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A BUSCA DA VERDADE E A PARIDADE DE ARMAS NA JURISDIO ADMINISTRATIVA* Leonardo Greco** SUMRIO: 1. A importncia do Contraditrio. 2.Contraditrio e direito prova. 3. A verdade como direito. 4. A prova como garantia. 5. Justia e igualdade. 6. nus da prova. 7. O direito prova na jurisdio administrativa. 8. A proibio de provas ilcitas. 9. O nus da prova na jurisdio administrativa. 10. Princpio dispositivo ou inquisitrio na jurisdio administrativa. 11. A verdade e a igualdade na jurisdio administrativa. 12.Concluses. Referncias. RESUMO: O princpio do contraditrio o mais importante princpio geral do processo judicial contemporneo. A busca da verdade objetiva no deve ser distorcida por presunes ou regras artificiais de valorao de determinadas provas. dever da Administrao Pblica colaborar lealmente na busca da verdade. Os privilgios processuais da Fazenda Pblica somente se legitimam para suprimir eventual inferioridade do Estado em relao ao particular. Palavras-chave: Fazenda Pblica; privilgios Processuais ABSTRACT: The contesting principle is the single most important principle of the contemporary juditial proceeding. The search for an objective truth may not be disrupted by presumptions or artificial rules for evaluating specific proofs. Its the public administration duty to faithfully colaborate in such search. The

Texto de palestra proferida em 22 de agosto de 2006 no Seminrio Internacional sobre Princpios fundamentais e regras gerais da jurisdio administrativa, promovido em Niteri-RJ pela Universidade Federal Fluminense e pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. ** Professor Titular de Direito Processual Civil da UFF. Professor Adjunto da UERJ. Professor da UGF. Professor e Coordenador do Mestrado da FDC. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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proceedings privileges of Public Treasury may be legitimated to surpress occasional inferiority of the State in relation to the private entity. Key-words: Public Treasury; Juditial proceedings privileges

