Direitos Humanos e o Direito Domstico Brasileiro

Pontos do Edital Abrangidos

12. A incorporao dos tratados internacionais de proteo dos Direitos Humanos ao direito brasileiro; 13. A posio hierrquica dos tratados internacionais de Direitos Humanos em face do artigo 5, e seus pargrafos, da Constituio Federal;

10. O dever estatal de dar pleno cumprimento s obrigaes assumidas em tratados internacionais: o caso dos Direitos Humanos; 14. O Controle de Convencionalidade;

Direitos Humanos e a Ordem Constitucional Brasileira Previses Expressas Aplicveis

Previses Constitucionais Aplicveis:
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana;

Trata-se do fundamento de toda a proteo a direitos humanos, seja nacional, seja internacional. Nesse sentido, os seguintes dispositivos internacionais:
DUDH (art. 1 e prembulo); PIDCP (prembulo); PIDESC (prembulo); Convenes da ONU Sobre Tortura (prembulo), Mulher (prembulo), Discriminao Racial (prembulo), Direitos da Criana (prembulo), Pessoas com Deficincia (art. 1 e prembulo); CADH (prembulo atributos da pessoa humana); Protocolo de San Salvador (prembulo).

Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: [...] II - prevalncia dos direitos humanos; (veremos detalhadamente influencia nas teorias sobre hierarquia dos TIDHS) Art. 5 [...] 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata; (veremos teoria da Flavia sobre necessidade de decreto executivo) 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. (veremos teoria da Flavia sobre TIDHS) 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (veremos ampliao do bloco de const.)

Os dispositivos trazem os parmetros normativos para discusses posteriores sobre a hierarquia dos TIDHS no ordenamento brasileiro.

Art. 21. Compete Unio: I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; (apenas comentar que o Plano Nacional de DHs j foi pedido e no ser mais) Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: b) direitos da pessoa humana; (apenas comentar, apontando que a matria ser vista em Constitucional) Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; (veremos detalhadamente) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (veremos detalhadamente)

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (veremos detalhadamente influencia nas correntes sobre a hierarquia dos TIDHS) Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (veremos o IDC detalhadamente) ADCT Art. 7. O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos (influencia na aceitao da Corte IDH apontar que NO o caso do TPI e nem da CIJ)

Importncia do DIDH na Constituio

A anlise dos artigos e das recentes reformas, como a insero do 3 ao art. 5, demonstra a valorizao dos Direitos Humanos pela CF, cumprindo (ainda que tardiamente) uma vocao constitucional que vem de 1988.
De se notar, com Andr de Carvalho Ramos, que a CRFB acolhe os Direitos Humanos em suas duas vertentes: (i) material; e (ii) processual (ex: art. 7 do ADCT).

Dupla tica da Matria

Relao entre o DIDH e o Ordenamento Domstico - duas ticas distintas: internacionalista e constitucional. (1) Viso do Direito Domstico pelo DIDH: unilateralismo internacionalista, ou seja, as Cortes Internacionais consideram o direito interno como um mero fato, que expressa a vontade do Estado. No se reconhece o carter jurdico das normas nacionais, a no ser quando a norma internacional lhe fizer remisso. Com base na Conveno de Viena, art. 27, no se pode alegar direito interno para justificar o descumprimento de norma internacional. Esta a base normativa para a viso internacionalista. (2) Viso do DIDH pelo Direito Constitucional: veremos a seguir, so regras previstas na prpria Constituio e por seus intrpretes.

Incorporao de Tratados de DHs no Brasil

Tratados = principal fonte do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Tambm existem outras (Costume Internacional, Princpios Gerais Internacionais, Soft Law, Jus Cogens, Jurisprudncia Internacional, etc.)
Andr de Carvalho Ramos fala num processo de impregnao do direito nacional pelas outras fontes, ainda incipiente e errtico, mas verificvel, p. ex., em fundamentaes de decises na DUDH e soft law.

Princpios clssicos so (i) Pacta Sunt Servanda e (ii) Boa-f; e (iii) irretroatividade (salvo disposio em contrrio).

Processo de Formao dos Tratados (BR)

PLANO INTERNACIONAL
(1) Elaborao/Negociao: fruto de discusses e rodadas de negociaes nas instncias internacionais, o que exige o amadurecimento de consensos sobre os temas e pode levar dcadas;

PLANO NACIONAL
(3) Aprovao Interna: via Decreto Legislativo, mediante encaminhamento pelo Executivo, de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, I), promulgado e publicado pelo presidente do Senado. Torna o ato complexo, com a cooperao do Executivo e Legislativo checks and balances. Teoria da Juno de Vontades. Ateno: O CN s decide definitivamente sobre o tratado quando nega a aprovao. Quando a concede, apenas permite ao Executivo sua ratificao, no a tornando obrigatria!

(2) Assinatura do Tratado: ato precrio e provisrio, mera aquiescncia forma e contedo, autenticidade e definitividade do documento internacional. Obrigao moral de ratificao posterior. (4) Ratificao: aceite definitivo, confirmao formal de vinculao do Estado ao Tratado. Geralmente se d com o depsito do TIDH assinado perante OI ou outro Estado (tratados multilaterais).

