrer ascenso funcional para preenchimento de at 1/3 (um tero) das vagas da classe C da Categoria Funcional de Agente Administrativo do Grupo Servios Auxiliares do mesmo Quadro, desde que observados o grau de escolaridade e os demais requisitos previstos em regulamentao do Poder Executivo. Pargrafo nico. No caso de insuficincia de habilitao ascenso funcional prevista neste artigo, as vagas a esta destinadas podero ser preenchidas com funcionrios do Quadro de Pessoal dos Servios Auxiliares do Tribunal de Contas do Distrito Federal, integrantes dos demais Grupos, de acordo com a regulamentao adotada na rea do Poder Executivo." 2. TEMA PRVIO: AUTOGOVERNO DOS TRIBUNAIS 5. Creio que o tema prvio e necessrio ao exame da matria ventilada neste processo o do autogoverno dos Tribunais, pois jungir o Tribunal de Contas observncia de regulamentao estranha tem a ver com eventual cerceamento de sua competncia para organizar os seus servios auxiliares. 6. O princpio basilar da independncia e harmonia entre os Poderes do Estado levou o constituinte a conferir aos Tribunais a prerrogativa do auto-governo, que no passa de um corolrio daquele dogma e que sempre esteve presente em nossas Constituies republicanas. L-se no art. 115 da verso de 1969: "Compete aos Tribunais: I eleger seus Presidentes e demais titulares de sua direo; II elaborar seus regimentos internos e organizar os servios auxiliares, provendo-lhes os cargos na forma da lei; propor ao Poder Legislativo a criao ou a extino de cargos e a fixao dos respectivos vencimentos; e III conceder licena e frias, nos termos da lei, aos seus membros e aos juzes e serventurios que lhe forem imediatamente subordinados." 7. Essa tradicional prerrogativa dos Tribunais tem resistido s sucessivas e profundas reformas constitucionais e, com zelo, o Supremo Tribunal a vem defendendo dos ataques dos legisladores estaduais, que vm sendo mais freqentes em relao aos tribunais locais de menor hierarquia, como os de Alada e os de Justia Militar, que, vez por outra, so despojados do autogoverno e submetidos aos Tribunais de Justia, na presuno de que esses ltimos, que constituem a cpula da justia Estadual, j centenria entre ns, havero de melhor usar to relevante prerrogativa. 8. Sobre esse ponto, podem ser mencionados trs arestos do Supremo Tribunal, tomados em caso:, originrios de trs dos mais importantes Estados brasileiros Guanabara. So Paulo e Rio Grande do Sul a saber:
110 a) Rp 746 (GB), julgada em 7-3-68, relator o eminente Ministro Gonalves de Oliveira, itl R.T.J. 45/281, com esta ementa: "Tribunal de Alada. Organizao de sua secretaria e servios auxiliares sem interferncia do Tribunal de Justia. Inconstitucionalidade do art. 53, IV, da Constituio da Guanabara" ( ... ) b) Rp 753, de 12-6-68, relator o eminente Ministro Djaci Falco, R.T.J. 46/441: "O inciso V, do art. 50, da Constituio de So Paulo, ao subtrair a iniciativa exclusiva do Tribunal de Alada para a criao de cargos de sua Secretaria, transferindo-a para o Tribunal de Justia, afeta a prerrogativa assegurada pelo art. 110, inc. II, da Corte Federal, extensiva aos Tribunais dos Estados, por fora do disposto no art. 136 cama." c) Rp 725 (RS) de 7-2-68, relator o eminente Ministro Evandro Lins e Silva. R.T.J. 46/352: "Representao. A Justia Militar estadual goza da garantia constitucional de organizar os seus servios, provendo-lhes os cargos na forma da lei. Inconstitucionalidade do ato do Governo que nomeou o Diretor-Geral da Secretaria da Corte de Apelao da Justia Militar cio Rio Grande do Sul, por ofensa aos princpios da independncia dos Poderes e garantias do Poder Judicirio." 9. A atuao do Supremo Tribunal. naturalmente, no tem ficado circunscrita represso de atentados autonomia de Tribunais de menor importncia, porquanto o legislador estadual nem sempre tem poupado os Tribunais da justia. Nesses casos mais graves, tambm freqente o decreto de inconstitucionalidade, como ocorreu, por exemplo, na Rp 761, do Cear, julgada em 4-9-68, cujo relator foi o eminente Ministro Adalcio Nogueira (pretendeu-se, a pretexto da iniciativa privativa do Executivo para as leis de aumento da despesa pblica, sujeitar o Tribunal de Justia mediao do Governo para propor ao Legislativo a criao de cargos em sua Secretaria, havendo o Supremo declarado a inconstitucionalidade dessa norma limitativa cf. R.T.J. 47/633). A usurpao da mesma prerrogativa de autogoverno aos Tribunais de Justia de Pernambuco e do Cear foi denunciada e condenada no RMS 14.669, de 4-10-66, relator o eminente Ministro Vilas Boas, R.T.J. 40/5, e no RMS 14.431, de 5-4-65, relator o eminente Ministro Gonalves de Oliveira, R.T.J. 33/320. 10. Diante de to conspcuos precedentes judiciais, no pode remanescer qualquer dvida a respeito da intangibilidade da prerrogativa de auto-governo, que um dos aspectos mais significativos da independncia do Poder Judicirio, como se acha consagrada em nossa Constituio. 3. EXTENSO DA PRERROGATIVA AOS TRIBUNAIS DE CONTAS 11. Se certo que essa prerrogativa de autogoverno pertence aos Tribunais Judicirios, haveria ela de ser extensvel aos Tribunais de Contas, que obviamente no pertencem ao Poder Judicirio? 12. A respeito do Tribunal de Contas da Unio, a Constituio deixou claro no seu artigo 72, 1: O Tribunal exerce, no que couber, as atribuies previstas no art. 115. 13. O rgo auxiliar da fiscalizao financeira e oramentria da Unio, cuja estrutura, organizao e funcionamento esto modelados nos Tribunais Judicirios, perderia,
111 certamente, sua independncia funcional, se no lhe fossem dados tambm os predicamentos e as garantias que visam a preservar a independncia dos magistrados. 14. A Carta no incidiu em erro nem no cochilo de omitir-se em assunto de tal relevo. O Tribunal de Contas da Unio recebeu uma outorga originria e os Tribunais locais dela se beneficiam derivadamente, em razo da assemelhao obrigatria ao padro federal de fiscalizao oramentria (art. 13, inciso IV) . 15. Essa obrigatoriedade de seguirem os Estados as linhas fundamentais do modelo federal de Tribunais de Contas tem sido reiteradamente proclamada pelo Supremo Tribunal em numerosos julgados, dos quais me ocorre citar: a.) Rp 856 (AL, de 26-5-71, relator o eminente Ministro Thompson Flores, R.T.J. 58/504: "Tribunal de Contas Estadual. Exerccio das atribuies previstas no art. 115 da Constituio. Inconstitucionalidade parcial do do art. 50 da Constituio do Estado de Alagoas, no ponto em que subordina o Tribunal iniciativa do Governador, para propor ao Poder Legislativo a criao e extino de cargos de seus servios auxiliares e a fixao dos respectivos vencimentos. Precedente do Supremo Tribunal Federal. Representao julgada procedente." b) Rp 886 (MT), de 5-4-73, do mesmo Relator, R.T.J. 65/305: "Tribunal de Contas do Estado. II Provimento dos cargos de sua Secretaria. Prerrogativa que lhe assegurada pela Constituio Federal. III Inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 198 da Constituio do Estado de Mato Grosso, na redao que lhe conferiu a Emenda Constitucional n. 6/72, ao atribuir o provimento dos cargos de Assessor Jurdico, integrantes da sua Secretaria, pelo Governador do Estado. Motivao. Precedentes do Supremo Tribunal. IV Representao julgada procedente." 16. Os acrdo acima traduzem a opinio dominante na Suprema Corte no sentido de que o modelo federal do Tribunal de Contas obrigatrio para os Estados. Em minoria, est o eminente Ministro Aliomar Baleeiro, que confessando sua simpatia pela instituio angloamericana do Comptroller and Audictor General que o Estado do Acre h pouco adotou, sustenta no estarem os Estados adstritos criao ou manuteno de Tribunais de Contas. Mas, mesmo essa opinio minoritria, no prejudica a argumentao deste parecer porque S. Ex. deixou expresso em seu douto voto na Rp 764 (ES), de 6-3-68, R.T.J. 50/245, que, se determinado Estado optar por um Tribunal de Contas, "h de estrutur-lo com o mnimo de fidelidade ao figurino, de modo a torn-lo apto e idneo ao fim. No basta instituir ou manter um Tribunal de Contas. indispensvel que esse rgo, por suas atribuies e condies de independncia, esteja a salvo de qualquer presso das autoridades sujeitas constitucionalmente sua inspeo. Necessita de atribuies que a tornem uma verdade e no uma formalidade v" (R.T.J. 50/248-249) . Com essas exatssimas consideraes, concluiu seu douto voto na mesma linha dos outros precedentes da Alta Corte, julgando inconstitucional dispositivo da Constituio do Esprito Santo, que violara a prerrogativa de autogoverno do Tribunal de Contas daquele Estado. Eis a concluso:
112 "Evadiu-se tambm do modelo federal o art. 62 da Constituio do Esprito Santo, retirando ao Tribunal de Contas a competncia para nomear seus funcionrios, do mesmo que se divorciou da Carta Poltica do pas quando sujeitou o rgo mediao do Executivo para poder propor providncias legislativas Assemblia. Amputou, assim, a independncia do Tribunal, algemando-o ao Poder que lhe incumbe controlar" (R.T.J. 50/250) . 17. Esses pronunciamentos to autorizados do Supremo Tribunal dispensam-me de mais detida demonstrao de que a prerrogativa de autogoverno inerente aos Tribunais de Contas da Unio e dos Estados. 4. POSIO DO T.C. DO DISTRITO FEDERAL 18. Como, no tpico anterior, s se aludiu aos Tribunais de Contas da Unio e dos Estados, cabe ainda situar a posio do nosso Tribunal acerca do tema de que me ocupo. 19. A paridade entre os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal questo simtrica dos Tribunais de Contas dos Estados e o do Distrito Federal j foi objeto de discusso no Supremo Tribunal, que, apesar da discordncia dos eminentes Ministros Eloy da Rocha e Amaral Santos, acompanhou o relator, eminente Ministro Luiz Gallotti, para quem essa paridade evidente (cf. Re 67.843, de 20-5-70, R.T.J. 54/610), pois, como lembrou o eminente Ministro Thompson Flores, essa soluo a nica possvel dentro do sistema constitucional brasileiro. 20. A situao do TCDF me parece ainda mais cmoda do que a do TJDF, j pacificada pela palavra do Supremo Tribunal. que o modelo federal foi sempre adotado em relao ao nosso Tribunal, como se v desde a Lei Orgnica de 1960 (Lei n 3.751, de 13-4-60, art. 15, 2), verbis: "Compete ainda ao Tribunal de Contas: a) Eleger seu Presidente; b) Elaborar o seu Regimento Interno e organizar os servios auxiliares, propondo Cmara a criao ou a extino de cargos da respectiva Secretaria e a fixao dos vencimentos correspondentes; c) Conceder licena e frias, nos termos da lei, aos seus membros." 21. Nossa atual Lei Orgnica Lei n. 5.538, de 22-11-68, art. 31 no se afastou da tradio: "Compete ainda ao Tribunal de Contas, na forma do artigo 110 da Constituio Federal: I elaborar e alterar seu Regimento Interno; II organizar seus servios e prover-lhes os cargos na forma da lei; III eleger o Presidente, o Vice-Presidente e dar-lhes posse; IV conceder licena e frias aos Ministros ( ... ) 22. No h dvida, pois, de que o TCDF gozava de prerrogativa de autogoverno quando veio luz a Carta de 1969. Seria um contrasenso que essa Carta, no momento em que estendeu a mesma prerrogativa a todos os Tribunais de Contas dos Estados, a houvesse suprimido ao nosso. Mas a Carta s cogitou do TCDF para realar-lhe a posio, tanto que,
113 de uma criao de lei ordinria, passou a ter a Corte sede constitucional (cf., art. 42, incisos V e III, art. 122, I, alnea b, e art. 193, pargrafo nico). 23. Parece-me isso suficiente para acentuar que a prerrogativa de auto-governo que a Constituio da Repblica assegura a todos os Tribunais Judicirios e Tribunais de Contas no pode ser subtrada pelo legislador ordinrio ao TCDF, como se pretende que a Lei n 6.011/73, art. 7, tenha feito. 5. INTERPRETAO DO ART. 7 24. Do que j foi exposto resulta que, se a Lei n. 6.011/73 adstringisse a Corte, na organizao de seus servios auxiliares, a regras emanadas de regulamentos do Executivo, seria ela inconstitucional. 25. Antes, todavia, de repelir a aplicao da norma pela eiva de inconstitucional, "sempre que possvel, adotar-se- a exegese que torne a lei compatvel com a Constituio" (Lcio Bittencourt, O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, ed. 1968, p. 118). 26. Levando em considerao essa advertncia encontradia na doutrina moderna, procuro interpretar o dispositivo, que remete aos regulamentos federais, sob a inspirao da clusula "quando aplicveis tais regulamentos por no haver normas prprias do Tribunal". Com isso, mantm-se intacta a prerrogativa de autogoverno da Corte, porque ela s se sujeita a regula-mentos estranhos, em matria de organizao de seus servios, quando julgar conveniente no adotar normas prprias. 27. Alis, essa orientao a preconizada pelo nosso Regimento Interno, cujo art. 24, 29, dispe: "Ao pessoal dos servios auxiliares, regido pelo Estatuto dos Funcionrios Civis da Unio e leis que o complementam, aplicam-se os respectivos regulamentos, naquilo em que no colidirem com as normas editadas pelo Tribunal, dentro de sua competncia constitucional e legal." 28. Essa regra regimental, perfeitamente vlida, tem a virtude de preservar a funo de governo a cargo do Tribunal e de permitir a realizao de padronizao de normas para situaes anlogas no Executivo e em nosso mbito. Seria, no entanto, intolervel que, em razo dela, ficasse o Tribunal impossibilitado de deliberar em carter genrico ou particular, sobre a organizao de seus servios auxiliares, s porque o Executivo no entendeu ainda de prover sobre a matria de sua alada. A tanto equivale a soluo proposta pela Secretaria: enquanto no for regulamentada pelo Executivo a ascenso funcional, no poderia o Tribunal, no mbito de sua Secretaria, estabelecer critrios prprios a respeito. Essa interpretao, que se me afigura errnea, resulta apenas da literalidade do art. 79 da Lei n. 6.011/73, mas no se justifica diante dos princpios jurdicos constitucionais que resguardam a prerrogativa de autogoverno do nosso Tribunal de Contas. 29. Frise-se, por fim, que a soluo prpria que o Tribunal venha a dar ao caso, mesmo que diversa da que eventualmente vier a ser adotada pelo Executivo, no encontra qualquer obstculo na Constituio, que s impe a paridade entre servidores dos diversos Poderes para efeito de vencimentos (art. 98), no evidentemente para a ascenso funcional, de que trata o art. 7.9 da Lei n. 6.011/73. 6. CONCLUSO
114 30. Em face destas fastidiosas consideraes, s posso concluir pela injuridicidade de se sujeitar a Corte observncia de inexistentes regulamentos federais, em matria do exclusivo interesse da organizao de seus servios auxiliares. Estando comprovados os verdadeiros requisitos legais da ascenso grau de escolaridade, habilitao pessoal, existncia de vagas, insuficincia de Agentes de Portaria habilitados , entendo que a ascenso funcional pode ser concedida pelo Tribunal, de acordo com seus prprios critrios. Estou informado pela Secretaria de que o requerente o nico funcionrio em condies de obter o benefcio, razo pela qual pode o Tribunal deferir-lhe a ascenso independentemente da prvia expedio de regras gerais para a complementar regulamentao, em nosso mbito, do mencionado art. 7 da Lei n. 6.011/73.
_________________________ Parecer em 9-12-1974.
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EMENTA Salrio-educao. Contribuio inexigvel do Distrito Federal e respectivas autarquias. 1. O salrio-educao, institudo pela Lei 4.440/64, encargo das empresas privadas, vinculado ao dever constitucional de prestar ensino primrio aos seus empregados e filhos destes. 2. O Distrito Federal, tendo deveres mais amplos com a educao, no est sujeito a essa contribuio especial. 3. Se, ad argumentandum, fosse possvel exigir. do Distrito Federal o salrio-educao, haveria iseno do pagamento, em virtude de manter esta unidade federada rede escolar prpria, mais do que suficiente para atender s necessidades dos seus empregados e dos filhos destes (L. n 4.440/64, art. 59). 4. A L. 5.692/71 no ampliou o mbito de incidncia da contribuio, porque, se o fizesse, seria inconstitucional. Prefervel, portanto, a interpretao abrangente apenas das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, pela qual no teria a lei o vcio de inconstitucionalidade. 5. Efeitos corretivos da nova regulamentao, editada em consequncia de reviso de pareceres da douta Consultoria-Geral da Repblica sobre o assunto. 6. Possibilidade jurdica de iseno, mediante convnios adequados, em favor das demais entidades descentralizadas do Distrito Federal. 7. Ratificao do parecer anterior desta Procuradoria, mesmo diante das regras constitucionais, legais e regulamentares supervenientes. 8. Recomendao de medidas administrativas ou judiciais para promover a repetio do indbito.
1. OBJETIVO DESTE PARECER Em virtude de solicitao do Eg. Plenrio, que nesse sentido, acolheu sugesto do eminente Conselheiro-Substituto Luiz Zaidman, proponho-me reexaminar, neste parecer, o tema salrio-educao, de modo a saber se essa contribuio compulsria deve ser recolhida Previdncia Social pelo Distrito Federal e suas autarquias, em relao aos respectivos empregados regidos pela legislao trabalhista.
117 2. Como os autos esclarecem (f. 9/12), em 4-8-67, tive ocasio de opinar pela negativa, quando sintetizei meu entendimento nesta ementa: "Empenho relativo a contribuies previdencrias. 1. O salrio-educao, institudo pela Lei n. 4.440/64, encargo das empresas privadas, vinculado ao dever constitucional de prestar ensino primrio aos seus empregados e filhos destes. 2. O Distrito Federal, tendo deveres mais amplos com a educao, no est sujeito a essa contribuio especial. 3. Se, ad argumentandum, fosse possvel exigir do Distrito Federal o salrioeducao, haveria iseno do pagamento, em virtude de manter esta unidade federada rede escolar prpria, mais do que suficiente para atender s necessidades dos seus empregados e dos filhos destes: (Lei n. 4.440/64, art. 59) v. Proc. n. 695/67-STC, incorporado ao de n. 509/73-STC, F. 9. 3. Meu modesto pronunciamento foi adotado pela Eg. Corte, que, em sesso de 17-8-67, determinou fosse excluda das notas de empenho em causa a parcela referente ao salrioeducao (f. 15), o que voltou a ocorrer em numerosos outros casos sob a apreciao do Plenrio. 4. A Administrao local acatou, como lhe incumbia, as decises do Eg. Tribunal, ratificando e enriquecendo seus fundamentos jurdicos, atravs da respectiva ProcuradoriaGeral (cf. parecer de 22-5-68, do ilustre Procurador Carlos Mathias de Souza, publicado sob o ttulo "O Distrito Federal no recolhe contribuies do salrio-educao", na Revista Jurdica da PGDF, vol. 6, p. 102/106). Nesse parecer, alvitrou-se providenciar a repetitio indebiti, caso falhassem medidas suasrias, recomendadas de preferncia. 5. Na esfera federal, o DASP, respondendo a consulta do Conselho Nacional de Pesquisas, j havia adotado concluses idnticas, mostrando que os rgos federais da administrao centralizada e das autarquias devem estar isentos das aludidas contribuies, porque o Poder Pblico o grande financiador da poltica educacional a ser suplementada com os recursos provenientes do salrio-educao. A douta Consultoria-Geral da Repblica, ento ocupada pelo ilustre Prof. Adroaldo Mesquita da Costa, no placitou esse entendimento e, diante da aprovao presidencial, ficou valendo, como norma, para os rgos federais (v. D. 58.693, de 22-6-66, art. 22, 1) que a Lei n. 4.440/64 incide em relao aos servidores das entidades pblicas regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho (f. 113/115). Depois de muitas dvidas de ordem jurdica sobre o assunto, com repercusso at na legislao posterior da Reforma do Ensino (Lei n. 5.692, de 11-8-71, art. 48), fixou-se, no plano federal, a tese da exigibilidade da contribuio das entidades pblicas, tanto que o MEC chegou a expedir circular s Prefeituras, entre as quais incluiu (sic) o "Prefeito Municipal de Braslia, Estado do Distrito Federal" (cf. Circular n 1.471, de 12-3-71, f. 112), cobrando-lhes o implemento dos encargos do salrio-educao. 6. Recebendo a inusitada ordem de um agente ministerial subalterno, o Ex.m Sr. Secretrio de Administrao, como se v da Circular n. 188/71, de 9-6-71, f-la executar no mbito do Distrito Federal, fato que, provavelmente, vem acontecendo desde ento (f. 111) .
118 7. Em data recente, conforme se depreende do Parecer n. 209, de 26 de janeiro de 1973, o ilustre Consultor-Geral da Repblica Dr. Romeo de Almeida Ramos, com a aprovao presidencial (in. D.O. de 20-2-73, p. 1912/1913), houve por bem rever o entendimento anteriormente manifestado por aquele rgo normativo e, reconsiderando os pareceres 181H, 230-H; 255-H e 477-H, passou a sustentar que a Unio, os Estados, os Municpios, os Territrios e as respectivas autarquias no esto sujeitos contribuio em apreo, pelo que se impunha a edio de decreto regulamentar, dirimindo as controvrsias existentes. 8. Conformando-se com a nova orientao e reconhecendo que a cobrana s vinha encontrando apoio na autoridade dos pareceres abjurados, o Exmo. Sr. Ministro da Educao e Cultura submeteu ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, com a Exposio de Motivos n. 246, de 20-3-73 (f. 116), o anteprojeto, que se transformou no D. 72.013, de 27-3-73, mediante o qual a cobrana do salrio-educao se tornou compatvel com o ordenamento jurdico brasileiro (f. 117/119). 9. Se me regozijo por comprovar, depois de 6 anos, que no incidira em erro no pronunciamento inicialmente mencionado, no me posso furtar agora ao dever de reexaminar a questo em face das normas jurdicas posteriores a 1967, adiantando, desde logo, que ficarei plenamente fiel tese sempre defendida por mim, isto , a de que o Distrito Federal e suas autarquias no se sujeitam ao recolhimento do salrio-educao pela dupla ou alternativa razo enunciada na ementa do parecer, que transcrevi no item 2, supra. 2. INSTITUIO DO SALRIO-EDUCAO 10. sabido que o salrio-educao foi institudo entre ns pela Lei n 4.440, de 27-10-64, quando vigia a Constituio de 1946, que erigira a educao em direito de todos (art. 166) e em dever do Estado nos diversos nveis federativos (arts. 167 e 174), dever a ser exercido, em carter gratuito, se se tratasse do ensino primrio oficial ou do ensino oficial ulterior para os necessitados (art. 168, II) . Por outro lado, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, alm da organizao dos respectivos sistemas de ensino, deveriam vincular expressivas parcelas da receita de impostos manuteno e desenvolvimento do ensino (arts. 169, 170, 171 e 172). 11. Apesar de, atravs do pagamento dos impostos gerais, todo o povo j contribuir mediatamente para a consecuo dos fins do Estado, entendeu o constituinte de 46, em boa hora, de exigir daquelas de melhor capacidade contributiva, uma prestao especfica e suplementar dos deveres esta-tais, em relao ao grave problema da educao. Assim, atribuiu s empresas industriais, comerciais e agrcolas, em que trabalhassem mais de cem pessoas, a obrigao de manter ensino primrio gratuito para os seus servi-dores e os filhos destes (art. 168, 111), preceito que, segundo Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1946, ed. 1960, VI/215), buscou inspirao em norma constitucional de 1934 (art. 139), se bem que esta ltima fosse muito menos ampla. 12. Talvez porque a experincia de 46, embora quase vintenria, no houvesse alcanado os propsitos colimados, o legislador de 64 imaginou um sucedneo mais eficiente no salrio-educao, que a Lei n 4.440, de 27-10-64, instituiu e regulou. L-se no art. 1: "E institudo o salrio-educao devido pelas empresas vinculadas Previdncia Social, representado pela importncia correspondente ao custo do ensino primrio dos filhos de seus empregados em idade de escolarizao obrigatria e destinada a suplementar as despesas pblicas com a educao elementar."
119 13. Que essa obrigao das empresas representava o custeio estimado do ensino primrio dos filhos dos seus empregados e que tinha carter suplementar das despesas pblicas respectivas ficou muito claro no transcrito art. 10, de modo a permitir, desde logo, que se vislumbrasse no novo encargo um sucedneo, um substitutivo da prestao anterior imposta pela Constituio (art. 168, II) . Mas, como que antevendo e prevenindo dvidas, o art. 59 da Lei esclareceu: "Ficaro isentos do recebimento da contribuio de que trata o art. 39: a) as empresas que, com mais de cem (100) empregados, mantiverem servio prprio do ensino primrio (art. 168, III, da Constituio Federal) ou que institurem inclusive mediante convnio, sistema de bolsas de estudo no mesmo grau de ensino, um e outro em termos julgados satisfatrios por ato da administrao estadual do ensino, aprovado pelo Conselho Estadual de Edu-cao, na forma da regulamentao desta lei; b) as instituies de ensino e educao, de qualquer tipo ou grau, bem assim os hospitais e demais organizaes de assistncia que no tenham fins lucrativos." 14. Incidindo no vcio lgico da repetio, que nem sempre est destitudo de virtudes didticas, remarcou o art. 79 da mesma Lei: "Com o recolhimento do salrio-educao, institudo por esta Lei, ou por ato da autoridade competente da administrao estadual do ensino, baixado nos termos do art. 59, considerar-se- atendido pela empresa em relao aos filhos de seus empregados, o estatudo no art. 168, III, da Constituio Federal." 15. O exame dessas normas revela, entre as caractersticas principais do salrioeducao, as seguintes: a) o contribuinte a empresa, tanto as referidas pelo art. 168, II, da Constituio de 46, como as demais, porque o legislador entendeu de alargar o mbito das empresas com deveres especficos em relao educao, como lhe era possvel fazer; b) encargo dos particulares, sucedneo ou substitutivo do respectivo dever constitucional, no podendo ser encarado jamais como dever estatal ou pblico, porque se destina precisamente a suplementar as despesas pblicas com a educao; c) tem a preocupao de evitar o bis in idem, porque isenta as empresas que j cumprem os deveres constitucionais do art. 168, II, e certas instituies que ministram ensino; d) dever peculiar s empresas que no ministram ensino primrio aos filhos de seus empregados, nada tendo a ver com os deveres estatais, muito mais amplo, os quais, por isso mesmo, no deveriam ser mais agravados; e) prestao alternativa da empresa, vale dizer, pode ser satisfeita com a contribuio pecuniria Previdncia Social ou com a especfica de dar o ensino primrio; f) enfim, no acessrio da contribuio previdenciria, exigvel dos patres para custeio parcial da assistncia e previdncia dos empregados, mas apenas cobrada conjuntamente com ela, por simples comodidade da exao, o que melhor se reala, quando se percebe que o dever daquela contribuio decorre da simples admisso do empregado, enquanto que o de recolher o salrio-educao depende ainda de uma opo do empregador (contribuir em dinheiro ou fornecer ele prprio ensino gratuito). 16. No regime da Lei n. 4.440/64, como parece evidente, seria inadmissvel exigir do Poder Pblico um nus que o legislador, pela prpria natureza e finalidade do custeio, s
120 imps s empresas. Quanto ao Distrito Federal, a situao seria verdadeiramente aberrante: na pior hiptese, estaria ele entre as pessoas isentas, por manter, como notrio, quase toda a rede escolar em sua base territorial. Absurdo tambm seria exigir que essa iseno fosse reconhecida por um rgo da prpria Administrao do Distrito Federal, ou seja, pelo Conselho de Educao local (arts. 59, alnea a, e 79). Dislate menor no representaria o fato de que, se tal contribuio fosse recolhida pelo Distrito Federal, a ele mesmo acabaria revertendo, nos termos do art. 49 da Lei n. 4.440/64, que destina 50% do seu produto ao Fundo de Ensino Primrio e os restantes 50% a aplicaes federais em nossa rea geogrfica. Operar-se-ia uma verdadeira confuso entre as pessoas do devedor e do credor, figura que, na rbita privada das obrigaes, chega a constituir meio idneo para extinguilas (C. Civ., art. 1049). 3. REGULAMENTAO EXORBITANTE: FONTE DOS EQUVOCOS DE INTERPRETAO 17. A lei instituidora do salrio-educao encontrou seu primeiro regulamento no Decreto n. 55.551, de 12-1-65. O art. 19, depois de, no caput, reproduzir a Lei n. 4.440/64, disps em pargrafo nico, talvez por simples descuido, talvez pela necessidade do reforo da receita, verbis: "Entende-se por empresa, o empregador, como tal definido no art. 29 da Consolidao das Leis do Trabalho, bem como as reparties pblicas autrquicas e quaisquer outras entidades pblicas ou servios incorporados ou concedidos ao Poder Pblico, em relao aos respectivos servidores enquadrados no regime dessa legislao." 18. O acrscimo assinalado no texto acima, que estranho Lei nmero 4.440/64, no poderia ser contemplado pelo respectivo regulamento, sob pena de serem invalidadas essas expresses exorbitantes. Assim pensou o DASP, mas a douta Consultoria-Geral da Repblica, a princpio, no lhe deu razo e recomendou se aplicasse o referido regulamento, que no conteria a eiva apontada. Ao revs, estaria em plena harmonia com as normas regulamentadas. No se deveria levar em conta a natureza ou mesmo a finalidade do salrio-educao para excluir da incidncia da Lei n. 4.440/64 as pessoas de direito pblico. Se assim se fizesse, o Estado-empregador ficaria livre at mesmo da contribuio previdenciria. 19. A est a fonte dos equvocos de interpretao que perduraram, por tanto tempo, merc da autoridade do regulamento, do carter normativo do parecer da douta Consultoria-Geral da Repblica e da reconhecida e notvel autoridade intelectual de seu titular. 20. O regulamento exorbitou, carreando para o Estado um nus dos empresrios e, se existe uma acessoriedade instrumental entre a contribuio relativa ao salrio-educao e a contribuio previdenciria, que so cobradas simultaneamente, no h acessoriedade material, porque so per-feitamente distintas em natureza e finalidade, como ficou amplamente explanado acima. No existindo essa relao essencial de dependncia, tais contribuies se regem por princpios prprios e o que vlido para uma no o , necessariamente, para a outra. Data venia, s a identificao de tratamento jurdico das duas figuras que emprestou validade ao regulamento exorbitante e disso resultaram todos os equvocos de interpretao dos textos. Alm do que j se disse para assinalar a distino entre as mencionadas contribuies, acentuo que o empregador s se libera da contribuio
121 previdenciria pagando, em dinheiro, o seguro social, que o Estado monopoliza; j a solutio do salrio-educao depende da escolha do empregador, que pode pagar em dinheiro ou prestar ensino em espcie, precisamente porque, no sendo o Estado monopolizador do ensino, os particulares podem suplementar as suas despesas. O que certo, todavia, que, em dinheiro ou em espcie, o que faz a empresa suplementar a ao do Estado e no faria o menor sentido suplementar a ao de si mesmo. 4. AMPLIAO DA REFORMA DO ENSINO 21. E notrio que a Lei n. 5.692, de 11-8-71, fixando diretrizes e bases para o ensino, produziu recentemente a chamada Reforma do Ensino. Compreensivelmente, o legislador reformista no haveria de ficar indiferente ao problema do salrio-educao, do qual cogitou nos arts. 47 e 48, estatuindo neste ltimo: "O salrio-educao, institudo pela Lei n 4.440, de 27 de outubro de 1964, ser devido por todas as empresas e demais entidades pblicas e privadas, vinculadas Previdncia Social, ressalvadas as excees previstas na legislao especfica." 22. Cabe indagar, portanto, se a meno feita a "entidades pblicas vinculadas Previdncia Social", constante agora de lei e no de regula-mento, veio alterar as concluses do meu parecer anterior, proferido poca da Lei n. 4.440/64. Passarei, ento a expor as razes que me levam a manter o entendimento anterior. 23. Se, na vigncia da Constituio de 46, foi possvel estabelecer per-feita correlao entre o dever da empresa de prestar ensino primrio gratuito aos filhos de seus empregados e o de contribuir com o salrio-educao, essa situao ficou ainda mais ntida sob as Cartas posteriores (de 67 e de 69). 24. Enquanto os deveres pblicos, no que tange educao, se mantiveram substancialmente os mesmos (v. Const. de 67, arts. 168, 169, 170 e 172; Emenda n 1/69, arts. 176, 177, 179 e 180), os deveres dos particulares foram melhor explicitados, especialmente no que diz respeito ao salrio-educao. Assim que, em 1967, estabeleceu o constituinte, no art. 170, cafua: "As empresas comerciais, industriais e agrcolas so obrigadas a manter, pela forma que a lei estabelecer, o ensino primrio gratuito de seus empregados e dos filhos destes." 25. A seu turno, a Carta vigente disps, ainda mais claramente, no art 178: "As empresas comerciais, industriais e agrcolas so obrigadas a manter o ensino primrio gratuito de seus empregados e o ensino dos seus filhos destes entre os sete e catorze anos, ou a concorrer para aquele fim, mediante a contribuio do salrio-educao, na forma que a lei estabelecer." 26. Antes de tudo, apraz-me destacar que os novos textos constitucionais, tanto o de 67, quanto o de 69, tornam absolutamente fora de dvida que o salrio-educao est vinculado ao dever empresarial de prestar ensino gratuito, no passando de uma prestao sucednea, substitutiva e optativa daquele dever, como sempre sustentei, mesmo no regime de 46. 27. Por outro lado, a clusula de 67 e, ainda com superioridade, a de 69, expungiram dvidas sobre a constitucionalidade da contribuio salrio-educao criada em 1964, ou seja, no regime constitucional de 46, no qual no se cogitou dessa contribuio obrigatria,
122 nem expressa, nem implicitamente. Um e outro dispositivos constitucionais deram ao legislador ordinrio certa margem de flexibilidade para exigir das empresas a respectiva parcela de sacrifcio para as finalidades da educao nacional e a soluo da Lei n. 4.440/64 no mais pode ser atacada no plano da Constituio. Recorde-se, como o fez o douto Consultor-Geral da Repblica no referido Parecer n. 209, que alguns juristas, entre eles Geraldo Ataliba, chegaram a atribuir a contribuio em exame o carter de tributo, em virtude da compulsoriedade do pagamento. 28. Se se tratasse de tributo, a cobrana das pessoas de direito pblico, salvo da Unio, estaria obstada pela imunidade tributria recproca (Const. de 46, art. 31, V, a; de 67, art. 20, III a; de 69, art. 19, III, a) e poderiam surgir outros problemas constitucionais ligados prpria capacidade impositiva (Const. de 46, art. 21; de 67, arts. 18, 19, 4, 157, 9 e 158, 2; de 69, arts. 18 e 3. 163, pargrafo nico, e 165, XVI). Como j salientei, no primeiro parecer, no se cuida de tributo e, para caracterizar essa figura, no basta a compulsoriedade, consoante magistral demonstrao feita em voto do eminente Ministro Victor Nunes Leal, no RMS 11.252, de 23-3-64, DJ de 9-7-64, p. 443-449, apenso, na oportunidade em que o Eg. Supremo Tribunal Federal apreciou, ainda no regime de 46, a natureza jurdica do chamado emprstimo compulsrio. 29. A dicotomia deveres pblicos e privados em relao ao ensino ficou patente, no apenas na Constituio, como tambm na prpria Lei de Reforma do Ensino, particularmente no seu Cap. VI, que versa sobre o custeio (arts. 41 a 63). Nesses dispositivos, que esto encimados de uma utpica declarao de solidariedade, quanto aos problemas do ensino, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Territrios, os Municpios, as empresas, a famlia e a comunidade em geral (Lei n. 5.692/71, art. 41), o que se v, na realidade, que o Poder Pblico se reservou uma tarefa ciclpica nesse campo e deixou aos empregadores, praticamente, o mesmo dever jurdico de ministrar ensino primrio gratuito ou de concorrer com a contribuio do salrio-educao (arts. 47 e 48), embora se possa dizer, ainda em termos de utopia, que muitos deveres morais ficaram a cargo da comunidade. 30. Diante de partilha to desigual de encargos, seria de todo intolervel que o Poder Pblico, alm dos seus gravssimos deveres, ficasse sobrecarregado com a tarefa particular, que de pura e reduzida suplementao de recursos oficiais. 31. Feita essa breve digresso, que procura mostrar que no houve modificao sistemtica em matria de salrio-educao, cumpre agora buscar a interpretao do art. 48 da Lei n. 5.692/71, que incluiu entre os contribuintes do salrio-educao, alm das empresas, as demais entidades pblicas ou privadas, vinculadas Previdncia Social. Admitir que as expresses grifadas abranjam o Poder Pblico me parece contrariar a letra do art. 178 da Carta vigente e, mais do que isso, o seu esprito. Pela inconstitucionalidade dessa interpretao opinou a douta Consultoria-Geral da Repblica, no citado Parecer n. 209, de 28-1-73, louvando-se, alis, nos Comentrios de Pontes de Miranda, para quem o constituinte de 69 nada deixou legislao ordinria e editou norma cogente, bastante em si mesma, balizando desde logo seus pressupostos necessrios, tanto os subjetivos, quanto os objetivos, cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, ed. de 1972, VI/363). 32. Se era notrio que as autoridades do ensino vinham pugnando pela interpretao abrangente dos Poderes Pblicos e se se considerar que o regulamento posterior Reforma
123 de Ensino (Decreto n. 71.264, de 20-10-72) chegou a estabelecer um estranho mecanismo de compensao entre o montante recolhido a ttulo de salrio-educao e o da despesa pblica com o ensino primrio (art. 3), seria foroso concluir que a mens legislatoris foi sujeitar o Poder Pblico ao recolhimento impugnado, pois toda gente sabe que essa Lei de Reforma foi fruto de iniciativa dessas mesmas autoridades, como curial. 33. Da, chegar-se-ia concluso de que a L. 5.692/71, art. 48, seria inconstitucional na parte em que pretendeu onerar as entidades pblicas com o salrio-educao. 141 5. INTERPRETAO COMPATVEL COM A CONSTITUIO VIGENTE 34. Em notvel monografia (O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, ed. 1968 (2), p. 118/120), o saudoso jurista Lcio Bittencourt arrolou entre regras de bom aviso, que os tribunais devem observar, em matria de constitucionalidade, a seguinte: "Sempre que possvel, adotar-se- a exegese que torne a lei compatvel com a Constituio" (op. cit., p. 118). 35. Na demonstrao do princpio, o insigne monografista traz colao a presuno de constitucionalidade da lei e a de que o legislador deve ter pretendido realizar obra vlida e no um diploma de eficcia contestada. Depois de ilustrar suas palavras com exemplo do direito americano (caso Newcland v. Marsh), em que uma simples limitao da aplicao da lei questionada apenas as situaes futuras, sem alcanar as pretritas, produziu sua compatibilidade com a Constituio, advertiu: "Ao seguir essa orientao, no entanto, como j assinalamos, no pode o juiz fazer "violncia s palavras" (without doing violente to the fair meaning of words, disse a Corte Suprema), para buscar sentido estranho aos fins e ao esprito da lei. A interpretao favorvel h de ser atingida pelos meios normais de exegese, sem que se contraponha meus legis outro entendimento meramente arbitrrio. H de ser interpretao razovel, adequada, plausvel" (op. cit., p. 119/120). 36. Penso que o art. 48 da Reforma de Ensino possa tornar-se compatvel com a Carta vigente, sem que o Intrprete incida no erro de violentar as palavras da lei. J aceitei que mens legislatoris identificada como a vontade ou inteno dos autores do anteprojeto de Reforma de Ensino foi ampliar a rea dos contribuintes do salrio-educao. Mas ter sido essa a meus legis, a voluntas legis? A questo cresce de significado, quando se atenta para a recomendao hermenutica moderna de que se deve buscar, na interpretao da lei, a vontade desta e no a do legislador, pois aquela e no esta que a vis ac potestas legis. 37. Discorrendo sobre o tema, o exmio Ferrara lecionou: "A lei expresso da vontade do Estado, e tal vontade persiste de modo autnomo, destacada do complexo dos pensamentos e das tendncias que animaram as pessoas que contriburam para a sua emanao. O intrprete deve apurar o contedo de vontade que alcanou expresso em forma constitucional, e no j as volies alhures manifestadas ou que no chegaram a sair do campo intencional. Pois que a lei no o que o legislador quis ou quis exprimir, mas to-somente aquilo que ele exprimiu em forma de lei" (Interpretao e Aplicao das Leis, 1921, ed. Coimbra, 1963, p. 134). (...)
124 "O ponto diretivo nesta indagao , por conseqncia, que o Intrprete deve buscar no aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece objetivamente querido: a mens legis e no a mens legislatoris" (Loc. cit.) . 38. Depois de criticar a antiga concepo, que emprestava grande mrito interpretativo aos trabalhos preparatrios da lei, lembra o mestre italiano que, nos sistemas constitucionais hodiernos, no se descobre um legislador em cujo nimo se possa penetrar ou cuja vontade se possa indagar. A lei traduz uma abstrao, uma vontade coletiva, para a qual concorrem uma pluralidade de pessoas e vrias correntes espirituais, com motivos e opinies no coincidentes; como a obra de arte e a concepo do seu criador no coincidem, idntico fenmeno pode ocorrer com a obra legislativa. Remata suas consideraes com estas oportunas palavras: "Visto o carter objetivo do sentido da lei, concluiu-se que esta pode ter um valor diferente do que foi pensado pelos seus autores, que pode traduzir conseqncias e resultados imprevisveis ou, pelo menos, inesperados no momento em que foi feita, e por ltimo que com o andar dos tempos o princpio ganha mais amplo horizonte de aplicao, estendendo-se a relaes diversas das originariamente contempladas, mas que, por serem de estrutura igual, se subordinam ao seu domnio (fenmeno da projeo)" op. cit., p. 137 (neste ponto, vejo-me compelido a abrir um parntese para registrar que o grande Ferrara, cujos ensinamentos so to merecidamente repetidos pelos juristas de todo o mundo civilizado, encontrou um exemplo tpico do fenmeno da projeo, teorizado por Wurzel, precisamente numa sentena de 15-11-1913, que chamou magistral, do Tribunal de Contas da Itlia in Foro Italiano, 1913, III, 68, com nota de Venezian , quando foi decidido um caso de reverso de penso, matria incorporada atividade rotineira de nossas Cortes de Contas) op. cit., p. 138. 39. Conjugando as lies, acima reproduzidas, de Lcio Bittencourt e de Ferrara, creio que a opo pela interpretao da Lei n. 5.692/71 em consonncia com a Constituio no traz nenhuma violncia s palavras da lei ou mens legis. Basta ver que a lei mencionou entidades pblicas, expresso vaga, sem contedo preciso em direito constitucional ou em direito administrativo. 40. Parece-me possvel sustentar que, aludindo a entidades pblicas, a lei no se referiu s pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados. Distrito Federal, Municpios, Territrios e respectivas autarquias), mas apenas quelas outras entidades que compem a administrao indireta ou descentralizada do Estado, como as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes (cf. D. L. 200, de 25-2-67, arts. 4 e 5; D.L. 900, de 29-9-69; L. 4.545, de 10-12-64, art. 3). A crescente interveno do Estado no domnio econmico e a ampla contribuio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no custeio do ensino justificam, ou mesmo impem, essa interpretao da lei, que no lhe faz qualquer violncia s palavras do texto, tendo, ao contrrio, a virtude de compatibiz-la com o art. 178 da Carta vigente. 41. Como o salrio-educao, embora no identificado com a contribuio previdenciria, resulte da manuteno de empregados pelo contribuinte, poder-se-ia dizer que essa obrigao integraria o direito do trabalho ou dele seria decorrente, de modo que as empresas pblicas no se escusariam s obrigaes impostas por lei s particulares, como est no art. 170, 2, da Constituio.
125 42. Tal raciocnio me parece justo, tanto que no opinei pela excluso das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes do mbito dos devedores do salrioeducao. Em relao s autarquias, o texto vigente no oferece qualquer dificuldade excluso, o que no ocorreria, se estivssemos no regime constitucional de 1967, quando o constituinte deu queles entes estatais, tratamento igual ao dispensado s empresas pblicas e demais instrumentos da interveno do Estado na vida econmica, como est no art. 163, 2, da Carta de 67 (alis com aplicao desse princpio, o Supremo Tribunal considerou que o salrio-profissional dos engenheiros era devido aos empregados das autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, consoante se l na Rp. 745, de 13-3-68, R . T . J . , 45/1, relator o eminente Ministro Themstoeles Cavalcnti; hoje, pela redao do art. 170, 29, os das autarquias no se beneficiariam). 43. Em suma, no vacilo em reafirmar que se deve preferir a interpretao do art. 48, que restringe a expresso entidades pblicas s empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pela qual a lei deve ser considerada constitucional quela abrangente das pessoas jurdicas de direito pblico hiptese de flagrante inconstitucionalidade. 6. ORIENTAO ADMINISTRATIVA ATUAL 44. Sublinhei, na parte introdutria deste parecer, que a douta Consultoria-Geral da Repblica reconsiderou sua orientao anterior, no Parecer n. 209, de 26-1-73, publicado no D.O. de 20-2-73, p. 1912/1913, com a aprovao presidencial, que o tornou normativo para a administrao da Unio. 45. O ilustre Dr. Romeo de Almeida Ramos concluiu, de fato. que "a Unio, os Estados, os Municpios, os Territrios e as suas autarquias no esto sujeitos ao recolhimento da contribuio do que se trata, tanto porque no so empresas industriais, comerciais ou agrcolas, quanto pela inexeqibilidade de participarem do esquema legal respectivo, como visto na E.M. n. 02-72, por vrias vezes aludida" (D.O. citado, p. 1913) . Diante das dvidas ainda existentes na administrao, recomendou S. Exa que se baixasse nova regulamentao esclarecedora, o que ocorreu com o D. 72.013, de 27-3-73, que assim redigiu o 1, do art. 1, do D . 55.551/65, anterior regulamento do salrio-educao: "Entende-se como empresa o empregador como tal definido no art. 2 da Consolidao das leis do Trabalho, bem como as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, mencionadas no 2 do art. 170, da Constituio." 46. Com essa redao, nada se h de impugnar na cobrana do salrio-educao, contribuio de alto alcance social, que vem suplementar os recursos que o Poder Pblico empenha numa de suas mais nobres e edificantes funes a de promover a educao do povo. 47. Se alguma dvida ainda pudesse remanescer sobre a juridicidade da interpretao, que preferi dar ao art. 48 da L. 5.692/71, para torn-lo vlido diante da Constituio, desapareceria ela agora, porque o Regulamento operou idntico resultado. Assim como devem realizar essa obra purificadora o juiz e o intrprete, no se h de negar ao Poder Executivo igual direito ou dever. 48. Quando apreciou a constitucionalidade de uma lei tributria mineira, cujo mbito de incidncia fora redefinido limitativamente pelo poder regulamentar, de modo a ajustar a lei
126 Constituio Federal, o eminente Ministro Victor Nunes teve ocasio de dizer perante o Supremo Tribunal: "O segundo argumento (pois o primeiro j foi analisado anterior-mente) no procede, porque no caso de exorbitncia do poder regulamentar. Mais de uma vez temos decidido que no se de-clara a inconstitucionalidade, quando se puder salvar a lei por via de interpretao. Aqui, o Executivo se antecipou ao judicirio, dando lei, no regulamento, a interpretao adequada, que a salvaria da inconstitucionalidade." (... ) ( . . . ) Portanto, esse regulamento longe de contrariar a lei, com ela se harmonizou. E mais do que isso: tambm harmonizou a lei com a Constituio, porque o imposto de vendas no exorbita da competncia estadual" (R.T.J. 47/510-511, RMS 17.443, de 25-9-68, R.T.J., 47/505 e segs.). 49. Se a interpretao dada no pudesse ser idnea para compatibilizar a Lei de Reforma do Ensino com a Constituio, se-lo-ia o novo Regulamento emanado do Poder Executivo, segundo em hiptese anloga, j decidiu a Suprema Corte. 7. CONCLUSO 50. Em suma, ratifico minhas concluses anteriores de que o Distrito Federal e suas autarquias no devem recolher o salrio-educao e, se algum recolhimento fizeram, devem promover, pelas vias prprias, administrativas ou judiciais, a repetio do indbito. Quanto s demais entidades da adminisrao descentralizada (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, se o Governo local entendesse conveniente, poderia ser estudada uma frmula de isent-las da referida contribuio, mediante convnio com a Fundao Educacional do Distrito Federal, observadas as limitaes do art. 80 do D. 55.551/65, ainda em vigor.
_____________________________ Parecer em 8-7-1974.
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13 - PROCESSO N. 109/72
EMENTA Aposentadoria voluntria. Prova do tempo de servio. Justificao judicial. 1. Em matria de prova do tempo de servio, prevalece o princpio documental; o tempo se comprova mediante certido da respectiva contagem, passada pelos rgos prprios, vista dos assentamentos individuais do funcionrio e das fichas financeiras a ele relativas. 2. A justificao judicial no passa de prova testemunhal produzida com a solenidade do juzo, sendo, por isso mesmo, to precria como os prprios depoimentos das testemunhas do processo, que esto sujeitas a erros de vontade e de inteligncia, consoante o indica a generalidade dos crticos dessa espcie de prova. 3. Se os atos administrativos, que determinam o nascimento, a continuao e a extino da relao funcional, so necessariamente escritos e registrados na repartio, a justificao s pode ser aceita em carter subsidirio e quando circunstncias especiais revelarem a impossibilidade da obteno da prova documental regular (roubo, incndio ou extravio dos documentos prprios, devidamente comprovados pela repartio interessada). 4. As autoridades administrativas, como, de resto, as judicirias, sempre tm mostrado reservas acerca das justificaes de tempo de servio, que costumam ser consideradas meio de prova inteiramente desacreditado, s admissvel na impossibilidade de melhor. 5. Mesmo que seja possvel, no processo administrativo da aposentadoria, a utilizao da justificao prevista nos arts. 735 e segs. do Cdigo do Processo Civil como freqentemente acontece , as formalidades processuais devem ser pontual-mente observadas, com a regular citao dos interessados, para acompanharem os atos em juzo. 6. Se o justificante pretende aposentar-se no Distrito Federal, valendo-se de tempo estadual justificado judicialmente, essa pessoa de direito pblico interno, porque dever suportar o nus, a principal interessada, tornando irrecusvel a competncia da Vara da Fazenda Pblica do
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Distrito Federal, que o seu foro privativo ( esse um caso de competncia improrrogvel, por ser ratione raateriae). 7. A sentena homologatria da justificao, que simplesmente declara a regularidade formal do processo, no limita a autoridade administrativa ou a judiciria, que vierem a dirimir eventual pretenso do interessado, quanto ao livre exame e convencimento sobre a verdade dos fatos justificados. O processo da justificao, embora permita a interveno da eventual contraparte, no lhe faculta produo de prova, no se constituindo, portanto, o contraditrio regular, que legitimaria a coisa julgada no tema de fundo. 8. Em suma, o valor probante da justificao o que livremente lhe atribuir a Administrao, depois de sopesar os elementos probatrios do processo e a prova documental existente nos assentamentos individuais do funcionrio interessado, em qualquer repartio pblica (federal, estadual, distrital, municipal ou autrquica).
PARECER Para conceder aposentadoria, neste caso, a autoridade administrativa levou em conta 8 anos de servio pblico, prestados a um cartrio da comarca paulista de Piracicaba, comprovados atravs de uma justificao judicial, processada perante o juzo daquela comarca, para a qual o Distrito Federal foi citado por precatria e, no comparecendo aos atos processuais, se lhe deu Curador especial. 2. A matria me sugere examinar, mais detidamente, o tema da prova do tempo de servio, como passo a fazer abaixo. 1. PROVA DO TEMPO DE SERVIO 3. O vigente Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, ainda aplicvel aos do Distrito Federal em virtude de normas legais transitrias, no se ocupou da prova do tempo de servio pblico, ao contrrio do Estatuto de 1939 (D.L. 1.713, de 28-10-39), cujo art. 96, 1, preceituava: "Sero computados os dias de efetivo exerccio vista do registro de freqncia ou da folha de pagamento." 4. Os comentadores em geral, quando cuidam do tema aludem a regras anteriores e posteriores ao primeiro Estatuto Federal (D.L. 1.266. de 11-5-39, D.L. 2.148, de 25-4-40, e D.L. 2.410, de 15-7-40; D . 2.290. de 28-1-38; Circular DG 5/48, da Diretoria-Geral da Fazenda Nacional e Circular 62, de 6-5-33, do Ministrio da Fazenda). Assim. v.g.. a valiosa obra Aposentadoria no Servio Pblico, ed. 1970. p. 137 139. de Dr. Abreu de Oliveira, e a til compilao do Dr. Pinto Pessoa, intitulada Manual dos Servidores Pblicos, ed. 1957, p. 278/285. Embora no o digam claramente, parecem acolher a concluso da vigncia, ainda hoje, das regras mencionadas, o que, a meu ver, exato, porquanto no houve revogao expressa e a matria omitida pelo legislador de 1952 no induz incompatibilidade entre o diploma estatutrio atual e as normas anteriores sobre apurao do tempo de servio (v. art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). 5. Evidencia o exame das normas jurdicas referidas, que, quanto prova do tempo de servio pblico, prevaleve o princpio documental: o tempo se comprova com a certido de
130 contagem de tempo passada pelos rgos prprios, vista dos assentamentos individuais do funcionrio e das respectivas fichas financeiras. Desde o Regulamento de Promoes de 1938 (D. 2.290, de 28-1-38), j incumbia s reparties do servio de pessoal organizar e manter, rigorosamente em dia, os assentamentos individuais do funcionrio, com o registro exato dos elementos necessrios apurao da antiguidade (art. 36). 6. A exigncia encontra explicao natural na prpria forma dos atos administrativos. Escreve Hely Lopes Meirelles: "A forma normal do ato de administrao a escrita, embora atos existam consubstanciados em ordens verbais e at mesmo em sinais convencionais, como ocorre com as instrues momentneas de superior hierrquico, com as determinaes de polcia em casos de urgncia e com a sinalizao do trnsito. O que convm fixar, que s se admite o ato administrativo no escrito em casos de urgncia, de transitoriedade da manifestao de vontade administrativa. ou de irrelevncia do assunto para a Administrao. Nas demais hipteses de rigor o ato escrito em forma legal, sem o que se expor invalidade" (Direito Administrativo Brasileiro, ed. 1964, p. 158) . 7. Ora, os atos administrativos, que do nascimento, prosseguimento ou extino relao funcional, so sempre escritos, no se enquadrando nas excees, muito restritas, em que se tolera a oralidade. 2. CRTICAS PROVA TESTEMUNHAL 8. Tratando do direito probatrio nas relaes de ordem privada, o eminente Ministro Amaral Santos, na sua laureada Prova Judiciria no Cvel e no Comercial, 3.a ed., resumiu nesta passagem sua lcida anlise crtica prova testemunhal: "Com a generalidade dos crticos da prova testemunhal, pode-se dizer que seus inconvenientes no s consistem na existncia de testemunha voluntariamente falsa movida mentira por interesse, corrupo, vingana, receio, afeio, vaidade como no fato, muito mais comum, da testemunha fugir involuntariamente verdade, a isso levada por circunstncias psquicas ou patolgicas" (vol. 111/66). 9. A prova do tempo de servio pblico, que determina conseqncias jurdicas to graves para a Administrao, no poderia ficar na dependncia de uma prova to perigosa at mesmo nas relaes entre os particulares, tanto mais quando se atenta para o fato de serem, em regra, formais os atos administrativos, que constituem o thema probandum. 10. A prtica da chamada justificao judicial, que outra coisa no seno a colheita em juzo de depoimentos de testemunhas, to falveis e to sujeitas a erros de vontade e de inteligncia, foi penetrando nos domnios da Administrao, ora com maior, ora com menor aceitao. 11. Na Circular n 62, de 6-5-33, do Ministrio da Fazenda, se permitiu que as justificaes judiciais suprissem as certides de tempo de servio, "quando no mais existam, por moivo de roubo ou incndio, os documentos necessrios sua extrao, o que ser comprovado por certides negativas da repartio"; a Exposio de Motivos no 160, de 14-2-40, do DASP mais liberal, aludiu ao simples "extravio das folhas de pagamento"; no Parecer do DASP, de 25-11-46, Proc. 8.616-46, j se colocava a justificao "entre os meios de prova admitidos em direito" (cf. Pinto Pessoa, op. cit., p. 282).
131 3. RESERVAS SOBRE AS JUSTIFICAES 12. Com o advento do Cdigo de Processo Civil Nacional (D . L . 1.608, de 18-9-39, que entrou em vigor em 10-2-40), os interessados na prova testemunhal do tempo de servio pblico passaram a valer-se do processo accessrio da justificao, regulado no Ttulo XII, do Livro V. Eis o dispositivo introdutrio do assunto: "Art. 735. A parte que pretender justificar, para servir de prova em processo regular, a existncia de ato ou relao jurdica, deduzir, em petio circunstanciada, a sua inteno, requerendo que, provado quanto baste, com a citao dos interessados, se julgue a justificao por sentena." 13. Se na destnao desse procedimento no se incluiu a prova do tempo de servio, para instruir pedido administrativo de aposentadoria, a legislao previdenciria veio alargar o campo: ao lado das justificaes avulsas para a obteno de benefcios, feitas perante a prpria autoridade administrativa, admitiu tambm, para produzir e feito em processo administrativo, a justificao judicial; ento j regulada pelo Cdigo do Processo Civil. Eis o teor do D.L. 2.410, de 15-7-40, art. 59: "Para que as justificaes processadas perante a Justia Comum produzam efeito em relao aos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Penses, imprescindvel que elas se verifiquem com a prvia notificao de seus representantes legais, para cincia e comparecimento." 14. O mesmo preceito se encontra no D. 5.433; de 9-4-40, que regulamentou o IAPC: "Art. 202. Nas justificaes processadas judicialmente, para produzirem efeito relativamente ao Instituto, a citao deste imprescindvel." 15. O abuso das justificaes incidiu em censura dos juristas da Administrao Pblica. Em parecer de 16- 8-56, j advertia o Consultor Jurdico do DASP, Dr. Clenicio Duarte: "A justificao judicial meio de prova inteiramente desacreditado, s admissvel na impossibilidade de melhor" (RDA, 46/309-310). 16. Aplaudindo esse ensinamento, o ento Diretor da Diviso de Pessoal do DASP, Dr. Waldyr Santos, observa com correo, em 5-3-60: "Os registros de freqncia e as folhas de pagamento constituem os principais elementos em que se baseia a expedio das certides de tempo de servio. Se tiverem sido comprovadamente extraviados, recorre-se a outros documentos equivalentes ou assemelhados. Na ausncia de qualquer documento escrito que se admite o testemunho de pessoas idneas. Mas essas, devem ser, sempre que possvel, as autoridades que admitiram e dispensaram e sob curas ordens serviram os interessados, ou ainda, os funcionrios incumbidos de controlar a freqncia, atualizar os assentamentos, confeccionar as folhas de pagamento, etc." RDA, 61/238). 17. Tambm o Col. Tribunal de Contas da Unio, em deciso da lavra do eminente Ministro Freitas Cavalcanti, acolheu parecer do eminente Procurador Cristiano Martins, contendo idnticas reservas prova do tempo de servio por meio de justificao judicial, a saber: "A justificao judicial no nos parece apta, a no ser com carter subsidirio , para provar o vnculo com a funo pblica, por ser bvio que
132 ningum pode ser tido como partcipe da funo pblica sem que conste alguma anotao oficial a respeito" (Parecer de 16-6-64, in RDA, 78/286-287) . 18. Alis, no apenas no campo do direito administrativo, nem de data recente, que essas reservas se manifestam a respeito das justificaes judiciais. Hugo Simas, no vol. VIII, tomo 3, p. 10, dos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, reproduz largo trecho de conferncia proferida, perante o Instituto dos Advogados de So Paulo, pelo Dr. Djalma Forjas Jnior, onde se l, no sem alguma melancolia: "A exatido desse conceito quanto ao desapreo em que era tida a prova testemunhal, especialmente quando feita por meio de justificao, est na conscincia de quantos tm vivido a vida do foro. Os advogados, por saberem, os juzes, por sentirem, quanto podiam obter os litigantes de depoimentos tomados no desvo dos cartrios, na ausncia dos juzes, sem nenhuma solenidade. E o fato impressionava o socilogo, pelo aspecto alarmante do sndroma que o Conde de Sabugosa, Governador-Geral do Brasil, denunciava, em carta de 2 de dezembro de 1734: "o crime de falsidade no Brasil to repetido que j cheguei a persuadir-me de que o tomam por virtude". A "virtude" da amizade, depondo em favor do amigo, contra a verdade e contra a justia". 4. ASPECTOS PROCESSUAIS: COMPETNCIA DO JUIZO E EFEITOS DA SENTENA HOMOLOGATRIA 19. Qualquer que seja a natureza jurdica da justificao constante destes autos, ou mesmo a do processo accessrio do art. 735 do C. Pr. Civ., parece que a justificao no se fez perante o juzo competente ratione materiae. 20. Foi o Distrito Federal citado para acompanhar a justificao na comarca de Piracicaba, quando notrio que o foro privativo das causas de interesse dessa pessoa de direito pblico o da Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal (L. 3.751, de 13-4-60, art. 34, e art. 2, 5; D.L. 113, de 25-1-67, art. 39, V). 21. Por ser ratione materiae, a competncia improrrogvel (C. Pr. Civ., art. 148, pargrafo nico), vale dizer, mesmo que o Distrito Federal no impugnasse o juzo, continuaria este incompetente. No caso, alis, a situao foi ainda mais grave, porque o Distrito Federal no compareceu ao feito, sendo-lhe dado um curador especial, que presumivelmente no poderia ter cuidado de seus interesses (C. Pr. Civ., art. 737), como o fariam seus representantes naturais. 22. No se deve argumentar com a maior facilidade de prova em Piracicaba do que em Braslia. Alm de ser possvel a prova por precatria, nada obstaria que as testemunhas aqui se apresentassem independentemente de intimao (Carvalho Santos, Cdigo do Processo Civil Interpretado, ed. 1958, vol. VIII/251) . 23. Lopes da Costa, na notvel monografia A Administrao Pblica e a Ordem Jurdica Privada (Jurisdio Voluntria), ed. 1961, p. 336/337, depois de exprimir que velhos arestos mineiros, um dos quais da lavra do saudoso e notvel Raphael Magalhes, facultavam a justificao em qualquer juzo e que o Cdigo Unitrio no contm nada de especial sobre competncia, sustenta que no se deve observar a regra geral do domiclio do ru, porque sendo a justificao ato de jurisdio voluntria, no h falar em ru. Basta