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1. A importncia do contraditrio O mais importante princpio geral do processo judicial contemporneo o princpio do contraditrio, que exprime na sua projeo processual o princpio poltico de regncia das relaes entre o Estado e os cidados que o da participao democrtica, segundo o qual ningum deve ser atingido na sua esfera de interesses por um ato de autoridade sem ter tido a oportunidade de influir na elaborao dessa deciso. Toda a teoria geral do processo contempornea se abebera nos influxos humanitrios decorrentes desse princpio, que se encontra consagrado, sob as mais diversas frmulas, nas principais constituies democrticas da nossa poca, inclusive na Constituio brasileira, como uma garantia dos direitos fundamentais (art. 5, inciso LV). De uma noo descritiva do seu contedo, como o princpio que assegura s partes o direito de participar ativamente do processo, apresentando argumentos, propondo e produzindo provas e discutindo todas as questes de fato ou de direito submetidas apreciao judicial, de modo a influir eficazmente nas decises do magistrado, se extraem relevantes conseqncias prticas, que vo ser determinantes na avaliao do grau de observncia do princpio por qualquer sistema processual. A primeira conseqncia a de que as partes devem ser adequada e tempestivamente cientificadas da existncia do processo e de todos os atos nele praticados, atravs de comunicaes preferencialmente reais, para poderem adaptar as providncias que lhes paream mais convenientes em defesa dos seus interesses e praticar com proveito os atos decorrentes dessas comunicaes. Outra conseqncia a ampla possibilidade de oferecer alegaes e manifestar-se sobre as alegaes da outra parte, propor e produzir provas e participar da produo das provas requeridas ou determinadas por outros sujeitos, desse modo influindo intensamente em toda a aquisio do conhecimento pelo juiz de todas as circunstncias da causa.
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A terceira conseqncia consiste no direito de manifestarse previamente sobre todas as questes submetidas apreciao do juiz, contribuindo assim para que as decises que se seguirem sejam as melhores possveis e sempre considerem os interesses e opinies das partes interessadas. Do contraditrio ainda decorrem, necessariamente, a razoabilidade dos prazos, para assegurar simultaneamente a celeridade do processo e a possibilidade de prtica proveitosa de todos os atos da causa, um processo por audincias, para assegurar a mais perfeita cognio atravs da palavra oral e do contacto humano do juiz com as partes e com os sujeitos probatrios, a consistente fundamentao das decises, como garantia da sua racionalidade e demonstrao de ter sido o juiz influenciado por toda a atividade das partes, e a publicidade, para assegurar o mais democrtico controle social do cumprimento de todo esse conjunto de garantias. Esse o contraditrio participativo, que no se limita a assegurar a marcha dialtica do processo e a igualdade formal entre as partes, mas que instaura um autntico e fecundo dilogo humano entre as partes e o juiz1, indispensvel para que esse conjunto de prerrogativas possibilite s partes influir eficazmente nas decises judiciais, atravs da interveno no curso de todo a atividade de aquisio do conhecimento ftico e jurdico de que se originam e da sua repercusso no entendimento do julgador. 2. Contraditrio e direito prova No contraditrio participativo, a prova passa a ser um dos componentes mais relevantes do direito de defesa, o direito de defender-se provando, que no se exaure no direito de propor a sua produo, mas se completa com o de efetivamente produzir todas as provas que potencialmente tenham alguma relevncia para o xito da postulao ou da defesa.
V. os meus ensaios Garantias fundamentais do processo: o processo justo e O princpio do contraditrio, in Estudos de Direito Processual , ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006
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Na concepo tradicional da dogmtica processual, acolhida no Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973 (arts. 130, 342, 355, 418, 437 e 440), sendo o juiz o destinatrio das provas, a ele caberia com exclusividade a deciso a respeito da sua admisso2. Entretanto, o moderno contraditrio participativo no se satisfaz mais com esse entendimento, porque, para poder concretamente influir na deciso judicial, as partes precisam dispor amplamente do direito de produzir todas as provas que tenham alguma possibilidade de demonstrar a procedncia das suas alegaes. Ademais, a promessa constitucional do Estado de Direito, que assegura a eficcia dos direitos dos cidados, somente se tornar realidade se os litigantes tiverem a mais ampla oportunidade de demonstrar os fatos em que fundamentam os seus direitos. o direito de defender-se provando , componente essencial do direito mais ampla defesa, exigncia do contraditrio participativo e do prprio direito de acesso tutela jurisdicional efetiva, como o direito da parte de efetivamente produzir todas as provas que possam ser teis defesa dos seus interesses3. Justamente para conciliar esse direito com a necessidade de assegurar rpida soluo ao litgio e com o dever do juiz de coibir manobras procrastinatrias que o processo moderno ampliou a utilizao das tcnicas de acelerao da prestao jurisdicional, como a novel tutela antecipada do artigo 273 do Cdigo brasileiro, introduzida na reforma processual de 1994. O direito prova, portanto, no mais se esgota com a sua proposio pela parte, mas se completa com o direito sua
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SANTOS,Moacyr Amaral, Prova Judiciria no Cvel e Comercial, vol. I, s/d, ed. Max Limonad, p.255; Idem, Primeiras linhas de Direito Processual Civil, 2 vol., 3 ed., Saraiva, So Paulo, 1977, p.241. 3 V. Nicol Trocker, Processo civile e costituzione, ed. Giuffr, Milano, 1974, p.517, que reproduz expresses de sentena de 1966 da Corte Constitucional italiana: ..la tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche garantite dallordinamento incostituzionalmente rifiutata o limitata se si nega o si limita alla parte il potere processuale di rappresentare al giudice la realt dei fatti ad essa favorevole, se le si nega o le si restringe il diritto di esibire i mezzi rappresentativi di quella realt. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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admisso e produo, vedada ao juiz qualquer apreciao desfavorvel a respeito da sua relevncia antes de conhec-la, desde que hipoteticamente possa ela contribuir para demonstrar os fatos que ao requerente interessam. O juzo de relevncia da prova se reduz, desse modo, ao de no manifesta irrelevncia4. E para formul-lo, o juiz no pode observar a causa da sua perspectiva de julgador, influenciada pela experincia dos casos semelhantes anteriormente julgados, mas deve situar-se na posio da parte a quem a prova interessa, para da extrair a sua aptido a produzir algum conhecimento relevante. 2. A verdade como direito O direito de defender-se provando termina por erigir a verdade como um autntico direito subjetivo. No mais qualquer verdade ou uma verdade meramente formal, mas aquela mais prxima possvel da realidade da vida, para cuja aquisio devem as partes dispor de todos os meios investigatrios ao alcance do entendimento humano em todas as reas do saber, porque somente assim estar o Estado cumprindo a promessa da tutela efetiva dos direitos dos cidados. Se dos fatos que os direitos se originam, somente a efetiva possibilidade de demonstr-los capaz de assegurar o acesso efetivo aos direitos constitucionalmente e legalmente assegurados. Taruffo j demonstrou o erro de associar a busca da verdade apenas ao modelo do processo civil inquisitrio5, pois nada impede que a lei reserve ao juiz uma iniciativa probatria apenas complementar ou subsidiria, desde que as partes tenham ampla possibilidade de demonstrar os fatos que a elas interessam. O direito verdade, como pressuposto do acesso ao direito, desmente o preconceito liberal de que o controle da legalidade das decises judiciais possa desprezar a racionalidade da reconstruo dos fatos. Eliminam-se, assim, as barreiras artificiais
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Op.cit., p. 527. TARUFFO,Michele , La prova dei fatti giuridici, ed. Giuffr, Milano, 1992, p.21/25. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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entre as questes de fato e as questes de direito, porque da boa ou m soluo daquelas depender a eficcia ou no dos direitos. 3. A prova como garantia Em estudo anterior, j tive a oportunidade de ressaltar que a valorizao da busca da verdade no Estado Democrtico de Direito, como instrumento de acesso ao direito, pressupe um sistema probatrio apto a alcan-la, ou seja, um regime processual da prova que ressalte o seu carter predominantemente demonstrativo, que possibilite a sua revelao no processo com a mesma segurana de que se reveste em qualquer outra rea do conhecimento humano, inclusive o conhecimento cientfico, que controle a sua reconstruo atravs da livre convico do juiz e que garanta aos destinatrios da deciso judicial a mais ampla possibilidade de demonstrar a veracidade dos fatos que lhes interessam6. 4. Justia e igualdade Seria absolutamente pretensioso de minha parte intentar definir o significado de justia, noo milenar, mas abstrata, to necessria convivncia pacfica e harmoniosa dos homens em sociedade e finalidade ltima de todo o sistema estatal de soluo de controvrsias. Numa sntese feliz, Taruffo apontou como pressupostos de uma deciso justa a correta qualificao jurdica dos fatos, a adequada interpretao da norma jurdica aplicvel, a aceitao da veracidade dos fatos apurados e um procedimento vlido e justo7, ou seja, uma relao processual formada e desenvolvida com absoluto respeito s garantias fundamentais do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. A doutrina processual sempre subordinou a garantia do contraditrio igualdade das partes, a que hoje se denomina de
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GRECO,Leonardo, O conceito de prova, in Estudos de Direito Processual, ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 468 e ss. 7 TARUFFO, Michele, Idee per una teoria della decisione giusta, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Giuffr, Milano, 1997, p. 319. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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paridade de armas, pois, para que as partes possam influir eficazmente na formao da deciso judicial, todas elas devem desfrutar das mesmas faculdades e nenhuma delas deve ter mais do que as outras a possibilidade de oferecer alegaes, propor e produzir provas. Toda parte em um processo deve ter a possibilidade de expor e defender a sua causa em condies que no a inferiorizem perante a outra. Sem isso, no h garantia de um processo justo. O contraditrio pressupe, portanto, que nenhuma das partes seja posta em posio de desvantagem em relao outra na possibilidade de planejar a sua defesa e de realiz-la. Ambas as partes devem ter as mesmas oportunidades de sucesso no ganho da causa. Para assegurar essa paridade de armas, o juiz deve suprir as deficincias defensivas da parte em desvantagem. Isso particularmente importante quando uma das partes est em situao de superioridade, como a Administrao Pblica. E tambm a idia de justia, desde o pensamento filosfico da antiguidade clssica, sempre esteve vinculada de igualdade8: Se o injusto o desigual, o justo o igual9. Por outro lado, seria inconcebvel admitir que o processo realmente fosse um instrumento apto busca da verdade, como ele precisa ser para realizar a sua finalidade ltima de tutela efetiva das posies jurdicas de vantagem, se uma das partes desfrutasse de maiores prerrogativas do que a outra. Somente numa sociedade de castas poder-se-ia admitir que, em razo de caractersticas pessoais, a palavra de uma parte valesse mais do que a de outra, que uma tivesse mais possibilidades do que a outra de demonstrar a veracidade das suas alegaes ou que a uma a lei conferisse prazos mais vantajosos do que outra. A busca da verdade impessoal e objetiva estaria irremediavelmente sacrificada, o contraditrio desrespeitado e, em conseqncia, frustrada a realizao da to almejada justia.

