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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XIV

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

1.1. Conceito

Prisão consiste na privação da liberdade de locomoção, mediante

clausura, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o art. 5.º, inc. LXI, da
Constituição Federal, ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

A prisão será efetuada sem o respectivo mandado somente nos casos de

prisão em flagrante, transgressão militar, durante estado de sítio e no caso de
recaptura do evadido.

O Código Eleitoral prevê que, 5 dias antes e 48h depois do dia da

eleição, não podem ser cumpridos mandados judiciais de prisão processual.
Tal disposição visa assegurar o exercício do direito político. Podem,
entretanto, ser efetuadas as prisões em flagrante e as decorrentes de sentença
penal condenatória com trânsito em julgado.

1.2. Espécies

As espécies de prisão são:

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• Prisão Penal ou Prisão com Pena. É a prisão decorrente de sentença

penal condenatória transitada em julgado, irrecorrível.

• Prisão Processual, Provisória ou Cautelar. É a prisão decretada no

curso do processo. Como tem natureza cautelar, precisam estar
presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora para ser
decretada. São espécies de prisão processual:

− prisão em flagrante;

− prisão preventiva;

− prisão temporária;

− prisão para apelar;

− prisão por sentença de pronúncia.

• Prisão Civil. A Constituição Federal não permite a prisão civil por

dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel,
conforme art. 5.º, inc. LXVII, da Constituição Federal.

• Prisão disciplinar. É a prisão para as transgressões militares e os

crimes propriamente militares.

• Prisão administrativa. Com a Constituição Federal de 1988, a

autoridade administrativa não pode mais aplicar a pena de prisão,
sendo necessária a decretação pelo Poder Judiciário, respeitando-se o
devido processo legal.

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1.3. Mandado de Prisão

O Código de Processo Penal, nos arts. 285 e ss., trata do mandado

(ordem) de prisão. Conforme dispõe esse diploma , a autoridade judicial que
ordenar a prisão expedirá o respectivo mandado, que será lavrado pelo
escrivão e assinado pela autoridade competente. Além de designar pelo nome
ou sinais característicos a pessoa a ser presa, o mandado mencionará a infração
penal que motivou a prisão, declarará o valor da fiança, se afiançável o delito,
e será dirigido a quem tenha qualidade para executá-lo. O mandado será
apresentado em duplicata, e o preso passará recibo em uma das vias. A
execução do mandado será realizada em qualquer dia e horário, guardadas as
disposições sobre inviolabilidade de domicílio. Na prisão em flagrante, não há
inviolabilidade de domicílio. Exemplo: guardar entorpecentes em casa é um
crime permanente, sua consumação se prolonga no tempo. A prisão em
flagrante pode ocorrer a qualquer momento.

1.4. Prisão em Domicílio e em Perseguição

A prisão decorrente de mandado deve respeitar a inviolabilidade do

domicílio, prevista no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal. O mandado de
prisão só poderá ser cumprido durante o dia, compreendido o interregno das 6
às 18h. Alguns entendem que o direito ao cumprimento do mandado de prisão
se inicia com a aurora e se encerra com o crepúsculo. Nesse período, a prisão
pode ser efetuada ainda que sem o consentimento do morador, podendo o
executor arrombar as portas se preciso, conforme art. 293 do Código de
Processo Penal. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa
cometerá o crime de favorecimento pessoal, art. 348 do Código Penal. Estão
excluídos o cônjuge, ascendente, descendente e irmão (cadi) do réu.

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Durante a noite, o mandado de prisão só será cumprido se houver

concordância do morador. A recusa, nesse caso, não configura crime, é um
exercício regular do direito. Se não houver concordância do morador, como
cautela, as saídas devem ser vigiadas, tornando a casa incomunicável. Ao
amanhecer será efetuada a prisão.

No caso de perseguição, passando o réu para outra Comarca, o executor

da prisão poderá prendê-lo onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à
autoridade policial local, que lavrará o auto de prisão em flagrante, se for o
caso, e providenciará sua remoção para apresentação ao juiz que determinou a
prisão.