133 a citao do Ministrio Pblico para assegurar a garantia do contraditrio na relao processual. Apesar dessa posio liberal, o douto processualista deixou consignado: "Algumas vezes, a justificao vai servir para processo de jurisdio voluntria, corno no citado exemplo de naturalizao. Nesse caso, como a autoridade que concede a naturalizao federal, e, pois, tem interesse, o foro deve ser federal" (op. cit., p. 336/337). 24. No mesmo rumo, adverte Sady Cardoso Gusmo, no verbete "Justificao" do Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, vol. 31/12-13: "O juiz competente para processar a justificao e o que tem competncia ratione materiae para conhecer da causa a que ela se refira (... ) (....) Assim, se para fins penais, h de ser processada em juzo criminal, se h interesse da Fazenda Pblica, nos juzos privativos de causas da Fazenda Pblica." 25. No caso, como o Distrito Federal quem vai suportar as conseqncias de aposentadoria, que levou em conta o tempo justificado, ele interessado direto, deve ser citado (art. 735 do C. Pr. Civ.) e no foro privativo que lhe est assegurado por lei, ou seja, o da Fazenda Pblica do Distrito Federal. Ademais, se se vier a recusar valor probante justificao onde deveria ser proposta a ao declaratria (C. Pr. Civ. art. 2, pargrafo nico), ou outra que o interessado entendesse de mover, seno na Vara privativa do Distrito Federal? Se a justificao um dos mais precrios meios de provar o tempo de servio, que dizer da que feita perante juzo incompetente, que j seria nula at para qualquer outro efeito menos grave? 26. No aspecto processual, sublinhe-se, ao final deste tpico, que a justificao homologada por sentena no importa na verdade judicial definitiva dos fatos justificados e pode ser contrariada por outra prova idnea. A sentena simplesmente declara a regularidade formal do processo. Mesmo os processualistas que aludem eficcia constitutiva da sentena, como, p.e., Pontes de Miranda (Cdigo de Processo Civil, ed 1956, vol. IX/216), no eliminam o livre convencimento sobre os fatos justificados. Eis a lio desse mestre: "A eficcia da sentena (art. 738), que o Juiz profere, julgando a justificao, constitutiva embora subordinada em seu peso e valor ao critrio do juiz do "processo regular" (art. 735), que continua com o princpio do livre convencimento (art. 118) ." 27. Essa liberdade na apreciao da prova tambm existe em favor da autoridade administrativa, que pode, sem dvida, negar o valor probante da justificao, mesmo homologada por sentena regular, quando as circunstneias o aconselharem, porque, em se tratando de prova do tempo de servio, em que prevalece o princpio documental, a justificao, feita com regularidade, s pode servir em carter subsidirio, como j se assinalou acima. 5. CONCLUSO 28. O rigor, que a Administrao local deve empregar no exame da prova do tempo de servio, mais justificvel por ser notrio que, nesta novel Unidade Federada, sempre, e ainda por muito tempo, ter-se- que levar em considerao. servio pblico prestado aos
134 mais diferentes Estados e Municpios do Pas. Se forem adotados critrios muito liberais, no tenho dvida em afirmar que o Distrito Federal haver de arcar com encargos, cada vez mais pesados, com a multiplicao de servidores inativos, muitos dos quais frise-se no ser esse o caso do Dr. Hlio Morato Krahenbuhl, de cuja dedicao e eficincia nas importantes funes, que aqui lhe foram confiadas, posso dar testemunho pessoal muitos, repita-se, passaro a usufruir as comodidades da aposentadoria voluntria, depois de perodo muito curto de servios no Distrito Federal. 29. Em face das consideraes acima, sou por que se recuse aprovao ao ato concessivo da aposentadoria, a menos que a justificao seja renovada perante autoridade competente e que se faa em carter subsidirio da prova documental existente nos arquivos do 2 Cartrio do Registro de Imveis de Piracicaba, como faz crer a certido de fl. 17.
___________________________ Parecer em 17-4-1972.
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Procurador: Jos GUILHERME VILLELA
EMENTA Tempo de servio pblico. NOVACAP. 1. O tempo de servio prestado NOVACAP de servio pblico para todos os efeitos, mesmo em relao aos exempregados, que no se beneficiaram diretamente da providncia contida na Lei n 4.242/63, art. 40. 2. Interpretao analgica justificada por normas legais e regulamentares do atual Direito Administrativo Brasileiro, que asseguram a computao do tempo de ser,:o p est_ do administrao descentralizada ou indireta para os mais expressivos efeitos da relao funcional. 3. Os efeitos da averbao devem ser apreciados segundo a legislao da poca da concesso ao de benefcio decorrente do tempo de servio, e podem ser limitados por lei posterior a ela.
PARECER Funcionria desta Corte requereu a averbao de 78 dias de servio prestado NOVACAP, no perodo de 18-7-60 a 3-10-60. 2. Louvando-se em informao da Secretaria (f. 3/4), a ilustre Presidncia deferiu o pedido, com amparo no art. 40, 10, da Lei n. 4.242, de 17-7-63 (f1. 4 v.). 3. Retratando-se, a Secretaria sugere que se reexamine o assunto, por-quanto, no seu entender, tal benefcio s foi outorgado pela lei aos em-pregados da NOVACAP, que a Lei n. 4.242/63 transformou em servi-dores pblicos. Entre esses, aduz a informao, no se encontrava aquela funcionria, que havia deixado o emprego em 1960, para ingressar na Secretaria desta Corte, 4. Se a questo pudesse ser solucionada com o auxlio exclusivo da interpretao literal, a razo estaria com o segundo opinante. De fato, l-se no art. 40, 10 da Lei n. 4.242/63: "O tempo de servio efetivamente prestado Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil ser computado para todos os efeitos, em favor dos empregados amparados por esta lei." 5. A meno final aos destinatrios dessa norma, que so os mesmos da prpria regra do aproveitamento no servio pblico, parece excluir qual-quer outro empregado que no
137 houvesse ingressado no funcionalismo pela via da Lei n. 4.242/63. Da, negar-se o direito da servidora de ver computado, como de servio pblico, o tempo da NOVACAP, porque seu ingresso nos quadros da Secretaria foi muito anterior e no resultou da mencionada lei. 6. No me satisfao com o elemento meramente literal para solver o problema. A meu ver, no pode o intrprete prescindir, no caso, de raciocnios mais complexos para qualificar o tempo de servio prestado NOVACAP, anteriormente Lei n. 4.242/63. Comeo pela natureza jurdica da prpria NOVACAP. A Lei nmero 2.874, de 19-9-56, no deu ao tema da conceituao da entidade o relevo que ele merecia. Preocupado com a flexibilidade administrativa exigida pela ciclpica obra da construo de Braslia, limitouse o legislador a subordinar a NOVACAP s regras peculiares s sociedades annimas. A essncia da empresa estatal, porm, no peimitia conceitu-la como um entre privado. Em correspondncia com a variao de conceitos doutrinrios pouco sedimentados, ora se dizia que a NOVACAP era uma autarquia, um ente paraestatal, ora um estabelecimento pblico ou uma em-presa pblica. Em torno do problema houve decises judiciais de impotncia (v., p. e., sentena do ento Juiz de Direito Dr. Leal Fagundes e desenvolvido voto do eminente Des. Sousa Neto no TJDF), mas o Supremo Tribunal acabou por alheiar-se s controvrsias (HC 40.087, DJ de 7-11-63, pg. 114; HC 40.121, DJ de 28-11-63, pg. 1216; IIC 40.122, DJ de 28-11-63, pg. 1217) . 8. Depois dos princpios anunciados pela lei de reforma administrativa do Distrito Federal e da Unio (Lei n. 4.545, de 10-12-64; e D.L. 200, de 28-2-67, o terreno tornoi:-se menos movedio. Se ainda podem remanescer dvidas acerca da conceituao especfica da NOVACAP, j ficou claro que ela, de fato, se insere na administrao indireta ou descentralizada do Distrito Federal. 9. Veja-se, agora, a evoluo legislativa quanto questo do pessoal empregado pela NOVACAP. 10. No regime da Lei n 2.874/56, o pessoal da empresa estava subordinado legislao trabalhista, como se estivesse vinculado a uma empresa privada (art. 22) . O primeiro privilgio surgiu com a Lei n 3.930/61, que assegurou a estabilidade trabalhista a todos os empregados admitidos antes de 12-9-60. Conquistada a estabilidade prematura, ficaram a um passo do aproveitamento no servio pblico, providncia que acabou sendo consagrada pela Lei n 4.242/63 e pelas medidas de execuo, que se lhe seguiram. 11 . Assim, em matria de pessoal, evoluiu-se do empregado trabalhista ao servidor estatutrio, ficando assegurado ao ltimo ver computado o tempo anterior, como se se tratasse de servio pblico e para todos os efeitos. 12. No posso desconhecer que a norma legal do aproveitamento no servio pblico era susceptvel das limitaes temporais que o legislador entendesse impor. Se nenhum empregado tinha direito ao benefcio, o legislador no incidiria em censura por no haver amparado todos os em-pregados da NOVACAP. 13. No que concerne, todavia, qualificao do tempo de servio prestado NOVACAP, alm da disposio legal cio aproveitamento, outras normas jurdicas devem interferir. 14. Eis algumas delas, cujo rol certamente no as esgota: a) Estatuto dos Funcionrios art. 80, IV e V, que considera tempo de servio pblico, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o prestado em autarquias e estabelecimentos privados transformados em estabelecimentos de servio pblico;
138 b) Lei n 3.841, de 15-12-60 para os mesmos fins, alarga a enumerao das entidades descentralizadas; c) D. 31.922, de 15-12-52 Regulamento ainda em vigor da gratificao adicional por tempo de servio admite a computao do tempo em rgos autrquicos para efeito de qinqnios; d) D. 32.015, de 29-12-52 Regulamento de Promoes prev que, em caso de desempate, seja considerado para a promoo o tempo prestado aos rgos da administrao autrquica (art. 26, 2) . 15. Mostram as normas legais e regulamentares acima que o tempo prestado NOVACAP, por empregado que no ingressou no servio pblico pela porta da Lei n 4.242/63, deve ser computado para os mais expressivos efeitos jurdicos da relao estatutria. A meu ver, o ordena-mento jurdico brasileiro no repele, antes autoriza, que se aplique a esse servidor, por analogia, a regra do art. 40, 10, da Lei n 4.242/63, contando-se-lhe o tempo de NOVACAP, como de servio pblico, para todos os efeitos. 16. Se a Lei n 4.242/63 autorizou a contagem do tempo para aqueles que ingressaram no servio em decorrncia do favor excepcional, que ela lhes concedeu, com maior razo, h de assegurar tal direito aos em-pregados que hajam ingressado antes dela, pelos meios regulares, no servio pblico. 17. O legislador, por certo, considerou o tempo de NOVACAP como de servio pblico, tendo em vista a natureza e as finalidades da entidade e a poltica de pessoal, que ele adotou. Havendo a lei qualificado de pblico esse servio, no parece razovel negar-lhe essa qualidade, porque no perdurou o vnculo empregatcio at o momento de sua vigncia, sobretudo quando esse vnculo s desapareceu, porque a servidora ingressou antes e regularmente no servio pblico. 18. Concluo, pois, no sentido de que a averbao foi bem feita e no deve ser alterada. Embora a servidora possa prevalecer-se, hoje, desse tempo de servio para todos os efeitos, no quer isso dizer que lei posterior no possa restringir esses efeitos. essa uma contingncia da relao estatutria, que pode ser alterada pelo Estado sem respeitar um suposto direito adquirido do funcionrio.
_____________________________ Parecer em 9-7-1971
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15 - PROCESSO N. 491/63-STC
EMENTA Prescrio. Fazenda Pblica. 1. A prescrio qinqenal, estabelecida pelo C. Civ., art. 178, 1 13, VI, e regulada pelo Dec. 20.910, de 6-1-32, e pelo D.L. 4.597, de 19-8-42, s abrange as dvidas passivas da Fazenda Pblica. 2. Os crditos do Estado, salvo regras especiais como as peculiares aos crditos tributrios, prescrevem em 20 anos, segundo a norma geral do art. 177 do C. Civil, na redao da L. 2.437, de 7-3-55.
PARECER A consulta sob exame diz respeito prescrio do direito da Fazenda Pblica repetio de pagamento indevido feito a servidor seu, tanto vale dizer, de dvida de que o Estado credor. 2. Pretende o ilustre requerente aplicar ao caso prescrio qinqenal de que goza a Fazenda Pblica, nos termos do C. Civil, art. 178, 10, VI e da legislao posterior Lei n 5.761, de 25-6-30, Dec. n. 20.910, de 6 1-32, e D.L. IP 4.597, de 19-8-42. 3. Sustenta a Secretaria, com a boa doutrina, que no ocorreu a prescrio porque no se pode invocar, na espcie, que , repita-se, de crdito do Estado, uma disposio peculiar s suas dvidas passivas, aos seus dbitos. 4. A distino entre dvida ativa e passiva, para efeito de prescrio, remonta legislao imperial. Na obra de Carpenter, que se tornou clssica na matria, vem transcrito na ntegra todo o teor do Decreto n. 857, de 12 de novembro de 1851, que teve o declarado propsito de dirimir dvidas que o assunto ento provocava. De fato, l-se na introduo desse importante diploma: "Considerando que o art. 20 da lei de novembro de 1841, relativo prescrio da dvida passiva e ativa da Nao, exige explicaes claras e explcitas, que sirvam tanto para dirigir os executores, como para instruir as partes no que toca a seus direitos e interesses. Hei por bem determinar..." 5. Com clareza e objetividade, que no eram caractersticas do legislador dos dias tranqilos do Imprio, as disposies foram compendiadas sob dois ttulos, a saber:
141 "Prescrio de 5 anos" e "Prescrio de 40 anos". Tais prazos prescribentes constituam os marcos iniludveis da distino dvida passiva e ativa, como se colhe da leitura dos arts. e 99, adiante reproduzidos: "A prescrio de 5 anos, posta em vigor pelo art. 20 da lei de 30 de novembro de 1841, com referencia ao captulo 209 do Regimento da Fazenda, a respeito da Dvida Passiva da Nao, opera a completa desonerao da Fazenda Nacional" ao pagamento da dvida, que incorre na mesma prescrio." "A prescrio de 40 anos posta em vigor pelo citado art. 20 da lei de 30 de novembro de 1841, com referencia ao captulo 210 do Regimento da Fazenda, a respeito da Dvida Ativa da Nao, opera a completa desonerao dos devedores da Fazenda Nacional do pagamento das dvidas, que incorrem na mesma prescrio, de maneira que, passados os 40 anos, no pode haver contra eles penhora, execuo ou outro qualquer constrangi-mento." 6. Houve tentativas de restringir as regras de prescrio acima transcritas, apenas s dvidas de contedo pecunirio, o que chegou a contar com a prestigiosa adeso do notvel Pedro Lessa, em douto voto vencido no Supremo Tribunal ((tc. de 2-9-1908). Pouco antes, j esse mesmo voto o reconhecera, tinha vindo a lume a Lei n. 1.939, de 28-8-1908, para impedir o triunfo dessa corrente que advogava a restrio s dvidas pecunirias (v. Carpenter, Da Prescrio, pgs. 694/695, ed. 1958) . 7. Assim, antes do advento do Cdigo Civil, prevalecera em nosso direito o prazo de 40 anos para a prescrio da dvida ativa da Fazenda, prazo que, segundo a informao de Clvis Bevilacqua, baseado em Dernburg e Coelho da Rocha, era o do direito romano e do antigo direito portugus (v. Teoria Geral do Direito Civil, pg. 302, nota 13, ed. 1955). 8. A prescrio qinqenal em favor das dvidas passivas da Fazenda Pblica era severamente criticada ao tempo da elaborao do Cdigo, com os subsdios, alis, dos Direitos francs, italiano e portugus, que tanto influenciaram o nosso. Embora permanecesse estranha aos projetos Fclcio dos Santos, Coelho Rodrigues e Clvis Bevilacqua, acabou surgindo no Projeto da Cmara (ef. Clvis, op. cit., pg. 303/304; Carpenter, op. cit., pg. 684, Joo Luiz Alves, Cdigo Civil, pg. 149, 1 edio de 1917). 9. Como assinalam os doutores, o Cdigo Civil acolheu a prescrio qinqenal como um verdadeiro privilgio da Fazenda. Essa noo de privilgio s fazia sentido se tal prescrio abrangesse exclusivamente as dvidas passivas do Estado, como est no art. 178, 10, VI. 10. Em relao s dvidas ativas, houve quem sustentasse a imprescritibilidade, em virtude da inalienabilidade inerente aos bens pblicos, inclusive dominicais (cf. art. 66, III c/c. o art. 67 do C. Civil). Desse teor, a lio de Clvis nos Comentrios ao Cdigo Civil, vol. I, pg. 379, ed. 1959). 11. Atualmente, a doutrina assevera que a prescrio das dvidas ativas, salvo disposio especial, se d em 20 anos. Eis o magistrio de Washington de Barros Monteiro, depois de examinar as regras legais da prescrio qinqenal: "Todos esses diplomas so concernentes s dvidas passivas, no tocante s ativas, a prescrio a ordinria, isto , s se consuma ao fim de 20 anos" (Curso de Direito Civil, Parte Geral, pg. 333, ed. 1962) . 12. As dvidas, que suscitou a aplicao do Cdigo Civil, foram espancadas em muitos pontos pelo Decreto n 20.910, de 6-1-32 e pelo D.L. 4.597, de 19-8-42. Nenhum dos
142 diplomas permite a pretendida extenso dessas normas especiais aos crditos do Estado. De acordo com a nossa tradio legislativa, o art. 19 mostra que seu campo de aplicao continua sendo as dvidas passivas, verbis: "As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram." 13. A mesma aluso a dvidas passivas se encontra no art. 29 do D.L. 4.597/42, que estendeu os princpios da prescrio qinqenal s autarquias e entidades paraestatais. 14. Inconcebvel seria mesmo que, em nome de um privilgio, que muitos julgam odioso da Fazenda Pblica, se pudesse admitir que a posio dela ficasse menos protegida do que a de qualquer particular, quanto cobrana de seus crditos. 15. Alis, sendo to vetusta entre ns, para efeito de prescrio, a distino entre dvida passiva e ativa, no se pode tolerar que as disposies concebidas pelo legislador para uma situao sejam aplicadas a outra. 16. No havendo regra especial de prescrio para a dvida em exame, deve ser observada a prescrio ordinria de 20 anos (art. 177 do C. Civil, na redao da Lei n. 2.437, de 7-355). Ressalte-se, finalmente, que a dvida ativa em questo no provm de crdito tributrio, para o qual existe lei especial reguladora da prescrio. Por motivo de poltica fiscal, o legislador do Cdigo Tributrio Nacional Lei n. 5.172, de 25-10-66 , a exemplo de outras leis fiscais anteriores, fixou tambm em 5 anos a prescrio da ao para cobrar crdito tributrio (v. art. 174) . claro que, na hiptese vertente, no se cuida de crdito tributrio, mas de paga-mento indevido de vantagens a servidor pblico, caso em que de manifesta inadequao essa norma jurdico tributria. 17. Assentado que a prescrio do Crdito do Estado no ocorre em 5, mas em 20 anos, tudo se reduz a um simples clculo aritmtico. Da poca dos pagamentos indevidos de 7-6-62 a 28-7-69 ainda no decorreram os 20 anos necessrios consumao do lapso prescribente, isto , no houve ainda a prescrio (que o terminus a quo da prescrio, em caso de pagamento indevido, seja a data do pagamento, veja-se o acrdo do Supremo Tribunal no RE 41.570, de 15-4-66, relator o eminente Ministro Victor Nunes, in RTJ., 37/257-259) . 18. Em suma, no h falar em prescrio, por se tratar de dvida de que a Fazenda credora e no devedora, a qual pode e deve ser cobrada pela forma prevista no art. 125 do Estatuto dos Funcionrios.
__________________________ Parecer em 6-7-1971.
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EMENTA Permisso de uso de bens pblicos. Finalidade ilcita. Subveno indireta a ato de culto religioso. 1. No pode o Distrito Federal subvencionar, direta ou indiretamente, atos de culto religioso. 2. A cobrana de aluguis devidos por permissionria de uso de bens pblicos deve ser feita segundo os mesmos critrios adotados para a cobrana da dvida ativa.
PARECER Atravs de termo de f. 2, o Distrito Federal representado pela Secretaria de Educao e Cultura, permitiu ao particular Americana de Braslia Restaurante Ltda. o uso de dependncias de escolas da rede oficial, para nelas serem alojadas pessoas, que acorreram Capital, no ms de maio do ano passado, quando aqui se realizou um Congresso Eucarstico Nacional. 2. A principal contraprestao a cargo da permissionria est na clusula quarta, onde se l que fica ela obrigada ao pagamento da quantia de Cr$ 10,00 por pessoa que houvesse hospedado. 3. Louvando-se em dados de valor discutvel porque parece no ter sido levado a efeito um controle mais rigoroso , informou o Ex.m Sr. Secretrio de Educao que foram hospedados pela permissionria cerca de 1.777 peregrinos (f. 4 e 5). 4. Depois de inspeo in loco, verificou-se que a empresa particular nada pagou ao Distrito Federal, que assim dela credor pela importncia de Cr$ 17.770,00 (f. 6). 5. O inadimplemento da permissionria aconselhou ao Eg. Plenrio requisitar informaes acerca de outros contratos que haja celebrado com a administrao pblica (na assentada de julgamento, recordou-se fato notrio de ser ela arrendatria de importante ponto comercial de Braslia na SQS 108). 6. Depois de reiteraes sucessivas da diligncia, foram carreados para os autos os elementos bsicos para o exame de um contrato de arrenda-mento celebrado entre a referida empresa e a NOVACAP (V. Proc. 1.414/70, f. 17/27) .
145 7. Antes de examinar os aspectos diretamente ligados execuo das obrigaes da permissionria, julgo conveniente uma ligeira digresso sobre o objetivo imediato da permisso, que me parece vedado pela regra constitucional do art. 9, II, impeditiva de subveno a cultos religiosos ou igrejas. 8. Como sabido, a religio catlica apostlica romana, ainda hoje religio dominante no Brasil, fora a religio do Imprio em decorrncia de norma constitucional expressa (Constituio de 1824, art. 50). 9. As idias positivista, que tanto influenciaram o movimento republicano, geraram a tese da separao da Igreja do Estado, que se consolidou pelo Decreto de 7-1-1890, resultante de projeto de Demtrio Ribeiro. 10. Os novos textos foram incorporados notvel Constituio de 1891, que consagrou dois princpios bsicos na matria, a saber: I vedao de o Estado estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos (art. 11, 20); II liberdade de culto e de crena religiosa (art. 72, 3). 11. A partir de 1891, esses dispositivos passaram a constituir tradio de nosso direito constitucional (C.F. de 34, art. 17, II, e art. 113, n. 5; Carta de 37, art. 32, letra b, art. 122, n.o 4; C.F. de 46, art. 31, II, e art. 141, 70; C.F. de 67, art. 9, II, e art. 153, 5). 12. Atualmente, a Carta vigente assim dispe sobre o assunto: "Art. 9 Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: ........................................................... II estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o exerccio ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de interesses pblicos, na forma e nos limites da lei federal, notadamente no setor educacional, no assistencial e no hospitalar. Art. 153, 5 plena a liberdade de conscincia e fica assegurada aos crentes o exerccio dos cultos religiosos, que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes. 13. A clareza dos dispositivos transcritos no deixa margem a dvida: assim como no pode o Estado impedir que algum exera o culto religioso, no pode subvencionar direta ou indiretamente a atividade particular do culto. 14. Dir-se- que a beneficiria da permisso no foi uma entidade religiosa, mas uma empresa comercial. Se o objetivo imediato da permisso foi transferir a essa empresa, em carter precrio, a posse direta de dependncias dos prdios escolares oficiais, no resta qualquer dvida de que isso s se deu com a finalidade objetivo imediato de permitir que os fiis vindos a Braslia para atos de cultos pudessem ser hospedados (provavelmente, cnsiderou-se que a rede hoteleira normal seria insuficiente para abrig-los). 15. bvio que prefiro aceitar a hiptese de ter sido a permisso concedida em contemplao do culto catlico, o qual, repita-se, o da maior parte da populao brasileira. Fora dessa hiptese, s restaria para motivar o ato administrativo o puro interesse do particular em auferir renda de comrcio hoteleiro, com sacrifcio da atividade escolar normal houve suspenso de aulas por mais de uma semana e, at, da boa conservao dos prdios pblicos escolares.
146 16. Qualquer que fosse a opo do rgo controlador, haveria desvio de finalidade por parte da Administrao. Tanto no pode ela subvencionar quaisquer cultos, como no poderia contribuir com particulares em proveito de suas atividades comerciais. 17. No se diga, finalmente, que a subveno pudesse comportar-se na exceo constitucional "colaborao de interesse pblico, notadamente no setor educacional, no assistencial e no hospitalar". No se trata, no caso de um Congresso Eucarstico Nacional, de nenhuma dessas hipteses da assistncia social, como evidente. 18. Em memorvel voto vencido no Supremo Tribunal, o insigne Hahnemann Guimares, julgando mandado de segurana impetrado pelo ex-Bispo de Maura, disse em matria conexa a esta: "Que culto? Ns diramos, segundo nossa orientao positivista: o culto o conjunto de prticas religiosas destinadas ao aperfeioamento dos sentimentos humanos. Diro os telogos e eu os sigo, neste momento: o culto o complexo de ritos com que se honra Deus e se santificam os homens. O rito, esta parte da liturgia com que os homens veneram Deus e os santos, absolutamente livre no regime republicano. No h como o Estado intervir na determinao dos cultos, quaisquer que sejam eles, desde que no ofendam os bons costumes" ( M.S. 1.114, de 17-11-49, in Os Grandes Julgamentos do Supremo Tribunal Federal, do Min. Edgard Costa, vol. 24 b, p. 147). 19. Quer se tenha do culto a noo positivista recordada acima, quer a dos telogos, os atos de um Congresso Eucarstico so, evidentemente, atos de culto, que se desenvolvem no plano tico-religioso, nada tendo a ver com a exceo constitucional. 20. Fao essas consideraes para deixar estabelecido que, se fosse chamado a opinar sobre a licitude do ato de permisso, antes do fato consumado, seria compelido a concluir pela negativa. 21. Todavia, j houve a suspenso das aulas por vrios dias, os prdios escolares j foram usados como estalagens e, possivelmente, j sofreram os danos conseqentes a essa utilizao anormal. S cabe, agora, ao Tribunal impedir a ampliao dos prejuzos. 22. Quanto s obrigaes da permissionria, a inadimplncia manifesta. Deve ela ao Distrito Federal a quantia de Cr$ 17.770,00, que, eventualmente, pode ser acrescida de outros danos que houverem sido apurados. Seja pela conveno (f. 2 v., clusula 15.), seja pela lei ( D.L. 960, de 17-12-38, art. 19) pode e deve ser cobrada pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal pela forma executiva peculiar cobrana da Dvida Ativa. 23. Relativamente ao contrato de arrendamento do ponto comercial, do qual a Administrao est auferindo renda irrisria, j foram tomadas as providncias judiciais cabveis para retomada do prdio, como faculta o D.L. 4, de 7-2-66. Alis, o despejo chegou a ser decretado em P instncia (f. 26), estando a efetiva desocupao do imvel na dependncia apenas do julgamento da apelao. Para conseguir a deciso final rpida, como convm ao interesse pblico, certamente a Procuradoria-Geral do Distrito Federal j ter adotado as providncias cabveis.
147 24. Por fim, desejo assinalar que a permisso no foi precedida de licitao, nem se exigiu da permissionria a prova de quitao com a Fazenda, como exige o Cd. Tributrio (D.L. 82/66, art. 201) v. declarao de f. 94 v., da Diretoria da Receita. 25. A permisso em exame , pois, um bom exemplo de que as regras jurdicas a observar na Administrao, longe de serem uma entrave consecuo dos seus melhores objetivos, constituem verdadeira garantia de que sero, efetivamente, atingidos.
_________________________ Parecer em 2-7-1971.
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17 PROCESSO N. 1.235/68
EMENTA: Despesas de mordomia. Embora sigilosos a instruo e o julgamento dos processos relativos a essas despesas, no ficam os responsveis isentos da apresentao dos documentos comprobatrios das despesas realizadas.
PARECER Trata-se de tomada de contas de responsveis por suprimentos destinados a despesas de mordomia. 2. A Inspetoria-Geral opina pela baixa na responsabilidade dos servidores, malgrado no lhe tivesse sido possvel proceder "a uma anlise mais acurada das contas", em virtude da natureza especial das despesas (sie, f. 15). 3. Dispe a Lei n 5.538, de 22-11-68, em seu art. 42: "Os atos concernentes a despesas de carter reservado e confidente no sero publicados, devendo, nesse carter, ser examinados pelo Tribunal de Contas e julgados em sesso secreta." 4. Leio e releio esse dispositivo legal e no consigo lobrigar nele qual-quer iseno em favor dos responsveis, quanto apresentao dos documentos comprobatrios das despesas realizadas. 5. A meu juzo, a norma em tela no substantiva, mas meramente adjetiva ou processual, obrigando somente o Tribunal a proceder, em carter reservado, instruo e ao julgamento dos processos concernentes a tais despesas. 167 6. A quitao dos responsveis depende, pois, do exame pelo Tribunal dos processos de prestao de contas arrolados f. 11, o que dever ser feito com a cautela do sigilo imposta pelo transcrito art. 42, o qual, alis, reminiscncia de uma poca de privilgios dos governantes, j incompatvel com o moderno regime democrtico. 7. Meu parecer, portanto, por diligncia para os fins referidos no item anterior.
_________________________ Parecer em 19-3-1971. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
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Procurador: LINCOLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ
EMENTA Gratificaes de "mrito profissional" e "produtividade". Pagamento de "prmios" a servidores da NOVACAP. 1. vedada a concesso de gratificao ou vantagem pecuniria no prevista expressamente em lei aos funcionrios da Administrao do Distrito Federal, a compreendidos os servidores da NOVACAP (Lei n. 4.345/64, arts. 15, 1 , e 20 n 2). 2. Ao indivduo, na sua vida particular, reconhecido o direito de fazer tudo quanto a lei no tenha proibido. A administrao Pblica e a seus agentes por fora do princpio da legalidade do ato administrativo s permitido fazer o que a lei autorize. 3. Em flagrante inverso dos termos em que se cristaliza o princpio da legalidade, tm-se visto freqentemente administradores e funcionrios atuarem como se lhes fosse facultada a prtica de todos os atos no vedados por lei. 4. Ante o que prescreve o art. 81, III, da Constituio, no h falar, entre ns, em regulamentos autnomos ou independentes. S a lei pode inovar na ordem jurdica; decretos e regulamentos visam apenas fiel execuo da lei. 5. Ilegalidade do dispositivo no art. 6 , alnea f, do Decreto local n 1.890/71 e, decorrentemente, das Resolues n. 46 e 49 da NOVACAP. 6. Ilegalidade tambm do ato da Diretoria dessa empresa que concedeu a empregados "prmios" em dinheiro por servios extraordinrios prestados. 7. Por representao ao Governador, com vistas sustao do pagamento das gratificaes de que se cogita. 8. Pela citao dos dirigentes da NOVACAP, que, arbitrariamente, outorgaram o prmio em tela, para oferecerem defesa prvia com respeito ao alcance que parece ter ocorrido.
1. RELATRIO Importa o parecer no exame de trs atos administrativos juridicamente distintos, que em comum tm apenas a fonte de que promanam: o Conselho Administrativo da NOVACAP. Trata-se especificamente:
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1 da Resoluo n 46/74-CA, por cpia fls. 2, que institui, para os tcnicos de nvel superior da Companhia, uma "gratificao de mrito profissional"; 2 da Resoluo n. 49/74-CA, por cpia a fls. 3, que cria, para os engenheiros, arquitetos, chefes de diviso e seo e para os mestres-de-obra lotados na Diretoria de Edificaes da empresa, uma "gratificao de produtividade; e 3 da deciso do mesmo Conselho de Administrao, que concedeu a servidores da entidade por "servios de carter excepcional na obra do Estdio de Braslia" prmios em dinheiro, discriminados na publicao de fls. 5. 2. Cabe-me inicialmente registrar, com satisfao, voto de louvor 2 Inspetoria Seccional de Controle Externo pela oportuna iniciativa de sus-citar, para o exame da Corte, o problema ora em cogitao. Revela, assim, a Inspetoria a exata compreenso do novo papel reservado aos rgos do controle externo no vigente sistema de fiscalizao financeirooramentria, onde toca ao Tribunal o acompanhamento permanente das atividades do Executivo para apurar e impunar, tempestivamente, irregularidades ou violaes da lei ou da moralidade administrativa, a fim de o quanto possvel alcanar-se o objetivo do controle concomitante dos atos de Administrao. 3. Em inspeo in loco realizada por determinao do Eg. Plenrio, comprovou-se haver S. Ex. o Governador Hlio Prates da Silveira, no dia 7 de maro ltimo, quase ao fim de sua gesto, autorizado a expedio das mencionadas Resoluo n.s 46 e 49/74, aprovadas pelo Conselho de Administrao da NOVACAP. O mesmo no sucedeu, todavia, com a deciso referente ao pagamento de prmios por trabalhos extraordinrios nas obras do Estdio de Braslia, a qual se acha, portanto, em desconformidade com o art. 6 do Decreto n. 1.890, de 21 de dezembro de 1971, que probe NOVACAP, como s demais empresas pblicas, sociedades mistas, fundaes e rgos relativamente autnomos do Distrito, "outorgar a seus empregados vantagens de carter pecunirio" salvo, alm das especificamente relacionadas nas alneas do pargrafo nico, as "decorrentes de lei ou expressamente outorgadas pelo Governador". 4. Em parecer anterior, alusivo ao sistema de "fichamento de veculos", houve convenincia, com vistas mais pronta eficcia da impugnao do Tribunal, em restringir, liminarmente, o exame de matria ao nvel da violao flagrante do ato regulamentar do prprio Executivo, j que ento nem sequer existira a prvia e indispensvel aquiescncia do Governador, para o pagamento daquela vantagem salarial. 5. Agora, porm, como salientado, teve-se o cuidado de colher antecipadamente a autorizao do Chefe do Executivo, razo por que no se configurou a transgresso ao disposto no art. 6 do Decreto n 1.890/71. Nem por isso se apresentam as apontadas Resolues nmeros 46 e 49 menos censurveis, sob o angulo da legalidade. 2. O PRINCIPIO DA LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO 6. Quando teve presente, em sesso de 2 de setembro de 1971, o Processo n. 831/70-STC, concernente ao exame de legalidade dos Decretos n.Os 1.575, de 23 de dezembro de 1970, e 1.633, de 9 de maro de 1971, afirmou este Tribunal continuarem em vigor os preceitos da Lei n. 4.345, de 26 de junho de 1964, que vedam a concesso ou o pagamento a servidores da Administrao local direta e indireta de qualquer gratificao ou vantagem pecuniria que no estiver prevista de forma expressa em lei.
153 7. Tais preceitos no passam alis da formal incorporao ao direito positivo com aplicao especfica ao tema de remunerao de pessoal, do cedio e categrico princpio da legalidade, uma das pedras angulares em que repousa todo o sistema do Direito Pblico no Estado democrtico. Qualquer manual de Direito Administrativo inscreve em seu texto a norma basilar e caracterizante deste ramo da cincia jurdica consoante a qual, no dizer de Kelsen, "o indivduo age como rgo do Estado somente na medida em que age com base em alguma norma vlida. O Estado, isto , o indivduo que funciona como rgo do Estado, somente pode fazer aquilo que a ordem legal o autoriza a fazer". E adiante: " suprfluo, portanto, sob o ponto de vista da tcnica legislativa, proibir alguma coisa a um rgo do Estado. Basta no autoriz-lo. Somente necessrio proibir um rgo do Estado de praticar certos atos quando se deseja restringir uma autorizao prvia". (Apud. Batista Ramos, "Legalidade dos atos administrativos", Revista do T.C.U. p. 33). 8. O clssico Joo Barbalho j afirmava em 1924: "Ao indivduo reconhecido o direito de fazer tudo quanto a lei no tenha proibido, e no pode ser ele obrigado a fazer seno o que a lei impe. Com a autoridade, porm, com os funcionrios pblicos, d-se justamente o contrrio , s podem fazer, nessa qualidade, o que a lei autorize. Suas atribuies so somente as que se acham definidas nas leis e nos regula-mentos que com elas se conformam." (Comentrios Constituio, p. 32). 9. E Oswaldo Aranha Bandeira de Mello quem assevera: "Os atos administrativos tm seu exerccio condicionado por leis e regulamentos, pois a Administrao Pblica s pode agir na conformidade de textos normativos. Enquanto o ato jurdico privado regido pelo princpio da autonomia da vontade, segundo o qual o particular pode form-lo a seu lbito, desde que no v de encontro lei; o ato administrativo deve estar sempre baseado na lei, e a autoridade administrativa no pode querer seno o que a lei permite e na medida em que o permite". (Princpios Gerais de Direito Administrativo, Vol. I, p. 424). 10. Marcelo Caetano, sua vez, professa: "Para que se produza um ato administrativo vlido necessrio que um rgo de uma pessoa administrativa integrada na Administrao exera poderes pblicos conferidos por lei. A competncia de cada rgo est precisamente limitada por lei em razo da matria, em razo de lugar, em razo de grau hierrquico e em razo de tempo. A competncia resulta sempre de lei expressa, e o fim no pode deixar de ser aquele interesse pblico fixado ao exerccio da competncia no caso concreto". (Manual de Direito Administrativo, Vol. I, pp. 425 e 447). 11. Invocando o testemunho de Duguit, Berthlmy e Duez, Bonnard e Salvatore Cantinella, sustenta Seabra Fagundes: "Todas as atividades da Administrao Pblica so limitadas pela subordinao ordem jurdica, ou seja, legalidade. O procedimento administrativo no tem existncia jurdica se lhe falta, como fonte primria, um texto de lei. Qualquer medida que tome o Poder Administrativo, em face de determinada situao individual, sem preceito de lei que autorize ou excedendo o mbito da permisso da lei, ser injurdica. Essa integral submisso da Administrao Pblica lei constitui o denominado Princpio da Legalidade, aceito universalmente, e uma conseqncia do sistema de legislao escrita e da prpria natureza da funo administrativa." (O Controle dos Atos Administrativos, pp. 100 e 101). 12. No mesmo sentido a lio de Cretella Jnior: "Numa primeira proposio atrai a ateno o princpio da legalidade, juzo categrico e necessrio, segundo o qual a administrao est submetida lei, lei que ela prpria editou. Num Estado de direito. . .
154 nenhuma autoridade pode tomar deciso individual que no se contenha nos limites fixados por uma disposio geral, isto , por uma lei no sentido material". (Tratado de Direito Administrativo, Vol. X, p. 36). 13. Expressiva ainda a palavra de Miguel Reale: "Ora pacfico, tanto na doutrina como na jurisprudncia, que todo o campo de atividade da Administrao... se reduz atuao da lei. Enquanto que cada um de ns, em sua vida particular colima a obteno de fins prprios, livre-mente propostos, tendo como limite seu ser pessoal, na relatividade de suas circunstancias, j o agente administrativo tem por dever realizar fins da sociedade e do Estado, na forma objetivada pela lei e no uso dos poderes transpessoais que a lei lhe confere. Da ter-se declarado, com finura, que em virtude do princpio da legalidade, no podem existir atos discricionrios quimicamente puros... (Direito Administrativo, pp. 263 e 264). 14. Mencione-se tambm o ensinamento de Henrique Simas: "Em Direito Administrativo, como no Direito Pblico em geral, os atos so praticados porque a lei assim determina. No ocorre como no Direito Privado, em que se pode agir desde que a lei no impea. Os agentes e rgos da administrao s podem praticar os atos previstos em lei. Sem a observncia do princpio da legalidade, nenhum administrador pode agir, sob pena de ver seu ato considerado nulo e de nenhum efeito, alm de expor-se responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso". (Manual Elementar de Direito Administrativo, pp. 58 e 97). 15. E, finalmente, Hely Meirelles preleciona: "A eficcia e a validade de toda atividade administrativa esto condicionadas ao atendi-mento da lei. Na Administrao Pblica, no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autorize. Do Estado absolutista evolumos para o Estado de Direito onde s impera a vontade impessoal das normas jurdicas. Os Estados, ao se organizarem, autolimitam, pelas leis, os seus poderes, em relao aos indivduos e coletividade. Essas mesmas leis passam, da por diante, a subordinar aos seus preceitos tanto a Administrao quanto os administrados. No direito pblico, o que h de menos relevante a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambies, seus programas, seus atos no tm eficcia administrativa, nem validade jurdica, se no estiverem alicerados no direito e na lei. No a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitvel e obrigatrio. a LEGALIDADE a pedra de toque de todo ato administrativo". (Direito Administrativo Brasileiro, pp. 55 e 204). 3. TRANSGRESSES AO PRINCPIO DA LEGALIDADE 16. To extensa, e at certo ponto redundante, transcrio de textos busca explicao e justificativa no propsito de deixar claramente demonstrada a geral aceitao, pela doutrina, do princpio da legalidade, no raro desprezado pelas autoridades administrativas brasileiras. Notadamente no plano do Distrito Federal, tm-se visto administradores e funcionrios atuar como se lhes fosse facultada a prtica de todos os atos no vedados por lei, em flagrante inverso dos termos em que se enuncia o princpio da legalidade do ato administrativo. 17. Na raiz desse procedimento abusivo, vo-se encontrar certas peculiaridades da estruturao administrativa e do processo de elaborao das leis do Distrito Federal, merecendo meno, entre outras: a inexistncia de Cmara legislativa prpria e exclusiva; a necessidade constitucional-mente assentada da iniciativa do Presidente da Repblica para
155 as leis que "disponham sobre a organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao do Distrito" (Constituio, art. 57, IV); a inusitada multiplicao de organismos descentralizados, aos quais se atribui, de forma quase absoluta, o desempenho das atividades executivas; a distoro de perspectiva, nascida da proximidade do poder federal, que induz servidores e assessores da Administrao do Distrito a considerar os Secretrios do Governo local em plano idntico ao dos Ministros de Estado, para o efeito da fruio de prerrogativas e vantagens; e, afinal ainda em consonncia com essa linha de homologia com o plano federal a tendncia juridicamente desinformada de reproduzir, pela via inadequada do decreto local, a faculdade deferida ao Presidente da Repblica de, em casos de urgncia ou de relevante interesse pblico, expedir decretos-leis sobre matria de segurana, finanas pblicas, criao de cargos e fixao de vencimentos. (Constituio, art. 55). 18. Eis porque vem sendo esta Corte seguidamente obrigada a apontar casos de manifesta ilegalidade de atos administrativos e normativos das Secretarias ou dos rgos da Administrao Indireta do Distrito, entre os quais me lembram agora: algumas regras dos Decretos n.Os 1.575/70 e 1.633/71, especialmente as instituidoras do sistema de "bloqueio" e do hibridismo entre os regimes estatutrio e trabalhista; a constituio da PROFLORA S.A.; o chamado "fichamento de veculos" e modalidades congneres de remunerao indireta, largamente difundidades nos organismos descentralizados e at na Administrao Direta; o empenho de despesas com gua, telefone e outros servios pblicos, devidas por ocupantes de residncias funcionais; a tentativa de estender aos senhores Secretrios do Governo local as despesas de mordomia, tradicionalmente limitadas aos palcios oficiais; e, agora, as gratificaes de mrito profissional e produtividade, alm desse despropositado "prmio" em dinheiro a em-pregados da NOVACAP. 4. LIMITES DO PODER REGULAMENTAR 19. Com relao ao poder de expedir decretos, conferido ao Chefe do Executivo, consignese que nossos doutrinadores e tribunais tm freqentemente salientado no haver lugar, no quadro do direito positivo ptrio, para os chamados regulamentos autnomos ou independentes, que inovam na ordem jurdica. Por fora do estatudo no art. 81, III, da Constituio, decretos e regulamentos se endeream, to-somente, fiel execuo das leis, sendo espria e destituda da validade jurdica a atividade regulamentar, que, em qualquer das esferas da federao brasileira, ultrapasse os limites das normas de execuo, no intento sub-reptcio de legislar, de dar nasci-mento a direito novo. Em suma, por sua natureza de normas legais ordinrias de segundo grau, o decreto e o regulamento acham-se condicionados, tanto como os demais atos administrativos, pelo princpio da legalidade. 20. Como atesta Alpio da Silveira: "O Regulamento , pois, norma de direito administrativo, mas, quando se trata de regulamento submetido lei ordinria formal, o aplicador, visto se tratar de ato antes de tudo destinado atuao da referida lei ordinria formal, ter tambm a tarefa inicial de verificar se o preceito individual que eles afirmam no caso especfico constitui a reta individuao do preceito geral da lei ordinria que deve ser respeitado. Sob tal aspecto, portanto, a interpretao de Regula-mentos deste tipo assume, como nota Emilio Beth, carter deontolgico, que a diferencia da simples interpretao da vontade do autor do Regulamento, uma vez que se preordena a uma qualificao jurdica do ato e a uma valorao crtica do seu contedo perceptivo com base na conformidade lei ordinria. Assim o aplicador tem poderes para declarar a ilegalidade
156 de todo ou de parte do Regulamento deste tipo". (Hermenutica do Direito Brasileiro, Vol. II, p. 101). 5. ILEGALIDADE DIRETA DOS ATOS NORMATIVOS SOB EXAME 21. o que ora se afigura imperioso fazer com respeito no apenas s aludidas Resolues n.OS 46 e 49/74 da NOVACAP, malgrado sua aprovao pelo Chefe do Governo do Distrito, mas tambm com referencia ao prprio Decreto n. 1.890/71, quando na alnea f do art. 6 atribui, implicitamente, ao Governador o poder de outorgar vantagens no previstas em lei. 22. Para maior clareza, transcreve-se adiante a disposio em tela: "Art. 6 Alm dos salrios, vedado s Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista, Fundaes, Autarquias e rgos relativamente autnomos do Distrito Federal outorgar a seus em-pregados quaisquer outras vantagens de carter pecunirio. Pargrafo nico. Na proibio deste artigo no se incluem: ........................................................... f) outras vantagens decorrentes de lei ou expressamente autorizadas pelo Governador do Distrito Federal." 23. Observe-se que a expressa autorizao do Chefe do Executivo, exigida para a concesso de vantagens no enumeradas, liga-se ao primeiro termo da expresso no pela aditiva e, que faria pressupor a soma das condies mas pela alternativa ou, de sorte que, a ser vlida tal regra, a s autorizao do Governador teria fora para criar vantagens financeiras desprovidas de amparo legal. Isso de modo algum se compadece com o preceituado nos arts. 15, 1, e 20, n. 2, da Lei n. 4.345/64, nem tampouco com o princpio da legalidade do ato administrativo. 24. Tenho assim por ilegal o disposto na alnea f do Decreto n. 1.890, de 21 de dezembro de 1971, e, conseqentemente, todo o teor das Resolues n.S 46 e 49/74 da NOVACAP, que s encontram apoio jurdico na base falsa desse ato regulamentar. 6. ILEGALIDADE INDIRETA DA RESOLUO n. 46/74 25. Preciso ainda referir que a Resoluo n. 46/74 incorre tambm no vcio que a doutrina convencionou chamar de ilegalidade indireta, ou seja, na patente desconformidade entre os motivos confessados e a verdadeira inteno do administrador. Em verdade, a fragilidade e a sem-razo dos motivos invocados como justificativa concesso de vantagem necessidade de aquisio de livros e publicaes tcnicas, da assinatura de peridicos, da contribuio a associaes cientficas e da participao em congressos e simpsios posta em cotejo com o valor da gratificao at Cr$ 30.000,00 anuais deixam a nu a real finalidade desse ato normativo: a pura e simples elevao da retribuio do pessoal de nvel superior. 26. Penso, pois, poder-se ainda increpar resoluo em apreo o vcio da "nulidade por inexistncia dos motivos", tal como dispe o art. 29 da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ao popular. Segundo tal norma "so nulos os atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista e mtuas de seguro, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o
157 tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios e de quaisquer pessoas jurdicas, no caso, entre outros, de "inexistncia de motivos", que, segundo o pargrafo nico, "se verifica quando a matria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido". 7. INCONVENINCIA ADMINISTRATIVA DA RESOLUO N. 46/74 27. Deixando de parte o aspecto da legalidade, h mesmo que apontar como administrativamente condenvel essa espcie de gratificao nos moldes em que foi concedida, pois que desvinculada da prova, direta ou indireta, do real aprimoramento tcnico-cientfico do pessoal que a percebe. de ver que no se trata da indenizao de despesas efetuadas com o treinamento ou a compra de livros e publicaes especializadas, mas de mera vantagem pecuniria, a ser despendida a bel-prazer de seus beneficirios. 28. O mesmo no se d, primeira vista, com a Resoluo n. 49/74, que, embora ilegal em face do direito legislado, seria, a meu ver de lege ferenda defensvel. 8. A QUESTO DO "PRMIO" POR SERVIOS EXTRAORDINRIO 29. Resta o problema das importncias pagas a ttulo de prmio, por trabalhos excepcionais, a onze empregados da NOVACAP. 30. O ato da Diretoria da empresa, por cpia a fls. 21, padece, em princpio, de diversos defeitos jurdicos, entre os quais, assinalo: violao da alnea f, art. 6 do citado Decreto n 1.890/71, por no haver sido precedido da autorizao expressa de S. Ex.a o Governador, e alnea b do mesmo decreto, que somente permite o pagamento de gratificao por servios extraordinrios nos termos dos arts. 59 a 61 da CLT; transgresso do aludido art. 15, 10, da Lei n 4.345/64; ofensa ao princpio da legalidade do ato administrativo; abuso de poder, pela fixao de prmios em importe to elevado que discrepa por inteiro do mercado de trabalho local e brasileiro (por uma quinzena de servios extraordinrios, pagaram-se at Cr$ 7.760,00); e, afinal, o decorrente da prpria natureza do trabalho realizado demolio de alojamentos de firma particular que. a despeito de afirmao em contrrio constante de fls. 19, seria obrigao da prpria ENGERAL e, no, da NOVACAP. Estranhvel, ainda, o fato de essa Companhia, com numeroso quadro de servidores, verse na contingncia de empreitar, na melhor hiptese a preo de mercado, seus prprios empregados, despendendo a vultosa importncia de Cr$ 53.440,00 em prejuzo direto dos cofres do Distrito Federal, j que, segundo a mesma informao de fls. 19, essa quantia foi levada conta da verba para a construo do Estdio de Braslia. 9. CONCLUSES 31. Ante o exposto, entendo deva o Eg. Plenrio considerar ilegais os trs atos em exame e, conseqentemente, representar ao Ex.m Senhor Governador do Distrito Federal, para encarecer-lhe a necessidade de, em conformidade com o disposto no art. 30, II, da Lei n. 5.538/68, ser sustado, a partir de 19 de agosto do corrente, o pagamento das gratificaes de "mel ito profissional" e de "produtividade". Submeto, ainda, Corte a convenincia de recomendar a reposio das importncias indevidamente recebidas, lembrando, porm, que a jurisprudncia administrativa e judicial se tem inclinado por dispensar a reposio de quantias pagas em decorrncia de erro razovel da Administrao.
158 32. Concernentemente ao ato arbitrrio da NOVACAP, que, contrariando as leis, o regulamento e as prprios normas de boa gesto administrativa, mandou pagar a empregados seus, a ttulo de prmio por servios excepcionais, a elevada soma de Cr$ 53.440,00, proponho que o Tribunal, com vistas a levar a dbito dos responsveis o prejuzo causado aos cofres do Distrito Federal, determine a citao dos membros da Diretoria e do Conselho de Administrao da Companhia, em exerccio data do ato, para, em trinta dias, oferecerem defesa prvia contra a imputao a eles do alcance que parece configurado. 33. Ao mesmo tempo, reputo conveniente ser a Inspetoria-Geral instruda para proceder ao acompanhamento pari passa das providncias tomadas pela Administrao, a fim de que a Corte, em caso de retarda-mento ou recalcitrncia, possa adotar as medidas legalmente prescritas para fazer valer suas decises, inclusive, se necessrio, a representao ao Senado Federal, nos termos do art. 41, 2, da nossa lei orgnica.
_____________________________ Parecer em 26-7-1974.
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Procurador: LI COLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ
EMENTA Pagamento de "prmios" a servidores da NOVACAP. 1. Improcedncia da argumentao fundada na liberdade de gesto das empresas pblicas; na derrogao Decreto n ... 1.890,71 pela Lei n 5.961/72; na inaplicao do princpio da legalidade rea de Administrao Indireta; na caracterizao da despesa como gratificao individual de produtividade; no imaterial equvoco da instruo quanto durao do servio remunerado; no veto parcial de que foi alvo o art. 15, 19, da Lei n 4.345/64; na conceituao jurdica de alcance; e na iseno de responsabilidade dos diretores financeiro e administrativo da empresa pelo pagamento efetuado. 2. Relevncia dos esclarecimentos prestados quanto responsabilidade contratual pela execuo da obra questionada; quanto aos baldados esforos para a contratao de operrios estranhos aos quadros de pessoal ela companhia; quanto ao aceleramento do ritmo das obras, por determinao da cpula administrativa local; e, acima de tudo, quanto ao nmero de operrios efetivamente utilizados na remoo dos alojamentos. 3. As irregularidades de que se acha eivado o ato encontram relativa justificao no propsito de obviar alternativa do prejuzo maior. 4. A inocorrncia, no caso, de m-f, favoritismo ou liberalidade com os recursos pblicos descaracteriza, a meu critrio, o suposto alcance, devendo o processo ser arquivado.
PARECER 1. COLOCAO DA MATRIA Em sesso de 12 de setembro de 1974, sufragou o Tribunal parecer desta Procuradoria em que era requerida a citao dos membros da Diretoria e do Conselho de Administrao da NOVACAP, para oferece-rem defesa prvia imputao de alcance, resultante do pagamento de Cr$ 53.440,00 efetuado a onze carpinteiros da Companhia, a titulo de premio por servios prestados, em dezoito dias de trabalho, na demolio
161 179 de alojamentos da ENGERAL situados no canteiro de obras do Estdio de Braslia. 2. ARGUMENTOS INAPROVEITVEIS 5. Embora de forma oblqua, tecem-se nas defesas dos interessados, crticas deciso da Corte sobre estarem as entidades da administrao descentralizada abrangidas pelas disposies da Lei n. 4.345/64, que proscrevem o pagamento de vantagem ou gratificao no autorizada de modo expresso em lei. Isso porque nessa deciso que se sustenta uma das increpaes de ilegalidade do ato lanado pela Procuradoria. 6. Consoante tais articulados, seria quase absoluta a liberdade de gesto das empresas pblicas, limitada to-somente pelos seus mecanismos e rgos internos, de deciso e controle. Conselhos de administrao, conselhos fiscais e diretorias poderiam, soberanamente, decidir o que lhes aprouvesse, sem os entraves de autorizaes do Governador e sem o dever de obedincia aos preceitos das leis administrativas. 7. Muito citada a Lei n. 5.861, de 12 de dezembro de 1972, que procedeu ao mais recente desdobramento da NOVACAP, para dar origem TERRACAP, em cujo art. 3, incisos I e V, vem os peticionrios fundamento para afirmar inaplicveis companhia as normas do Decreto local n. 1.890/71. Esses incisos dispem que ambas as empresas se regem "por aquela lei" e "subsidiariamente pela legislao das sociedades annimas" e que a remunerao dos servios prestados se far de "acordo com a oramentao dos custos e provises estatutrias". 8. Idntica alegao j foi diversas vezes oposta ao fisealizadora do Tribunal, havendo sempre entendido o Eg. Plenrio que o argumento carece por inteiro de procedncia, visto como, de par com as disposies da lei especial, sobrelevam os cnones da Iegislao administrativa reguladores do exerccio do controle interno, a cargo dos rgos prprios do Distrito, e do controle externo da competncia desta Corte. 9. O princpio da legalidade dos atos administrativos que est na base do art. 15, 1, da Lei n 4.345/64, e que ultimo ratio, serviu de arrimo contestada deciso do Tribunal, proferida no processo n. ... 831/70-STC abarca, sem sombra de dvida, toda a Administrao Pblica, direta ou descentralizada. Dispenso-me de focalizar extensivamente o tema, por j hav-lo examinado em parecer inserto no processo n. 714/72, o qual deu motivo ao encaminhamento de representao da Corte ao Governo do Distrito. Sustentou-se ali, em sntese, que a autonomia administrativa dos entes descentralizados no deve servir de pretexto para eximi-los do acatamento ao regime da legalidade, pois a autonomia no anarquia; liberdade de ao na medida e nos termos da lei. 10. De fato, a limitao do poder caracterstica imanente ao direito pblico no Estado democrtico. E a limitao ao poder executivo, ao poder de execuo opere ele por via direta ou oblqua funo cardeal da lei. Lei em acepo formal, promanada do Poder Legislativo. 11. Nenhuma pertinncia de atribuir freqente invocao da legislao do trabalho e das obrigaes, a que por mandamento constitucional se submetem as empresas pblicas e semipblicas. Finalidades precisas, ambas na ordem da proteo individual, norteiam esses ramos do Direito. As leis trabalhistas tm como objeto imediato a salvaguarda do indivduo enquanto homem, enquanto profissional, enquanto unidade ou membro de classe do corpo
162 social. Tambm o Direito das Obrigaes se toma, no caso, de observncia impositiva pelos organismos paraestatais, com vistas unicamente defesa das pessoas, fsicas ou jurdicas, que travam relaes com a longa monos estatal representada pela Administrao Indireta. 12. No j mencionado processo n 714/72, tive, por sinal, ocasio de estudar longamente o art. 170, 2, da Lei Maior, a que tantas vezes recorreram as defesas em tela. Desse estudo ficou-me a certeza, respaldada pela opinio de Seabra Fagundes, de que a regra constitucional meramente restritiva dos privilgios especiais que se costumavam arrogar as empresas de gesto indireta do Estado. A diretiva ali expressa a de que tais organismos no se eximem do respeito legislao do trabalho e das obrigaes e, no, como repisam quase todos os recorrentes, que apenas a esses ramos do Direito se devem submeter as entidades administrativas voltadas para a explorao de atividade econmica. 13. Em verdade, outra linha de valores, mais relevantes at, reclama eficaz resguardo jurdico, contra a livre atividade dessas pessoas administrativas: so os interesses da coletividade, os chamados interesses pblicos, que, no caso, ora se confundem com os da empresa em si, ora com os da unidade intra-estatal a que pertence, ora com os prprios objetivos regionais ou nacionais. Tal ordem de interesses no pode ficar merc da discrio, ou do arbtrio, de simples colegiados internos s entidades, j que o Estado de Direito no se compadece com o poder incondicionado, com a discrio sem comportas e sem exatos limites de atuao. 14. O problema inexiste na rea do direito privado, onde o equilbrio de foras. ao menos em teoria, se estabelece entre as aspiraes do trabalhador, amparado pela CLT, e os anseios de ganho da empresa, alvo da vigilncia prxima e constante do patro, do capital particular ali investido sob o signo primacial do lucro. Nos domnios do direito pblico, todavia, esbate-se a figura do patro, quer por sua impessoalidade fsica, quer por seu poderio econmico, que tende a ser havido como ilimitado. Surgem da as liberalidades, mormente em matria de remunerao e de vantagens indiretas, prodigalizadas pelas entidades a seu pessoal. 15. Agrava o problema a proximidade entre o foco normativo e o objeto das regras editadas, proximidade que faz crescer, a ponto s vezes irresistvel, o poder de presso dos beneficiados. 16. No h destarte como fugir urgncia de submeter todo o terreno da Administrao descentralizada ao guante de leis especficas, que, sem esteriliza-10 pela multiplicao de formalidades e peias burocrticas, o venham balizar, para impedir os abusos presentemente apontados. 17. Outra alegao a rejeitar, por equiocada, a de que o pagamento impugnado seria, em lugar de prmio como de incio chamado, uma "gratificao individual de produtividade". Ora, outra coisa no fizeram os que assim pretendem defender-se seno buscar na Lei n 4.345/64 uma brecha jurdica que permitisse placitar o ato contestado. O simples importe dos pagamentos feitos bastaria para descaracteriz-los como gratificao. Em certos casos ascendem a mais de Cr$ 425,00 por dia de trabalho de carpintaria, quando o prprio Conselho de Administrao da NOVACAP, na Resoluo n 6/73 (cpia a fls. 224), fixava para seu pessoal de nvel mais elevado, arquitetos e engenheiros responsveis pela fiscalizao de obras, gratificao da mesma natureza em valores variveis entre Cr$ 600,00 e Cr$ 1.500,00 mensais, quer dizer, entre Cr$ 20,00 e Cr$ 50,00 por dia. Ainda que
163 concedendo possibilidade de haver sido reajustada a referida tabela e, bem assim, autorizao, implcita no mesmo ato normativo, de responsabilizar-se cada servidor por mais de uma obra, ficar-se- muito longe das quantias arbitradas no caso em cogitao. 18. Segundo outros razoados, entre os quais o do Sr. Diretor-Superintenclente da companhia, o pagamento no se deveu gratificao de produtividade, mas contratao, pela NOVACAP, de seus prprios empregados, para a realizao de servios a serem executados com o auxlio de familiares e amigos dos contratados. 19. A explicao de ato administrativo assim esdrxulo vai ser encontrada em tpicos de outras defesas, consoante as quais se viu a empresa na impossibilidade de determinar a execuo do servio sob o regime de horas extras previsto na Consolidao das Leis do Trabalho, pois o 2 do art. 61 daquele diploma probe jornada de trabalho excedente de doze horas, salvo a existncia de lei que fixe expressamente outro limite. Sendo de oito horas a jornada normal, cada um dos trabalhadores s disporia de mais quatro horas dirias para realizar a obra de demolio, razo por que, afirma-se a fls. 100, se resolveu "contratar o servio parte da relao empregatcia". 20. Arma-se ento o dilema: ou o trabalho foi feito apenas por 11 carpinteiros, em suas horas de folga excedentes da jornada padro, ou, embora contratados apenas os mesmos onze operrios, trabalharam eles dia e noite e com o auxlio de amigos e familiares. 21. Na primeira hiptese, o pagamento ter sido ainda mais excessivo do que antes se imaginara, porque se elevar o preo da remunerao/ hora. Na outra alternativa, ter havido simulao na contratao e no pagamento dos operrios; descumprimento, no sancionado, da jornada bsica; e violao material das regras de higiene e segurana trabalhista, que mesmo em casos de "necessidade imperiosa" para fazer face a motivo de fora maior, para atender realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto" (CLT art. 61) somente facultam a prorrogao do expediente por mais quatro horas dirias. 22. Observe-se, a esta altura, que o reparo mais de uma vez formulado nas peties em exame de haverem a Procuradoria e o Tribunal tomado a forma pelo fundo poderia aplicarse, perfeio, ao ato analisado, j que, sob color de acatar as prescries legais alusivas durao do dia de trabalho, teria acabado a NOVACAP por descumprir tais prescries. A transparente capa da contratao de servios no encobriria, afinal, a verdadeira substncia do ato: prorrogao indevida da jornada de servio. A forma evidentemente em nada alteraria o contedo. 23. Irrelevante equvoco em que laborou a instruo do processo neste Tribunal, ao afirmar que os "prmios" pagos seriam o correspectivo de servios realizados em apenas quatro dias quando na verdade os trabalhos duraram 18 dias deu azo a muitas consideraes, cuja anlise reputo dispensvel, como dispensvel julguei ressaltar no parecer inicial esse engano cometido na instruo, o qual, de resto, no contribuiu para a increpao preliminar de ilegalidade lanada ao ato. 24. Percebe-se, finalmente, haverem-se impressionado quase todos os recorrentes com a palavra alcance, consignada no parecer da Procuradoria. 25. No vocabulrio jurdico, mormente no do Direito Financeiro, possui o termo o sentido inequvoco de utilizao indevida de dinheiro alheio por parte de quem o administra ou o