8 Vincent Martenet, Gomtrie de lgalit, ed. Schulthess, Zurich-Ble-Genve, 2003, p.13. 9 Aristteles, tica a Nicmaco, captulo III.

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Como acentua Martenet10, uma vantagem injustificada oferecida a uma parte em um processo judicial pode afetar diretamente a situao da outra parte, que se tornar, desde ento, desfavorecida no referido processo. As discriminaes perante a autoridade pblica, que esta se abstm de coibir, constituem uma brecha no Estado de Direito e consagram a manuteno de uma injustia, pois a igualdade no apenas uma garantia individual, mas tambm organizacional, como mecanismo regulador da atividade do Estado, impositivo do equilbrio e da impessoalidade que devem reger o seu desempenho11. As exigncias de um processo justo e da busca da verdade impem a igualdade das partes perante os rgos jurisdicionais. Se da Constituio no se pudesse extrair essa necessria igualdade das partes no processo civil, ela est de qualquer modo claramente consagrada no art. 14 do Pacto de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas, em vigor no Brasil, segundo o qual todos so iguais perante os tribunais e demais cortes de justia. Toda pessoa tem direito a que a sua causa seja ouvida eqitativa e publicamente por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei. Essa igualdade hoje comumente qualificada de material porque no se contenta com regras formais que assegurem s partes paridade de tratamento, mas impe ao juiz o dever de verificar in concreto se alguma delas se encontra em posio de inferioridade no acesso aos meios de defesa e de suprir essa eventual deficincia com iniciativas compensatrias para restabelecer o necessrio equilbrio, sem o qual no se pode atingir um resultado justo. 5. nus da prova As regras que distribuem o nus da prova entre as partes so um dos instrumentos de realizao desse equilbrio, porque
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Op.cit., p. 78. Idem, p.90, 171 e 172.