(5) Intermediao pelo Direito Interno: via Decreto Executivo, dando publicidade e, portanto, exigibilidade no plano interno (contra particulares).

 Controvrsias Sobre a Internalizao dos TIDHS

(A) Decreto Executivo
Para o Supremo Tribunal Federal, o decreto presidencial momento culminante do processo de incorporao, sendo necessrio para a obrigatoriedade no plano interno, com a promulgao e publicao oficial do texto do tratado (ver ADI 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello. V. tambm Areg 8279-4). De outro lado, para Flavia Piovesan (entre outros na doutrina ex: Weis), por fora do 1 do art. 5 da Constituio, os TIDHs tm aplicabilidade imediata e representam a adoo brasileira de um sistema misto, monista para o caso dos DHs e dualista para outros tratados internacionais, a tornar prescindvel o decreto internalizador. Para Andr de Carvalho Ramos, a desnecessidade do Decreto do Executivo no advm do 1, mas da falta de dispositivo constitucional expresso nesse sentido. Assim, no se justificaria para nenhum Tratado internacional, seja ou no de Direitos Humanos.

 Controvrsias Sobre a Internalizao dos TIDHS

(B) Ausncia de Prazo
Trata-se de crtica contundente da Profa. Flvia Piovesan, para quem a falta de prazo para a execuo de cada fase pe em risco a efetividade dos TIDHs.

Tal circunstncia facilita o descompromisso estatal disfarado, pois permite que o Brasil assuma, internacionalmente, compromissos com os DHs, mas internamente no preveja norma para tornar obrigatrio o cumprimento de tais obrigaes. Trata-se do que Andr de Carvalho Ramos chama de truque de ilusionista, atitude a ser combatida com vigor em relao aos DHs.

 Controvrsias Sobre a Internalizao dos TIDHS

(C) Denncia
No Brasil ainda prevalece o sistema de denncia como ato privativo do Executivo, ato poltico na condio de chefia de Estado.

A discrepncia em relao ao procedimento de incorporao gritante, no havendo a mesma garantia de freios e contrapesos verificada naquele processo. No por outro motivo que a doutrina aponta a necessidade de, ao menos, equiparar os procedimentos, incluindo a interveno obrigatria do Legislativo no mecanismo de denncia.

Hierarquia dos TIDHs - Teorias

H hoje, basicamente, quatro teorias sobre a hierarquia interna dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos:
(a) Natureza supraconstitucional;
(b) Natureza constitucional; (c) Natureza supralegal; e (d) Natureza legal.

Hierarquia Legal
At 1977, o STF adotava a tese da prevalncia dos tratados internacionais. O entendimento muda no RE 80.004 (1977), quando o STF passa a adotar a tese da paridade entre tratado e lei federal. A argumentao reiterada em outros julgados do Supremo.
Aps a CF88 tambm se argumenta no sentido de que o artigo 102, III, b trata igualmente os Tratados e a Lei Federal e que o processo legislativo seria de lei ordinria.

Hierarquia Supralegal
A posio do plenrio do STF, entretanto, sofre nova modificao com o julgamento do RE 466.343 (2009), em voto condutor do Min. Gilmar Mendes, que entendeu pela necessidade de evoluo na jurisprudncia do STF, para abraar, ento, a tese da supralegalidade. Ou seja, os TIDHs se encontram acima da legislao ordinria, mas ainda submetidos supremacia da Constituio. O julgado fala em efeito paralisante dos TIDHs sobre a legislao infraconstitucional, evidente em relao priso do depositrio infiel, dando azo posterior elaborao da Smula Vinculante n 25, que determina sua ilicitude.

Hierarquia Constitucional Ps EC 45/04

A EC 45/04 buscou solucionar a questo referente hierarquia dos TIDHs (embora tenha, talvez, complicado mais). Por isso, trouxe a previso do 3 do Art. 5 da CF:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais

O dispositivo evidencia a natureza formalmente constitucional dos tratados aprovados aps sua vigncia (hoje apenas a Conveno Sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo). Entretanto, deixa questionamento sobre os TIDHs anteriores, bem como aprovao, mesmo posterior, fora do procedimento de emenda.

Hierarquia Constitucional Ps EC 45/04 (2)

Para solucionar a questo dos TIDHs anteriores, Flvia Piovesan adota a teoria geral da recepo. Ateno: O STJ tem deciso nesse sentido (RHC 18799 Rel. Min. Jos Delgado), reconhecendo a retroatividade do 3 em relao CADH!
OBS: os tratados posteriores EC que no obedecerem ao qurum de EC no se submetem ao mesmo raciocnio.

Hierarquia Constitucional Pr-EC 45/04

Mesmo antes do advento da EC 45, argumentao parte do 2 do art. 5 da CR:
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte

Pela interpretao a contrario sensu, Flvia Piovesan conclui que o texto constitucional inclui os TIDHs, dotados de natureza indiscutivelmente constitucional, ao menos no aspecto material.

