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Il ny a pas ingalit, mais galit vritable traiter ingalement des choses ingales...

Aristote

La socit teinture et apprt de Saint Quentin (TASQ) a t mise en redressement judiciaire le 05 janvier 2006 Un prt autoris par le juge commissaire, lui a t consenti par la banque Delubac et Cie, sous forme d'une facilit de caisse remboursable au 30 juin 2006 et garanti par une hypothque sur un ensemble immobilier appartenant la socit Le 06 Octobre 2006, la banque DELUBAC et CIE au titre de poursuites individuelles a obtenu condamnation de la socit et de son administrateur judiciaire avec excution provisoire, au paiement de la somme de 553 868.05 uros au titre du prt accord. Le juge commissaire par ordonnance du 12 octobre 2006 a autoris ladministrateur judiciaire a cd la banque lensemble immobilier moyennant 650 000 euros payables comptant et conclure avec cette dernire un crdit-bail sur une dure de 189 mois avec promesse de vente. La CGEA a form un recours contre lordonnance du juge commissaire du 12 octobre 2006 au motif que sa crance superprivilgie primait sur la crance hypothcaire de la banque et par consquent la CGEA demandait la nullit des actes authentiques tablis en excution de cette ordonnance. Par jugement du 28 septembre 2008, le tribunal a dbout la CGEA de sa demande au motif que lopposition tait mal fonde. LAGS et LUNEDIC-CGEA dAmiens ont form un pourvoi en cassation contre larrt rendu par la cour dappel dAmiens du 05 mars 2009 qui confirmait le jugement du 28 septembre 2008 au moyen que si larticle 622-17 du code de commerce nonce que les crances nes rgulirement aprs le jugement douverture au redressement judiciaire doivent tre payes par privilge avant toutes les autres crances, assorties ou non de privilges ou surets, il rserve cependant le cas des crances superprivilgies de salaire qui lemporte sur toutes les autres, mme postrieures au jugement douverture. Les demanderesses estiment que la CA a viol larticle 622-17 du code de commerce en considrant que la crance de prt de la banque envers la socit avait pu tre paye par voie de compensation avec le paiement du prix d'achat par la banque des biens immobiliers appartenant celle-ci et ce, par prfrence la crance superprivilgie de salaire de l'AGS CGEA d'Amiens. Un crancier qui a consenti un prt bnficiant du traitement de faveur prvu larticle L622-17 du code du commerce peut-il lorsquil nest pas pay chance, exercer son droit de poursuite individuelle et obtenir excution de son titre excutoire indpendamment de lordre dans lequel sexercent le privilges ? La chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrt rendu le 7 septembre 2010 confirme larrt de la cour dappel dAmiens du 05 mars 2009 et rejette le pourvoi au motif que la banque, crancier postrieur privilgi, qui bnficie du traitement prfrentiel prvu larticle L.622-17 du Code du commerce a le droit dtre paye chance, et peut dans lexercice de son droit de poursuite individuelle, obtenir un titre excutoire et faire excuter ce titre indpendamment de lordre dans lequel sexercent les privilges.

I.

LE PRIVILEGE DE LA BANQUE, CREANCIER POSTERIEUR PRIVILEGIE BENEFICIANT DUN TRAITEMENT DE FAVEUR PREVU PAR LARTICLE L.622-17 DU CODE DE COMMERCE.