164 tem sob guarda. O alcance tanto pode ter origem na aplicao abusiva dos recursos geridos a fins no justificados, como decorrer, em sua forma mais grave, de apropriao indbita. 26. Na hiptese em tela, o alcance que esta Procuradoria registrou parecer ter ocorrido era certamente da primeira categoria, porquanto resultante de pagamento de regularidade duvidosa. Em nenhum momento se afirma, ou sugere, que os dignos administradores da NOVACAP tenham deixado de fazer o pagamento e, muito menos, que se hajam apropriado do valor correspondente; mas, isso sim, que o tenham efetuado em quantia demasiado elevada, sem aparente justificativa. Somente nos recursos de alguns impetrantes aparece implcita a conotao de desfalque, de "desvio criminoso de dinheiro entregue guarda de algum". 27. De mais a mais, ao prprio verbo desfalcar atribui Aullete, junta-mente com a acepo de "diminuir", "tirar parte de uma quantia", outra conotao que se casa com a compreenso tcnico-jurdica de alcance, a de "dissipar", vale dizer, "desperdiar, esbanjar, prodigalizar". 28. Insista-se, contudo, em que, na contextura do parecer, tinha o termo a significao unvoca e lmpida de "aplicao abusiva dos recursos geridos a fins no justificados". 29. Quanto ao engano em que um dos peticionrios pretende haja cado a Procuradoria, citando dispositivo vetado (fls. 123), cumpre esclarecer que o veto parcial de que foi alvo o 2 do art. 15 da Lei n. 4.345/64, incidiu apenas sobre a parte final do pargrafo, cuja redao, muito clara, ficou sendo ainda a seguinte: " 1 Ficam, igualmente, revogadas quaisquer outras gratificaes ou vantagens pecunirias que no estejam previstas, de forma expressa em lei." Nenhuma razo assiste, pois, ao recorrente. 30. A defesa do Sr. Diretor-Financeiro (fls. 63/74) procura eximi-1o, inicialmente, de responsabilidade pelo ato em foco, sob o argumento de haver dado cabal cumprimento s atribuies de seu cargo. Parece-me de rejeitar a sustentao, por isso que entre as atribuies desse diretor figurava a do "acompanhamento da gesto das atividades econmicas, financeiras e patrimoniais da empresa" e, bem assim, a "instruo dos processos de pagamento". Ambos os deveres fazem-no responsvel direto pela legalidade das despesas realizadas pela Companhia. 31. Contestao liminar anloga vem produzida, a fls. 159, pelo Sr. Diretor Administrativo, que se diz isento de responsabilidade pelo pagamento, visto cingir-se sua competncia rea administrativa. No entanto, ao lado da competncia especfica da Diretoria Administrativa, seu titular participa, tambm, das deliberaes coletivas da Diretoria, entre as quais se acha a de "autorizar os contratos de obras e servios ou os que envolvam obrigaes para a Companhia", como reza o art. 16, VII, do Estatuto Social. Da, a meu juzo, a insubsistncia da justificativa oferecida. 3. ESCLARECIMENTOS RELEVANTES 32. Nem s, porm, de razes infundadas esto constitudas as defesas em anlise. 33. Ponto de real importncia que de todo se esclareceu foi o concernente responsabilidade pela execuo da obra que deu causa despesa questionada. Afirmara no parecer anterior ser obrigao da ENGERAL, e, no, da NOVACAP, a demolio dos alojamentos ao final da obra. A assertiva permanece verdadeira. Mas a obra realizada no
165 era, como prima facie se afigurava, a derrubada do barraco da companhia construtora. Tratava-se de sua transposio de local, porquanto as obras no haviam terminado e os alojamentos continuavam necessrios. Donde, caber realmente NOVACAP o custeio da obra extra pretendida. 34. Reputo igualmente de acolher parte das explicaes subministradas pelo Sr. Diretor de Edificaes, de cuja defesa (fls. 58/62) saliento os seguintes tpicos: "... tudo foi gerado por interpretao errada dos fatos, talvez por falta de detalhes, os quais, sendo do conhecimento geral da Diretoria Colegiada da NOVACAP e complementados por nossos esclarecimentos verbais no constaram do processo, por parece-rem dispensveis para ns que estvamos vivendo durante todas as horas do dia a construo do Estdio e do Centro Esportivo Presidente Mediei, do qual ele parte integrante." "O incio do ano de 1974, muito alm do ms de maro, se caracterizou por uma crise nunca vista de mo-de-obra, a qual s era conseguida em verdadeiros "leiles", onde valia apenas a lei de oferta e de procura." "As chuvas foram tambm excepcionais neste perodo. Bem que tentamos conseguir com as firmas empreiteiras que realizassem o servio de mudana dos barracos, pois isto para ns teria sido mais fcil sob todos os aspectos, porm a crise de mo-de-obra, o curto prazo exigido (18 dias), as chuvas constantes e o fato dos dias de carnaval estarem includos no perodo desejado para a realizao da mudana, a fim de que o cronograma das obras de urbanizao fosse obedecido, no nos permitiu contratar pessoal ou firma para o trabalho desejado." "Restavam ento duas opes: paralisar toda a urbanizao, que s podia continuar com a remoo dos barracos, parando todo o equipamento da NOVACAP e das demais subempreiteiras, bem corno as outras empresas do complexo administrativo do Distrito Federal (CEB, CAESB e COTELB), o que representaria um "fabuloso" prejuzo possvel de ser avaliado mesmo por quem no engenheiro e face ao qual a "elevada" importncia de Cr$ 53.440,00 passa a ser irrisria; ou pagar esta agora pequena importncia a alguns de seus poucos carpinteiros ainda disponveis, pois o restante estava empregado em outras frentes de trabalho ... " outras defesas: "O que motivou que a NOVACAP atribuisse a seus servidores tarefa excepcional com pagamento dos servios foi a escassez de mo-de-obra, que levou inclusive necessidade de contratar mo-de-obra feminina para vrios trabalhos de construo civil e urbanizao. Impelida a entregar os servios em prazo curto e inadivel, viu-se a NOVACAP na contingncia de usar seus prprios empregados, porm, com o cuidado de no ferir os preceitos legais".. "O que acabamos de expor foi esclarecido pelo diretor relator da proposio, por ocasio dos debates sobre o assunto..." "No caso em pauta, o desenvolvimento de outras obras no conjunto esportivo, do qual o estdio era integrante, particularmente obras de urbanizao e implantao de redes de infra-estrutura, foi acelerado por determinao superior, j que os compromissos assumidos pelo Governo local com
166 autoridades federais exigia a concluso dos servios em prazo relativamente curto. Diante da situao criada, as instalaes do canteiro de obras, que normal-mente deveriam ser retiradas pela empreiteira ao fim da obra, tiveram que ser removidas para outro local, para permitir os servios de implantao de redes eltricas, gua, esgoto sanitrio, esgoto pluvial, telefone, alm dos trabalhos de superfcie referentes a urbanizao" (fls. 149/150). (Grifei.) "A grave crise de mo-de-obra reinante poca no dava condies para que as firmas especializadas em contratao de mo-de-obra recrutassem pessoal para executar os servios... A prpria NOVACAP, pelos mesmos motivos, no conseguiu contratar pessoal para essa tarefa especfica, levando-se em conta que todos os seus empregados da categoria carpinteiro se encontravam absorvidos em outras frentes de servio tambm consideradas prioritrias" (fls. 158). (Grifei.) "Dado que recomendaes superiores assim o exigiam, levou a que, apressadamente, a Diretoria denominasse o pagamento de prmio. Nada obstante, entendeu o Conselho, por deciso "a posteriori", que embora imprpria a denominao, o pagamento, com as explicaes dadas, era legtimo" (fls. 185/186). (Grifei.) "Alm dos 11 (onze) carpinteiros que trabalharam fora da jornada, tambm trabalharam nos servios muitos de seus familiares, a quem teriam de remunerar" (fls. 189). (Grifei.) "No se tratava de salrios e sim de uma contratao civil, desde que, como j se disse, o contrato foi feito "intuitu familiae". Os carpinteiros, como chefes de seu grupo familiar, receberam na proporo de seu rendimento, ou seja, de acordo com o nmero de auxiliares que trouxeram para a execuo do servio" (fls. 101). (Grifei.) 36. A leitura desses depoimentos permite agora se divise todo o quadro em que se realizou a despesa impugnada. 37. s portas do encerramento de seu perodo de governo, decidiu a alta administrao do Distrito como se tem tornado rotina na vida pblica brasileira proceder inaugurao, definitiva ou provisria, das obras em andamento. Determinou-se, em conseqncia, o aceleramento do ritmo de construo nas diversas frentes de trabalho, sob a justificativa de "compromissos assumidos com autoridades federais". Instalou-se assim um desarrazoado regime de urgncia, ante o qual perdiam relevo as exigncias do planejamento racional. 38. Impelida pela pressa dos escales superiores, viu-se a NOVACAP, simultaneamente, a braos com a conhecida crise de mo-de-obra naquela poca observvel crise em parte agravada por esse mesmo mpeto de inauguraes. 39. Tentou a Companhia contratar firmas ou operrios para a remoo do alojamento da ENGERAL, que obstava ao prosseguimento acelerado das obras, mas sem xito. O clima de urgncia, artificial ou no, desestimulava consideraes mais prolongadas passando a soluo do problema a oferecer realmente aquelas duas alternativas referidas pelo Sr. Diretor de Edificaes: ou no prosseguir na urbanizao e arcar com o elevado prejuzo de material e mo-de-obra pois que, quela altura, j se ha-viam posto em movimento no
167 s vrias outras subempreiteiras, como igualmente a CEB, a CAESB e a COTELB, para trabalhos em suas respectivas reas de atuao , ou remover, a todo custo, o bice representado pelo barraco da ENGERAL. 40. Concordo que o bom administrador, como, de resto, o bonus paterfamiliae, escolheria a segunda alternativa. O prprio interesse pblico exigia tal soluo, para evitar o prejuzo maior da paralisao dos equipa-mentos e operrios j mobilizados. 41. Outra circunstncia fundamental que veio a ser elucidada a do nmero de homens empregados na transferncia dos alojamentos. Embora sejam onze apenas os beneficirios diretos do pagamento, trabalharam, de fato, na obra muitos outros na qualidade de auxiliares, consoante as declaraes prestadas por mais de um dirigente da NOVACAP. 42. Entendo decisiva a informao, que tem substncia, a meu ver, para descaracterizar o desvio de finalidade desse ato administrativo e o aparente abuso de poder com que se teria conduzido a direo da NOVACAP na fixao das quantias pagas. "Os carpinteiros, como chefes de seu grupo familiar, receberam na proporo de seu rendimento, ou seja, de acordo com o nmero de auxiliares que trouxeram para a execuo do servio" (fls. 101) . 4. CONCLUSES 43. Estou, assim, persuadido de que foi, na verdade, irregular o paga-mento, por contrariar disposies da legislao trabalhista, por revestir forma simulada, por atropelar postulados do planejamento administrativo e no se haver provavelmente procedido ao desconto, no salrio dos empregados da empresa, dos dias que estiveram trabalhando na demolio, e por conta dela recebendo. A rigor tero eles, pois, auferido dois pagamentos pelo mesmo servio. 44. No menos certo estou, porm, da boa-f com que agiram os rgos da Companhia, levados, acima de tudo, pelo ideal de eficincia administrativa. 45. Sob a nova luz trazida aos fatos pelas defesas prvias, depreende-se no ter havido afinal pagamento de prmios, gratificaes ou qualquer espcie de favoritismo ou liberalidade com o dinheiro pblico, mas apenas a irregular contratao de servios, informalmente agrupados em figura assemelhvel do mutiro, para proceder execuo de obra no contexto das circunstncias inadivel. No hesito, pois, em retirar as concluses anteriormente avanadas, que conduziam caracterizao de alcance imputvel aos diretores e membros do Conselho Administrativo da empresa. 46. O prejuzo causado aos cofres do Distrito se, em termos absolutos, efetivamente ocorreu em termos relativos, no subsiste real, por comparao ao dano maior que se pretendeu e logrou evitar. 47. E mesmo a leso concretizada deixa de ser, a meu critrio, atribuvel aos dirigentes da NOVACAP, para ser mediatamente debitvel difusa responsabilidade dos escales superiores que, no incio de 1974, decidiram imprimir regime de urgncia, objetivamente contestvel, s obras pblicas em construo no Distrito Federal. 48. Com respeito mais considervel das irregularidades remanescentes a do provvel pagamento duplicado aos onze carpinteiros da NOVACAP h que ter presente o relativamente baixo montante da despesa (pouco mais de Cr$ 2.000,00, em clculo superficial); a humilde condio profissional e social dos beneficiados; e, principalmente, a jurisprudncia administrativa contrria reposio de quantias percebidas de boa-f pelo servidor pblico, em virtude de erro da Administrao, aplicvel ao caso por interpretao
168 extensiva. Tais circunstncias, de minha perspectiva, contra-indicam a realizao de diligncia para apurar se houve, ou no, o desconto devido. 49. Assim sendo, proponho Corte que, pelas razes expostas, d como comprovada a inexistncia do alcance, determinando, em conseqncia, o arquivamento deste processo e fazendo dar cincia da deciso aos interessados, aos quais, por no haver contas em julgamento, descabe fornecer provises de quitao.
_______________________ Parecer em 8-4-1975.
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20 - PROCESSO N. 1.488/69-STC
EMENTA Convnio firmado entre o Distrito Federal e a SHIS, para a venda de imveis residenciais de propriedade do Distrito. 1. Constitucionalidade da criao de fundo especial, no vinculado a tributo, mediante lei ordinria. 2. Decreto-lei com valor de lei, na vigncia do Ato Institucional n 5/68. 3. A legislao financeiro-oramentria posterior a 1967 no revogou, por inteiro, o Cdigo de Contabilidade Pblica. 4. Inaplicabilidade do estatudo nos arts. 767, pargrafo nico, e 777 do R.G.C.P. a contratos que no envolvem despesa oramentria. 5. Regra de direito singular abre exceo norma geral e com ela coexiste. 6. Os contratos administrativos, por versarem sobre matria de interesse pblico, s comeam a viger depois de oficialmente publicados. 7. Convnio com falhas de redao. Diligncia para que seja complementado mediante aditivo.
PARECER Com proposta da Inspetoria-Geral no sentido de, mediante aditivo, ser determinada, no termo por cpia s fls. 2/3, a data do incio de sua vigncia, foi o convnio de que trata este processo levado a Plenrio em Sesso de 11-3-69, havendo o Tribunal decidido ouvir a Procuradoria. 2. Nos debates de Plenrio, foram levantadas algumas questes jurdicas, sobre as quais passo a emitir parecer. 1. CRIAO DE FUNDO ESPECIAL EM NORMA DE DECRETO-LEI 3. No atinente ao instrumento legislativo adequado criao de fundos especiais, creio, inicialmente, imprescindvel distinguir, luz do disposto no art. 65, 3, da Constituio de 1967 mantido, em essncia, no 2= do art. 62 da Emenda n 1/69 duas espcies de fundos: os formados com o produto da arrecadao tributria e os que recebem recursos de outra fonte de receita, seja ela oramentria ou no.
171 4. A constituio dos primeiros objeto de vedao expressa no texto da Lei Maior somente em lei complementar pode dar-se, segundo regra de exceo constante do artigo citado; os ltimos, ao contrrio, podem ser, livremente, criados em lei ordinria, visto como a proibio constitucional no os atinge. 5. Com efeito, seria por demais extensiva a interpretao que entendesse "receita pblica" onde a norma menciona "tributo", apesar de, sob prisma teleolgico, no me parecer descabida tal exegese, tendo em vista as finalidades colimadas pelo legislador constitucional ao estabelecer a norma em tela, que outro objetivo no ter, a meu ver, seno o de obstar prtica reiterada dos oramentos paralelos, atentatrios aos profcuos princpios da unidade e da universalidade oramentrias. 6. Ora, o fundo especial criado pelo Decreto-lei n. 768, de 18 de agosto de 1969, no custeado por receita tributria, razo por que no havia mister sua criao se fizesse por meio de lei complementar, sendo a lei ordinria o meio hbil para constitu-lo. 7. No regime da Carta de 1967, corno no da Constituio atual, ocupa o decreto lei posio nitidamente distinta da lei ordinria no quadro das normas jurdicas, tanto pela fonte de que promana o Presidente da Repblica , como pelas matrias que pode regular tosomente as discriminadas, de forma taxativa, no texto da Lei Maior. De ordinrio, no seria, pois, o decreto-lei, e, sim, a lei, o meio conveniente para criar fundos especiais. 8. Sucede, todavia, que o ato legislativo em exame foi baixado na durao do recesso parlamentar decretado pelo Ato Complementar n 38/68 e tinha como fundamento a competncia legislativa conferida ao Poder Executivo Federal pelo art. 2, 1, do Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968. Naquela oportunidade, o decreto-lei fazia, pois, as vezes da lei ordinria, podendo, destarte, ser utilizado para a criao de fundo especial. 2. DURAO DOS CONTRATOS PLURIANUAIS EM FACE DOS ARTIGOS 767, PARGRAFO NICO, E 777 DO R . G . C . P . 9. Em meu entender, permanece vigente a regra contida nos artigos cita-dos em epgrafe, segundo a qual de 5 anos o limite mximo de durao dos "contratos custeados /ror verbas oramentrias". Apesar das inovaes de vulto introduzidas na tradicional sistemtica financeiro-oramentria pela legislao editada a partir de 1967 e a despeito de a matria contratual ter sido inequivocamente atingida pelas modificaes, sou de opinio que muitas das normas do Cdigo de Contabilidade Pblica e do seu Regulamento permanecem vigorantes, porque no revogadas, expressa ou tacitamente, por essa legislao. E entre elas esto os dispositivos sobre a durao dos contratos plurianuais. 10. Ocorre, entretanto, que o convnio em apreo no tem durao regida pelos dispositivos legais invocados no nmero anterior, porque sua execuo se far sem nus para os cofres pblicos, no decorrendo dele, portanto, qualquer despesa oramentria. 11. Alm do mais, ainda na hiptese de tal convnio prever gastos a serem cobertos por verbas constantes da Lei de Meios, o disposto no art. 14 com-binado com o art. 17 do Decreto-lei n. 768/69 firmaria regra de direito singular, que excepcionaria a norma geral R. G.C.P. 3. DATA EM QUE O CONVNIO COMEOU A VIGER 12. No campo do direito Privado, a vigncia dos contratos reduzidos a escrito principia na data da assinatura do termo, salvo disposio das partes em sentido contrrio.
172 13. Diversa, contudo, a regra no mbito do Direito Administrativo, onde a eficcia dos atos consensuais depende de sua publicao, por importar a matria sobre que versam, no apenas aos contratantes, mas coletividade em geral, dado o interesse pblico que lhes imanente. De mais a mais, o exame da clusula quarta do convnio em questo leva-me a concluir que s se poderia reput-lo perfeito depois de devidamente publicado no rgo oficial do Distrito. 14. Assim sendo, apesar de omitida, no termo da fls. 2/3, a data de sua entrada em vigor, entendo que, do ponto de vista jurdico, dispensvel a retificao proposta na instruo do processo, por se me afigurar que tal convnio ter comeado a operar efeitos a partir de sua publicao oficial. 4. DEFICINCIA NA REDAO DO CONVNIO 15. Examinando o texto do convnio, de fls. 2/3, fica, de imediato, evidente a deficincia de sua redao, j que as matrias de que cuidam os artigos 6 e 14 do citado decreto-lei no foram objeto de qualquer das clusulas do contrato, o que vai de encontro ao disposto no art. 15 do mesmo diploma legal. 5. CONCLUSES 16. Ante o exposto e considerando, mais, que se trata de ato destinado a vigorar por nada menos de trinta anos, opino por que o Tribunal ordene diligencia com o fim de, mediante aditivo, serem sanadas as apontadas omisses. 17. Caso o Plenrio acolha a diligncia proposta, poder, igualmente, de-terminar que, para maior clareza, conste expressa a clusula implcita no termo d.e fls. 2/3, segundo a qual a vigncia do convnio ser contada de sua publicao no "Distrito Federal".
______________________ Parecer em 4-2-1970.
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21 - PROCESSO N. 587/70
EMENTA Consulta sobre o clculo do provento mnimo da aposentadoria. 1. Regras de idntica natureza devem ser interpretadas de forma conjugada e uniforme. 2. Os preceitos sobre o clculo dos proventos proporcionais e dos proventos mximos tm exegese firme e tradicional, que no deve ser ignorada quando da interpretao da regra homloga sobre o provento mnimo. 3. O art. 181, pargrafo, in fine, tem por nico escopo conferir ao funcionrio e sua famlia retribuio pelo menos equivalente ao mnimo vital. 4. Tal dispositivo veda que o administrador estabelea o estipndio em importncia inferior ao tero do vencimento percebido pelo funcionrio ao aposentar-se. 5. Na fixao da remunerao devida ao inativo sero consideradas, alm do valor do vencimento-padro, outras par-celas ditas incorporveis, tais como as representativas da gratificao adicional, da absoro das "Dirias de Braslia" e da complementao do salrio mnimo. 6. Os proventos arbitrados na forma do art. 181 do Estatuto calculam-se proporcionalmente ao nmero de anos exigidos por lei para a aposentadoria facultativa do servidor. 7. A gratificao qinqenal, dada a sua natureza pro labore facto, incorpora-se integralmente aos proventos, mesmo quando proporcionais.
PARECER Versa o processo sobre consulta formulada a esta Corte pelo Sr. Secretrio de Administrao, com respeito aos critrios por que se deve pautar o clculo do provento mnimo de aposentadoria dos servidores do Distrito Federal. 2. O arbitramento dos proventos proporcionais est disciplinado no art. 181, e seu pargrafo, da Lei n. 1.711, de 28-10-52, como se segue: "Art. 181. Fora dos casos do art. 178, o provento ser proporcional ao tempo de servio, na razo de um trinta avos por ano. Pargrafo nico. Ressalvado o
175 disposto nos arts. 179, 180 e 248, o provento da aposentadoria no ser superior ao vencimento ou remunerao da atividade nem inferior a um tero." 3. Impende, inicialmente, frisar que, de h muito, firmou este Tribunal de Contas orientao acerca da matria, e em consonncia com essa orientao vm sendo decididos todos os processos submetidos a seu julgamento. Eis porque manifesto estranheza ante os termos em que est vazada a representao, de fls. 1, e a prpria consulta. 4. Evidentemente, no cabe a esta Corte apreciar os pronunciamentos ou as decises de outros tribunais, parecendo-me, pois, extremamente imprpria a maneira por que foi apresentada a consulta em tela. 5. No intuito, porm, de colaborar para dirimir as dvidas levantadas a propsito do tema sob exame, no me furtarei a emitir parecer. 6. Estudados, com a maior ateno, os argumentos que deram origem controvrsia em torno da matria, continuo absolutamente convicto de que o entendimento at aqui perfilhado por esta Procuradoria atende ao mais puro rigor lgico e jurdico. 7. Seja qual for o ngulo por que se empreenda a interpretao da norma reguladora do estipndio mnimo, no vejo como dela extrair outro sentido, seno o de que, nenhuma hiptese, os proventos podero ser menores que o tero do vencimento percebido pelo funcionrio ao aposentar-se. Nada impede, portanto, que determinadas vantagens a que faa jus o inativo componham tambm o valor desses proventos. 8. Ao proceder anlise do artigo 181, e seu pargrafo, depara o intrprete com trs normas jurdicas distintas, conquanto intimamente conexas. 9. Colocado no caput do artigo, em obsquio a postulado de tcnica legislativa, acha-se o comando jurdico principal, que estabelece o critrio bsico de fixao dos proventos proporcionais, por final, modificado pelo disposto no art. 102, II, da Emenda Constitucional n. 1/69. 10. Enfeixadas no pargrafo nico, duas outras regras disciplinam, respectivamente, o clculo do mximo e do mnimo provento da aposentadoria. 11. Condenvel se afigura, luz de comezinho princpio exegtico, deixar de interpretar, de forma conjugada, preceitos cuja conexo e afinidade so de tal sorte flagrantes. 12. Com efeito, imposio fundamental do processo sistemtico da hermenutica que, na procura do verdadeiro alcance e sentido da norma de direito, no se percam de vista as demais regras de idntica natureza, mxime se se encontram no mesmo texto legal. Cresce a imposio quando, como no caso presente, as regras compem um nico artigo de lei. 13. Assinale-se que os outros dois preceitos inscritos no dispositivo em foco (referentes fixao do estipndio proporcional e do provento mxime) tm exegese firme e tradicional, que o intrprete no pode ignorar quando se prope revelar os critrios que presidem o clculo do provento mnimo. E tal exegese prescreve sejam considerados, na fixao da remunerao devida ao inativo, alm da importncia correspondente ao vencimentopadro, outras parcelas ditas incorporveis, tais como as representativas da gratificao adicional, da absoro das "Dirias de Braslia" e da complementao de salrio mnimo. 14. de sublinhar que apesar do influxo da rigorosa tendncia legislativa que, h algum tempo, vem progressivamente estabelecendo restries e abolindo vantagens, com o fito de impedir que o servidor perceba, na aposentadoria, remunerao mais elevada que em
176 atividade no se modificou aquela jurisprudncia uniforme de nossas cortes de Contas sobre o clculo dos proventos mximos. Ora, se esse preceito, de carter restritivo, pois que destinado a coibir a fixao de proventos por demais elevados, vem recebendo interpretao liberal, como tirar da regra sobre os proventos mnimos, de cunho eminentemente benfico, conseqncia prejudicial economia do aposentado. 15. Em verdade, examinando-se o preceito em foco sob o prisma finalstico, no h negar que seu escopo a proteo econmica do funcionrio e de sua famlia, garantindo lhes, ao menos em teoria, retribuio equivalente ao mnimo vital. 16. Outra interpretao que se pretendesse dar ao dispositivo em anlise seria, alm de odiosa, injurdica, porque atentatria a uma regra essencial do processo teleolgico: a de que "cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espcie a favor e no em prejuzo de quem ela evidentemente visa a proteger" (PACCHIONI, apud Carlos Maximiliano Hermenutica e Aplicao do Direito, pg. 199). E a interpretao alvitrada na consulta, como alternativa adotada por este Tribunal, extrai daquela prescrio legal conseqncias danosas economia do inativo, ao afirmar que, em certos casos, os proventos no podero ser SUPERIORES ao mnimo legal. Tal orientao, a meu ver, falseia a mens legis, frustrando, em parte, a consecuo dos objetivos colimados pelo legislador estatutrio. 17. Nem mesmo a interpretao literal da norma em estudo conduziria a resultado diferente, pois a meta do art. 181, pargrafo, in fine, obstar que o administrador fixe proventos em importncia INFERIOR ao tero do vencimento auferido pelo funcionrio ao aposentar-se, e no que tais proventos sejam iguais ao tero do vencimento. Aqui o ncleo central do problema: trata-se de menor valor que podero ter os proventos, e no de "teto" do provento mnimo. 18. Entendo oportuno deixar, ainda, consignados os critrios que regulam dois outros aspectos da questo em pauta, a saber: a) os proventos proporcionais so calculados razo de 1/35 por ano de servio pblico com que conte o funcionrio, salvo os dos magistrados e das mulheres, beneficiados respectivamente pelos arts. 113, 1, e 101, pargrafo nico, da Emenda Constitucional n 1/69; e b) a gratificao qinqenal, em funo de sua natureza pro labore facto, incorpora-se integralmente aos proventos da aposentadoria, mesmo quando proporcionais.
____________________________ Parecer em 14-7-1970.
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22 - PROCESSO N. 677-70
EMENTA Aposentadoria por invalidez qualificada de Francisco Bezerra de Magalhes. 1. A esquizofrenia crnica molstia que se enquadra no gnero alienao mental, fazendo jus a proventos integrais o funcionrio que a contraia (Estatuto, art. 178, III) . 2. Irregularidade da investidura do servidor, que, sendo analfabeto, no poderia alistar-se eleitor, carecendo, assim, de gozo completo dos direitos polticos pressuposto legal para a posse vlida (E.C. n 1/69, art. 147, 39, a, combinado com o art. 22, III, do Estatuto). 3. A apurao dos direitos reconhecveis ao funcionrio de fato deve ser feita in concreto, considerados o princpio geral de direito que se ope ao enriquecimento sem causa e os ele-mentos de cada caso, entre os quais o grau de viciosidade da investidura e a escusabilidade do agente. 4. No absoluta, mas relativa, a impossibilidade material de desempenhar o analfabeto, com eficincia, as tarefas tpicas de algumas funes pblicas. 5. A proibio de admitir analfabetos no Servio Pblico, sobre no ser imposio lgica, est inexpressa em nosso ordenamento jurdico; resulta da exegese de artigos de lei com finalidades primrias dissemelhantes. Donde, a nosso ver, o abrandamento da fora coativa desse preceito. 6. Medindo-se pela boa-f a escusabilidade do agente de fato, de todo escusvel nos parece o funcionrio em apreo, notadamente por se haver submetido a concurso pblico. 7. Por razes de ordem jurdica, moral, administrativa e, acima de tudo, pela forte conotao previdenciria do instituto da aposentadoria, pela legalidade da concesso.
PARECER Francisco Bezerra de Magalhes, Guarda de Vigilncia, nvel 08, do Q.P.P.D.F., submetido a percia mdica oficial, foi declarado portador de esquizofrenia crnica, que o invalida, de vez, para o servio ativo (laudo de fls. 2).
179 2. A molstia se enquadra no conceito genrico de alienao mental e, na forma do art. 178, III, do Estatuto, basta, como pressuposto fctico, concesso de aposentadoria com estipndio integral ao servidor dela acometido. 3. Ao dar incio ao processo de aposentao, verificou a Diviso de Pessoal que, em lugar do ttulo de eleitor, possua o funcionrio uma certificado de iseno de alistamento eleitoral, por analfabetismo, razo por que o enviou ao Centro de Seleo e Treinamento, para a aferio de seu ndice de escolaridade. Confirmou-se que o funcionrio continuava analfabeto, sabendo, apenas, assinar o prprio nome. 4. Ouvida sobre a matria, a Procuradoria-Geral do Distrito opinou favoravelmente a conceder-se a aposentadoria do funcionrio invalidado, a despeito do vcio de que estava impregnada sua investidura no Servio Pblico. 5. Em realidade, pensamos, outra no poderia ser a soluo. 1. FUNCIONAMENTO DE FATO RESULTANTE DE INVESTIDURA IRREGULAR 6. De longa data se conhece em Direito a figura do chamado agente de fato, gnero abrangente de algumas espcies de servidores, cuja investidura na funo pblica no se opere com a observncia dos requisitos previstos em lei, ou, simplesmente, no ocorra nem em aparncia. Dentre os vcios prejudiciais legitimidade da investidura, aponta-se o de carecer a pessoa investida das condies jurdicas imprescindveis ao exerccio de cargos pblicos. Esse, o caso do beneficirio da concesso que nos ocupa. 7. Com efeito, prescreve o Estatuto, em seu art. 22, III, como requisito necessrio posse estar o indivduo no gozo dos direitos polticos. Conquanto controvertido na doutrina o alcance real da expresso "direitos polticos", dvida no cabe de que o pleno gozo de semelhantes direitos pressupe a capacidade eleitoral ativa e passiva. Ora, sabido que em nosso direito positivo vedado ao analfabeto alistar-se eleitor (Emenda Constitucional n 1/69, art. 147, 3, a), segue-se que no goza dos direitos polticos, donde lhe serem inacessveis os cargos pblicos. 2. DIREITOS QUE PODEM ADVIR AO EXERCENTE DA FUNO DE FATO 8. Como preleciona o eminente Marcelo Caetano em trecho de seu Manual de Direito Administrativo (transcrito, por sinal, com muita oportunidade, no parecer, de fls. 20, da Procuradoria-Geral do Distrito), uma vez apurada a putatividade da investidura, "a lgica exigiria a destruio de todos os efeitos de uma situao juridicamente irregular, a expulso do servio, a reposio dos vencimentos, a perda das vantagens adquiridas". Adita contudo, logo em seguida "nem a lei, nem a jurisprudncia, nem a doutrina adotam, porm, to violentas solues". que o problema, em seus vrios aspectos, no se pode resolver de forma simplista e apriorstica. Os casos, com as circunstncias que os envolvem, ho de ser apreciados concretamente, e as solues variaro de um caso para outro. Em tema de funcionamento de fato, a aplicao da regra de direito dever fazer-se, a nosso ver, com o temperamento dos princpios da eqidade. 9. Alertados para o enriquecimento sem justa causa jurdica que adviria Administrao, em detrimento do patrimnio do funcionrio de fato, preconizam alguns comentadores o ressarcimento dos prejuzos que venha a sofrer o funcionrio irregular. Outros, todavia, como Carlos de Barros Jnior, em artigo recm-publicado na Revista de Direito Administrativo (Vol. 100, pgs. 51/58), vo mais adiante, ao sustentar que, em
180 determinadas hipteses, assistiro, aos agentes de fato, direitos no s recompensa financeira pelos servios prestados, mas at a promoo e aposentadoria. 10. Afirma esse autor, a certa altura, que "em matria de aposentadoria, entendemos que o tempo de exerccio de fato deva ser computado. A aposentadoria no tanto uma decorrncia da situao funcional, mas, ao contrrio, um assunto de previdncia. Uma soluo contrria seria injusta e atentatria dos princpios que impulsionam toda a legislao sobre seguros sociais". Essa, tambm, a nossa opinio. 3. CRITRIOS PARA A APURAO DA EXISTNCIA DESSES DIREITOS 11. Em meio aos elementos a considerar na contrasteao dos direitos reconhecveis aos funcionrios irregulares, dois nos parecem sobrelevantes: a qualidade do vcio que tenha inquinado a investidura e a escusabilidade do agente. a) Intensidade do defeito de investidura (Vide b, fls. 202) 12. No obstante, de incio, se nos tenha afigurado da maior gravidade o defeito que maculou a posse do funcionrio em causa, o exame detido da matria nos convenceu de que, na espcie, no foi assim to relevante. verdade que, como foi dito, a posse de analfabeto em cargo pblico no se compadece com o ordenamento jurdico ptrio. Se as indagaes em torno do problema se fizerem, porm, luz da convenincia e moralidade administrativas, ou mesmo no plano da lgica, cremos impossvel concluir pela absoluta incapacidade do analfabeto para o exerccio da funo pblica, ou, mais precisamente, de determinadas funes pblicas; entre os cargos e carreiras mais modestos no Servio Pblico, algims existem cujas tarefas tpicas se acham ao perfeito alcance da aptido profissional de algum que no saiba ler, nem escrever. 13. At sob o prisma jurdico, acreditamos mais aparente que real a intensidade do defeito que tornou irregular a investidura do funcionrio em apreo. A tal resultado conduz a pesquisa da finalidade que informa as normas legais reguladoras da matria. 14. Nem a Constituio, nem o Estatuto, interditam, expressamente, ao analfabeto o acesso aos cargos pblicos. A proibio resulta, j se mostrou, da exegese combinada de dispositivos que perseguem, basicamente, objetivos diversos, pois que diversa a finalidade principal dos contextos jurdicos em que esto insertos. 15. O que o preceito estatutrio pretende impedir que se admitam a servio do Estado os indivduos privados dos direitos polticos, cujo gozo sofre restries de diverses espcies, que no se esgotam na inaptido intelectual para o sufrgio (seja por analfabetismo, por carncia de maioridade poltica, por falta de maturidade ou deficincia mental), visto se fundarem, igualmente, em motivos de ordem moral, como certas condenaes penais, ou em razes de segurana nacional, para no mencionar a ultrapassada limitao decorrente do sexo. Tem o preceito, pois, alcance amplo, no contemplando especfica nem primordialmente os analfabetos. 16. A Constituio, por seu turno, quando probe ao analfabeto alistar-se eleitor, tem por base a premissa de que, para a escolha dos representantes do povo, necessrio ser um ndice mnimo de discernimento, que, presuntivamente, ele no possui, ndice esse que, no duvidamos, h de ser bastante superior ao exigvel para o desempenho eficiente de algumas funes pblicas. 17. A forma indireta por que se exprime a referida proibio legal, parece-nos, abranda sua fora coativa. Assim sendo, ao concluirmos, do ngulo finalstico, a interpretao dessa
181 norma, fica-nos menos firme a convico de que esteja, especificamente, na mens legis vedar o ingresso do analfabeto no Servio Pblico. Da no se afigurar to grave a irregularidade da investidura que nos interessa. h) Escusabilidade do agente de fato (Vide a, fls. 201) 18. Em geral, diz-se escusvel o funcionamento de fato, quando inexista qualquer investidura, e o agente tenha sido movido pela boa-f. O funcionamento escusvel se distingue da usurpao, cujas caractersticas so o dolo e a clandestinidade. 19. Entendemos, contudo, que, tambm na hiptese dos agentes irregulares por defeito de investidura, deva ser perquirida a sua escusabilidade, notadamente se se cogita da apurao de direitos emergentes de exerccio de fato. Em verdade, para atestar a relevncia desse elemento, suficiente recordar que, entre as modalidades de assuno imperfeita, como salienta Mendes de Almeida, em sua `Contribuio ao Estudo da Funo de Fato", se encontra a acumulao ilegal de cargos, quando, sabido, a boa ou m-f ser dado decisivo para a soluo do impasse que perante a lei ento se estabelece. 20. Na razo direta da boa-f de que se acha imbudo, quando assumir o cargo e durante o trato de tempo por que se prolongar o exerccio, variar a escusabilidade do agente de fato. 21. Difcil reputamos imaginar hiptese em que a boa-f to manifestamente se configure como no caso vertente. Alm de se haver sujeitado a concurso pblico a cujos azares por certo no se arriscaria quem sus-peitasse no reunir condies para a posse , ressai dos autos que, at o instante da aposentadoria, permaneceu o servidor, como, alis, a prpria Administrao, em completa ignorncia de que a investidura se fizera em desacordo com a lei. 22. Este caso se nos afigura, assim, verdadeiro paradigma de funcionamento do fato baseado na boa-f. 4. CONCLUSES 23. De todo o apurado neste processo, o mais incompreensvel e censurvel que a ento Prefeitura do Distrito possa ter selecionado, pela via do concurso pblico, um indivduo analfabeto. Junta-se este exemplo aos j abundantes do verdadeiro descalabro administrativo que ali imperava quela poca e ao qual fazemos votos se tenha, a esta altura, dado fim, ao menos em parte. 24. Parece-nos, por conseguinte, que, j por razes jurdicas, como a contestvel gravidade do defeito de investidura, a manifesta boa-f do servidor, a evitao do enriquecimento sem causa do patrimnio pblico em desfavor da economia do funcionrio e a ateno devida aos princpios da eqidade, j por motivos de cunho administrativo e moral, j, principal-mente, porque se examina a concesso de uma aposentadoria instituto com forte conotao previdenciria, que mais se acentua quando decorrente de invalidez definitiva , por tudo isso, deva o Egrgio Plenrio julgar legal o ato concessrio, por cpia s fls. 29, e correto o valor dos proventos, exarado s fls. 33.
_____________________ Parecer em 6-8-1970.
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EMENTA Acumulao remunerada de Administrao do Distrito Federal.
cargos
pblicos
na
1. As prescries constitucionais sobre a acumulao remunerada de cargos pblicos tm incidncia obrigatria em todo o mbito da Administrao Pblica brasileira. 2. Na esfera federal, esto as fundaes fora da Administrao Indireta, e aos empregos nela exercidos no se aplica o regime de acumulaes fixado na Constituio. 3. Por fora do disposto nos arts. 13, V, e 108 da Carta de 1967, devem ser observadas, na rea do Distrito Federal, as regras sobre acumulao. 4. Consoante o disposto no art. 3 da Lei n 4.545 64, as fundaes criadas por ato do Poder Pblico do Distrito acham-se compreendidas na Administrao Descentralizada local. 5. No h como cogitar de incompatibilidade entre o art. 39 da Lei n 4.545/64, e o art. 3 do Ato Institucional n 8 69. 6. A expresso "princpios gerais da Reforma Administrativa" possui, no direito positivo ptrio, contedo jurdico prprio, demarcado nos arts. 6 a 18 do Decreto-lei n 200, 67. 7. No exaustiva a enumerao constitucional (art. 99, 29) das entidades a cujos cargos, funes ou empregos se estende a proibio de acumular. Trata-se de critrio de interpretao, que visa a ampliar, a seus mais latos limites, o conceito de cargo pblico, para fins de acumulao. 8. Estando as fundaes locais ligadas ao Poder Pblico por mltiplos e estreitos laos de subordinao, de ordem legal, programtica, administrativa, econmico-financeira e fiscal, possuem, em conseqncia, baixo ndice de autonomia e inequvoca natureza pblica. 9. O regime estabelecido na Lei Maior sobre a acumulao de cargos pblicos aplica-se tambm aos empregos ocupa-dos nas fundaes do Distrito Federal. PARECER Cogita-se de contrato firmado com o Governo do Distrito Federal pelo Dr. Miguel Jorge Sobrinho, para a prestao de servios mdicos na Policlnica da Polcia Militar desta Capital.
184 2. Segundo declarao de fls. 4, o mdico em questo servidor efetivo do INPS e, ao mesmo tempo, contratado, sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho, pela Fundao Hospitalar do Distrito. 3. Levado o processo apreciao deste Tribunal por seu ilustre relator, Conselheiro Salvador Diniz, suscitou-se, em Plenrio, o problema de tratar-se, ou no, de caso de acumulao vedada em lei. 4. Solicitei, ento, vista dos autos para, com mais vagar, proceder a exame detido da matria. Passo a expor o resultado dos estudos empreendidos. 1. APLICABILIDADE DOS PRINCPIOS SOBRE A ACUMULAO REMUNERADA AOS EMPREGOS EM FUNDAES INSTITUI-DAS PELO PODER PBLICO FEDERAL 5. O problema de estarem os empregos ocupados nas fundaes criadas pelo Governo Federal abrangidos, ou no, no conceito de cargo pblico, para o efeito de aplicao dos mandamentos constitucionais concernentes acumulao remunerada, tem sido alvo de diversos pareceres da Consultoria Jurdica do DASP e da Consultoria-Geral da Repblica. 6. Aps o advento da Constituio de 1967, firmaram os aludidos rgos opinativos o entendimento de que tais empregos deviam ser considerados, para os fins de que se trata, como cargos pblicos exercidos na Administrao. O argumento era buscado no Decretolei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que, no 2 de seu art. 4, equiparava as fundaes s empresas pblicas, sendo que essas, sua vez, se incluam entre as entidades da Administrao Indireta. 7. Revogada aquela equiparao pelo disposto no art. 8 do Decreto-lei n. 900, de 29 de setembro de 1969, no hesitaram as ilustradas Consulto-rias do DASP e da Repblica em mudar a inteligncia at ento adotada, passando a achar inaplicveis aos empregados em fundaes as normas sobre a proibio de acumular cargos pblicos. 8. Ainda que apontando solues diametralmente apostas, possuem o entendimento anterior e o atual inequvoca unidade lgica e jurdica, visto apoiarem-se num mesmo princpio geral, qual seja o de que os preceitos constitucionais sobro a acumulao remunerada tm incidncia obrigatria em todo o mbito da Administrao Pblica. Corolrio dessa regra fundamental era a aplicao das normas sobre acumulao s fundaes, enquanto essas entidades se achavam, por disposio legal, equiparadas s empresas pblicas. Desaparecida a equiparao, deixaram de incluir-se na proibio de acumular os empregos exercidos nas fundaes criadas pela Unio. 2. ACUMULAO DE CARGOS NA RBITA DA ADMINISTRAO DO DISTRITO FEDERAL 9. A incidncia obrigatria, na esfera do Distrito Federal, dos ditames constitucionais sobre acumulao remunerada est fora de dvida. 10. No bastasse o fato de as normas relativas aos funcionrios pblicos constiturem um dos princpios essenciais a respeitar na legislao das unidades federadas, consoante determina o art. 13 da Carta Poltica em vigor, vale lembrar, ainda, o teor do art. 108 da mesma Carta, onde se determina a aplicao de todas as disposies enfeixadas na Seo VIII "Dos Funcionrios Pblicos" aos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Como o artigo que rege a acumulao se acha inserto na mencionada seo,
185 manifesta a sua aplicao obrigatria aos empregos, cargos e funes exercidos na Administrao do Distrito Federal. 11. Sendo uma s a regra, duas no podem ser as interpretaes. A razo jurdica invocada soluo do problema no campo federal deve prevalecer, igualmente, na rea do Distrito. 12. Sucede, todavia, que na legislao atinente estrutura administrativa do Distrito Federal, no sobreveio a modificao introduzida na lei federal da Reforma. Em face do estatudo no art. 3 da Lei n. 4.545, de 10 de dezembro de 1964, continuam as fundaes do Distrito compreendidas em sua Administrao Descentralizada, e, por conseqncia, na Administrao Pblica Distrital. 13. Eis o artigo em pauta: "Art. 3 A administrao descentralizada da Prefeitura do Distrito Federal compreende: I Sem personalidade jurdica; a) as Administraes Regionais; b) os servios ou estabelecimentos relativamente autnomos. II Com personalidade jurdica: a) as autarquias, empresas ou fundaes institudas por ato do Poder Pblico. 1 Cada um dos rgos que integram a administrao descentralizada fica obrigatoriamente sujeito superviso e controle da Secretaria interessada em sua principal atividade, sem prejuzo da auditoria financeira, a cargo do rgo prprio da Secretaria de Finanas. 2 Os assuntos de interesse dos rgos da administrao .. VETADO .... indireta sero sempre encaminhados atravs da Secretaria incumbida da superviso e controle do rgo, na forma deste artigo." 14 Note-se que o dispositivo transcrito no se limita a estabelecer equiparao entre as fundaes e uma das entidades de administrao indireta, como ocorria na legislao federal. Contempla, isso sim, essas pessoas jurdicas como entidades de administrao descentralizada, em p de igualdade com as autarquias e empresas pblicas. 3. COMPATIBILIDADE DO ART. 3 DA LEI n. 4.545/64 COM OS DITAMES DO ATO INSTITUCIONAL n. 8/69 15. No teria qualquer procedncia eventual objeo acerca da incompatibilidade cio preceituado no art. 3 da Lei n. 4.545, de 10 de dezembro de 1964, com as disposies do Ato Institucional n. 8, de 2 de abril de 1969 Ato em pleno vigor, ex vi do art. 182 da Emenda Constitucional n. 1/69. 16. Reza o art. 1 do aludido Ato Institucional: "Fica atribuda ao Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios de populao superior a duzentos mil habitantes competncia para realizar, por decreto, a respectiva Reforma Administrativa, observados os princpios fundamentais adotados para a Administrao Federal."
186 17. Ressalte-se, de incio, que, nada obstante a clara inteno do legislador manifestada mesmo no considerando introdutrio ao Ato em apreciao de estender, com urgncia, a reforma administrativa s reas governamentais dos Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, a regra legal sob exame no obriga as unidades federadas e municipais realizao da reforma. 18. Trata-se de simples autorizao, ou, mais tecnicamente, de norma de atribuio de competncia, desprovida, assim, de qualquer fora coativa. 19. Mesmo, porm, se ad argumentandum, o Ato Institucional n. 8/69 houvesse prescrito a imediata adoo dos princpios fundamentais da Reforma Administrativa federal pelos Estados, Distrito Federal e Municpios, continuaria aplicvel o art. 3 da Lei n. 4.545/64. Isso porque no haveria como incluir entre aqueles princpios o atinente estrutura da Administrao da Unio. 20. A expresso "princpios fundamentais da Reforma Administrava-possui contedo jurdico peculiar, no direito positivo brasileiro, a partir ela edio do Decreto-lei n. 200/67, que reservou todo um ttulo, com cinco captulos, para sua definio expressa e, at, analtica. Por princpios fundamentais, em tema de reforma administrativa, ho de compreender-se, exclusivamente, o planejamento, a coordenao, a descentralizao, a delegao de competncia e o controle, consoante enumerao taxativa inscrita no art. 69 do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. 4. ALCANCE DO DISPOSTO NO ARTIGO 99 DA CONSTITUIO 21. No colhe, afinal, a alegao de que seja "numerus clausus" a discriminao feita no 2 do art. 99 da Emenda Constitucional n. 1/69, das entidades a cujos cargos, funes ou empregos se estende a proibio de acumular. 22. Devendo a lei ser interpretada de forma sistemtica, preciso no desvincular a regra menor contida nesse pargrafo do princpio expresso no caput cio mesmo artigo. 23. A proibio de acumular ampla e abrange todos os cargos e funes pblicas no excetuados explicitamente. 24. Como entender, todavia, o conceito de cargo pblico? Em sentido lato ou estrito? Para elidir perplexidades desse gnero, que, de boa ou m-f, haviam sido suscitadas no regime de Constituies anteriores, houve por bem o legislador constituinte ministrar, no aludido pargrafo, induvidosa norma interpretativa, pela qual amplia, a seus ltimos limites, o conceito de cargo pblico para efeitos de acumulao. Na verdade, ao considerar pblicos at os empregos nas sociedades de economia mista entes que, por suas caractersticas, ocupam o ltimo grau de estatizao na escala da administrao indireta do Estado pacificou o constituinte, na origem, eventuais controvrsias acerca da matria. 25. Possuindo o dispositivo em referncia a inegvel finalidade de elas-tecer o conceito de cargo pblico, dado no seria ao intrprete encar-lo como preceito limitativo do campo de incidncia da proibio de acumular. Assim concluir seria violentar o esprito da lei, extraindo do comando jurdico em lide conseqiincias em diametral oposio quelas a que visava o legislador ao estabelec-lo. 26. Estar-se-ia fazendo defluir o direito de acumular cargos pblicos de norma que tem por escopo nico, e antagnico, impedir as acumulaes, com inconcebvel postergao de rudimentar critrio de exegese que manda "atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espcie a favor, e no em prejuzo de quem ela evidentemente visa
187 proteger" Pacchioni, apud Carlos Maximiliano, em Hermenutica e Aplicao do Direito. 27. Voltando ao problema central do parecer, de indagar se esto ou no fundaes na rea de incidncia da proibio constitucional de acumular. A resposta se me apresenta, a esta altura, da maior simplicidade. Sim, quando for pblica a sua natureza; no, se tiverem carter privado. 28. Preciso , portanto, descer ao exame especfico das fundaes do Distrito Federal. 5. NATUREZA DAS FUNDAES LOCAIS a) Quanto s atividades exercidas 29. Cabe a essas entidades a execuo de tarefas das mais tpicas do Poder Estatal, como sejam assistncia mdica, educacional, cultural e social. E, o que mais importante, no se limitam a coadjuvar o Governo nessas atividades. Ao contrrio, respondem, de forma principal e s vezes exclusiva, por toda a parte executria, ficando aos rgos da Administrao Direta apenas o planejamento e a superviso. 30. Examine-se o Decreto "N" n. 473, de 27 de dezembro de 1965, que aprova o Regimento Interno da Secretaria de Sade e onde se fixa a competncia de seus diversos rgos. 31. O art. 2 do ato em apreo define a estrutura bsica da Secretaria, que abrange dois rgos centrais, a Coordenao de Sade Pblica e a Assessoria de Administrao Hospitalar; um rgo descentralizado com personalidade jurdica, a Fundao Hospitalar; e rgos executivos de natureza local, as Divises de Sade, integradas nas Administraes Regionais. Completam essa estrutura o Gabinete do Secretrio e o Laboratrio Central, rgo descentralizado. 32. Aos rgos centrais competem, to-somente, atividades de estudo, programao, orientao normativa, levantamento estatstico, fiscalizao e superviso, como as que adiante menciono in verbis: "Realizar estudos e pesquisas relacionados ou necessrios fixao das diretrizes gerais da poltica de sade pblica; Traar programas de controle ou erradicao de doenas que se caracterizem como problema de sade pblica; Estabelecer normas referentes sade do ambiente e da comunidade; Realizar trabalhos e pesquisas de estatstica relativos aos assuntos de sua competncia; Coordenar, orientar e fiscalizar a execuo dos programas de sade pblica; Supervisionar e controlar as atividades do Laboratrio Central: Promover, com base em estudos especficos, a construo e manuteno de unidades sanitrias e outras obras necessrias aos programas de sade do DF; Elaborar normas referentes s atividades hospitalares; Opinar nos processos relativos ao pagamento de subvenes e auxlios s entidades mdico-hospitalares." E outras do mesmo gnero. 33 s Divises de Sade toca a prestao de servios mdicos complementares, a par de tarefas peculiares medicina preventiva, ao saneamento bsico e educao sanitria.
188 34. J Fundao Hospitalar reservam-se as atividades executivas propriamente ditas, quais sejam: "Prestar populao do Distrito Federal, atravs de sua rede de unidades hospitalares, assistncia mdico-odontolgica-hospitalar gratuita para quantos demonstrarem insuficincia de recursos; Promover a construo de prdios e executar instalaes, bem como equipar as unidades de assistncia mdico-hospitalares; Manter, conservar e operar as unidades de assistncia mldicoodontolgicahospitalar e complementar." b) Quanto direo 35. Por fora de expressa determinao legal (art. 2 do Decreto "N" n. 525/66 e art. 2 do Decreto "N" no 534/66) e estatutria (arts. 2, 3, 9, 2 e 8, dos respectivos Estatutos), as funes de Presidente da Fundao Hospitalar, da Fundao Cultural, da Fundao Educacional e da Fundao de Servio Social esto destinadas aos Secretrios das Pastas do Governo do Distrito Federal a que se vinculam essas pessoas jurdicas para fins de superviso e controle. c) Quanto organizao interna 36. Incumbe, tambm, ao Governo local, no s a promulgao dos estatutos de suas fundaes, mas, at, a aprovao do regimento interno de subunidades desses rgos. Leiam-se, a propsito, estes artigos do Decreto "N" n. 479/66: "Regimento Interno do 1 Hospital Distrital de Braslia. ........................................................... Art. 1 O Hospital Distrital de Braslia (1 HDB) uma unidade de assistncia mdico-hospitalar da Fundao Hospitalar do Distrito Federal com sede na Capital Federal. Art. 2 O HDB tem por finalidade: a) ........................................................................ b) ........................................................................ Art. 3 O 1 HDB ter a seguinte organizao: ....................................................... 37. A esto artigos do minucioso regimento do HDB, aprovado por ato do prprio Prefeito, com evidente prejuzo da autonomia da Fundao Hospitalar. d) Quanto administrao de pessoal 38. Na rea da administrao de pessoal, colhem-se estes exemplos: "DECRETO n 17, de 29 de setembro de 1960. Fixa a remunerao dos membros dos rgos da administrao da Fundao Hospitalar do Distrito Federal." "DECRETO n. 292, de 14 de abril de 1964. Art. 1 Fica proibida, at ulterior deliberao, a admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na Prefeitura do DF, na Companhia Urbanizadora da Nova Capital do
189 Brasil (NOVACAP), nas Fundaes vinculadas Prefeitura do Distrito Federal, bem como nas empresas de que esta participe como quotista. Art. 2 No se incluem na proibio do artigo anterior os seguintes casos: ........................................................... Pargrafo nico. As admisses previstas neste artigo ficam condicionadas, para sua validade, prvia e expressa autorizao do Prefeito do Distrito Federal." "DECRETO "N" n 492, de 15 de fevereiro de 1966. Dispe sobre a admisso de pessoal para o servio pblico do Distrito Federal, e d outras providncias. ........................................................... Art. 11. Este Decreto aplica-se Companhia Urbanizadora da Nova Capital cio Brasil NOVACAP Sociedade de Transportes Coletivos de Braslia (TCB), Sociedade de Abasteci-mento de Braslia (SAB ), Sociedade de Habitaes Econmicas de Braslia (SHEB), Fundao Hospitalar do Distrito Federal, Fundao Educacional do Distrito Federal, Fundao Zoobotnica do Distrito Federal, Fundao do Servio Social do Distrito Federal c ao Departamento de Estradas de Rodagem do Distrito Federal." "DECRETO "N" n. 639, de 4 de agosto de 1967. Fixa gratificao dos membros dos conselhos deliberativos e fiscal da Fundao Hospitalar do Distrito Federal, e d outras providncias." "DECRETO "N" n. 833, de 10 de outubro de 1968. Dispe sobre a tabela de cmrre os permanentes cl Fundao Hospitalar do Distrito Federal." "DECRETO n. 1.375 de 23 de dezembro de 1970. Estabelece normas gerais sobre pessoal das empresas pblicas, sociedades de economia mista. fundaes e autarquias do Distrito Federal, fila critrios de remunerao, e d outras providncias." 39. Os decretos citados pequena mostra de uma quantidade de atos semelhantes revelam a constante e variada forma por que se manifesta a interveno do Poder Pblico na administrao do pessoal das Fundaes do Distrito: fixando a remunerao dos membros de seus rgos internos, inclusive dos Conselhos Deliberativo e Fiscal; estabelecendo normas gerais, critrios de admisso e remunerao de seus empregados, ou, at, proibindo temporariamente tal admisso. e) Quanto administrao do Material "DECRETO n. 296, de 23 de abril de 1964. ........................................................... Art. 1 Todas as aquisies de material para os servios das Fundaes institudas pela Prefeitura clo Distrito Federal far-se-o por meio de concorrncia pblica ou administrativa e coleta de preos. ...........................................................
190 Art. 3 Poder ser dispensada a concorrncia pblica ou administrativa, fazendo-se a aquisio por meio de coleta de preos, mediante prvia autorizao do Prefeito..." 40. Neste passo, creio suficientes os exemplos acima. No primeiro, submete-se a aquisio de material para as Fundaes ao regime de licitao de preos vigorantes para a Administrao Pblica, no segundo, faz-se depender a dispensa de licitao de prvia autorizao, no do Presidente da entidade pretensamente autnoma e particular, mas do prprio Chefe do Executivo do Distrito Federal. f) Quanto administrao financeira e oramentria 41. No que respeita administrao financeira e oramentria, a ingerncia do Poder Pblico vai da fase do planejamento de execuo, isso sem falar na superviso exercida pela Secretaria a que a Fundao se acha ligada e nos controles internos da Secretaria de Finanas e externos do Tribunal de Contas do Distrito Federal: "DECRETO "N" n. 422, de 16 de junho de 1965. ........................................................... Art. 12. A Fundao Cultural submeter ao Secretrio de Edu-cao e Cultura o programa de trabalho, o plano de aplicao de recursos e oramento de custeio dos servios, especialmente no que se refere admisso do pessoal." "DECRETO n 954, de 13 de maro de 1969. Aprova o oramento da Fundao Hospitalar do Distrito Federal, para o exerccio de 1969." "DECRETO n 1.582, de 29 de dezembro de 1970. ........................................................... Art. 1 Ficam alterados, na forma dos quadros anexos, os ora-mentos da Fundao Hospitalar do Distrito Federal FHDF; Departamento de Estradas de Rodagem do Distrito Federal DER-DF e Sociedade de Habitaes de Interesse Social Ltda. SHIS." "DECRETO n 1.574, de 23 de dezembro de 1970. Adota medidas de conteno de despesas pblicas, e d outras providncias. Art. 1 Fica vedada a contratao ou admisso de empregado para as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes do Distrito Federal." "DECRETO n 296, de 23 de abril de 1964. ........................................................... Art. 4 Os adiantamentos de que trata o item III do artigo anterior sero autorizados pelos Presidentes das Fundaes e pelo Diretor-Geral no caso da Fundao Zoobotnica at os seguintes limites: Pargrafo nico. Os limites para concesso de adiantamentos, estabelecidos neste artigo, somente podero ser ultrapassados mediante prvia autorizao do Prefeito." g) Quanto integrao na Administrao do Distrito
191 42. A perfeita integrao das Fundaes na estrutura da Administrao Pblica pode ser observada neste artigo do Decreto "N" n 414, de 31 de maio de 1965: "Art. 7 Os rgos executivos de natureza local da Fundao de Servios Sociais integram as Administraes Regionais." 43. E tambm, no art. 41, 3, do j citado Regimento da Secretaria de Sade: "Nas Regies Administrativas onde existem unidades da Fundao Hospitalar com aproximadamente 100 leitos, as atividades hospitalares e de sade pblica podero ser integradas, mediante convenia, em uma nica chefia." 44. Vale recordar que as atividades hospitalares esto afetas Fundao Hospitalar e as de sade pblica s Divises de Sade integradas nas Administraes Regionais. h) Quanto ao tratamento fiscal 45. Abonam, outrossim, a ndole pbica dessas pessoas jurdicas os artigos 18, I, e 30, I, da Lei reguladora do Sistema Tributrio do Distrito Federal (Decreto-lei n. 82. de 26 de dezembro de 1966), os quais lhes concedem tratamento fiscal priv ilegiado, isentando-as do pagamento do imposto predial e territorial urbano sobre "imveis utilizados nos seus prprios servios" e do imposto de transmisso relativo "s aquisies de imveis destinados s suas finalidades". 46. Por sinal, o antigo Cdigo Tributrio do Distrito (Lei n. 4.191, de 24 de dezembro de 1962) j isentava, expressamente, essas entidades dos impostos de transmisso "causa incidis" (art. 87, II, c) e "inter vivos" (art. 93, I, c), bem como dos impostos imobilirios (art. 112, V). 2) Quanto origem de seus recursos 47. Reservou-se, deliberadamente, para o ltimo lugar um aspecto da maior relevncia no equacionamento da questo em lide. o que tem que ver com a acentuada e, por vezes, absoluta sujeio econmico-financeira dessas fundaes ao errio pblico. 48. Ligeiro apanhado a que procedi no oramento para o exerccio em corso, permitiu verificar que as cinco fundaes do Distrito recebem, em mdia, dos cofres pblicos 78,2% de seus recursos, sendo de ressaltar que provm da mesma origem 91% das receitas da Fundao Cultural, 98% das receitas da Fundao do Servio Social; e nada menos que 99,7% das receitas da Fundao Educacional. j) Consideraes finais 49. A anlise da legislao que disciplina as atividades das fundaes locais, evidencia, assim, o elevado grau de dependncia desses entes para com o Poder Pblico. Seja qual for o aspecto focalizado normativo, programtico, funcional, administrativo, econmicofinanceiro ou fiscal notar-se-o, primeira vista, os mltiplos e estreitos laos de subordinao que os prendem Administrao Distrital. 50. Ficou-me at a impresso de no ser possvel encontrar, em qualquer quadrante da Administrao pblica brasileira, outras entidades descentralizadas com mais baixo ndice de autonomia. 51. Impende, pois, concluir que as fundaes do Distrito, a despeito de formalmente revestidas de personalidade jurdica de direito privado, os-tentam inequvoca natureza pblica.
192 6. CONCLUSES 52. Considerando que as prescries constitucionais sobre acumulao remunerada se aplicam, por inteiro, esfera cio Distrito Federal (art. 13, V, e 108 da Emenda Constitucional n. 1/69); considerando que tais prescries tm incidncia obrigatria em todo o mbito da Administrao Pblica, seja da Unio, do Distrito Federal, dos Estadosmembros ou dos Municpios, considerando que, diferentemente do que ocorre na rea federal, as fundaes do Distrito se acham compreendidas entre os rgos da Administrao Descentralizada e, por isso, entre os rgos da Administrao Pblica (art. 39 da Lei n. 4.545/64) ; considerando a compatibilidade inequvoca do art. 3 da citada Lei n. 4.545/64 com as disposies do Ato Institucional n. 8/69; considerando no ser "numerus clausus" a discriminao de entidades feita no 2 do art. 99 da Constituio; e considerando, finalmente, a inquestionvel natureza pblica das fundaes locais impe-se a concluso de que, no caso especial do Distrito Federal, a proibio de acumular se estende tambm aos empregos ocupados nas suas fundaes. 53. Em razo do exposto, parece-me ilcito o contrato de fls. 2, por isso que, de acordo com o art. 99, 1V, da Constituio, somente permitida a acumulao de dois cargos privativos de mdico, e o interessado j exercia, quando da celebrao do pacto, um emprego em autarquia federal e outro em fundao pblica do Distrito.
______________________________ Parecer em 31-5-1971.
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24 - PROCESSO N. 53/74 STC