Hierarquia Constitucional Material

No mbito da Jurisprudncia, especialmente do STF, de se notar que o Min. Celso de Mello (HC 87.585-8) encabeou posio minoritria assinalando a natureza (materialmente) constitucional dos TIDHs, tendo por base no somente o art. 5, 2 como tambm o art. 4, II da CF, a prever a prevalncia dos DHs como princpio constitucional da RFB nas relaes internacionais. Seguiram a corrente minoritria tambm os ministros Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau (hoje todos j fora do STF). Doutrinariamente, a corrente preponderante. Weis salienta que no aspecto formal, no entanto, no h fuso do entendimento com o texto da CF.

Hierarquia Constitucional Formal

certo que, para funcionamento como parmetro de controle (bloco de constitucionalidade), necessrio o reconhecimento do carter formalmente constitucional dos TIDHs. Posio interessante de Andr de Carvalho Ramos no sentido de que deve-se considerar a natureza formalmente constitucional de todos os TIDHs, inclusive anteriores EC-45, sendo certo que o rito especial do 3 somente veio afetar o procedimento de denncia, tornando exigvel o mesmo quorum, caso o tratado admita a denncia, passando esta tambm pelo crivo da proibio do retrocesso (efeito cliquet).

Hierarquia TIDHs Duplo Estatuto

Hoje, conforme nota o Prof. Andr de Carvalho Ramos, prevalece a teoria do duplo estatuto, lastreada na jurisprudncia do STF: h TIDHs com hierarquia constitucional e outros com natureza supralegal. Efeito nefasto do advento do 3, deve ser superada por (i) evoluo da jurisprudncia; (ii) reforma constitucional; ou (iii) construo dentro da teoria da recepo.

Hierarquia TIDHs Supraconstitucional

Posicionamento tmido, exclusivamente doutrinrio, no sentido da supraconstitucionalidade dos TIDHs. Seus principais defensores:
Augustn Gordilho: prevalncia da ordem supranacional, sendo sua norma suprema a Conveno Internacional; Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: comparao com a CR Portuguesa de 76, interpretando a expresso no excluem (2) no sentido de que, no caso de conflito, o DIDH deve prevalecer; Hildebrando Accioly: DIN prevalece pois representa vontade superior. Conveno de Viena no permite que d. interno revogue d. internacional; Marotta Rangel: superioridade do DIN decorre da unidade e solidariedade do gnero humano e consagrada pela jurisprudncia internacional. Ateno: embora sem adotar expressamente a teoria da supraconstitucionalidade, a Corte Interamericana de Direitos Humanos j determinou que o Chile reformasse sua constituio por estar em desacordo com a Conveno Americana de Direitos Humanos no caso A ltima Tentao de Cristo

Outras Formas de Internalizao e Hierarquia

No mbito de So Paulo, h uma previso peculiar e muito importante para a DPE: a constitucionalizao (estadual) das Regras Mnimas da ONU para tratamento de presos por via do artigo 143 da Constituio Paulista:
Art. 143. A legislao penitenciria estadual assegurar o respeito s regras mnimas da Organizao das Naes Unidas para o tratamento de reclusos, a defesa tcnica nas infraes disciplinares e definir a composio e competncia do Conselho Estadual de Poltica Penitenciria.

Efeitos da Internalizao dos TIDHs

A internalizao dos TIDHs pode gerar, por bvio, trs situaes relacionadas comparao entre os direitos e garantias ali previstos e aqueles vigentes no ordenamento domstico:
(1) Coincidncia; (2) Integrao/complementao/ampliao; (3) Contrariedade
Ateno: PIOVESAN faz essa comparao considerando a hierarquia constitucional.

Efeitos da Internalizao dos TIDHs

Exemplos de coincidncia de direitos de TIDHs com previses constitucionais: Proibio da Tortura e tratamento cruel, desumano ou degradante; Igualdade perante a lei; Presuno de inocncia* Razovel durao do processo

Efeitos da Internalizao dos TIDHs

Exemplos de ampliao do rol constitucional de DHs:
PIOVESAN: Nvel de vida adequado (PIDESC); proibio de propaganda de guerra, dio, discriminao (PIDCP e CADH); no submisso a experincias mdicas/cientficas sem consentimento (PIDCP); proibio de ampliao da pena de morte (CADH); aes afirmativas (CEDR, CEDM); direito ao duplo grau de jurisdio (CADH); direito de audincia do acusado apresentao pessoal (CADH). Acrescento: direito de no depor contra si mesmo (CADH); vedao do double jeopardy proibio de novo processo para o absolvido (CADH); tempos e meios necessrios para preparao da defesa (CADH).

Efeitos da Internalizao dos TIDHs - Conflito

Havendo conflito entre DIDH e Direito Nacional, soluo clssica: princpio da primazia da norma mais favorvel. Carvalho Ramos sintetiza o postulado: nenhuma norma de DHs pode ser invocada para limitar, de qualquer modo, o exerccio de qualquer direito j reconhecido por norma (inter)nacional. Sua aplicabilidade j foi reconhecida pela Corte Interamericana no Parecer Consultivo sobre a filiao obrigatria de jornalistas, solicitado pela Costa Rica.