1.5. Prisão Especial

Algumas pessoas, em razão de sua função, cumprirão a prisão

processual em celas especiais ou quartéis – tal prisão só vigora até a sentença
condenatória definitiva. É assegurado: alojamento condigno, alimentação,
recreio, uso de vestuário próprio, assistência do advogado, assistência
religiosa, assistência médica particular, visita de parentes e amigos em horário
previamente fixado, visita de parentes próximos durante o expediente, sem
horário determinado, recepção e transmissão de correspondência livremente,
salvo casos especiais, e transporte diferenciado. O art. 295 do Código de
Processo Penal relaciona aqueles que têm direito à prisão especial. Além
desses, há outros previstos em leis especiais também.

Se não houver estabelecimento adequado, poderá ser concedido o regime

de prisão provisória domiciliar, na própria residência, de onde o preso não
poderá se afastar sem prévio consentimento judicial.

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Conforme art. 86, § 3.º, da Constituição Federal, o Presidente da

República não estará sujeito à prisão enquanto não sobrevier sentença
condenatória transitada em julgado.

1.6. Prisão em Flagrante

A palavra ‘flagrante’ vem do latim, significando ‘queimar’. Flagrante

delito é o crime que ‘ainda queima’, isto é, que está sendo cometido ou acabou
de sê-lo. A prisão em flagrante é uma medida restritiva da liberdade de
natureza processual e cautelar. Consiste na prisão – independente de ordem
escrita e fundamentada de juiz competente – de quem é surpreendido enquanto
comete ou acaba de cometer a infração penal. Aplica-se também à
contravenção.

1.6.1. Espécies de flagrante

• Flagrante próprio: é o flagrante propriamente dito, real ou

verdadeiro. O agente é preso enquanto está cometendo a infração
penal ou assim que acaba de cometê-la– art. 302, incs. I e II, do
Código de Processo Penal.

• Flagrante impróprio: é o flagrante irreal ou “quase-flagrante”. O

agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça
presumir ser ele o autor da infração– art. 302, inc. III, do Código
Penal.

• Flagrante presumido: é o flagrante ficto ou assimilado. O agente do

delito é encontrado, logo depois, com papéis, instrumentos, armas ou

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objetos que fazem presumir ser ele o autor do delito– art. 302, inc. IV,
do Código de Processo Penal.

• Flagrante compulsório: as autoridades policiais e seus agentes têm o

dever de efetuar a prisão em flagrante, não possuindo qualquer
discricionariedade.

• Flagrante facultativo: é a faculdade que qualquer um do povo tem de

efetuar ou não a prisão em flagrante, conforme os critérios de
conveniência e oportunidade.

• Flagrante preparado ou provocado: é o delito de ensaio, delito de

experiência, delito putativo por obra do agente provocador. Ocorre
quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um
crime e, ao mesmo tempo, toma providências para que ele não se
consume. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o
agente a praticar o delito e o prende logo em seguida, em flagrante. O
Supremo Tribunal Federal considera atípica a conduta, conforme a
Súmula n. 145.

• Flagrante esperado: essa hipótese é válida. O policial ou terceiro

esperam a prática do delito para prender o agente em flagrante. Não
há qualquer induzimento.

• Flagrante prorrogado: é o flagrante previsto no art. 2.º, inc. II, da Lei

n. 9.034/95, que trata das organizações criminosas. O policial tem a
discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no
momento da prática delituosa, tendo em vista um momento mais
importante para a investigação criminal e para a colheita de provas.
Só é possível nesses crimes.

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• Flagrante forjado: é o flagrante maquinado, fabricado ou urdido.

Policiais ou terceiros criam provas de um crime inexistente para
prender em flagrante. Exemplo: o policial, ao revistar o carro, afirma
ter encontrado drogas, quando na verdade foi ele quem colocou a
droga dentro do carro, visando a incriminação. Apesar da dificuldade
de sua prova, quando ela se dá é considerado crime inexistente, e o
policial responde por abuso de autoridade.

O flagrante em crime permanente pode ocorrer enquanto não cessar a

permanência do delito. No tocante ao flagrante em crime habitual, surgiram
duas correntes:

• A primeira entende que o crime habitual exige a reiteração de

condutas, logo, não cabe a prisão em flagrante.

• A segunda afirma que, se já existe prova da habitualidade, pode

ocorrer a prisão em flagrante.

A ação penal privada não impede a prisão em flagrante, desde que o

ofendido autorize a lavratura do auto e o ratifique no prazo da entrega da nota
de culpa, ou seja, em 24h.

Não podem ser presos em flagrante:

• Menor de 18 anos (menor é apreendido).