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parece absolutamente justo que sobre cada uma das partes recaia o encargo de demonstrar os fatos que tiver alegado ou que lhe interessem. Todavia, essas mesmas regras podem transformarse em instrumentos de desigualdade, na medida em que muitas vezes a parte a quem interessa determinado fato no aquela que se encontra na posio mais favorvel para produzir a sua prova e no pode a justia admitir que a outra, atravs da sua inrcia ou resistncia, venha a frustrar o acesso verdade que primeira beneficia. As regras da distribuio do nus da prova, portanto, no podem mais ser vistas como sagradas, j que a busca da verdade torna-se cada vez mais essencial garantia de um processo equnime. Se as provas esto em poder do demandado, pode ser um nus excessivo ao autor produzi-las. Todos tm o dever de colaborar com a justia na apurao da verdade (CPC, art. 339). O direito a no se auto-incriminar, tpico do Processo Penal, no pode ter o mesmo alcance no Processo Civil. A este se sobrepe o dever de colaborao e de esclarecimento dos fatos em busca da verdade. Numa atenta observao das condies em que se encontram as partes em relao facilidade ou no de acesso s provas dos diversos fatos que impende investigar, o juiz deve, se necessrio, inverter o nus da prova ou determinar de ofcio a produo das provas necessrias, no permitindo que qualquer delas se prevalea de uma posio de vantagem para frustrar a apurao de fatos que outra beneficiariam e assegurando, assim, a ambas o direito de acesso verdade tal como ela . Ningum pode perder um direito por no ter conseguido apresentar a prova dos fatos que o sustentam, se essa prova no est ao seu alcance, mas da parte contrria ou de terceiro. 6. O direito prova na jurisdio administrativa Reproduzo aqui e nos dois tpicos seguintes, o que j escrevi em estudo anterior12. Nas causas do Estado h uma
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GRECO,Leonardo, As garantias fundamentais do processo na execuo fiscal, in Execuo civil (aspectos polmicos), coord.: Joo Batista Lopes e Leonardo Jos Carneiro da Cunha, ed. Dialtica, So Paulo, 2005, p. 256/258. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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evidente preponderncia da prova documental, o que no significa que outras espcies de prova devam ter a sua relevncia desprezada. O particular deve ter a mais ampla possibilidade de propor e produzir todas as provas que se fizerem necessrias para demonstrar a procedncia das suas alegaes frente ao Estado. Assim, por exemplo, em matria fiscal, as precluses probatrias prescritas no Regulamento do Processo Administrativo Fiscal (Decreto 70.235/72, art.16) no podem ser aceitas como limites busca da verdade, porque a prova um dos componentes essenciais do direito de defesa, justificando-se apenas como meios necessrios para coibir a propositura de provas manifestamente impertinentes ou irrelevantes e de evitar manobras procrastinatrias13. A parte tem o direito de exigir a requisio de todos os documentos que se encontrem em poder da Administrao Pblica, porque o seu direito de defender-se provando no pode ser prejudicado pela recusa ou demora no fornecimento de certides14. A requisio dos autos de qualquer procedimento administrativo tambm no pode ser obstada, salvo quando a sua simples exibio, nos termos do artigo 41 da Lei das Execues Fiscais (Lei 6.830/80), for suficiente para que dele a parte extraia todos os elementos necessrios sua defesa15. Para revelar a verdade, o particular, que litiga com o Estado em matria fiscal, tem o direito de exigir a exibio de documentos constantes da contabilidade de outro particular, a fim de provar o pagamento a ele feito16. No prprio processo administrativo, de acordo com o 2 do art. 38 da Lei 9.784/99 e no judicial com maior razo , as provas propostas pelo interessado somente podem ser recusadas em deciso
13 CARVALHO, Paulo de Barros, A Prova no Procedimento Administrativo Tributrio, in Revista Dialtica de Direito Tributrio, n% 34, pg.104. 14 V. Lei 9.784/99, arts.37 e 46; Lei 10.259/01, art.11; MIRANDA,Pontes de. Comentrios ao CPC , tomo IV, 3 ed., 1996, p.415. 15 V. GRECO, Leonardo, Op. cit., p. 249/266. 16 MACHADO, Hugo de Brito, O Devido Processo Legal Administrativo Tributrio e o Mandado de Segurana, in Processo Administrativo Fiscal , ed. Dialtica, So Paulo, 1995, p.84.

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fundamentada, quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias. 7. A proibio de provas ilcitas Uma das conquistas do Estado de Direito Contemporneo a proscrio das provas ilcitas, elevada, entre ns, a garantia constitucional (art. 5%, inciso LVI). Essa proibio uma exigncia do respeito dignidade humana e aos direitos da personalidade. O Estado no pode pretender fazer valer os seus direitos atravs da violao dos direitos dos outros e muito menos ser o juiz supremo dos direitos dos cidados que ele est obrigado ou no a respeitar. Para apurar a existncia de crditos fiscais ou a prtica de infraes legislao fiscal, pode ser necessrio devassar a privacidade do devedor ou de outras pessoas, mas a deciso de faz-lo no pode ser da prpria Administrao, interessada na arrecadao tributria, mas de um rgo independente, que no Brasil no pode ser outro a no ser a autoridade judiciria, capaz de ponderar com equilbrio a necessidade da violao da privacidade, a relevncia do interesse pblico que a justifica, a inexistncia de meio menos gravoso de apurar o fato e a forma de execut-la para evitar um dano ao cidado superior ao necessrio. Ressalte-se que a prpria lei de regncia do processo administrativo (Lei 9784/99), em seu artigo 30, declara inadmissveis na instncia administrativa as provas obtidas por meios ilcitos. No mesmo sentido, o pargrafo nico do artigo 197 do Cdigo Tributrio Nacional ressalva da obrigao de prestarem informaes autoridade administrativa aqueles que esto legalmente obrigados a observar segredo em razo de cargo, ofcio, funo, ministrio, atividade ou profisso17. Dessa orientao discrepou inconstitucionalmente a Lei Complementar n 105/2001, com base na qual a administrao fiscal passou a exercer controle direto sobre as movimentaes financeiras de todos os contribuintes.
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V. SOUZA, Hamilton Dias de, Sigilo Bancrio e o Direito Liberdade, in Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 51, p.60. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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8. O nus da prova na jurisdio administrativa No Estado-Providncia, a palavra do funcionrio pblico valia mais do que a de qualquer cidado comum, pois as declaraes daquele gozavam de f pblica, somente podendo ser desmentidas por prova cabal em contrrio. O Cdigo de Processo Civil brasileiro, no art.364, ainda traduz esse entendimento. Ocorre que no Estado Democrtico de Direito contemporneo no pode mais prevalecer com a mesma fora a presuno de legalidade e de veracidade dos atos da Administrao Pblica, porque esta tem o dever de justificar e exibir aos destinatrios dos seus atos os elementos de convico que fundamentam os seus atos. O Estado Contemporneo aquele que se justifica, que tem o dever de apresentar as provas concretas dos fatos afirmados pelos seus agentes, sob pena de sujeitar os cidados ao mais completo arbtrio. Srgio Ferraz enfatiza que o prestgio da presuno de legalidade dos atos administrativos um reflexo do autoritarismo que caracterizou a Administrao Pblica brasileira e que o moderno conceito de cidadania incompatvel com a colocao do cidado em posio subalterna aos agentes administrativos18. Em matria tributria, no basta mais a declarao do agente fiscal de que ocorreu o fato gerador. O lanamento tem de estar devidamente fundamentado. Em caso de impugnao, cabe ao Fisco demonstrar a consistncia do seu ato19. Jess Gonzlez Prez cita decises do Tribunal Supremo espanhol, segundo as quais a presuno de legalidade dos atos administrativos desloca sobre o administrado o nus de agir para impedir que o ato da Administrao Pblica se torne imutvel, mas uma vez que aquele formule o seu recurso, o nus da prova se distribui de acordo com as regras gerais. E cada parte h de