Efeitos da Internalizao dos TIDHs - Conflito

Norma Mais Favorvel
Regra interpretativa prevista em alguns dos TIDHs: PIDCP (art. 5), PIDESC (art. 5), CADH (art. 29).

Canado Trindade: trata-se de regra que supera monismo x dualismo, deixando claro que em matria de direitos humanos a primazia da pessoa humana. A lgica de que os TIDHs apenas vm para adicionar proteo, e no restringir.
Carlos Weis complementa o raciocnio, apontando que proteo de DHs interessa o mrito e no a forma (se TIDH ou direito interno, o que importa proteger). OBS: O Min. Celso de Mello j reconheceu como um princpio hermenutico bsico de DHs a primazia da norma mais favorvel, apontando dever do judicirio de extrair a mxima eficcia dos TIDHs.

Efeitos da Internalizao dos TIDHs - Conflito

Norma Mais Favorvel (2)
A complicao na aplicao do princpio aparece quando se estiver diante de conflito entre direitos de indivduos distintos. A pergunta ser: norma mais favorvel a quem? Nesses casos, dever-se- recorrer ponderao, inerente relatividade dos DHs, sua coliso e necessria coexistncia. O juzo de proporcionalidade a ferramenta. A Corte Interamericana e a Corte Europeia aplicam em quatro etapas: (a) legitimidade do fim; (b) adequao; (c) necessidade; e (d) proporcionalidade em sentido estrito.

Obrigaes Estatais
Basicamente de duas ordens/espcies:
(a) adequao do direito interno; e (b) respeito e garantia por parte do Estado-parte.

Obrigaes Estatais Adequao Normativa

Corte Intermericana de Direitos Humanos:
Ao aprovar tratados sobre DHs os Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qual eles, em prol do bem comum, assumem vrias obrigaes, no em relao a outros Estados, mas em relao aos indivduos sob sua jurisdio (Opinio Consultiva n 2)

Obrigaes incluem a adequao do direito interno s normas de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Nesse sentido:
Artigo 2(2) do PIDCP (adotar medidas legislativas e de outra natureza); Artigo 2(1) do PIDESC (adotar medidas at o mximo de seus recursos para assegurar progressivamente os direitos incluindo medidas legislativas); Artigo 2 da CADH (adotar medidas legislativas e de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos direitos e liberdades)

Obrigaes Estatais Adequao Normativa

Para Valerio Mazzuoli a adequao normativa implica em duas vertentes: (a) supresso de normas e prticas de qualquer natureza que contenham violaes das garantias previstas na Conveno (obrigao negativa); e (b) expedio de normas e desenvolvimento de prticas que conduzam efetiva observncia das disposies do TIDH. ATENO: A Corte-IDH j apontou, na Opinio Consultiva n 7, o carter autoaplicvel da CADH, que deve ser imediatamente aplicada inclusive pelos Tribunais, sem qualquer necessidade de integrao legislativa.

Obrigaes Estatais Adequao Normativa

No caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil, a Corte Interamericana reafirmou a posio j firmada no caso A ltima Tentao de Cristo (Olmedo Bulos e outros vs Chile) no sentido de que a obrigao de adequao do direito interno pode incluir at mesmo a reforma constitucional:
Mesmo as Constituies nacionais ho de ser interpretadas ou, se necessrio, at emendadas para manter harmonia com a Conveno e com a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. De acordo com o artigo 2 da Conveno, os Estados comprometem-se a adotar medidas pala eliminar normas legais e prticas de quaisquer espcies que signifiquem violao a ela e, tambm ao contrrio, comprometem-se a editar legislao e desenvolver aes que conduzam ao respeito mais amplo e efetivo da Conveno.

Obrigaes Estatais Adequao Normativa

Emblemtico o voto concorrente de Canado Trindade no caso A ltima Tentao de Cristo (Olmedo Bulos e outros vs Chile):
4. [...] A conveno Americana, juntamente com outros tratados de direitos humanos, "foram concebidos e adotados com base na premissa de que os ordenamentos jurdicos internos devem se harmonizar com as disposies convencionais, e no vice-versa (pargrafo 13). [e]m definitiva, adverti, [N]o se pode legitimamente esperar que essas disposies convencionais se adaptem ou se subordinem s solues de direito constitucional ou de direito pblico interno, que variam de pas a pas [...]. A Conveno Americana, ademais de outros tratados de direitos humanos, buscam, a contrario sensu, ter no direito interno dos Estados Parte o efeito de aperfeio-lo, para maximizar a proteo dos direitos consagrados, acarretando, nesse propsito, sempre que necessrio, a reviso ou revogao de leis nacionais [...] que no se conformem com seus parmetros de proteo.

Obrigaes Estatais Respeito e Garantia

A CADH resume tais obrigaes de respeito e garantia, em seu artigo 1.1.:
Os Estados-partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma [...]