EMENTA Contrato firmado entre o DF e a Confederal S.A. 1. O Decreto-lei n. 1.034 69 e o 1.103 70 que instituram o sistema de segurana para estabelecimento de crdito, ao autorizarem, entre outras medidas, a contratao de empresas especializadas para a prestao de servios de guarda e vigilncia ostensiva do, por analogia. respaldo legal ao termo em estudo. 2. As diversas razes que, em tese, contra-indicam o exerccio, por entidades particulares, de ao to tipicamente estatal cedem passo aos motivos de fato que determinaram a edio dos mencionados diplomas legais: o dever da Administrao de propiciar segurana, pelos meios possveis. 3. Legalidade do contrato, pelo menos do ngulo em exame.
PARECER Na sesso do ltimo dia 4, tendo presente o termo de renovao de contrato de prestao de servios, celebrado entre o Distrito Federal e a firma Confederai S.A. Comrcio e Indstria, houve por bem o Eg. Plenrio, a requerimento elo ilustre Auditor, Dr. Jesus da Paixo Reis, ouvir esta Procuradoria sobre a "legalidade da delegao, por rgos da administrao direta, de servios de polcia ostensiva a empresas privadas". que entre os servios a cuja prestao neste pacto se obriga a Confederal S.A. se inclui a "vigilncia ostensiva em locais em que se manipulam valores em espcie", vale dizer, as bilheterias em funcionamento, nos dias de jogos e espetculos, nas unidades do Centro Esportivo do Distrito Federal. 2. Em princpio, participo integralmente da preocupao revelada pelo Tribunal ao solicitar ao Ministrio Pblico o estudo da matria. De fato, a vigilncia armada de locais pblicos atividade que, por natureza, se insere, inquestionavelmente, na esfera do poder de polcia, um dos mais tpicos encargos da Administrao Pblica. atividade que se classifica como de polcia administrativa e, mais caracteristicamente, como de polcia preventiva ou ostensiva, funo que a tradio e o bom-senso jurdico reservaram sempre ao Estado. A ao policial, carregada que de largo contedo discricionrio e cujo exerccio eficaz
195 demanda alto ndice de executoriedade, possui, por isso mesmo, corno pr-requisitos inafastvcis o embasamento na lei e a adequada qualificao profissional dos agentes que dela se desincumbem. De rigor, portanto, seja o policial autoridade legalmente investida e comprovadamentc habilitada para essa funo, que, freqentemente, na inteno de resguardar o interesse coletivo, penetra o campo constitucionalmente protegido das liberdades individuais. 3. Em tese, , pois, servio inerente ao Poder Pblico e a seus agentes, os quais, em nome da tranqilidade e segurana do grupo social, ficam excepcionalmente autorizados a opor restries aos direitos do cidado, compelindo o individual a ceder ao coletivo. Tais consideraes se situam, todavia, no terreno da convenincia e oportunidade administrativa, de nada valendo perante o direito positivo. 4. A verdade que, para atender situao de emergncia representada pela onda de assalto a estabelecimentos de crdito e outros locais de recebimento e guarda temporria de dinheiro. se encontrou o Estado na contingncia de autorizar a admisso direta, ou a contratao, por meio de empresas especializadas, de guardas de vigilncia particulares_ como parte de sistema de defesa social, estruturado sob a superviso das Secretarias de Segurana dos Estados-membros e do Distrito Federal. 5. Os Decretos-leis n 1.034, de 21 de outubro de 1969, e 1.103, de 6 de abril de 1970, trataram da matria, prevendo certas precaues no recrutamento dos vigilantes e no funcionamento desses servios, as quais, de algum modo, abrandam os inconvenientes de atribuir-se essa modalidade de polcia administrativa a empresas privadas. Entre tais precaues, assinale-se a prvia aprovao pela Polcia Federal dos indivduos admitidos nessas funes e a posterior comunicao de seus nomes ao Servio Nacional de Informao (Dec-lei n 1.034, art. 2, I); a necessidade de aquiescncia do Ministro da justia. do Secretrio de Segurana ou do Chefe de Polcia, para a organizao, pelos estabelecimentos de crdito, de servio especfico prprio (Dec-lei n 1.034, art. 40); e a previso de que os integrantes da vigilncia ostensiva recebam da polcia estadual a necessria instruo (Dec-lei n 1.034, art. 4, 1). 6. Na edio desses decretos-lei se acha, a meu ver, confessada, de modo implcito, a impossibilidade material de o Estado atender, com eficincia e por seus prprios meios. crescente necessidade de vigilncia policial, em face do incremento da violncia nas cidades, por toda a parte observvel. 7. Acima, porm, do dever da Administrao de propiciar segurana por intermdio do aparelho policial est o seu dever de pura e simples-mente propiciar segurana. Pelos meios possveis. Foi o que se eolimou com a instituio daquele sistema excepcional de vigilncia. 8. Dentro deste quadro, entendo de secundria importncia a natureza do rgo contratante. Na prestao do servio por empresa privada que poderia residir a questo de direito. 9. Concedendo embora parecer mais seguro e conveniente confiar-se, com exclusividade, polcia regular, civil e militar, o exerccio da vigilncia armada, no encontro base jurdica para impugnar como ilegal a contratao dos servios em apreo com firma especializada, que se organizou na forma do art. 40 do Decreto-lei n. 1.034/69.
_________________________ Parecer em 25-2-1975.
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III DECISES E PARECERES DE OUTROS TRIBUNAIS DE CONTAS
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PROCESSO TC 16.260/74
PARECER Em 16-4-1974, a 3 IGCE tomou a louvvel iniciativa de solicitar da Inspetoria-Geral de Finanas, do Ministrio dos Transportes (v. ofcio junto por cpia s fls. 2), informaes sobre a composio do capital social das sociedades de Economia Mista vinculadas ao referido Ministrio. Motivava tal procedimento a Smula TCU n. 7, de cujo enunciado se infere que esto sujeitas prestao de contas, perante este Eg Tribunal, as entidades criadas por lei sob a forma de sociedades de economia mista, enquanto a Unio ou outras pessoas de direito pblico interno e rgos de suas Administraes Indiretas detiverem a exclusividade do capital social, e a despeito de estar prevista a possibilidade, no concretizada, da tomada de aes por particulares ou que seja essa faculdade reduzida a unia participao meramente simblica. II 2. vista do quadro apresentado pela IGF-MT (fls. 4), em que de 14 (catorze) sociedades de economia mista uma (1) revela a participao da Unio em 92,069% do capital social, outra acusa uma participao da ordem de 94,757%, enquanto cinco (5) outras demonstram que a Unio participa com mais de 99% daquele capital, para, afinal, em cinco (5) dessas entidades ser total e absoluta a participao da Unio (100%) no capital social houve por bem o Colendo Plenrio, na Sesso de 15-10-74 (fls. 17), determinar a requisio das contas, diretamente aos responsveis pelos rgos arrolados, fixando-se-lhes o prazo de 30 dias para o atendimento. ANEXO VII A ATA N. 13/75 Parecer emitido pelo representante do Ministrio Pblico, Dr. Francisco de Salles Mouro Branco, a que se referiu o Sr. Relator, Ministro Glauco Lessa de Abreu e Silva, em seu voto, ao examinar o Tribunal, na Sesso Ordinria realizada em 6 de maro de 1975, o pedido de reconsiderao apresentado pelo Ex.mo Sr. Ministro dos Transportes, General Dyrceu de Arajo Nogueira, quanto deciso proferida na Sesso de 15-10-74 (Ata n. 78, in D.O. de 5-11-74), que determinara a requisio, diretamente aos responsveis, das contas das Sociedades de Economia Mista vinculadas quele Ministrio e indicadas na Representao da 39. Inspetoria-Geral de Controle Externo (Pro. 16.260/74). III
200 3. Com o Aviso n. 04, de 13-11-1974 (v. fls. 18/21), o Sr. Ministro dos Transportes solicita reconsiderao do julgado, alegando, em sntese, o seguinte: I a Smula TCU n 5 restringe a obrigatoriedade da prestao de contas, perante o Eg. Tribunal, s entidades de economia mista que a tanto sejam compelidas por disposio expressa de lei; II referida jurisprudncia se colocou em conformidade o Parecer n I-113, de 12-41971, da Consultoria Geral da Repblica, aprovado por despacho do Sr. Presidente da Repblica; III ulteriormente, ao evoluir no sentido da equiparao, para fins do controle externo, s empresas pblicas, das entidades criadas por lei sob a forma de sociedade de economia mista, em que a Unio ou outras pessoas de direito pblico interno e rgo de suas Administraes Indiretas detiverem a exclusividade do capital social ou em que a tomada de aes por particulares esteja reduzida a uma participao simblica, a deciso do Tribunal, que redundou na Smula TCU n 7, incidiu numa "interpretao extensiva", que "vai alm da vontade do legislador". Isso porque, argumenta o ilustre Titular da Pasta dos Transportes, "se o Poder Pblico pretendesse sujeitar as Sociedades de Economia Mista s mesmas obrigaes das Empresas Pblicas, t-las-ia criado ou transformado como tais" IV o Ministrio dos Transportes, assim, entende que a deciso do Tribunal "no encontra respaldo na lei", incumbindo-lhe "obedecer aos expressos ditames das leis e das decises emanadas da Chefia do Poder Executivo, a quem prioritariamente est subordinado"; V a requisio, nos termos em que foi determinada na v. deciso de 15-10-1974 (fls. 17 v.), "diretamente aos responsveis (... ), atinge profundamente as atribuies que a Constituio e as leis conferem ao Ministro de Estado, ao mesmo tempo que se encontra ao desamparo das mesmas". A aludida deliberao do Tribunal teria vulnerado atribuies especficas que se comportam no mbito da superviso ministerial, regulamentada no Ttulo IV do Decreto-lei n 200, de 25-2-1967, eis que o encaminhamento das contas das sociedades de economia mista, vinculadas no Ministrio, no se faz vivel sem o exerccio da superviso que ao seu titular incumbe fazer. IV 4. Instruindo o feito, conclui a IGCE com proposta de provimen:a parcial do pedido de reconsiderao, para o fim de: a) ser reformada a r. deciso de fls. 17-verso, requisitando-se as cari das entidades indicadas na instruo, a partir do exerccio de 1973: b) serem requisitadas as contas por intermdio da IGF, sem prejuzo do prazo de 30 dias fixado aos responsveis para atendimento; e c) ser dada cincia ao Exmo. Sr. Ministro dos Transportes do que o Egrgio Tribunal houver decidido, esclarecendo-se, inclusive, que a venervel deciso recorrida objetivou no ilidir a superviso ministerial a que esto sujeitas as contas, mas to-somente a vinculao imediata daqueles responsveis ao prazo fixado para atendimento. V
201 5. Os argumentos deduzidos do Aviso de fls. 18/21 representam, sem dvida, modos de ver respeitveis, embora foroso seja reconhecer que o problema comporta enfoque diferente, justificando-se a nosso ver, ma-:vima (lata venia, a soluo mais adequada que o Colendo Plenrio lhe conferiu na assentada de 15-10-1974. 6. De efeito, um exame detido dos processos que serviram de referncia aos enunciados das Smulas TCU nS 5 e 7 deixa claro que, ao revs de se conflitarem, as decises, que lhes servem de arrimo, completam-se, vista, inclusive, do que se consubstancia na Smula TCU n. 6. 7. Sigamos a seqncia progressivamente elucidativa dos julgados em cotejo. Nas sesses de 15-3-1973 (Proc. TC-33.261/68) e 20-3-1973 (Proc. TC-24.706/73), firmou-se o entendimento de que "as sociedades de economia mista, salvo disposio expressa em lei, no esto sujeitas prestao de contas perante o Tribunal de Contas". J na sesso de 7-41970, a Egrgia Corte, atendendo aos preceitos contidos nos arts. 70, 1, e 225, I, da Constituio, houvera dirimido quaisquer dvidas que pudessem ocorrer quanto obrigatoriedade da prestao de contas dos administra-dores das empresas pblicas, independentemente de dispositivo de lei ordinria que dispusesse a respeito. Numa etapa posterior, finalmente sesso de 2-10-1973 (Proc. TC-106/72) , consicerando a exclusiva ou praticamente nica participao da Unio, ou de outras pessoas de direito pblico interno, ou rgo de suas Administraes Indiretas, na composio do capital social de determinadas sociedades de economia mista, houve por bem o Tribunal considerar sujeitas essas entidades ao controle externo, tal a similitude que oferecem com as empresas pblicas, reclamando, em conseqncia. similar tratamento. 8. No atinamos, neste particular, com a alegada interpretao extensiva dos textos legais que disciplinam a administrao financeira, pois, segundo pensamos, na questo ora examinada h que no se perder de vista a autntica configurao das entidades por ltimo referidas, a partir dos realistas pressupostos de sua estruturao econmico-financeira. 9. Apesar de na aparncia haver-se adstrito, na Smula TCU n 5, a fiscalizao que incumbe a este Tribunal, s sociedades de economia mista que por fora de norma expressa devem submeter-se ao regime da prestao de contas, perante o rgo constitucionalmente criado para concretizar o conrole externo a verdade, porm, que no pode ser relegada nem repelida a posio relevante que assume a Unio ou qualquer outra pessoa pblica na participao do capital social dessas entidades. Da a legitimidade de se as equipararem s empresas pblicas, para o fim em causa. A repulsa ao regime preconizado pelo Egr. Tribunal em nada contribui, a nosso ver, para o aperfeioamento do processo de fiscalizao financeira e oramentria inaugurado em 1967; antes, pelo contrrio, enfraquece-o e desfigura-o pois abre uma lacuna indefensvel no campo do controle externo. 10. Entendemos que todos os esforos devem ser envidados pelo Poder Executivo, no sentido de manter um sistema de controle interno, que crie, efetivamente, condies indispensveis para assegurar eficcia ao controle externo, dando, assim, cabal cumprimento ao disposto no art. 71, inciso I, da Emenda Constitucional n. 1. de 1969. E estamos convencidos de que todas as medidas oriundas da Egrgia Corte de Contas, as quais aclimem a mais completa execuo do programa de controle dos dinheiros pblicos programa esse que se lhe traou a prpria Carta Poltica vigente (art. 70 e ss.) , ho de merecer a mais favorvel e prestigiosa acolhida dos setores mais responsveis do Poder
202 Executivo, pois, sem essa inestimvel e imprescindvel cooperao erguer-se-ia bice intransponvel ao exerccio da competncia que ao Tribunal reconhecida na Constituio, leis e regulamentos. 11. Assentado nessa premissa que deliberou o Colendo Plenrio, na sesso de 28-111974. dando honrosa guarida ao ponto de vista que esposamos no Proc. TC 37.594/74, reafirmar o entendimento firmado em 20-6-1974 (cf. Ata n 45/74, in DO de 7-8-74), no sentido de ser observado, pelas Inspetorias-Gerais de Finanas, o prazo mximo de 180 dias, para estarem no Tribunal as tomadas de contas dos rgos da Administrao Indireta. 12. Este, pois, o momento de reunir esforos, insistimos, a fim de que se tornem realidade os motivos superiores que inspiraram a Reforma Administrativa preconizada no Decretolei no 200/67. Dentre os princpios fundamentais que informam a moderna Administrao Pblica Brasileira consigna-se o do controle, como que coroando e arrematando os demais, todos previstos no Ttulo II do referido diploma. 13. O princpio do controle da administrao financeira promana da necessidade de se assegurar a moralidade administrativa, permitindo ao Tribunal de Contas, com o apoio eficaz do Executivo, o exerccio pleno da auditoria financeira e oramentria sobre as contas das unidades admira=-trativas dos Trs Poderes da Unio (cf. 3, art. 70, E.C. n 1). 14. Dentro do sistema de freios e contrapesos, aprovado pelo ordenamento jurdico do Pas, em que o prprio Presidente da Repblica tem suas contas submetidas ao crivo do Tribunal, temos de ponderar e admitir a maior convenincia que advm da prestao de contas das empresas pblicas e das sociedades de economia mista que se lhes equiparam, pela exclusiva ou absorvente participao do capital social. 15. Nessa perspectiva, torna-se oportuna a evocao do comportamento de uma entidade como a Empresa Brasileira de Filmes S.A. EMBRAFILME, a qual, espontaneamente, sem que a tanto fosse compelida por disposio legal expressa, apresentou, aqui, suas contas relativas ao exerccio de 1971, havendo-as o Colendo Plenrio julgado regulares na sesso de 13-11-1973 (v. Proc. TC-32.779/73, Ata n. 83/73, in DO de 7-2-1974). Revestida da forma de sociedade por aes, com caractersticas jurdicas de sociedade de economia mista, e sendo omisso, a respeito da prestao de contas perante o Tribunal, o Decreto-lei n. 862, de 12-9-1969, que lhe autorizou a criao, mas consciente da necessidade de se submeter fiscalizao inspirada na Constituio, uma vez que 99% do seu capital social pertencia Unio, atravs do MEC e do INC, no se esquivou a entidade ao controladora, que s enobrece a Administrao Pblica. O prece-dente que ora invocamos serve, a nosso ver, de paradigma, motivando a conduta a ser adotada por toda empresa em que o capital preponderantemente pblico e que s por isso deve estar cnscia de ser jurisdicionada Corte de Contas. VI 16. Relativamente a requisio das contas, que foi diretamente endereada aos responsveis pelos rgos arrolados na instruo do processo, nada h de substancial a acrescentar precisa colocao feita pela digna titular da 3 IGCE. No houve, evidentemente, qualquer propsito de suprimir ou sequer vulnerar a superviso ministerial, que integra o sistema do controle interno e sem a qual, inclusive, no se lograria sequer a
203 observncia dos princpios fundamentais que norteiam a Administrao, dentre os quais avulta, sem favor, o do controle tout court, e em particular a fiscalizao financeira e oramentria (cf. art. 25. III, c/c arts. 6, V, e 13, do DL 200/67). 17. H, neste passo, um consenso em que no se objetivou, com a v. deciso de 15-101974, ilidir a imprescindvel superviso ministerial, importando, antes, assinalar que no procedimento adotado pelo Eg. Tribunal buscou-se dar nfase premncia na ultimao das contas em atraso. Torna evidente esse propsito o julgamento proferido no Proc. TC106/72 (Tomada de Contas da Cia. Docas do Par), quando, ao acolher proposta formulada pelo eminente Ministro-Relator, Mauro Renault Leite, houve por bem o Tribunal dar, poca (2-10-1973), conhecimento de sua deciso ao Exmo. Sr. Ministro de Estado e provecta Inspetoria-Geral de Finanas do Ministrio dos Transportes. VII 18. Diante do exposto, manifestamo-nos pela mantena da v. deciso ora recorrida, por estar nsita mesma, segundo pensamos, a interpretao mais conforme ao sistema jurdico implantado com a Reforma de 1967, e, conseqentemente, por ser mais favorvel prpria Administrao a medida ali sustentada. Outrossim, acreditamos ser inadivel e urgente que se prestem, ao Exmo. Sr. Ministro de Estado, os esclarecimentos que, enfatizando a verdadeira posio assumida pelo Tribunal na controvertida matria, contribuam para desfazer os possveis mas no desejados equvocos resultantes daquele julgado. Proc., em 3 de dezembro de 1974. Francisco de Salles Mouro Branco, ProcuradorGeral em exerccio. As concluses de voto do Ministro Glauco Lessa foram acolhidas pelo Tribunal em 6-3-75 (DJ em 1.-4-75 pg. 3.736), no sentido da requisio das contas.
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IV JURISPRUDNCIA SOBRE TRIBUNAIS DE CONTAS
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1 FUNCIONALISMO
EMENTA Aposentadoria concedida com a vantagem do art. 184, II, do Estatuto, porque se informara haver o funcionrio completado 35 anos de servio antes de 15-3-68 (art. 177 19 da Constituio de 1967), podia ser parcialmente anulada, mediante retificao do ato quando verificado que quela data no se completara a aludida marca, tendo havido contagem em dobro de tempo de licena especial no gozada, que, posteriormente, verificou-se haver sido utilizada pelo funcionrio. A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos (Smula 347 do Egrgio Supremo Tribunal Federal).
(MS n. 74.972 TFR Rel.. Ministro Dcio Miranda -- DJ 16-4-1975 pg. 2.441.)
2 MANDADO DE SEGURANA
Impetrado pela Presidncia do Tribunal de Contas contra atos do Governador e da Assemblia Legislativa, ditos ofensivos da competncia daquele Tribunal. Legitimidade ativa. rgo pblico despersonalizado e parte formal. Defesa do exerccio da funo constitucionalmente deferida ao Tribunal de Contas. Poder jurdico, abrangido no conceito de direito pblico subjetivo. Mandado de segurana cabvel. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF Recurso Extraordinrio n. 74.836 Cear RTJ n. 69/475.)
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3 SERVIDOR INATIVO PROVENTOS