18 FERRAZ, Srgio e DALLARI Adilson de Abreu , Processo Administrativo, ed. Malheiros, So Paulo, 2001, p.137. 19 CARVALHO, Paulo de Barros, op.cit., p.104.

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provar o suposto ftico da norma cujas conseqncias jurdicas invoca 20. No processo sancionador, a prova da comisso da infrao incumbe Administrao Pblica. Exige-se uma prova conclusiva e inequvoca de que o sancionado o autor responsvel. No pode impor-se a sano com base em simples indcios, presunes ou conjecturas subjetivas21. Alis, como bem assinalou Paulo Celso Bergstrom Bonilha 22 , o Anteprojeto de Lei sobre o Contencioso Administrativo Fiscal da Unio, elaborado por Gilberto de Ulhoa Canto, Geraldo Ataliba e Gustavo Miguez de Mello em 1977, dispunha no artigo 50 que Fazenda cabia o nus da prova da ocorrncia dos pressupostos do fato gerador e da constituio do crdito fiscal. No atual Cdigo de Procedimento e Processo Tributrio de Portugal (Decreto-lei 433/9923), o artigo 100 estabelece que sempre que da prova produzida resultar fundada dvida sobre a existncia e quantificao do fato tributrio, dever o ato impugnado ser anulado. A dvida reverte a favor do contribuinte, em substituio do princpio in dubio pro fisco que, era adotado antes de 199524. ngelo Buscema e Enzo Di Giacomo, na Itlia, tambm lecionam, a respeito do processo tributrio, que as afirmaes do Fisco devem ser confirmadas com documentos25. Ao Fisco incumbe a prova dos fatos constitutivos da obrigao tributria.
20 Sentenas de 23-10-89 e 29-1-90, citadas por PREZ, Jess Gonzlez, Justicia Administrativa , ed. Civitas, Madrid, 1999, p.159. 21 Sentenas de 22-3-82 e 14-6-84, op.cit ., p.160. 22 BONILHA, Paulo Celso Bergstrom , Da prova no processo administrativo tributrio, 2 ed., Dialtica, So Paulo, 1997, p.66. 23 Consultado no site do Supremo Tribunal Administrativo de Portugal (www.sta.mj.pt) em 10 de novembro de 2006. 24 SOUZA, Alfredo Jos de e PAIXO, Jos da Silva, Cdigo de Processo Tributrio Comentado , 4 ed., Almedina, Coimbra, 1998, p. 273/275. 25 BUSCEMA, ngelo e GIACOMO, Enzo di, Il processo tributrio, ed. Giuffr, 2000, p.140: Le semplici affermazioni del fisco, ancorch contenute e proclamate in processi verbali di constatazione, non possono di per s costituire prove a favore dello stesso fisco senza il supporto o lintegrazione daltri elementi documentali (Cass., n. 6275/90, Cass., Sent. n. 10855 del 17/12/94).