Mazzuoli aponta que a obrigao de respeitar tem natureza de obrigao negativa, de no fazer, enquanto a obrigao de garantir corresponderia a obrigao positiva, impondo um fazer. As obrigaes apontam a posio paradoxal/dplice do Estado em relao aos DHs: seu maior garantidor e potencial violador.

Obrigaes Estatais Respeito e Garantia (2)

(A) Obrigao de Respeitar
Dever estatal de abster-se da violao dos DHs (ex: proibio da tortura); Configura direitos de defesa, uma pretenso omissiva, referente tanto aos DCP quanto aos DESC (ex: atuao da DPSP para fornecimento ininterrupto de gua aos presos em Praia Grande, Mau e Guare). ATENO: algumas ingerncias (limitaes) so expressamente admitidas pelos prprios TIDHs e, devido colidncia inerente aos DHs, tambm h possibilidade de aplicao da regra da proporcionalidade, sempre respeitando seu ncleo essencial.

Obrigaes Estatais Respeito e Garantia (3)

(A) Obrigao de Garantir
Dever estatal de proteger e garantir/promover os DHs postura ativa. Forma-se o chamado modelo tridimensional, junto com a obrigao de respeitar. (A.1.) Proteo: em relao a ameaas no-estatais, o que engloba a chamada eficcia horizontal. Nesse caso, aponta-se a quebra da teoria da responsabilidade objetiva (regra), passando-se a exigir um elemento subjetivo A cincia do perigo ou obrigao de conhece-lo (somada possibilidade objetiva de evitar a violao). Ex: atuao da DPSP em clnicas de internao, denunciando abusos e tornando o risco conhecido (OBS: possvel interpretar que de todo modo seria exigvel conhece-lo).

Obrigaes Estatais Respeito e Garantia (4)

(A.2.) Garantia (estrita)/Promoo traz uma nova subdiviso:
Dever de Facilitar: exige do Estado uma obrigao de estruturao, de criao de pressupostos legais, institucionais e processuais necessrios para possibilitar aos titulares a efetiva realizao de seus direitos. Aqui inclui-se a exigncia de polticas pblicas e planos de aes destinados, no plano coletivo, fruio dos direitos, que podem ser DICP ou DESC. Natureza abstrata e de grande indeterminao. Ex: atuao da DPSP na litigncia de polticas pblicas (creche, medicamentos, etc.).

Dever de Prestar: verdadeiro dever prestacional correspondente a direito subjetivo (especialmente aqueles referentes ao mnimo existencial) de certos servios e fornecimentos diretos pelo Estado.

Obrigaes Estatais e Clusula Federal

No caso do Brasil, importante ressaltar que para o Direito Internacional, o Estado Federal uno e, assim, passvel de responsabilizao mesmo quando o fato internacionalmente ilcito seja de atribuio interna de um Estado-membro. A Unio, ente com personalidade jurdica internacional (artigo 21, I da CF compet. p/ relaes internacionais), responsvel. Mais ainda, TIDHs emblemticos trazem a previso da chamada Clusula Federal, anotando sua obrigatoriedade nesse tipo de diviso poltica estatal e sua vinculao ao Estado em sua totalidade.

Obrigaes Estatais e Clusula Federal (2)

PIDCP, art. 50:
CADH, art. 28:
Aplicar-se-o as disposies do presente Pacto, sem qualquer limitao ou exceo, a todas as unidades constitutivas dos Estados federativos

Artigo 28 - Clusula federal 1. Quando se tratar de um Estado-parte constitudo como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado-parte cumprir todas as disposies da presente Conveno, relacionadas com as matrias sobre as quais exerce competncia legislativa e judicial. 2. No tocante s disposies relativas s matrias que correspondem competncia das entidades componentes da federao, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com sua Constituio e com suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposies cabveis para o cumprimento desta Conveno.

Incidente de Deslocamento de Competncia

Mecanismo previsto no art. 109, 5 da CF, que permite ao ProcuradorGeral da Repblica requerer ao STJ o deslocamento da competncia para a Justia Federal, em qualquer fase do inqurito ou processo, nos casos de grave violao a direitos humanos, com a finalidade de assegurar o cumprimento dos TIDHs ratificados pelo BR. Para Carvalho Ramos, o feito pode ser criminal ou cvel. Flvia Piovesan aponta que a federalizao encoraja a atuao firme do Estado-membro (diante do risco de deslocamento que mostrar falhas das instituies locais) e passa a responsabilizar a Unio no plano interno. Traz ainda crtica pertinente em relao estreita legitimidade, pugnando pela democratizao do acesso ao pedido de deslocamento (o que deve incluir, em nossa viso a Defensoria Pblica, instituio a quem incumbe por lei a promoo, prevalncia e efetividade dos Direitos Humanos).