A. LACCORD DUN PRET A UNE SOCIETE DEBITRICE, POSTERIEUREMENT A LOUVERTURE DUN REDRESSEMENT JUDICIAIRE La socit teinture et apprt de Saint Quentin (TASQ) aprs avoir t mise en redressement judiciaire le 05 janvier 2006 a obtenu de la banque Delubac et Cie, un prt sous forme d'une facilit de caisse remboursable au 30 juin 2006, garanti par une hypothque sur un ensemble immobilier appartenant la socit et autoris par le juge commissaire. Afin de favoriser le financement de la poursuite de lexploitation et dinciter les cranciers faire crdit aux entreprises en difficults pendant la priode dobservation dans lattente dune mise en place dun plan de sauvegarde ou de liquidation judiciaire, l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 avait prvu que les crances nes postrieurement au jugement d'ouverture de la procdure seraient payes leur chance, et qu dfaut de leur paiement elles seraient prioritaires l'ensemble des crances antrieures, y compris les crances garanties par des srets (sous rserve des crances superprivilgies et des frais de justice). Les cranciers antrieurs, tant soumis au rgime de larticle L622-7 qui dans son premier alina dispose que Le jugement ouvrant la procdure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute crance ne antrieurement au jugement douverture [] .par consquent le gel de leur crance. La rforme du 10 juin 1994 a rtabli, et ce uniquement dans la procdure de liquidation judiciaire, le rang de certains cranciers antrieurs titulaires de srets, notamment celui du crancier hypothcaire afin de restaurer le crdit antrieur. Larticle 40 est alors devenu l'article L. 621-32 du code de commerce La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 l'a ensuite morcel en deux dispositions distinctes, bien que jumelles, d'une part l'article L. 622-17 du code de commerce applicable dans les procdures de sauvegarde et, d'autre part l'article L. 641-13 applicable dans la liquidation judiciaire. L'application du traitement de faveur prvu par ces 2 dispositions suppose la runion de 3 conditions: ces crances doivent nes rgulirement, aprs le jugement douverture et tre utiles, ce qui tait en lespce le cas puisque le prt a t accord par le juge commissaire (rgulire) aprs la date de louverture du redressement judiciaire (postrieure) et tait utile au redressement de lentreprise. Ainsi en accordant un prt assorti de surcroit dune hypothque sur une bien immobilier de la socit dbitrice, la banque Delubac et Cie bnficiait du statut favorable prvu par larticle L622-17 I, minimisant ainsi sa prise de risque, tout en donnant une chance la socit TASQ de se redresser. B. LEXERCICE DU DROIT DE POURSUITE INDIVIDUELLE DE LA BANQUE SUITE AU NON-PAIEMENT DE LA CREANCE A ECHEANCE En lespce aprs avoir constat que la Socit TASQ ne remboursait plus ses mensualits chance, la banque a exerc son droit de poursuite individuelle afin de recouvrir sa crance et que soient excutes les mesures conservatoires (hypothque) dont t assorti le prt. La cour dappel dAmiens le 5 mars 2009 confirmant le jugement rendu en premire instance par le tribunal du commerce estime que ne sont pas soumis la rgle de larrt des
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poursuites individuelles et peuvent obtenir un titre excutoire au moyen notamment dune action au fond, ainsi du jugement assorti de lexcution provisoire rendu le 6 octobre 2006 par le tribunal de commerce La Cour dappel se fonde ainsi sur larticle L622-17 qui dispose que I. Les crances nes rgulirement aprs le jugement d'ouverture pour les besoins du droulement de la procdure ou de la priode d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au dbiteur pendant cette priode, sont payes leur chance , II. Lorsqu'elles ne sont pas payes l'chance, ces crances sont payes par privilge avant toutes les autres crances [] La rgle du paiement chance renforce par la loi du 26 juillet 2005 est gnrale et est la meilleure promesse qui puisse tre faite aux cranciers rpondant aux exigence de larticle L522-17 du code de commerce, elle a dautant plus de chance dtre tenue en raison du fait que le paiement des autres cranciers est interdit. Ces cranciers peuvent ainsi lchance exiger le paiement intgral de leur crance, que ladministrateur ou le dbiteur doit effectuer sil dispose des fonds ncessaires, sans mme pouvoir se retrancher derrire le fait que le crancier ne la pas inform de sa crance. Ce privilge a pour assiette lensemble des biens mobiliers et immobilier du dbiteur. Ladministrateur doit surveiller de prs la trsorerie et mettre fin, aux contrats excution ou paiement chelonns dans le temps ds quil constate quil ne pourra pas payer la prochaine chance art L 622-13 II, al 2. Les cranciers, non soumis linterdiction des poursuites, peuvent ainsi selon les rgles du droit commun, exercer en vue du paiement leur droit de poursuite ainsi que toute voie dexcution cass com. 10 juillet 1990, cette rgle se fonde sur une jurisprudence solidement tablie le droit dtre pay lchance est indissociable du droit de poursuite. ch. Com. de la Cour de Cassation du 25 Juin 1996. II. LA PRIMAUTE DES CREANCES SUPERPRIVILEES A LEPREUVE DU PRIVILEGE DES CREANCES POSTEREIURS PRIVILEGIEES