• Diplomatas estrangeiros.

• Presidente da República.

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• Agente que socorre a vítima de trânsito– art. 301 da Lei n. 9.503/97.

• Aquele que se apresenta espontaneamente à autoridade após o

cometimento do delito. Nada impede, entretanto, que lhe seja
decretada a prisão preventiva, se necessário.

Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes inafiançáveis:

• membros do Congresso Nacional;

• deputados estaduais;

• magistrados;

• membros do Ministério Público;

• advogados no exercício da profissão.

A autoridade policial competente, para lavrar o auto de prisão, será

aquela do local onde se efetivou a prisão. Se for local diferente de onde
ocorreu o delito, os autos devem ser posteriormente para lá remetidos a fim de
instauração do inquérito policial e propositura da ação penal. Se se desrespeitar
essa regra, o auto será válido, haverá mera irregularidade.

No caso de infração militar, o auto de prisão em flagrante é lavrado pela

autoridade oficial militar. Nos crimes cometidos no interior da Câmara ou do
Senado, a Mesa da Câmara ou outra autoridade competente, designada no
regimento interno, lavrará o auto.

Se o fato foi praticado contra autoridade ou em sua presença, ela própria,

desde que investida de suas funções, poderá lavrar o auto.
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Como o prazo para a entrega da nota de culpa ao preso é de 24 horas, por

dedução lógica, o prazo para lavratura do auto também é de 24 horas.

1.6.2. Etapas da prisão em flagrante

• Comunicação ao preso de seus direitos, dentre eles os de permanecer

em silêncio no interrogatório. Deve-se também comunicar sua família
ou seu advogado sobre a prisão. O direito do preso é o de comunicar
e não o de ser assistido.

• Iniciam-se as oitivas do condutor do preso e depois, no mínimo, de

duas testemunhas. Na falta de uma testemunha, o próprio condutor
poderá ser a testemunha. Não havendo testemunhas, devem ser
ouvidas duas testemunhas que presenciaram a apresentação do preso
à autoridade policial – são as testemunhas instrumentárias. Se for
possível, ouve-se também a vítima.

• Interrogatório do preso. Segue os mesmos requisitos do interrogatório

judicial. Se o acusado for menor de 21 anos, ser-lhe-á nomeado um
curador, sob pena de relaxamento do flagrante.

• Após 24 horas, deve ser entregue ao preso a nota de culpa, que é o

instrumento que informa ao preso os motivos da prisão. Deve ser
assinado pelas testemunhas. A falta da nota de culpa também acarreta
o relaxamento da prisão.

• Encerrada a lavratura do auto, a prisão é comunicada ao juiz, que

dará vistas ao Ministério Público. Com essa comunicação, a
autoridade policial se desincumbe da sua obrigação.

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1.7. Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma prisão processual de natureza cautelar. Pode

ser decretada desde o inquérito policial até antes do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. Como é exceção, só pode ser decretada quando
demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Será decretada a requerimento do Ministério Público, por representação

da autoridade policial, ou de ofício pela autoridade judicial, tanto em ação
penal pública como em ação penal privada.

Se o Ministério Público, ao invés de oferecer a denúncia, devolver os

autos para diligências complementares, não poderá ser decretada a preventiva,
pois não estão caracterizados os indícios da autoria – falta o fumus boni iuris.

A apresentação espontânea do acusado não impede a decretação da

preventiva.

A decisão que denega o pedido de prisão preventiva comporta recurso

em sentido estrito, conforme art. 581, inc. V, do Código de Processo Penal. A
decisão que concede pedido de prisão preventiva comporta o pedido de habeas
corpus.

A prisão preventiva não pode ser decretada nas infrações penais em que
o réu se livra solto.

Pressupostos para decretação da prisão preventiva:

• Fumus boni iuris: Prova da materialidade e indícios de autoria.

• Periculum in mora:

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− Garantia da Ordem Pública (GOP): Visa impedir que o agente,

solto, continue a delinqüir ou acautelar o meio social. Maus
antecedentes e reincidência evidenciam provável prática de novos
delitos. Também cabível quando o crime se reveste de grande
violência e crueldade.

− Conveniência da Instrução Criminal (CIC): Visa impedir que o

agente perturbe ou impeça a produção de provas.