Incidente de Deslocamento de Competncia 2

As balizas quanto aos requisitos comearam a ser dadas pelo STJ ao julgar os dois IDCs a ele submetidos. No IDC 2, o STJ definiu trs pressupostos para o IDC:
(a) a existncia de grave violao a direitos humanos; (b) o risco de responsabilizao internacional decorrente do descumprimento de obrigaes jurdicas assumidas em tratados internacionais; e (c) a incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas

Incidente de Deslocamento de Competncia 3

IDC 1 Dorothy Stang (PA) - negado: (i) confirmou a constitucionalidade do IDC proporcionalidade e razoabilidade; (ii) todo homicdio violao grave de DHs; (iii) IDC exige demonstrao concreta de risco de descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inrcia, negligncia, falta de vontade poltica ou de condies reais do Estado-membro, por suas instituies, em proceder devida persecuo penal. No caso, no h a cumulatividade de tais requisitos. IDC 2 Manoel Mattos (DF TJs PB e PE) deferido: (i) grave violao demonstrada pq no simples homicdio, mas praticado por grupo de extermnio, ferindo as prprias bases do Estado; (ii) risco de responsabilizao por j ter havido pronunciamentos da CIDH com expressa recomendao ao Brasil para adoo de medidas de proteo a pessoas ameaadas pelo grupo de extermnio atuante na divisa dos Estados da Paraba e Pernambuco; (iii) notria a incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitao e precariedade dos meios por elas prprias, havendo quase um pronunciamento unssono em favor do deslocamento (Ministro da Justia; o Governadores a Secretaria de Direitos Humanos; OAB, MPPB); (iv) zona limtrofe potencializa as dificuldades de coordenao entre os rgos dos dois Estados. Mostra-se, portanto, oportuno e conveniente a imediata entrega das investigaes e do processamento da ao penal em tela aos rgos federais.

Incidente de Deslocamento de Competncia 4

H duas ADIns (3.493 e 3.486 Rel. Min. Dias Toffoli ainda sem julgamento) atacando a EC 45 quanto ao IDC, apontando (i) amesquinhamento do pacto federativo; (ii) violao ao juiz natural e ao due process. Carvalho Ramos: aperfeioou-se o federalismo, adaptando-o s exigncias do DIDH; o prprio texto constitucional convive com instituto semelhante, havendo deslocamento de competncia para o STF nos casos de vcio de parcialidade da magistratura (102, I, CF), em que os juzes de um tribunal sejam suspeitos. O objetivo do IDC, mais do que lidar com a competncia, criar uma cultura de preveno no tocante s violaes de DHs.

Controle de Convencionalidade
O controle do cumprimento das obrigaes estatais em relao s Convenes e Tratados Internacionais de DHs se d pelo chamado Controle de Convencionalidade.
Carvalho Ramos:
(a) Internacional (autntico);
(b) nacional

Controle de Convencionalidade (2)

Controle de Convencionalidade Internacional: atividade de fiscalizao dos atos e condutas dos Estados em confronto com seus compromissos internacionais efetivada pelos rgos/mecanismos internacionais previstos para tanto (Carvalho Ramos). Trata-se do intrprete autntico, o que fica claro no Voto do Juiz ad hoc (hoje membro da Corte) Roberto Caldas no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil:
se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o controle de constitucionalidade e a ultima palavra judicial no mbito interno dos Estados, Corte IDH cabe o controle de convencionalidade e a ltima palavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos. o que decorre do reconhecimento formal da competncia jurisdicional da Corte

Controle de Convencionalidade (3)

Controle de Convencionalidade Nacional: o compatibilidade efetivado pelos Tribunais domsticos. exame de

De se observar que a Corte Interamericana de DHs tem incentivado o controle de convencionalidade pelos juzes nacionais, o que vem constando inclusive de seus informes anuais. Tal orientao, entretanto, aponta no apenas para a aplicao interna dos tratados de direitos humanos, mas tambm da interpretao firmada pela prpria Corte, guardi maior da CADH!

Controle de Convencionalidade (4)

Diferenas entre as modalidades de controle:
(1) No controle internacional, o parmetro de confronto fruto das escolhas internacionais e obedece primazia do DIN, sob a tica do unilateralismo internacionalista, o que implica na possibilidade de controle inclusive do Poder Constituinte Originrio, algo impensvel pelo intrprete interno (STF) e literalmente abraado pela Corte IDH (Opinio Consultiva n 14). (2) No controle nacional, a hierarquia do tratado-parmetro depende do direito interno, o que pode variar largamente. Para Carvalho Ramos, o controle nacional nada mais do que controle de legalidade, supralegalidade ou constitucionalidade, nem sempre resultando na preservao do TIDH. (3) A mais gravosa diferena, entretanto, a potencialidade altssima de divergncias interpretativas que decorre da aceitao do controle nacional, a seguir melhor explorada.