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A posio processual da parte no importa. Ao Fisco, como credor, incumbe provar a existncia do seu crdito. Mtodos presuntivos podem desencadear a ao fiscal, mas no podem servir de base definitiva constituio do crdito tributrio, pois a autoridade administrativa tem o dever de perquirir exaustivamente se o fato gerador ocorreu, por imposio dos princpios constitucionais da legalidade e da igualdade26. 9. Princpio dispositivo ou inquisitrio na jurisdio administrativa matria polmica na doutrina europia sobre a jurisdio administrativa se o regime das provas nas causas do Estado se submete ao princpio dispositivo ou ao princpio inquisitrio. Para Jess Gonzlez Prez27, apesar do princpio dispositivo, decorrente da aplicao subsidiria da legislao processual comum, o juiz, no processo administrativo, no um mero destinatrio da atividade das partes, podendo determinar de ofcio a produo de todas as provas que lhe paream pertinentes. Em posio diametralmente oposta, Jos Lus Saldanha Sanches, em Portugal, leciona que do princpio da legalidade fiscal decorre naturalmente o princpio da verdade material como objectivo do processo fiscal. O princpio da investigao vai exigir o da inquisitoriedade. Nem por isso deixam de existir precluses, inclusive as decorrentes da falta de interposio de recursos sobre certas questes28. Igualmente na Itlia, Giuseppina Schettino29 leciona que a jurisdio administrativa se subordina ao poder inquisitrio do juiz, entretanto, sem quaisquer precluses probatrias. No obstante, tem a Administrao Pblica o nus de apresentar em
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SCHOUERI, Lus Eduardo e SOUZA, Gustavo Emlio Contrucci A. de , Verdade Material no Processo Administrativo Tributrio, in Processo Administrativo Fiscal , 3 vol., ed. Dialtica, So Paulo, 1998, pgs. 153/155. 27 Op. cit., p. 497. 28 SANCHES, Jos Lus Saldanha, Princpios do contencioso tributrio, Lisboa, 1987, p.33/34. 29 SCHETTINO, Giuseppina, Listruzione probatria, in Il nuovo processo amministrativo, coord. Maurizio De Paolis, ed. CEDAM, Padova, 2003, p. 136/141. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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juzo os atos e os documentos com base nos quais o ato foi praticado e o particular tem direito de acesso aos documentos administrativos. Se a Administrao no os fornece, provoca um juzo desfavorvel, que provavelmente resultar na sua condenao, pela aplicao analgica do art. 116 do CPC30. A Administrao Pblica no tem o direito de esquivar-se ou o direito de no se auto-incriminar. No Brasil vem se delineando uma tendncia de distinguir as hipteses em que a Administrao Pblica defende interesses pblicos primrios, ou seja, os interesses gerais de toda a coletividade, daquelas em que defende interesses pblicos secundrios, ou seja, aqueles de que titular como qualquer outro sujeito de direito, para submeter ao princpio inquisitrio apenas as primeiras e no as segundas, submetidas ao princpio dispositivo31. Ultrapassando essas distines, cada vez mais se exalta a importncia do dever de lealdade e do conseqente dever de colaborao das partes, especialmente quando uma delas o prprio Estado. 10. A verdade e a igualdade na jurisdio administrativa A igualdade concreta tambm se aplica quando uma das partes o Estado, sob pena de privar-se o particular da garantia da tutela jurisdicional efetiva32. Conforme venho sustentando33, os chamados privilgios processuais da Fazenda Pblica
30 O 2 pargrafo do art. 116 do Cdigo italiano, que trata da avaliao das provas, estabelece que o juiz pode extrair argumentos de prova das respostas que as partes do no interrogatrio, da sua recusa injustificada em consentir as inspees por ele ordenadas e, em geral, do comportamento das prprias partes no processo. 31 GUEDES, Demian, Efeitos das informaes no mandado de segurana e de sua no-apresentao em juzo, in Revista Dialtica de Direito Processual, n11, fevereiro de 2004, ed. Dialtica, So Paulo, p.54/66. 32 GUINCHARD, Serge et alii, Droit processuel - Droit commun et droit compar du procs, 3 ed., Dalloz, Paris, 2005, p.783. 33 Garantias fundamentais do processo: o processo justo, in Estudos de Direito Processual, ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, p.256

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somente so legtimos na medida em que se fazem necessrios para que o Estado possa exercer com plenitude a sua defesa em juzo, em igualdade de condies com qualquer outro litigante, ou seja, na medida em que eles se impem como instrumentos compensatrios da posio de inferioridade em que se encontre o Estado na defesa da sua posio processual. De nenhum modo so tolerveis para dar ao Estado posio de vantagem, para dificultar ou retardar o acesso Justia do cidado ou para eximir o Estado do cumprimento dos seus deveres. Reexame necessrio, critrios diferenciados para o arbitramento de honorrios da sucumbncia, intimao pessoal dos advogados da Unio, dispensa de depsito de 5% do valor da causa na ao rescisria, parcelamento de precatrios, proibies de liminares, dispensa do depsito da multa por interposio de agravo manifestamente incabvel ou infundado, proibio de execuo de sentenas antes do trnsito em julgado, possibilidade de interveno das pessoas jurdicas de direito pblico nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, independentemente de interesse jurdico (Lei 9469/97, art.5), suspenso de deciso judicial por despacho de Presidente de Tribunal at o trnsito em julgado, so privilgios que violam a garantia da igualdade concreta e que, sob o seu primado, devem ser reavaliadas para eliminar o evidente desequilbrio de foras que existe hoje nos processos das causas em que o Estado parte. Quanto aos prazos em dobro ou em qudruplo, embora a questo seja polmica34, parece-me que em muitos casos esse tratamento diferenciado se justifica, pelos entraves ao funcionamento da mquina administrativa que retardam a colheita de informaes necessrias defesa do Estado e pela ausncia de adequada estruturao de rgos dedicados defesa judicial dos seus interesses, especialmente em pequenos Municpios do Pas. Entretanto, se ao Estado devem ser freqentemente reconhecidas dificuldades especiais ao exerccio da sua defesa,