Servidor aposentado no poder perceber proventos de valor inferior ao salrio mnimo. A regra da proporcionalidade ao tempo de servio subordinada quele piso. (AC 3.258 DF TJDF DJU de 10-5-74, pg. 3.075.)
4 - AO POPULAR
Ao Popular Contas de prefeito j aprovadas peio Tribunal de Contas. A aprovao de contas de prefeito municipal pelo Tribunal de contas no impede ao popular. (TJSP Cm. Civ. ap. n 236.416 Mirandpolis j. 17-9-74 Rel., Des. Almeida Camargo (unanime). 5 - REPRESENTAO N. 896 - PIAU Relator: Exmo. Sr. Ministro Xavier de Albuquerque Representante: Procurador-Geral da Repblica. Representada: Assemblia Legislativa do Estado do Piau. Inconstitucionalidade do artigo 41 da Emenda n 1, de 30 de janeiro de 1971, Constituio do Estado do Piau. Omisso da expresso prerrogativas, no tocante a membro de Tribunal de Contas Estadual, viola o disposto no artigo 72, 3, da Emenda Constitucional n. 1/69. 1. Por solicitao do Tribunal de Contas do Estado do Piau, a presente representao argi a inconstitucionalidade do artigo 41 da Emenda n. 1, de 30 de janeiro de 1971, Constituio daquele Estado. Reza o citado dispositivo: "Art. 41. Os membros do Tribunal de Contas, com o ttulo de de Conselheiros, sero nomeados pelo Governador do Estado, de-pois de aprovada a escolha pela Assemblia Legislativa, dentre os brasileiros, maiores de trinta e cinco (35) anos, de idoneidade moral e notrios conhecimentos jurdicos, econmicos, financeiras ou de Administrao pblica, e tero as mesmas garantias, vencimentos e impedimentos dos Desembargadores do Tribunal de Justia do Estado."
209 O Tribunal suscitante da inconstitucionalidade alega que esta ocorre em virtude da circunstncia de, nesse texto, ter sido omitida a expresso prerrogativas, que se encontra no artigo 72, 3, da Emenda Constitucional n. 1/69, paradigma federal. 2. Em suas informaes, a fls. 30 e segs., o Exmo. Senhor Presidente da Assemblia Legislativa do Estado do Piau salientou que, no projeto de Emenda Constitucional, a omisso j se verificava, e que a emenda aditada (para incluir a expresso prerrogativas no texto) foi rejeitada pela Comisso Especial, sendo que seu relator, nos debates em plenrio, "teve a oportunidade de afirmar, em defesa da redao original, que a expresso prerrogatieas foi, deliberadamente, omitida do texto primitivo porque implcita, como conseqncia pura e simples das regras federais, v.g. a referida pelo art. 200 da Emenda n 1/69, que determina art. 200. As disposies constante desta Constituio ficam incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado dos Estados". 3. A nosso ver, procede a representao de inconstitucionalidade em causa. Com efeito, ao ser julgada a Representao n. 764 ES, em que se argia a inconstitucionalidade dos artigos 60. 3 (por omitir, no tocante auditoria financeira e oramentria do Tribunal de Contas cio Estado, as contas das unidades administrativas do Poder Legislativo ), e 62, 2 (por omitir a competncia do Tribunal de Contas de prover, na forma da lei, os cargos de seus servios auxiliares e a fixao dos respectivos vencimentos) da Constituio do Estado elo Esprito Santo, seu relator, o Excelentssimo Sr. Ministro Aliomar Baleeiro cujo voto foi acolhido pelo Colendo Supremo Tribunal acentuou: "Mas, bem ou mal, Esprito Santo inclinou-se pelo modelo federal da Constituio de 1967. Nesse caso. h de estrutur-lo com o mnimo de fidelidade ao figurino, de modo a torn-lo apto e idneo ao fim. No basta instituir ou manter um Tribunal de Contas. indispensvel que esse rgo, por suas atribuies e condies de independncia, esteja a salvo de qualquer presso das autoridades sujeitas constitucionalmente sua inspeo" (RTJ 50/248). E, mais adiante, voltou S. Exa a salientar: "J que o Estado do Esprito Santo optou por seguir o modelo federal, tem de f azo-lo em suas linhas mestras, que lhe do eficcia ........................................................... O meu ponto de vista que o pecado do Estado do Esprito San-to consiste em ter adotado um determinado modelo, cujas linhas mestras estruturais se encontram na Constituio Federal. no o fazendo com fidelidade (idem, pg. 251)" o que ocorre na presente representao. Entre as vantagens que a Constituiro Federal atribui aos membros cio Tribunal de Contas da Unio que o paradigma cujas linhas bsicas tm de ser seguidas pelo Estado, quando este adota essa instituio se encontram as prerrogativas de que gozam os Ministros do Tribunal Federal de Recursos. Essa outorga se explica pela necessidade de se conferirem aos membros do Tr_-bunal de
210 Contas os mesmos direitos e garantias assegurados ao rgo Poder judicirio a que, para esse efeito, a Constituio se refere. No havendo reproduzido o art. 41 da Emenda Constitucional em causa essa vantagem, ele, a nosso ver, inconstitucional, por no seguir o modele federal em ponto de que no se poderia afastar. Por outro lado, e ao contrrio do que pretende a Assemblia Legislativa do Estado do Esprito Santo, no ilide o vcio de inconstitucionalidade o fato de que, pelo artigo 200 da Emenda Constitucional n 1/69, ficaram incorporadas as disposies dessa Emenda, no que coubesse, ao direito constitucional legislado do Estado. E no ilide porque o artigo 200 teve sua eficcia exaurida no momento de sua entrada em vigor, com a incorporao automtica por ele determinada, ao passo que, foi depois desse momento que o artigo 41 da Emenda Constitucional em apreo suprimiu a expresso prerrogativas, afastando-se, ento, inconstitucionalmente, do modelo federal. Braslia, 8 de maio de 1973. Jos Carlos Moreira Alves, Procurador-Geral da Repblica.
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CONCEITO DE ALIENAO MENTAL ENQUADRAMENTO NA LEGISLAO VIGENTE