Truque de Ilusionista e Dilogo das Cortes

A admisso de um controle nacional que no leve em considerao o controle internacional o controle legtimo enseja o que Carvalho Ramos chama de truque de ilusionista, ou seja, a possibilidade de que um Estado assuma internacionalmente compromissos na seara dos DHs, mas internamente os descumpra alegando seguir sua prpria interpretao. O ilusionismo no Brasil simples: basta que uma Corte superior, por exemplo, invoque reiteradamente a CADH sem citar sequer uma linha sobre a jurisprudncia da Corte na matria, criando uma CADH paralela. Essa prtica viola a universalidade dos DHs e os transforma em peas de retrica.

Truque de Ilusionista e Dilogo das Cortes (2)

A superao deste risco bastante real (v.g. caso Guerrilha do Araguaia) estaria, ainda na lio de Carvalho Ramos, na adoo do chamado Dilogo das Cortes, ou seja, a fertilizao cruzada entre tribunais internos e internacionais, bem como avanando-se para a aceitao nacional da interpretao internacional destes TIDHs, seguindo a linha do que determina a prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos. Permanecendo a postura de surdo-mudo por parte do Estado, todavia, emerge a possibilidade (concretizada no caso do Brasil) de conflito entre decises nacional e internacional sobre a mesma questo. o que estudaremos a seguir.

Guerrilha do Araguaia e Lei de Anistia

Caso emblemtico de conflito entre as decises nacional e internacional, contrapondo o controle de convencionalidade ao controle de constitucionalidade (recepo, na verdade). Com cerca de 1 ms de diferena entre as decises, tanto o STF quanto a Corte IDH decidiram sobre o perodo vivido pelo Brasil durante a Ditadura Militar e sobre a Lei de Anistia que impediu a responsabilizao dos agentes da represso pelos atos praticados. E decidiram de forma diversa!

Guerrilha do Araguaia e Lei de Anistia (2)

Deciso do STF: ADPF 153-DF, proposta pelo CFOAB. Improcedncia.
4. A lei estendeu a conexo aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceo; da o carter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente no foi irrestrita porque no abrangia os j condenados --- e com sentena transitada em julgado, qual o Supremo assentou --- pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, seqestro e atentado pessoal; 5. [...] chamada Lei da anistia veicula uma deciso poltica assumida naquele momento --- o momento da transio conciliada de 1979. [...] H de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada. 6. A Lei n. 6.683/79 precede a Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes [...] e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5, XLIII da Constituio --- que declara insuscetveis de graa e anistia a prtica da tortura, entre outros crimes; 8. Reviso de lei de anistia, se mudanas do tempo e da sociedade a impuserem, haver --ou no --- de ser feita pelo Poder Legislativo, no pelo Poder Judicirio. 9. A anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituio de 1988.

Guerrilha do Araguaia e Lei de Anistia (3)

Houve Dilogo das Cortes no caso da ADPF 153?
Inicial da OAB: sequer citou a CADH. Voto Relator (Eros Grau): Citou Nilo Batista dizendo que a proibio pela Corte IDH de leis de anistia poderia ser afastada pelo reconhecimento da Corte apenas em 2002. Citou pases vizinhos que superaram as Leis de Anistia com base no DIDH, mas concluiu que foi o legislativo desses Estados que o fez. Nenhuma palavra sobre Judicirio e Jurisprudncia da Corte. Demais Votos pela Improcedncia: Em geral, nenhuma palavra sobre TIDHs ou Jurisp. Celso de Mello aludiu a TIDHs (inclusive CADH), mas apontou que em matria penal prevalece sempre o postulado constitucional da reserva de lei formal (posio bem interessante para DPE). Citou jurisprudncia da Corte, mas disse que s se aplicam autoanistia. Peluso e Mendes citaram TIDHs mas se distanciaram da jurisp. Votos pela Procedncia Parcial: Lewandowski citou TIDHs e posio de seus rgos, apontando o dever de investigar, processar e punir, citando diversos casos da Corte IDH, inclusive do Brasil (Damio Ximenes Lopes). Apontou pela verificao caso a caso da finalidade poltica e atrocidade. Ayres Britto no cita DIDH mas conclui como as Cortes Internacionais.

Guerrilha do Araguaia e Lei de Anistia (4)

Petio CIDH pelo CEJIL/HRW: responsabilizao do BR pela violao de DHs dos desaparecidos na Guerrilha do Araguaia e familiares. Processamento perante a Comisso: 13 anos. Entendeu que houve deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, membros do PCdoB e camponeses, e execuo extrajudicial da Sra. M.L.P.S. Entendeu que a Lei de Anistia fez com que o Estado no levasse a cabo deveres de investigao penal, julgamento e sano dos agentes da ditadura, no sendo os recursos judiciais efetivos para garantir informao aos familiares. Em suma, alegaes de: impunidade, falta de acesso Justia, verdade e informao, afetando a integridade dos familiares. Em 2009 a CIDH denunciou BR perante a Corte, levantando sua larga e assentada jurisprudncia contrria s leis de anistia.