− Garantia da Aplicação da Lei Penal (GALP): Há iminente risco de

o acusado fugir, inviabilizando a aplicação da lei penal. Cabível
principalmente nos casos do agente não ter residência fixa ou
ocupação lícita.

− Garantia da Ordem Econômica (GOE): Foi introduzida pela lei

antitruste (Lei n. 8.884/94), visando coibir graves crimes contra a
ordem econômica, ordem tributária e o sistema financeiro.

• Só se admite a decretação da preventiva nos crimes dolosos:

− punidos com reclusão;

− punidos com detenção, se o acusado for vadio ou de identidade

duvidosa;

− se o réu foi condenado por outro crime doloso em sentença

transitada em julgado.

1.8. Prisão Temporária

A prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal, mas

na Lei n. 7.960/89. Suas principais características são:
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• Somente é decretada durante o inquérito policial.

• Nunca pode ser decretada de ofício, somente por requerimento do

Ministério Público ou representação da autoridade policial.

• Tem prazo determinado. Esgotado o prazo, o acusado deve ser solto.

Em regra, o prazo é de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 em caso de
extrema e comprovada necessidade. Nos crimes hediondos e
assemelhados (Lei n. 8.072/90), o prazo é de 30 dias prorrogáveis.
Apesar de ter prazo predeterminado, pode ser revogada antes disso.

• É uma prisão de natureza cautelar, só tem razão de ser quando

necessária. Após esgotado o prazo, o acusado pode continuar preso,
se houver a conversão da prisão temporária em prisão preventiva.

O art. 1.º da Lei n. 7.960/89 determina os requisitos necessários para a

decretação da prisão temporária. São eles:

• quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

• quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer

elementos suficientes para sua identificação;

• quando houver fundadas razões– provas de o agente ser autor ou ter

participado dos seguintes crimes:

− atentado violento ao pudor;

− crimes contra o sistema financeiro nacional;

− extorsão;

− extorsão mediante seqüestro;

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− estupro;

− epidemia com resultado morte;

− envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou

medicinal, qualificados por morte;

− genocídio;

− homicídio doloso;

− quadrilha ou bando;

− roubo;

− rapto violento;

− seqüestro ou cárcere privado;

− tráfico de drogas.

O rol do art. 1.º, inc. III, da Lei n. 7.960/89 é taxativo, mas não se esgota
ali; a Lei n. 8.072/90 o complementa.

Os requisitos do art. 1.º, incs. I a III, são alternativos ou cumulativos?

Posições:

• Uma primeira corrente, sustentada pelos Profs. TOURINHO e

MIRABETE, afirma que os requisitos são alternativos.

• Uma segunda, sustentada pelo Prof. SCARANCE, estabelece que os

requisitos são cumulativos e que todos devem estar presentes para

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que seja decretada a temporária. Inviabiliza, na prática, a aplicação da

lei..

• Uma terceira corrente, sustentada pelo Prof. VICENTE GRECO FILHO ,

entende que os requisitos são alternativos, porém, o juiz só poderá
decretar a prisão temporária se presentes os fundamentos da
preventiva (GOP, GOE, GALP, CIC).

• Uma quarta, sustentada pelos Profs. DAMÁSIO DE JESUS e

MAGALHÃES GOMES FILHO, sustenta que, como em toda prisão
cautelar, devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in
mora. Na temporária, o periculum in mora é o requisito do art. 1.º,
incs. I ou II, da Lei n. 7.960/89; e o fumus boni iuris é o requisito do
art. 1.º, inc. III, da Lei 7.960/89. O juiz, portanto, no caso concreto,
vai decretar a temporária se estiverem presentes:

− o inc. III combinado com o inc. I;

− o inc. III combinado com o inc. II.

É a posição dominante e acolhida pela jurisprudência.

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MÓDULO XV

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA (TOMO II)

1.1. Prisão por Sentença Condenatória Recorrível (Prisão para

Apelar)

O art. 393, inc. I, do Código de Processo Penal dispõe que um dos efeitos
da sentença condenatória recorrível é ser o réu preso ou conservado na prisão,
seja no caso de infrações inafiançáveis, seja nas afiançáveis – enquanto não
prestar fiança. O art. 594 do Código de Processo Penal dispõe que o réu não
poderá apelar sem estar recolhido à prisão ou prestar fiança, salvo se for
primário e de bons antecedentes– assim reconhecido na sentença
condenatória– ou condenado por crime de que se livre solto. Em virtude desses
dispositivos, são requisitos da prisão por sentença condenatória recorrível:

• Condenação, por sentença condenatória recorrível, a pena privativa de

liberdade não suspensa e não substituída (inexistência de sursis penal
ou pena alternativa).