DIVISO NACIONAL DE PERCIAS MDICAS INSTRUO NORMATIVA, SISMEPE/DNPMd/MS N 1, DE 4 DE MARCO DE 1975 O Diretor da Diviso Nacional de Percias Mdicas, no uso de suas atribuies, Resolve baixar as seguintes instrues relativas ao conceito de alienao mental para efeito de enquadramento na legislao vigente(*) Alienao Mental um estado de dissoluo dos processos psquicos, de carter transitrio ou permanente, onde o volume das alteraes mentais leva a uma conduta anti-social que representa risco para o portador ou para terceiros, impede o exerccio da atividade profissional e/ou exige internao para proteo da sociedade ou do indivduo. A rigor, esto includos nesta definio os quadros psicticos definidos, como a esquizofrenia, a psicose manaco-depressiva, a parania e alguns estados demenciais adquiridos (infecciosos, vasculares, txicos, degenerativos ou mistos ). Mc.>mo face a diagnsticos de quadros psicticos definidos, torna-se necessrio avaliar a sintomatologia apresentada, a forma clnica e fase de evoluo, para identificar com propriedade o enquadramento correspondente que poder ser o de alienao mental temporria, o que no ser raro, alienao mental permanente, o que tambm no infreqente em formas cronificadas e graves, ou mesmo o de capacidade laborativa e para os atos de vida civil conservada. o que possvel encontrar em formas leves. controladas e em perodo de remisso. No so enquadrados como alienao mental os deficits qualitativa_ da personalidade (personalidades psicopticas) e os transtornos cons`::acionais da personalidade (esquizides, paranides, etc.) e dificilmenè podero ser os quadros reacionais e situacionais. No so consideradas como enquadrveis, em alienao mental nenhuma das formas de neurose. Excepcionalmente, casos graves e muito bem caracterizados de neurose fbica ou obcessiva, que comprometam totalmente a capacidade para o trabalho, e tambm nitidamente a capacidade para os atos da vida civil equivalem e podem ser considerados
(*)
Comisso Nacional de Feridas Mdicas. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
213 alie-nao mental. Chamamos a ateno dos peritos para alguns casos de neurose grave, com evidncias de desintegrao da personalidade, que podem, na realidade, constituir formas iniciais de esquizofrenia. A epilepsia, em suas diversas formas, na maioria dos casos e no intervalo entre as crises, no preenche os requisitos para ser considerada alienao mental; porm podero ser enquadradas como tal as formas graves de psicose epilptica e os estados demenciais epilpticos, onde predomina o quadro de demenciao(**). Dr. Carlos de Castro, Diretor. ANEXO N. 1 Classificao das Doenas Mentais da Organizao Mundial de Sade 1966. ANEXO N. 2 Principais caractersticas clinicas e cdigo CID das principais psicopatias. DO 24-4-1975 pg. 4.806.
(**)
Ver Instruo Normativa SISMEPE/DNPMd/MS n. 2, de 17 de julho de 1974, Publicada no DO n. 141, de 25-7-1974. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2
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PARECER: L-039
Assunto: Tempo de servio gratuito. Contagem. Necessidade de legislao autorizativa. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
O Egrgio Tribunal de Contas da Unio, em sesso de 19 de fevereiro de 1974, julgou ilegal a aposentadoria decretada em favor de Jos Bronzi, funcionrio do Ministrio do Exrcito, por entender ilegtima a contagem do tempo de servio prestado sem remunerao, no perodo compreendido entre 5 de julho de 1934 a 31 de maio de 1935. A Assessoria Jurdica da Diretoria do Pessoal Civil, da Secretaria de Estado, chamada a opinar, manifestou-se pela legalidade da contagem, sob o fundamento de inexistir, na ocasio, lei desautorizando-a, o que s veio a ocorrer com o Estatuto de 1939. Sustenta, tambm que o artigo 268 da vigente Lei Estatutria d guarida ao benefcio em causa, e faz meno, inclusive, a pronunciamento emitido pelo DASP, segundo o qual "o tempo de servio gratuito, desde que tenha sido prestado antes da vigncia do Estatuto de 1939 (Decreto-lei n. 1.713, de 28-10-1939) e seja comprovada essa efetiva prestao por meio hbil, deve ser computado para todos os efeitos em vista, inclusive, o disposto no artigo 268 do atual Estatuto dos Funcionrios" (in Dirio Oficial de 23-4-1956.) Face natureza da matria, fez-se necessria a audincia prvia da douta Consultoria Jurdica do Departamento Administrativo do Pessoal Civil, mesmo porque em pauta referncia a parecer emitido em 1956 sobre a hiptese, cujas concluses foram tidas como discordantes das do Tribunal de Contas. Em ateno diligncia proposta, o Doutor Clencio da Silva Duarte, seu eminente titular, ponderou haver distores na aplicao daquele entendimento, porquanto s em situaes especiais o tempo de servio gratuito poderia ser levado em conta. Salienta, ainda, que em recente manifestao (Processo n. 4.600-73, in Dirio Oficial de 28-3-74), colocou-se de inteiro acordo com o Egrgio Tribunal de Contas na impugnao oferecida determinada hiptese de contagem. Finalmente, quanto ao caso destes autos, o ilustre Consultor declara no haver possibilidade de atendimento, por isso que se trata de exerccio de aprendizado profissional (Aprendiz de Alfaiate), essencialmente gratuito, o que impede sua contagem para qualquer efeito. II A verdade que, at o momento, sob o amparo de orientao administrativa dominante se delineia uma posio tendente a considerar computvel o tempo de servio gratuito
216 prestado antes do advento do Estatuto de 1939, sob color de inexistir legislao proibitiva a respeito. Os argumentos se reforam na indicao de que a Lei n. 1.713, de 28 de outubro de 1939. declarou no ser computado, para qualquer efeito, o tempo de servio gratuito (artigo 102), depreendendo-se da que somente a partir daquele Estatuto haveria obstculo referida contagem. Sustentam, ainda. que, apesar da vedao inserta no artigo 40, da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952 (atual Estatuto) o seu art. 268 teria a inspirao de permitir a contagem do tempo daquela natureza. III Em que pese as slidas razes ensejadoras de tal entendimento, parece-me que a matria tempo de servio daquelas que vinculam o administrador na sua ao. vale dizer, que impe ao agente uma conduta estritamente dentro dos preceitos normativos. O tempo de servio uma construo legal, que tem por suposto uma realidade factual. O seu conceito e efeitos decorrem de disciplina que estabelea os limites e alcance. De certo, o pressuposto da contagem de qualquer tempo de servio a sua prestao remunerada, caracterizadora do vnculo empregatcio. O prprio art. 268 do Estatuto, de certa forma liberal no tocante considerao de tempo a ele anterior. prescreveu a condio essencial de ser remunerado, "seja qual for a verba ou a forma de pagamento". Logo, ainda que se admitisse ad argumentandum, contagem de tempo de servio para determinado efeito, ausente a respectiva norma, especfica, em ateno aos princpios, ainda assim no caberia aplicar-se o entendimento hiptese de servio gratuito, por faltarlhe o elemento essencial da configurao do vnculo, isto , a remunerao. No seria, decerto, injurdico superar-se essa conceituao, mesmo porque relevante, em alguns casos, a prestao de servios no remunerados. Entretanto, a iniciativa de uma posio correspondente se situa na competncia legislativa, sendo defeso ao intrprete, em tal caso. suprir a omisso dos textos. O fato de no existir, anteriormente ao Estatuto de 1939. prece:__ restritivo contagem do tempo de servio gratuito, no equivale a saia liberao, por isso que o assunto no comporta ao discricionria til, governante, por estar no mbito dos atos vinculados, isto . que de-_er dem de estrita disciplinao legislativa. Mrio Masago, com apoio em Merikoski e Oviedo, mostra a diferena existente, declarando que "o ato vinculado aquele que alguma norma jurdica, obrigatria para o rgo que o realiza, manda praticar num determinado sentido, desde que surjam os requisitos por ela previamente estabelecidos" e "ato discricionrio o que o poder pblico pode praticar, ou deixar dc praticar, conforme entenda conveniente para a administrao". (Curso de Direito Administrativo, pg. 149). Mesmo a discricionariedade no fruto de uma ampla liberdade de agir. Alguns tratadistas chegam a ponderar no haver propriamente atos discricionrios, mas atos praticados no exerccio de poderes discricionrios, cumulativamente com poderes vinculados (Marcelo Caetano. "Manual de Direito Administrativo" vol. I, pg. 442), porque a vontade, livre na resoluo, vinculada na formao.
217 Ora, tratando-se de direito funcional, a administrao no pode usar do seu poder discricionrio para adotar uma regra de conduta que no seja ditada pelo ordenamento jurdico pertinente, sob pena de incidir no arbitrrio. Justificar a medida com fundamento no aforismo, segundo o qual o que a lei no probe permitido fazer-se, seria negar a natureza, de direito pblico, do Direito Administrativo, envolvendo-o na dogmtica do direito privado. Com efeito, no campo de direito pblico, rege a mxima de que se a lei no permite, proibido fazer-se... a decorrncia do princpio da legalidade. No sem razo que o Egrgio Supremo Tribunal Federal tem recusado, peremptoriamente, a contagem de tempo de servio gratuito, quando pretendida ao desamparo de regra legislativa que o reconhea. Na oportunidade do julgamento do Mandado de Segurana n 19.967, tomado unanimidade, o eminente Ministro Thompson Flores, Relator do feito, advertiu: "Para que o rnandamus pudesse ter xito, era mister que tivesse o requerente direito lquido e certo contagem do tempo de servio gratuito prestado nas condies referidas no relatrio. Em outras palavras, que houvesse lei autorizando seu cmputo. Todavia, no o fez. Antes, o que dispunha a legislao, a partir de 1939, com o advento do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio Lei n 1.713-39, era, expressamente, da proibio de servio gratuito e sua conseqente contagem (arts. 102 e 210). O vigente tambm estabelece igual proibio". (Rev. Dir. Adm. vol. 116, pg. 179). No menos percuciente, o insigne Ministro Xavier de Albuquerque, por ocasio do mesmo julgamento, ao declarar haver pesquisado a jurisprudncia da Colenda Corte, sem encontrar precedentes, arrematando o seu voto, inclusive sob o aspecto do direito adquirido, nesses termos: "A questo que, realmente, poderia surgir a de que a proibio expressa s veio em 1939. O Estatuto de ento proibia expressamente a contagem. Depois, o Estatuto ainda vigente no se pronunciou sobre a proibio, que se entende seja implicita, porque ele probe a prestao de servio gratuito em si mesmo. A questo poderia surgir em termos de direito adquirido, porque o tempo de servio que ele alega ter prestado anterior proibio do Estatuto de 1939. Todavia, no citada qualquer lei que desse expressamente o direito contagem do tempo de servio questionado." Em um outro aresto, o Pretrio Excelso na mesma linha de interpretao, decidiu: "Tempo de servio gratuito. vedado a sua contagem, salvo quando, por lei, haja sido considerado relevante. Inexistncia de lei paulista neste sentido. Precedente (RMS 18.673 Dirio da Justia de 11-10-68) Recurso em Mandado de Segurana nmero 19.141, in RTJ. vol. 48, pg. 225). Sem embargo das decises que autorizaram a contagem do tempo de servio gratuito, prestado antes do Estatuto de 1939, porquanto sob a gide de orientao administrativa que a admitia, foroso reconhecer a inexistncia de motivos, de ordem doutrinria ou jurisprudencial, que convenam do acerto daquele entendimento. Ao contrrio, a jurisprudncia predominante do Egrgio Supremo Tribunal Federal afirmada aos conceitos da doutrina, relativamente ao do Administrador convenceu-me de que o tempo de servio gratuito anterior Lei n 1.713-39, no pode ser considerado para qualquer efeito,
218 face inexistncia de diploma legislativo que o autorize. E s lei expressa, em qualquer caso, pode autorizar o seu cmputo. Braslia, 19 de novembro de 1974. Luiz Rafael Alayer, Consultor-Geral da Repblica.
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V NOTAS BIBLIOGRFICAS
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HELY LOPES MEIRELLES LICITAO E CONTRATO ADMINISTRATIVO EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, SO PAULO, 1973.
Ao se falar em Hely Lopes Meirelles temos a idia voltada para o administrativista, sem descurar do jurista completo e do magistrado que ilustra a Vara da Fazenda Pblica em So Paulo. Nesta condio, muitas sentenas do grande magistrado foram exaltadas no Supremo Tribunal como mostra a Revista Trimestral de Jurisprudncia. No Direito Administrativo, Hely Lopes Meirelles destacou o seu lugar desde o seu primeiro livro: Direito Municipal no Brasil, at o Direito Administrativo Brasileiro, singular livro pela sntese e contedo, onde encontramos todos os temas administrativos, no mnimo como a fonte de estudos para posteriores estudos. Na obra agora examinada, foi garimpado excelente assunto do Direito Pblico, onde a Administrao encontra srios embates, que povoam as pginas dos repertrios jurisprudenciais. Aps o Decreto-lei n. 200 nova vida foi dada licitao, superando os velhos conceitos do Cdigo de Contabilidade Pblica. Seu contedo reflete todo o conjunto: o conceito e finalidades da licitao; princpios da licitao; objeto da licitao; modalidades da licitao. Considerando a licitao como procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, Hely baliza o roteiro a seguir, que encontra nas espcies de licitao a grande razo do livro. A obedincia e vrios princpios encontra no livro o estudo necessrio. Assim em relao s normas tcnicas, que so fixadas pela ABNT por expressa determinao da Lei n. 4.150/62. Outro tema: a notria especializao, que o reconhecimento da alta capacidade profissional, tem dado margem a discusso, principalmente nos Tribunais de Contas. Hely reconhece a notria especializao por critrios subjetivos do conceito geral de que goza o profissional ou a empresa no campo de sua especialidade. Esse conceito se forma pelo bom desempenho do especialista ou da firma especializada em servios anteriores, aliados aos estudos, experincias e publicaes tcnicas ou cientficas sobre a matria. Essa especializao refere-se unicamente a servios tcnico-profissionais, e no a obras, compras ou alienaes, como tambm exclui os Servios tcnicos rotineiros, embora executados com perfeio pelo autor. Notoriedade no se confunde com habilitao profissional.
223 Outro ponto de profundos interesses o da exclusividade do fornecedor, que afasta a possibilidade de licitao. Distingue a exclusividade industrial da exclusividade comercial. Aquela a do produtor privativo no Pas; esta a dos vendedores e representantes na praa. Quanto aos servios de engenharia, lembra bem o atendimento imposto pela Lei n. 5.194/66 que exclui de concorrncia de preo, e sujeita ao concurso, os trabalhos profissionais relativos a projetos (art. 83). Este ponto capital, principalmente no que concerne aos projetos arquitetnicos. Para atendimento a obras de vulto est sendo comum o consrcio de firmas ou empresas, isto , a associao de vrias organizaes tcnicas, industriais, comerciais para a participao em determinada concorrncia. Na pr-qualificao no h confuso com habilitao preliminar nas concorrncias. Esta se faz em cada concorrncia e aquela se realiza para todas as licitaes. Tambm no h confuso entre pr-qualificao e pr-classificao que se opera no exame tcnico das propostas. A Administrao seleciona previamente as firmas que podero participar com a desejvel capacidade tcnica e financeira da concorrncia ou concorrncias que se abrirem. Na pr-qualificao no se apresentam propostas, mas apenas a documentao comprobatria da personalidade jurdica, da capacidade tcnica e financeira. Esta providncia no significa o afastamento de licitantes. Outro ponto controvertido em que Hely Lopes Meirelles toma par-tido, no considerando obrigatria a licitao nas empresas pblicas. O Decreto-lei n. 200 taxativo na exclusividade Administrao Direta e autarquias. Na segunda parte, dedicada ao contrato administrativo, aborda o equilbrio financeiro do contrato administrativo, excelsamente tratado pelo Prof. Caio Tcito em 1960. A correlao entre o objeto do contrato e a sua remunerao, originariamente prevista e fixada pelas partes, deve ser conservada durante toda a execuo do contrato, at chegar exigncia da reviso dos preos, que tem atormentado os tribunais, e fez o governo editar normas legais para obviar a inflao, como ocorreu com o Decreto-lei no 185/67. Na parte relacionada com o Tribunal de Contas, ressalta a importncia dos registros administrativos internos, a despeito da inexistncia do registro a priori do contrato. Nas garantias para a execuo do contrato, refere-se ao seguro-garantia, hoje muito confundido com o performance-bond que no Brasil destina-se a obras de investimento habitacional, apesar de no institudo ainda. No direito ingls o bond insurance o segurogarantia genericamente falando. Aditando a legislao pertinente, o Prof. Hely Lopes Meirelles deu mais uma de suas aulas. sempre atualizando os temas do Direito Administrativo. ***
SRGIO DE ANDRA FERREIRA As Fundaes de Direito Privado institudas pelo Poder Pblico no Brasil, Tese, Rio, 1970.
224 Quando o autor foi aprovado em primeiro lugar no concurso para ingresso no Ministrio Pblico do ento Estado da Guanabara, at a imprensa local interessou-se em entrevistar o jovem que quase obtivera grau dez em todas as provas. Despontava ento um jurista de escol, que no dormiu sobre os louros, e na condio de Assistente do insigne Prof. Caio Tcito, na Faculdade de Direito da UEG, aparatou-se para a Livre-Docncia de Direito Administrativo que obteve com a tese em epgrafe. Aflorava um tema de real importncia que culminou com o Decreto-lei n 900, no equiparando as fundaes s empresas pblicas. Mos-trava, assim, detalhe da fundao com objetivos pblicos para no consider-las pessoa jurdica de Direito Pblico, apontando a opinio de Clvis Bevilcqua de que o Estado podia criar fundaes. Conclui tambm que as fundaes no so entidades paraestatais, pois, excludas da Administrao Indireta. ***
SRGIO BERMUDES Comentrios ao Cdigo de Processso Civil Volume VII arts. 496 a 565 Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1975. A edio de Comentrios completos sobre o novo Cdigo de Processo Civil d a lurea a duas consagradas editoras: a Forense e a Revista dos Tribunais. Esta imorredoura na obra imortal que lhe perpetua o nome em seus 60 anos de existncia em perto de 500 volumes. uma consagrao. No Brasil, os escritos jurdicos no tm proliferao proporcional ao nmero de bacharis, de advogados ou de leis. Vejam as publicaes dos pases latinos: Frana, Portugal, Itlia e em outros como nos Estados Unidos, cujo ndice geral da Biblioteca da Suprema Corte ou do Congresso apresenta mais de sessenta revistas jurdicas, destacando-se as notveis Harvard Law Review, Yale Law Review, Columbia Law, etc. a consagrao do primado do Direito, e o interesse no seu estudo. Por-tanto, essas editoras so as vanguardeiras dos assuntos momentneos, e os aplausos dirigem-se no s a seus dirigentes, tambm aos organiza-dores dos seus trabalhos seriados, como o caso dos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil em edio da Editora Revista dos Tribunais, fruto da pertincia do Prof. Sergio Bermudes, que com seu esprito jovem, de denodado professor e atilado advogado no Rio de Janeiro, conseguiu reunir doze autores em torno desses treze volumes dedicados a esse instrumento fabuloso do advogado, o Cdigo de Processo Civil. Neste stimo volume so abordados os recursos, matria de si importante como apelo humano do descontente com a deciso que lhe adversa. Ento, o recurso antes de mais nada ato humanitrio necessrio a algum que clama por justia. Seguiu-se o critrio do exame individual do artigo do Cdigo, e no dissertao do instituto. o que no seria prprio para trabalho deste quilate. No exame preambular do recurso do ponto de vista conceitual leito o exame da posio histrica do recurso, at a classificao dos mesmos, para depois passar ao exame dos artigos.
225 Fixa sua posio em favor da corrente que considera no ser provisria a execuo na pendncia de recurso extraordinrio, orientao contrria Smula n. 225, mas tem tambm a defesa de Amilcar de Castro, Jos Frederico Marques e Pedro Batista Martins. Recentemente o Tribunal Federal de Recursos examinando agravo regimental contra despacho do Presidente daquele Tribunal, por maioria, considerou definitiva a execuo, mormente vista do art. 497 do CPC, que diz: o recurso extraordinrio no suspende a execuo da sentena. Em nosso livro Processos da Competncia do Supremo Tribunal, Revista dos Tribunais, 1971, examinamos esse ponto, porm, antes da vigncia do atual CPC. Examina o recurso adesivo que instituto adotado no novo Cdigo, criticando sua denominao. Melhor seria recurso subordinado, porquanto o conhecimento do recurso fica condicionado ao da primeira impugnao. Ao tratar da irrecorribilidade dos despachos de mero expediente mostra com Jos Alberto dos Reis o andamento regular do processo, e esses despachos no ofendem direitos das partes ou de terceiros. Examina no agravo retido os efeitos do provimento por maioria. Se cabem embargos infringentes? A matria j foi examinada no Cdigo anterior quanto ao agravo no auto do processo. A doutrina dividiu-se. O STF passou a adotar a negativa. Nesta linha encontra-se o autor. No trato dos embargos de declarao lembra o dispositivo do atual Cdigo que expungiu dvida inclusive em julgado do Supremo Tribunal. Se a suspenso de prazo para a interposio de recurso beneficiava apenas o embargante ou tambm o embargado. A dvida est superada no art. 538 ao pluralizar a expresso: interposio de outros recursos. Enfim, Sergio Bermudes ao publicar o seu Curso de Direito Processua Civil e sua Iniciao ao Estudo do Direito Processual Civil, j as-sentava o nome digno que tem entre os processualistas brasileiros. tempo integral ao assunto como professor e advogado. *** CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1973. O Decreto-lei n 200 trouxe novo alento a essa pessoa jurdica de direito privado com capital exclusivo do Poder Pblico: a empresa pblica. Da em diante, houve interesse inusitado na ampliao da empresa pblica, e na transformao das autarquias em empresas pblicas como foi o caso da Caixa Econmica Federal, BNDE, BNH. Justificou-se essa medida com a necessidade de maior flexibilidade nas suas operaes, que estavam tolhidas pelas regras inflexveis regedoras das autarquias. A Constituio (art. 170) tambm colaborou para a difuso da em-presa pblica e sua caracterizao jurdica de direito privado, dizendo que na explorao, pelo Estado, da atividade econmica, as empresas pblicas reger-se-o pelas normas aplicveis s empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigaes e sujeitando-as tambm ao mesmo regime tributrio aplicvel s empresas privadas.
226 A literatura sobre a empresa pblica ainda escassa, apesar da dou-trina estrangeira avantajar-se no assunto. No Brasil, alm da contribuio de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, no temos tido trabalhos de vulto. Agora, surge "Prestao de Servios Pblicos e Administrao In-direta", do Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello. O Prof. Celso Antnio, ao conquistar a livre docncia na PUC de So Paulo com o estudo clssico sobre as autarquias, j lanava as bases para o estudo que a Editora Revista dos Tribunais Ltda. publicaria em fevereiro de 1973, sobre a Prestao de Servios Pblicos. Paradoxalmente, como afirma, de pblico, aperas essas empresas tm o capital exclusivo do Poder Pblico. Mas no sero Sociedades, ou seriam de um acionista? Conceituou a empresa pblica como a pessoa jurdica de direito privado, constituda, sob forma de sociedade mercantil e formada por capitais exclusivamente governamentais. Outros temas foram aflorados, entre eles: o controle administrativo e financeiro das empresas pblicas, a responsabilidade civil, a extino da empresa pblica, a greve na empresa pblica. O Estado no , nem mesmo subsidiariamente, responsvel pelas obrigaes contradas pelas empresas pblicas, por serem pessoas dele distintas. A est o ponto inicial animador dos tratadistas para o mbito da empresa pblica. Grandes autarquias foram transformadas em empresa:, pblicas (BNH, BNDE, Caixa Econmica Federal). Por isso, o tema rico e vasto para o exame: Alcance do art. 170, 2, da Constituio Federal; a relao administrao pblica e empresa pblica; o controle da empresa pblica. O tema da empresa pblica foi analisado pelo Prof. Celso Antnio, partindo da prestao centralizada e descentralizada de servios pblicos, perpassando pela administrao direta e indireta at chegar s sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes. Tudo isso no livro que intitulou "Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta". A contribuio incessante do Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello consagrada em "Natureza e Regime Jurdico das Autarquias", com o exame da natureza jurdica da autarquia; a posio da autarquia diante da descentralizao e a relao entre esta e a desconcentrao. Temas agua-dos com o Decreto-lei n. 200, porm, tratados antes deste diploma legal com maestria e segurana. Por isso, esta crtica bibliogrfica mais desafiadora do que encomistica, a quem produzir e tratar os assuntos de Direito Administrativo, com perspiccia e atualidade, porque o Direito Administrativo necessita de bibliografia brasileira, pois, muitos assuntos e institutos so essencial-mente nacionais. (Celso Antnio Bandeira de Mello Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta Editora Revista dos Tribunais, 1973.) Roberto Rosas
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V. - NOTICIRIO
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230 O Dr. Roberto Rosas apresentou ao II Encontro Nacional de Procuradores Municipais, realizado em So Paulo, a tese sobre O Peculiar Interesse na Regio Metropolitana. *** O Supremo Tribunal indicou o Dr. Jos Guilherme Villela na classe dos juristas para ocupar uma das vagas do Tribunal Superior Eleitoral. *** O Conselheiro Cyro dos Anjos ultima o segundo volume de suas memrias. *** Na Coleo de Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, editada pela Revista dos Tribunais de So Paulo, o 6 volume de autoria do Dr. Roberto Rosas. So treze volumes redigidos por Hlio Tornaghi, Haroldo Vallado, Amilcar de Castro, Luiz Eullio de Bueno Vidigal, Jos Frederico Marques. *** O Conselheiro Herclio Salles tem uma atividade que reputa das mais importantes de sua vida: o magistrio na Faculdade de Direito do DF. Sem descurar de sua misso no TCDF, ainda encontra algum tempo noturno para suas aulas. *** Na posse do Conselheiro Jos Wamberto na Academia Pernambucana de Letras, o TCDF esteve representado pelo Conselheiro Geraldo Ferraz e pela Procuradora-Geral Dra. Elvia Lordello C. Branco. O empossado foi saudado por Mauro Motta, apreciado poeta pernambucano e membro da Academia Brasileira. *** O novo Auditor do TCDF, recentemente aprovado em concurso, Dr. Bento Jos Bugarin, manteve suas atividades como Professor da Universidade de Braslia. *** O Conselheiro Jos AVamberto e o Desembargador Milton Sebastio Barbosa foram nomeados membros da Ordem do Mrito de Braslia. *** A Conferncia do Embaixador \Vladimir Murtinho no Centro de Estudos do TCDF sobre as Perspectivas da Educao e da Cultura no DF trouxe extraordinrios dados sobre esses importantes setores da vida da Capital da Repblica.
231 *** Ao ensejo da Conferencia do Ministro Pereira Lira sobre o surgi-mento do Cdigo Civil no Centro de Estudos, foi lanado o 19 nmero da Revista TCDF, com o comparecimento dos Ministros do TCU, Deputados, Senadores, Professores e outros convidados. *** O TCDF chegou a programar uma homenagem ao Ministro Aliomar Baleeiro por sua despedida do Supremo Tribunal. O lamentvel problema de sade impediu essa pretenso. Na palestra do Ministro Batista Ramos sobre A Legalidade Oramentria, no Centro de Estudos do TCDF, ficou expresso que a despesa, para ser efetivada, depende de um conjunto de regras jurdicas, entre elas atravs dos: Projetos Especiais (PIN, PIS, PROTERRA, etc.), PND; Oramento Plurianual de Investimentos; Oramento-Programa Anual. enfim o ciclo oramentrio. *** O Decreto n 73.140, de 9-11-73, que regulamenta as licitaes e os contratos relativos a obras e servios de engenharia, aplica-se ao Distrito Federal por fora do art. 94. Destaque do Captulo XV do II Plano Nacional de Desenvolvimento (19751979): "Introduo progressiva de nova tecnologia de oramento, pela absoro, na administrao centralizada e nas autarquias, de mtodos de gesto e controle utilizados pelas empresas, governamentais e privadas; e pelo fortalecimento da capacidade de elaborar projetos adaptados s peculiaridades dos diferentes setores, inclusive os sociais."
NOTCIAS DO CENTRO DE ESTUDOS DO TCDF (TRECHO DO RELATRIO DA PRESIDNCIA 1974)