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V. S, Djanira Maria Radams de, Duplo Grau de Jurisdio, ed. Saraiva, So Paulo, 1999, p.59. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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tambm ao particular deveriam aplicar-se prazos mais dilatados, quando igualmente se encontrasse sujeito a anlogas dificuldades. A paridade de armas exige que as partes sempre possam discutir todas as manifestaes de outros sujeitos produzidas no processo, mesmo que se trate de opinies do Ministrio Pblico como fiscal da lei35. Entretanto, a prerrogativa do Ministrio Pblico de falar por ltimo muitas vezes priva os litigantes desse direito, solidamente assentado na garantia constitucional do contraditrio. Tambm na Argentina, Rodolfo R. Spisso36 leciona que a relao tributria material e processual est regida pelo princpio da igualdade em que o fisco assume o rol de sujeito de uma relao creditcia de simples contedo patrimonial, submetida lei e jurisdio, citando Nawiaski que, em 1926, demonstrou que a relao entre fisco e contribuinte no uma relao de poder, porque o Estado somente pode exigir do contribuinte o que a lei lhe concedeu. Conseqentemente, em matria processual, as partes na relao tributria devem dispor das mximas possibilidades de defesa de seus interesses, de livre acesso justia, com amplas possibilidades de alegao e de prova, conforme reconhece a Conveno Americana de Direitos Humanos. E na Frana, Alain Plantey e Franois-Charles Bernard, com fundamento em jurisprudncia do Conselho de Estado37, mxima instncia da jurisdio contencioso-administrativa
No meu estudo sobre Garantias... (p.257) referi em nota de rodap: CHARRIER, J.L., Code de la Convention Europenne des Droits de lHomme , p.119, citando decises de 1997 e 1998 da Corte Europia de Direitos Humanos; e tambm TARZIA,Giuseppe, Lart.111 Cost. e le garanzie europee del processo civile, in Revista de Processo n 103, ano 26, julho-setembro de 2001, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, p.165, que mencionou o artigo 394, pargrafos 3 e 4 do Cdigo italiano e a sentena Vermeulen v. Blgica , de 20/2/1996, da Corte Europia, sobre a impossibilidade de responder s concluses do Ministrio Pblico ou do advogado geral no julgamento do recurso de cassao. 36 SPISSO, Rodolfo R. , Tutela judicial efectiva em matria tributaria, ed. Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 231/233. 37 PLANTEY, Alain e BERNARD, Franois-Charles , La preuve devant le juge administratif , ed. Economica, Paris, 2003, p.39/40, citando sentenas do Conselho de Estado de 2-3-51 e 30-1-59. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006
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naquele Pas, esclarecem que a prerrogativa da Administrao de aplicar sanes administrativas deve ficar subordinada ao controle do juiz para assegurar o respeito presuno de inocncia, um dos mais importantes direitos do homem. Seria injusto impor ao cidado ou ao funcionrio o nus de provar a sua inocncia. A realidade e a gravidade dos fatos devem ser estabelecidas pela autoridade que editou a sano ou a medida contestada. Os mesmos Autores observam que, no confronto com o Estado, a prova dos fatos , no processo, um nus em geral muito pesado para o cidado comum, que deve ser considerado a parte mais fraca38. A garantia do contraditrio desqualifica a utilizao no processo judicial de documentos sigilosos, que no possam ser discutidos por todos os interessados. At mesmo as provas determinadas de ofcio pelo juiz devem ser produzidas e amplamente discutidas em contraditrio39. As hipteses de segredo de Estado, nas quais este pode justificar a sua recusa em apresentar provas documentais, somente encontram guarida, no Estado de Direito, em situaes de estado de stio ou de defesa. Aquele que litiga com o Estado no pode sofrer sozinho os danos decorrentes da necessidade de proteo do interesse pblico, mesmo porque dever do prprio Estado, nas suas relaes com os cidados, agir com lealdade e veracidade. Tambm j decidiu o Conselho de Estado francs que as alegaes do administrado devem ser aceitas como verdadeiras se a autoridade no apresenta nenhuma explicao ou justificao que permitam rejeit-las, se a Administrao no contradiz as afirmaes do seu adversrio ou no responde, malgrado as interpelaes do juiz40. Ou seja, embora no se possa falar em confisso ficta resultante da revelia ou de qualquer outra espcie de contumcia, o Estado no pode ser um litigante desleal, nem
38 39

Op.cit ., p.91. Idem, p. 93/94. 40 Idem, p.94, citando decises do Conselho de Estado em 9-7-97, 21-6-85 e 122-93. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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adotar um comportamento processual que desrespeite o seu dever de colaborao na busca da verdade. Mais adiante, os mesmos Autores acentuam que a desigualdade entre as partes no pode forar o jurisdicionado prova negativa, portanto impossvel, e que a presuno de sinceridade e de impessoalidade da Administrao no a dispensa de produzir provas em apoio de seus atos e de suas afirmaes quando ela est na posio de defesa41. Mesmo no tempo em que se acreditava que a dvida deveria sempre beneficiar a Administrao, o Conselho de Estado repudiava essa presuno, decidindo a dvida em favor do administrado quando as suas afirmaes eram consideradas plausveis, especialmente se a Administrao silencia ou se recusa a explicar os fatos ou a fornecer as provas que somente ela detm42. Se no se pode ignorar que o ato da autoridade pblica se presume exato, legal e executrio, cabendo ao administrado a prova contrria, hoje no se pode desconhecer que a essa presuno se contrape a presuno de inocncia, que beneficia a todo cidado e cuja eficcia no se limita ao domnio penal, mas se estende s sanes disciplinares ou profissionais e aos procedimentos perante as autoridades administrativas independentes, mesmo porque, num regime poltico respeitoso dos direitos do homem, nenhuma presuno de culpa admissvel43. Apesar de no se poder extrair da contumcia da Administrao a confisso dos fatos favorveis ao particular, deve ser reconhecida a sua aquiescncia, quando a autoridade administrativa silencia em responder a uma afirmao ftica do administrado, ressalvada a possibilidade de a Administrao vir a purgar a sua mora posteriormente ao prazo de defesa, desde que o faa antes do encerramento da instruo da causa44.
41

Idem, p .96, citando decises do Conselho de Estado em 28-7-51, 26-2-82 e 16-11-2001. 42 Idem, p .97, citando decises do Conselho de Estado de 27-7-04 e 4-12-59. 43 Idem, p. 101/103 e, quanto a esta ltima afirmao, deciso do Conselho de Estado de 6-6-84. 44 Idem, p .105. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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Tambm na Itlia, o Conselho de Estado, em deciso recente da sua seo plenria, assim se pronunciou:
A completa paridade das partes no processo administrativo se impe como valor de relevncia constitucional no sentido dos artigos 24 e 3 da Constituio, segundo os quais no s a norma processual deve assegurar essa paridade em todos os momentos e graus do processo, mas tambm a sua interpretao no pode resultar em uma posio de privilgio de uma parte em detrimento de outra45.