• Ser o réu reincidente ou primário de maus antecedentes. Se for

primário e de bons antecedentes poderá apelar em liberdade.

• Ser a infração for inafiançável ou, se afiançável, não tiver sido paga.

A prisão por sentença condenatória recorrível não é decretada no caso de

infrações em que o réu se livra solto, em que não é aplicada pena privativa de

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liberdade ou quando o máximo da pena privativa de liberdade não exceder a 3

meses (art. 321 CPP).

1.1.1. Regras específicas

A Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), no art. 2.º, § 2.º, e a Lei n.

9.613/98 (lavagem de capitais), no art. 3.º, determinam que o juiz decidirá,
fundamentadamente, se o réu apelará em liberdade ou não.

A Lei n. 6.368/76 (tóxicos), no art. 35, e a Lei n. 9.034/95 (organizações

criminosas), no art. 9. º, vedam a possibilidade de o réu apelar em liberdade.

Na visão da doutrina, o réu só poderá ser preso por força de sentença

condenatória recorrível quando o encarceramento se mostrar necessário. Isso
ocorre quando presentes os fundamentos da prisão preventiva (fumus boni
iuris, que é a sentença condenatória recorrível; e o periculum in mora,
garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da
instrução criminal, garantia da aplicação da lei penal).

Deve-se compatibilizar essa prisão com o princípio do estado de

inocência. Só os requisitos do art. 594 do Código de Processo Penal não
podem determinar a prisão, pois seria execução provisória da pena.

Quanto à jurisprudência, há duas posições:

• Parte dela aplica o art. 594 do Código de Processo Penal in totum.

• Para outra parte, o tratamento depende de como o réu respondeu o

processo, se preso ou solto. Se durante o processo o réu estava solto,
não há porquê prendê-lo para recorrer da sentença. Se estava preso

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durante o processo, não há razão para soltá-lo;ele permanecerá preso,

ainda que primário e com bons antecedentes.

1.2. Prisão por Pronúncia

O art. 408 do Código de Processo Penal dispõe que o juiz, se convencido

da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, deverá
pronunciá-lo, indicando os motivos do seu convencimento. Conforme o § 1.º, a
sentença de pronúncia indicará o dispositivo legal em cuja sanção for julgado
incurso o réu, e o recomendará na prisão em que se achar, ou expedirá ordem
para sua captura. Dispõe o § 2.º que, se o réu for primário e de bons
antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já
se encontre preso.

Em virtude desses dispositivos, são pressupostos para que o réu seja

preso por sentença de pronúncia:

• réu pronunciado;

• réu reincidente, ou primário com maus antecedentes;

• ser o crime inafiançável ou, se afiançável, o réu não ter pago fiança
(nos crimes dolosos contra a vida, são afiançáveis o infanticídio, art.
123 do CP, e o aborto provocado pela gestante ou com seu
consentimento, art. 124 do CP);

• a prisão ser necessária para não violar o princípio da presunção de

inocência. Para a doutrina, são necessários os requisitos da prisão
preventiva. Para a jurisprudência, se permaneceu solto durante o
processo, continuará em liberdade. Se já estava preso durante o

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processo, permanecerá preso, ainda que primário e com bons

antecedentes.

1.3. Liberdade Provisória

Aplica-se a liberdade provisória para a prisão em flagrante (salvo se

houver irregularidade ou nulidade que enseje o relaxamento da prisão em
flagrante), para a prisão por pronúncia (art. 408, § 2.º, do CPP) e para a prisão
para apelar (sentença condenatória recorrível, art. 594 do CPP). Para a prisão
preventiva e para a temporária, pede-se a revogação da prisão.

A liberdade provisória é uma contra-cautela que vigora até o trânsito em

julgado da decisão final, quando haverá a execução da pena, aplicada no caso
de condenação, ou a liberdade definitiva, no caso de absolvição.

A Liberdade Provisória é obrigatória nas infrações penais em que o réu

se livra solto– as apenadas exclusivamente com multa e as apenadas com pena
privativa de liberdade que não exceda 3 (três) meses (art. 321, incs. I e II, do
CPP).