No transcurso do exerccio, tive a grata oportunidade de assinar a Portaria n. 40, de 13 de maio de 1974, por meio da qual se criou o Centro de Estudos do Tribunal de Contas do Distrito Federal, cumprindo assim o decidido pelo Plenrio em sua 182 Sesso Especial, realizada a 7 de fevereiro do mesmo ano. Esse rgo, que visa primordialmente ao aprimoramento dos servios da Corte, atravs de cursos, pesquisas, estudos, debates, seminrios, encontros ou quaisquer outros processos
232 educacionais, relacionados com as nossas atividades, teve o seu Regimento aprovado pela Resoluo n. 1/74, de 6 de junho de 1974. A sua instalao constou de ato solene, realizado no Auditrio desta Corte, a 28 de junho, com a presena de inmeros convidados. A sesso foi presidida pelo Ministro Batista Ramos, do Tribunal de Contas da Unio. Durante a reunio, o Dr. Sebastio Batista Afonso, Procurador do TCU, pronunciou conferncia sob o ttulo "Aposentadoria no Servio Pblico". Alm das reunies ordinrias que o Centro realizou para programao de suas atividades, foram promovidas as seguintes palestras: Controle Interno como instrumento de eficcia do Controle Externo, pelo Dr. Fernando Tupinamb Valente, Secretrio de Finanas do Governo do Distrito Federal, em 2 de agosto de 1974. Tomadas de Contas, pelo Dr. Rubens de Oliveira Lima, Inspetor-Geral da 9a IGCE do Tribunal de Contas da Unio, em 30-8-74. Tarefas de que se desincumbe o Tribunal de Contas do Distrito Federal, todas fundamentadas na Constituio Brasileira, pelo Ministro Jos Pereira Lira, em 29-10-74, por ocasio da posse do Dr. Roberto Ferreira Rosas como Diretor do Centro. CURSOS Inspirada no mesmo propsito que presidiu a criao do Centro de Estudos, foi implantada nesta Corte, em cumprimento Resoluo n 1, de 13 de novembro de 1973, a Seo de Recrutamento, Seleo e Treinamento, que j realizou 18 cursos no exerccio de 1974. ATO REGIMENTAL N. 7 Com o objetivo de atualizar as normas regimentais referentes ao controle externo da Administrao do Distrito Federal, tornando-as mais eficazes, particularmente na parte relativa s inspees e s prestaes ou tomadas de contas, foi editado o Ato Regimental n. 7, de 30 de outubro de 1974, cujo artigo 72 revogou os Atos n.s 1 e 2, por estar consolidada no novo Ato a matria que lhes era pertinente. *** Foi institudo um Concurso de Monografias para servidores do TCDF. O tema: Alcance do Controle da Administrao Pblica no DF. *** CORRUPO, A AMEAA PERMANENTE A algumas semanas da posse de 21 governadores, de um novo Congresso e das Assemblias estaduais, o Pas enfrenta a tarefa difcil e nem sempre possvel de
233 apurar irregularidades administrativas ou casos de corrupo indiscutvel e punir os responsveis. O "Buritigate", escndalo conhecido bem antes da rejeio das contas de 1973 do Governo do Distrito Federal; a duvidosa falncia de um frigorfico em Mato Grosso, as irregularidades pernambucanas e as acusaes contra algumas empresas de economia mista gachas tudo isso mostra que a corrupo no problema imaginrio no Brasil de 1975. Contudo, h alguns obstculos que dificultam o combate a todas as formas de ineficincia e de desvio de recursos na administrao indireta. Uma delas a falta de competncia legal dos tribunais de contas para fiscalizar as empresas de economia mista (responsveis por aplicaes quase equivalentes ao oramento da Unio). Essas empresas, porm, nem sempre aplicam da melhor forma os recursos que, em ltima instncia, so dinheiro do povo. Entre a incompetncia e a m-f, estende-se um terreno indefinido que abrange o despreparo tcnico-profissional, os vcios de estrutura, as falhas de legislao, e tudo mais que facilita o equvoco, multiplica os erros e reduz a produtividade. Um dos aspectos mais vulnerveis do sistema institucional vigente, que representa verdadeiro estmulo corrupo, o que permite ao poder pblico Unio, Estados e Municpios criar sociedades de economia mista, cujos oramentos no so fiscalizados pelos Tribunais de Contas. Ao contrrio dos rgos da administrao direta, que tem de prestar contas aos Tribunais de sua vida contbil, as empresas de economia mista esto livres dessa exigncia e manipulam o dinheiro pblico praticamente sem fiscalizao. Isso ocorre a despeito da consagrao universal do princpio, segundo o qual todo aquele que maneja dinheiro pblico est sujeito fiscalizao. As sociedades em que as pessoas de direito pblico interno so acionistas majoritrios CESP, SABESP, PRODESP e vrias outras em So Paulo manipulam vultosos recursos oriundos dos cofres pblicos. Para que se faa idia do volume de tais recursos, basta dizer que em So Paulo eles igualam se que j no superaram o prprio oramento do Estado. No entanto, fugindo regra, essas empresas, revestindo-se da forma de companhias annimas, fazem valer a condio de entidade de direito privado para escapar fiscalizao financeira e oramentria dos Tribunais de Contas. Poderia ressalvar-se que a fiscalizao das sociedades annimas compete aos respectivos conselhos fiscais. Realmente, a Lei das Sociedades Annimas em vigor estabelece que aos membros do conselho fiscal das companhias incumbe, entre outras coisas, examinar em qualquer tempo, pelo menos de trs em trs meses, os seus livros e papis, o estado da caixa e da carteira, apresentando assemblia-geral ordinria parecer sobre os negcios e operaes sociais do exerccio em que servirem, to-mando por base o inventrio, o balano e as contas dos diretores. dever legal, imperativo, dos membros do conselho fiscal denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo as medidas que reputarem teis sociedade. Isto o que diz a letra da lei. Na realidade, as coisas se passam de forma bem diferente. Os conselhos fiscais no passam de mera formalidade legal. Seus membros so escolhidos pelos acionistas majoritrios, permitindo-se que os dissidentes, desde que representem um
234 quinto do capital social, e os titulares de aes preferenciais elejam separadamente um conselheiro e respectivo suplente. Isso de pouco vale, porque as decises do conselho fiscal so tomadas por maioria. Assim constitudos, em geral, pelos amigos, pessoas de confiana dos acionistas majoritrios, os conselhos fiscais nada fiscalizam, limitando-se os seus membros a assinar periodicamente os pareceres que devem legal-mente ser apresentados s assemblias societrias, percebendo por esse trabalho uma quantia anual meramente simblica. No que diz respeito s sociedades de economia mista, as coisas ainda se agravam, porque os membros dos conselhos fiscais so meros servidores, designados pelo poder pblico, que, como acionista majoritrio, tambm nomeia as diretorias. Isso significa que os conselheiros fiscais das empresas estatais no tm autonomia nem independncia para o exerccio das funes que legalmente lhes competem, cumprindo apenas as ordens de tudo aprovar. esse um controle sui generis, em que o fiscalizador subordinado do que deve ser fiscalizado. Em suma, no existe fiscalizao. Essas informaes so de conhecimento geral, porm at agora as autoridades nada fizeram para eliminar o problema. A esperana que existe no momento de que a anunciada reforma da Lei das Sociedades Annimas dever abolir os conselhos fiscais, criando outra forma de fiscalizao. Na exposio de motivos que acompanhou o projeto de reforma, sugeriu-se a supresso do conselho fiscal, a ser substitudo por auditoria externa obrigatria. Com essa alterao, as sociedades annimas ficaro obrigatoriamente sujeitas a uma fiscalizao efetiva, por auditores externos, que, por sua vez, respondero civil e criminalmente pelo respectivo certificado. Entre outros benefcios, essa fiscalizao por auditoria externa servir para proteo dos acionistas minoritrios, em especial no caso das sociedades de capital aberto. Diversos Tribunais de Contas dos Estados, e at mesmo da Unio, tm-se batido nos ltimos anos pela necessidade de fiscalizar as empresas de economia mista, porm ainda no se chegou a um resultado satisfatrio. Todos os autores de projetos nesse sentido acreditam que a nova Lei das Sociedades Annimas poder regulamentar a questo, transferindo a fiscalizao das empresas pertencentes ao Estado para os Tribunais de Contas. No caso de So Paulo, existe a possibilidade de o Partido da Oposio, majoritrio na Assemblia Legislativa, aprovar projeto de lei instituindo a fiscalizao obrigatria. Essa seria a forma de dificultar a corrupo na administrao centralizada. (Transcrito de O Estado de S. Paulo, de 26-1-1975.) FALTA DE LEGISLAO MAIS EFICAZ UMA DAS CAUSAS Da incompetncia corrupo, a escalada imperceptvel. O problema grave e j preocupa quase todos os governos, especialmente nos regimes democrticos. s vezes urna concorrncia pblica pode ser preparada de tal modo due apenas um concorrente, previamente escolhido, ter condies de ganhar a competio. As curiosas exigncias comeam a surgir no edital, deixando-se antever o "feliz ganhador". E com freqncia h aparncia de rigor e moralidade: "A firma executora desses servios deve ter
235 experincia mnima de 20 anos no ramo". Como, por hiptese, s a firma dos amigos do rei tem esse tempo de experincia... Outras vezes a concorrncia seleciona a proposta pelo "menor preo", preferindo o argumento aritmtico irrespondvel. Mas, pouco depois de iniciadas as obras, comea a batalha dos reajustamentos. Ao final das obras, o contrato vencedor superar todos os demais concorrentes em valores corrigidos. COMO PUNIR? Que tribunal poder, nas condies da legislao atual, punir eventuais abusos desse tipo? A escolha de equipamentos, materiais ou projetos pode, em certas circunstncias, ser "conduzida" para que determinado fornecedor seja o nico possvel a satisfazer as exigncias de uma concorrncia. Assim, a opo por determinada tecnologia, com todas as implicaes econmicas que acarretar, pode trazer futuros problemas, de mdio e longo prazos, quando se tiver de corrigir ou readaptar a estrutura de produo ou de servios adotada. Os estudiosos desses tipos de problemas consideram que prefervel e mais prtico dotar a sociedade de meios eficientes de combate corrupo em todos os seus estgios, do que simplesmente pregar a reforma moral dos homens que administram o patrimnio pblico. Entre esses meios est a legislao em primeiro lugar. Mas no a nica. E dificilmente pode dar bons resultados se no contar com outras medidas complementares essenciais. A profissionalizao das empresas, com a utilizao de critrios realmente corretos para a avaliao das decises, a priori, e dos resulta-dos concretos, a posteriori, pode ser exigncia indispensvel para o aumento da eficincia tambm nas empresas pblicas e de economia mista. COMO COMPROVAR? Nem por amostragem, contudo, podem os tribunais de contas examinar tais aspectos, inquirir sobre as razes mais objetivas que orientaram as empresas governamentais em suas decises. Qualidade, preo e prazos so trs questes fundamentais que dificilmente podem ser avaliadas pela fiscalizao, com base na legislao atual. Que dizer dos problemas extremamente especializados que envolvem o custo final de cada unidade de servio, das obras, dos materiais de consumo, dos equipamentos ou da convenincia tecnolgica de tal ou qual sistema adotado? A tudo isso se soma o evidente despreparo tcnico-profissional que caracteriza a maioria do pessoal de nossas sociedades de economia mista, empresas estatais e autarquias. Esse despreparo, como resultado da carncia de recursos humanos nacionais, reflete-se da forma mais negativa na economia nacional, impedindo o aumento de produtividade global e a reduo de custos sociais dos servios pblicos. Diante de uma barragem, um engenheiro dizia h poucos anos que o governo nunca poderia saber qual o custo real do metro cbico de concreto ali aplicado. . . COMO RESOLVER? No se trata de um problema exclusivamente brasileiro. Muitos pases j estudam todas as implicaes da ineficincia de certas estruturas governamentais ou paraestatais, bem como
236 as possveis solues para a tendncia universal de elevao de custos e baixa produtividade que domina os servios pblicos estatizados. Essa ineficincia da mquina administrativa governamental no pode ser compreendida nos limites do raciocnio moralista nem se corrige com punies ou ameaas. Recorde-se que a maioria das autarquias e setores sujeitos ao exame legal dos tribunais de contas acabam obtendo o alvar de aprovao de suas contas do ponto de vista formal e contbil. Mas, quando se trata de empresas de economia mista, surgem as falhas em dois nveis. Internamente, elas no esto preparadas para a super-viso de custos e o aumento da produtividade. De fora para dentro, no h fiscalizao do Poder Pblico (que ali investe a maior parte). A pergunta central dos estudiosos esta: "Que conseqncias globais tero tais procedimentos: as escolhas e a aceitao inadequadas de sistemas e servios deficientes, obras mal construdas, equipamentos e mate-riais de baixa qualidade to freqentes nos setores estatais de transportes, comunicaes, siderurgia, energia e servios pblicos essenciais?" (Transcrito de O Estado de S. Paulo, de 26-1-1975.)
INAUGURAO DO "PALCIO PRESIDENTE COSTA E SILVA" (Sede do TCDF) Somente a 21 de maro de 1972 doze anos depois de sua criao pde o Tribunal de Contas do Distrito Federal instalar-se em sua sede prpria, graas ao apoio que lhe deu nesse sentido o saudoso Presidente Costa e Silva, em cujo Governo teve incio a construo do prdio. Projetado pelo arquiteto Nauro Esteves e dispondo de 8 andares e de 5.000 m2 de rea interna, o Tribunal foi localizado esquerda do "Palcio do Buriti" sede do Governo do Distrito Federal e frente do "Palcio da Justia", integrando, assim, o belo conjunto arquitetnico situado na linda e monumental esplanada em que se abrigam os poderes locais. A solenidade de inaugurao, que contou com a presena do Excelentssmo Senhor Emlio Garrastazu Mdici, dignssimo Presidente da Repblica, compareceram altas autoridades civis, militares, eclesisticas e diplomticas. Em nome do Tribunal, discursou o Conselheiro Jos Wamberto, em cuja Presidncia foi concluda a sede da Corte, que recebeu o nome de "Palcio Presidente Costa e Silva". Durante a solenidade, foi homenageado tambm o saudoso Presidente Humberto de Alencar Castello Branco, cujo busto em bronze foi colocado no saguo principal do edifcio. Ao final, no Salo Nobre do Tribunal, foi inaugurado o retrato do Presidente Emlio Garrastazu Mediei, falando, na ocasio, o Conselheiro Herclio Salles. DISCURSO DO CONSELHEIRO JOS WAMBERTO
237 "Por generosa delegao do Senhor Presidente Geraldo de Oliveira Ferraz e dos demais companheiros deste Tribunal, cabe-me a elevada honra de saudar Vossa Excelncia, Senhor Presidente Emlio Garrastazu Medici e, na pessoa de Vossa Excelncia, a Revoluo de Maro de 1964. Se, ao ensejo deste ato, menciono o grande movimento que veio repor a Nao no caminho dos seus ideais e da sua grandeza, porque, Senhor Presidente, as Cortes de Contas e, em particular, a do Distrito Federal, tm razes especiais para manifestar-lhe o seu reconhecimento e o seu apreo. De fato, o primeiro Governo Revolucionrio, chefiado pelo sempre lembrado Marechal Humberto de Alencar Castello Branco, na reformulao profunda da vida brasileira, colocou no centro das suas preocupaes a rigorosa fiscalizao dos gastos pblicos. E para possibilit-la com rigor e perenidade, baixou a 25 de fevereiro de 1967, dois Decretos-leis que so um marco na histria dos Tribunais de Contas: os de n.s 199 e 200, dispondo sobre a organizao do Tribunal de Contas da Unio e sobre a Reforma Administrativa. Estas duas importantes Leis consagram uma concepo que mais se ajusta nova mentalidade dominante na Administrao Pblica a partir de 1964: agir com presteza e dinamismo e sem o mais leve prejuzo para a rgida fiscalizao financeira. Na verdade, Senhor Presidente, a Reforma Administrativa veio acrescentar ao controle externo um bem estruturado controle interno para a segurana das decises e a definio da responsabilidade do administrador, atravs do disciplinamento da gesto financeira, da reorganizao da contabilidade e da criao das auditorias. Paralelamente, a Reforma fortaleceu os Tribunais ao estender a sua ao fiscalizadora a toda a Administrao, quer a direta, quer a indireta, e ao armlos de um poderoso instrumento as inspees, o que tornou possvel uma rpida e desembaraada atuao onde e no momento em que se fizer necessria. Mas o primeiro Governo da Revoluo no ficou a, Senhor Presidente. A Carta Magna de 1967, secundada pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, deu ao Tribunal de Contas do Distrito Federal status constitucional ao cit-lo expressamente em vrias das suas soberanas disposies. O segundo Governo da Revoluo, sob a presidncia do saudoso Marechal Arthur da Costa e Silva, prosseguiu no fortalecimento deste Tribunal. Fixadas, pelo Governo anterior, as novas e ampliadas dimenses da nossa competncia, o Governo assegurou-nos prontamente a estrutura que as recentes responsabilidades reclamavam. Assim, o Presidente mandou ao Senado o projeto que se transformaria na Lei n. 5.538, de 22 de novembro de 1968, e que a nossa Lei Orgnica. Igualmente assinou, logo em seguida, o Decreto-lei n. 378, de 23 de dezembro de 1968, dispondo sobre o quadro do pessoal dos Servios Auxiliares do Tribunal. Mas no se limitou a isto o segundo Governo da Revoluo. Ao ser suscitada, por ocasio da Reforma Constitucional de 1969, a convenincia de se dar denominao privativa aos membros do Tribunal de Contas do Distrito Federal,
238 foi o Presidente Costa e Silva quem, pessoalmente, procurou soluo condigna. Consultando, ele prprio, publicaes especializadas, escolheu o ttulo finalmente consagrado pela Constituio em vigor, e que o mesmo adotado para os membros das Cortes Supremas de Contas da Alemanha Ocidental, da Blgica, da Frana, da Itlia e do Japo. O terceiro Governo da Revoluo, liderado por Vossa Excelncia, Senhor Presidente, tem propiciado o aprofundamento da nossa ao fiscalizadora, no apenas aperfeioando os regulamentos e baixando recomendaes, como, sobretudo, dando o poderoso exemplo de um inflexvel e infatigvel zelo pelo correto e produtivo emprego dos dinheiros pblicos. Ao mesmo tempo, atravs do honrado e eficiente Governador do Distrito Federal, Coronel Hlio Prates da Silveira, o terceiro Governo da Revoluo concedeu-nos os recursos com que esta Corte edificou a sua sede definitiva, o "Palcio Presidente Costa e Silva", onde estar mais habilitada a desempenhar a sua alta tarefa constitucional. Manifestando a Vossa Excelncia a nossa gratido por ter vindo at aqui e conferido a esta Corte a subida honra de sua presena, cabe-me, tambm, em nome dos meus pares, agradecer ao Excelentssimo Senhor Governador e aos seus dignos auxiliares o comparecimento a esta solenidade, cuja realizao se tornou possvel graas ao seu precioso concurso. Destacarei ainda no meu agradecimento, os ilustres representantes das famlias dos dois primeiros Presidentes da Revoluo, e bem assim as autoridades civis e militares, magistrados e convidados aqui presentes. A todos, muito obrigado."