Comentando essa deciso, Enrico Follieri esclarece que o princpio afirmado pela seo plenria se inscreve na inclinao da jurisprudncia que tende a reequilibrar no processo a relao entre o cidado e a Administrao Pblica, elevando-a a um nvel de paridade, com idnticos direitos e poderes: Em sntese, poder-se-ia dizer que a essencial paridade de armas no contraditrio processual se impe e supera o privilgio da Administrao no mbito substancial 46. 12.Concluses As anotaes aqui feitas, muitas reproduzidas de estudos anteriores, no esgotam a anlise de todas as questes envolvidas em um processo judicial em que uma das partes seja o Estado. Mas, desde logo, penso que elas me permitem extrair algumas concluses que certamente sero teis em mais aprofundados e especficos estudos futuros. Em sntese, a busca da verdade objetiva no deve ser distorcida por presunes ou regras artificiais de valorao de determinadas provas.
45

Deciso n. 14 de 29-12-2004, in Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Amministrativo , ed. Giuffr, Milano, 2/2006, p.495/499. 46 Idem, p .501/502. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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A Administrao Pblica, mais do que qualquer outro sujeito de direito, tem o dever de colaborar lealmente na busca da verdade, pois o Estado no tem interesse em punir inocentes ou arrecadar tributos sobre fatos inexistentes. O acesso tutela jurisdicional efetiva assegura ao cidado paridade de armas perante a jurisdio administrativa e o direito de propor e produzir todas as provas que possam ser potencialmente teis demonstrao da procedncia de suas alegaes, em igualdade de condies com o adversrio. O juiz deve velar para que essa igualdade seja real, suprindo com a sua iniciativa eventuais deficincias probatrias das partes. Os chamados privilgios processuais da Fazenda Pblica somente se legitimam para suprir eventual inferioridade do Estado em relao ao particular, no exerccio do seu direito de defesa e no amplo acesso tutela jurisdicional efetiva em igualdade de condies com o seu adversrio. O segredo de Estado no pode limitar o contraditrio e a ampla defesa. A impossibilidade de revelao do contedo de documentos por esse motivo, no permite que essa prova seja usada em detrimento do particular que litiga com a Administrao. Em face do suporte da jurisprudncia predominante dos tribunais brasileiros e at mesmo de parte da doutrina ao tratamento processual privilegiado da Fazenda Pblica em juzo, pode parecer uma utopia a defesa destas concluses. O que imperioso lembrar que no vivemos mais o perodo histrico da absoluta preponderncia do interesse pblico sobre o interesse dos particulares, mas o do absoluto primado da dignidade humana e dos direitos fundamentais, que no pode ser sufocado por qualquer alegao de interesse pblico, salvo em situaes extremas como as de estado de stio ou de defesa, nos limites rigorosos em que as circunscreve a prpria Constituio. O acesso Justia somente ser efetivo, seja nas causas entre particulares, seja naquelas entre qualquer deles e o Estado, se os litigantes desfrutarem no processo judicial da mais rigorosa igualdade de oportunidades. Sem igualdade no h justia e sem

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a efetiva possibilidade de acesso verdade no h jurisdio democrtica: veritas non auctoritas facit judicium47. Espero que algum dia no Brasil possamos desfrutar nas causas do Estado de um processo verdadeiramente equnime, apto objetiva busca da verdade e absolutamente respeitoso da paridade de armas. Transformar esse sonho em realidade no impossvel. O que tentei demonstrar que outros pases, aos quais se vinculam as nossas tradies jurdicas, esto conseguindo implant-lo. Penso que, no dia em que isso ocorrer no Brasil, toda a sociedade passar a respeitar a autoridade do Estado, hoje profundamente desgastada, porque ter deixado de v-lo como um inimigo, mas verdadeiramente como o guardio do bem comum, que, sem prejuzo da sua tutela, respeita igualmente os direitos dos cidados e, no confronto entre aquele e estes, contribui de boa f para a busca da verdade, em igualdade de condies com os demais interessados, para que afinal prevalea o interesse efetivamente agasalhado pela lei, o nico que o Estado tem de fato o direito-dever de defender. Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2006. Referncias BOBBIO, Norberto. Prefcio 1 edio italiana do livro Direito e razo de Luigi Ferrajoli (2 ed. Brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006). BONILHA, Paulo Celso Bergstrom. Da prova no processo administrativo tributrio. 2 ed., So Paulo: Dialtica, 1997. BUSCEMA, ngelo e GIACOMO, Enzo di. Il processo tributrio. Milano: Giuffr, 2000.

47 BOBBIO, Norberto, Prefcio 1 edio italiana do livro Direito e razo de Luigi Ferrajoli (2 ed. Brasileira, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, p.9).

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