A Liberdade Provisória é permitida nas infrações em que há o

pagamento de fiança. De acordo com o art. 322 do Código de Processo Penal,
são afiançáveis as infrações punidas com detenção ou prisão simples (fiança
concedida pelo juiz ou pela autoridade policial) ou punidas com reclusão cuja
pena não exceda 2 (dois) anos (fiança concedida somente pela autoridade
judicial e fundamentadamente).

A Súmula n. 81 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que, em caso de

concurso material, para se determinar a afiançabilidade ou não no caso
concreto, as penas devem ser somadas.

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Até 1977, obtinha-se a liberdade provisória somente mediante o

pagamento de fiança. Em 1977, a Lei n. 6.416 acrescentou um parágrafo único
ao art. 310 do Código de Processo Penal, criando-se a possibilidade da
obtenção da liberdade provisória sem fiança, sempre que estiverem ausentes os
motivos da prisão preventiva, até mesmo nos crimes inafiançáveis.

São inafiançáveis conforme os arts. 323 e 324 do Código de Processo

Penal:

• crimes punidos com reclusão, em que a pena mínima for superior a

dois anos;

• contravenções de mendicância e vadiagem;

• crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu for

reincidente;

• crimes punidos com reclusão e que provoquem clamor público, ou

que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa, ou que
envolvam grave ameaça;

• quebra de fiança anteriormente concedida, ou infringência de

obrigação imposta;

• prisão por mandado do juiz cível – disciplinar, administrativa ou

militar;

• o réu estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de

livramento condicional;

• quando presentes os motivos que autorizam a preventiva.

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Nesses casos, o juiz deverá fazer o seguinte raciocínio: se o réu estivesse

solto, haveria motivos para ser decretada a prisão preventiva?

Se houver motivos, não se concede a liberdade provisória.

Se não houver motivos, concede-se a liberdade provisória.

A liberdade provisória independente de fiança criou, na prática, uma

situação injusta. Se não é o caso de prisão preventiva e o delito é afiançável, a
liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante o recolhimento de
fiança. Se o delito é inafiançável, a liberdade provisória poderá ser concedida
sem qualquer pagamento. Ex.: o juiz recebe um processo de furto simples, cuja
pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos e que admite a fiança. Arbitrada e paga a
fiança, é concedida a liberdade provisória. Em outro processo de roubo
simples, com a pena de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão – em pena
mínima superior a 2 (dois) anos não cabe fiança –, conclui o juiz que, se o réu
estivesse solto, não seria o caso de decretação da prisão preventiva e, então,
concede também a liberdade provisória. Percebe-se uma injustiça da lei: no
crime menos grave há o pagamento de fiança; no mais grave, não. Na prática,
por razões de política criminal, o juiz, verificando o preenchimento dos
requisitos, concede a liberdade provisória independente do pagamento de
fiança em ambos os processos.

A Lei n. 8.035/90 determinou que, nos crimes contra a economia popular

e de sonegação fiscal, a liberdade provisória somente será concedida mediante
recolhimento de fiança.

A liberdade provisória é vedada:

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 ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV

• nos crimes hediondos e assemelhados, salvo em caso de tortura que,

apesar de inafiançável, admite a liberdade provisória;

• no art. 7.º da Lei n. 9.034/95, que trata das organizações criminosas;

• no art. 3.º da Lei n. 9.613/98, que trata da lavagem de bens e capitais.

P.: A vedação da liberdade provisória é inconstitucional?

R.: Não, pois a Constituição prevê que “ninguém será levado à prisão ou
nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem o
pagamento de fiança”, logo, nos casos em que a lei não admita a liberdade
provisória, pode-se vedá-la.

1.4. Fiança

Fiança é a caução destinada a garantir o cumprimento das obrigações

processuais por parte do réu. Sua natureza jurídica é a de caução. Pode ser
prestada pelo acusado ou por terceiro em seu favor, nas modalidades de
depósito ou hipoteca.

São infrações inafiançáveis, além das previstas nos arts. 323 e 324 do
Código de Processo Penal:

• o crime de racismo, o crime hediondo, prática de tortura, tráfico

ilícito de entorpecentes, terrorismo e a ação de grupos armados civis e
militares contra a ordem constitucional e o estado democrático de
direito;

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