Tribunais de Contas e moralidade na aplicação de recursos

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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL

2 SUMRIO I. - DOUTRINA __________________________________________________________ 4

A ADMINISTRAO PUBLICA E SEUS CONTROLES__________________________13

NOTAS SOBRE FUNCIONRIO PBLICO ____________________________________22

II. - VOTOS E PARECERES ______________________________________________ 49

2 PROCESSOS N. 892 E 894/62_____________________________________________59 3 - PROCESSO N. 638/74 ____________________________________________________68

4 - PROCESSO N. 1.442/74-STC ______________________________________________77

5 PROCESSO N. 1.663/73-STC _____________________________________________81

6 PROCESSO N. 23/74-STC _______________________________________________85

7 PROCESSO N. 688/73 ___________________________________________________89

8 - PROCESSO N. 370/74 ____________________________________________________95

9 PROCESSO N. 490/73 __________________________________________________101 10 PROCESSO N. 846/73 _________________________________________________105

11 PROCESSO N. 1.757/74-STC ___________________________________________108 12 PROCESSO N. 509/73-STC ____________________________________________116 13 - PROCESSO N. 109/72 __________________________________________________128

14 PROCESSO N. 064/69-STC ____________________________________________136

16 PROCESSO N. 439/70-STC ____________________________________________144 17 PROCESSO N. 1.235/68 _______________________________________________149

20 - PROCESSO N. 1.488/69-STC ____________________________________________170

21 - PROCESSO N. 587/70 __________________________________________________174

22 - PROCESSO N. 677-70 __________________________________________________178

24 - PROCESSO N. 53/74 STC ____________________________________________194

III DECISES E PARECERES DE OUTROS TRIBUNAIS DE CONTAS ______ 197

IV JURISPRUDNCIA SOBRE TRIBUNAIS DE CONTAS __________________ 205

V. - NOTICIRIO ______________________________________________________ 228

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A MORALIDADE ADMINISTRATIVA

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A ADMINISTRAO PUBLICA E SEUS CONTROLES

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NOTAS SOBRE FUNCIONRIO PBLICO

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DAS NOTRIAS ESPECIALIZAES

Presidente do Tribunal de Contas de Gois. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2

DOS RECURSOS NO TRIBUNAL DE CONTAS

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2

FUNDAO CRIADA PELO PODER PBLICO. A FINALIDADE PBLICA

Eduardo Espnola, Sistema I, 425. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal V. 2

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II. - VOTOS E PARECERES

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2 PROCESSOS N. 892 E 894/62_59 3 - PROCESSO N. 638/74 ________68

9 PROCESSO N. 490/73 __101 10 PROCESSO N. 846/73 _105

11 PROCESSO N. 1.757/74-STC _108 12 PROCESSO N. 509/73-STC 116 13 - PROCESSO N. 109/72 ________128

16 PROCESSO N. 439/70-STC 144 17 PROCESSO N. 1.235/68 ___149