Guerrilha do Araguaia e Lei de Anistia (5)

Defesa BR: (i) incompetncia temporal da Corte (BR s aceitou jurisdio em 1998); (ii) falta de interesse processual; (iii) falta de esgotamento dos recursos internos; e (iv) regra da quarta instncia. Resposta Corte: (i) a Corte acolheu a exceo em relao execuo extrajudicial, mas quanto aos desaparecimentos forados invocou o precedente do caso Blake, apontando seu carter permanente e afirmando sua competncia, diante da continuidade da falta de investigao, julgamento e punio, restrio da informao e sofrimento da famlia; (ii) confunde com mrito; (iii) no alegou perante a Comisso o que necessrio pela Jurisp. da Corte + tempo transcorrido quanto ao do direito verdade; (iv) A Corte aprecia a conduta do Estado brasileiro em face da CADH no h pretenso de rescindir julgados nacionais, mas sim de obrigar os Estados a respeitarem DHs!

Guerrilha do Araguaia e Lei de Anistia (6)

A Corte condenou duramente o Brasil, considerando que:
1. A Lei de Anistia incompatvel com a CADH em relao a casos de grave violao de DHs, sendo irrelevante ser AUTOanistia ou no, o que se contrape ao argumento do acordo poltico do STF. Comprovado desaparecimento forado de 62 pessoas entre 1972 e 1974 por agentes estatais, somente identificados, aps 38 anos, os restos mortais de 2 delas. O Estado continuava sem definir o paradeiro de 60 pessoas em 2010. Isso, para a Corte, significou violao do direito integridade pessoal (art. 5), vida (art. 4), personalidade (art. 3) e liberdade pessoal (art. 7). A Corte superou os argumentos de prescrio e falta de tipificao penal, pelos argumentos (i) delito permanente, e (ii) descumprimento da obrigao de adequao do direito interno; (iii) j eram delitos pelo DIDH. Violao do Direito Verdade (art. 13 informao) e due process.

2.

3.

4.

Guerrilha do Araguaia e Lei de Anistia (7)

Evidente o conflito entre decises do STF e da Corte-IDH. Solues:
(1) Viso internacionalista de carter unilateral, prevalecendo o DIDH; (2) Viso negacionista: STF faria uma interpretao conforme a Constituio do art. 68.1. da CADH (fora vinculante das decises da Corte). Interpretao nacionalista tornaria letra morta a proteo internacional (se a deciso da Corte contraria STF no vale, se repete, intil). ATENO: a denncia restrita ao ato de reconhecimento da jurisdio da Corte no possvel. A Corte assim decidiu em relao ao Peru, considerando sem efeito a denncia parcial e continuando a julgar os casos Tribunal Constitucional e Ivcher Bronstein. Mesmo que denunciasse a CADH, o BR permaneceria obrigado pelas sentenas at um ano aps denunciar perodo de pr-aviso (art. 78 CADH). No plano interno, ainda, seria violao proibio do retrocesso.

Guerrilha do Araguaia e Lei de Anistia (8)

(3) Viso Conciliadora Teoria do DUPLO CONTROLE, de Carvalho Ramos. Por essa teoria, se reconhece a atuao separada dos controles de constitucionalidade e convencionalidade. Isso encontra lastro na prpria Constituio, que previu ambos os tribunais competentes (STF art. 102 / Tribunal Internacional de Direitos Humanos art. 7 do ADCT). Assim, no Brasil os Direitos Humanos teriam dupla garantia, devendo todos os atos internos passarem por duplo crivo para serem considerados com eles compatveis. Caso no passem por qualquer um deles, pratica o Estado uma violao de DHs e deve envidar todos os esforos para cess-la. Cuidado necessrio: caso punitivista, abraado pelo MPF que vem tentando dar cumprimento, inclusive tendo sido aceita denncia na JF. Deve haver, ento, (i) tambm aplicao da vasta jurisprudncia garantista da Corte; e (ii) cuidado e balizas com as decises punitivistas para no violar garantias (como prescrio, irretroatividade, legalidade, etc).

Comisso da Verdade Corte IDH

No caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil, a Corte Interamericana de DHs reconheceu o valor da criao de uma Comisso da Verdade, mas assentou sua insuficincia para a reparao da violao:
296. Quanto criao de uma Comisso da Verdade, a Corte considera que se trata de um mecanismo importante, entre outros aspectos, para cumprir a obrigao do Estado de garantir o direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido. Com efeito, o estabelecimento de uma Comisso da Verdade, dependendo do objeto, do procedimento, da estrutura e da finalidade de seu mandato, pode contribuir para a construo e preservao da memria histrica, o esclarecimento de fatos e a determinao de responsabilidades institucionais, sociais e polticas em determinados perodos histricos de uma sociedade. Por isso, o Tribunal valora a iniciativa de criao da Comisso Nacional da Verdade e exorta o Estado a implement-la, em conformidade com critrios de independncia, idoneidade e transparncia na seleo de seus membros, assim como a dot-la de recursos e atribuies que lhe possibilitem cumprir eficazmente com seu mandato. A Corte julga pertinente, no entanto, destacar que as atividades e informaes que, eventualmente, recolha essa Comisso, no substituem a obrigao do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinao judicial de responsabilidades individuais, atravs dos processos judiciais penais.