A. LA SUBROGATION DU CGEA-AGS DANS LE RECOUVREMENT DES CREANCES SALARIALES SUPERPRIVILEGEES Dans le cas despce, le CGEA-AGS a t amene faire des avances sur les salaires et/ou indemnits des salaris de la socit TASQ, conformment aux dispositions de larticle L3253-8 du code du travail qui numre les diverses situations, dans lesquelles la garantie contre les risques de non-paiement des crances salariales, doit tre mise en uvre. Subrog dans les droits des salaris en vertu de larticle L3253-16 2 du code du travail, le CGEA-AGS se fonde son pourvoi sur larticle L 622-17 II du code du commerce pour invoquer que sa crance superprivilgie prime sur les crances postrieures privilgies. La primaut des crances superprivilgies de salaire dues la date du jugement douverture de redressement ou de liquidation judiciaire a clairement t reconnue par la chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrt de principe rendu le 06 juillet 1993 dans lequel elle estimait que ces crances priment sur toutes autres crance mme de celles du Trsor. Les crances nes rgulirement aprs le jugement douverture doivent tre payes avant les autres crances nes antrieurement, cependant les crances superprivilgies de salaires lemportent sur toutes les autres mme postrieures au jugement ainsi lAGS prime sur les cranciers postrieurs. Larticle L625-8 alina 3 pour sa part tend la garantie des crances superprivilgie en prvoyant qu dfaut de fond disponible, les crances superprivilgies doivent tre
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acquittes sur les premires rentres de fonds remboursement immdiats des sommes quelle a avanc, mme si cela compromet la poursuite de lactivit . En 2006 le taux de rcupration par lAGS de crances superprivilgies tait de lordre de 54%. A. UNE PRIMAUTE INAPPLICABLE HORS CONCOURS ENTRE CREANCIERS LAGS dboute de sa demande par la cour dappel sest pourvue en cassation au moyen que la Cour dappel avait viol larticle 522-17 en considrant que la crance de prt de la banque envers la socit avait pu tre paye par voie de compensation avec le paiement du prix dachat par la banque des biens immobiliers appartenant celle-ci et ce, par prfrence la crance superprivilgie de salaire de lAGS CGEA dAmiens. La chambre commerciale rejette le pourvoi au motif que la banque, crancier postrieur privilgi, bnficie du traitement prfrentiel prvu larticle L.622-17 du Code du commerce et par consquent a le droit dtre paye chance, et que cette dernire peut dans lexercice de son droit de poursuite individuelle, obtenir un titre excutoire et faire excuter ce titre indpendamment de lordre dans lequel sexercent les privilges. En ce sens la jurisprudence de la cour de cassation est constante, dans un arrt du 20 juin 1989, la chambre commerciale avait dj rejete le moyen tir du classement des cranciers tabli par larticle 40 de la loi de 1985 pour faire chec une mesure de contrainte exerc par le comptable du Trsor estimant que sagissant des crances fiscales nes aprs le jugement douverture, lusage dun avis tiers dtenteur ntait pas interdit . Solution retenue par la mme chambre dans un arrt du 10 juillet 1990 la crance de la socit de location tant ne rgulirement aprs le jugement douverture, le liquidateur devait tre condamn au paiement. Dans un arrt du 25 Juin 1996 elle estimait que le droit dtre pay lchance est indissociable du droit de poursuite. . En effet, la rgle du paiement chance nest pas subordonne lexistence de fonds disponible suffisants pour assurer le respect du classement prvu par larticle 522-17 II. Comme le souligne Messieurs Derrida, God, Sortais le classement lgal ne sapplique que dans lhypothse de concours sur un bien dtermin : lorsquil est possible de rgler un crancier qui le demande, tout concours est exclulexistence dun classement des surets et privilges par le code civil na jamais empch le paiement dun crancier chirographaire plus diligent Conformment au droit commun, tout crancier postrieur rpondant aux exigences de larticle 522-17 ou 641-13 sil sagit liquidation judiciaire, peut lorsque sa crance, liquide et exigible, est constate par un titre excutoire, saisir le bien du dbiteur et, sil est premier saisissant tre le premier, quel que soit lordre de sa crance peu important lexistence, ventuellement dautres crance bnficiant dun rang prfrable dans lordre de classement cass com. 11 fvrier 1990