NUESTRA OPINION INCUMPLIMIENTO DE PAGO POR PARTE DE LAS ENTIDADES BIENES SERVICIOS - OBRAS QU HACER?

INTRODUCCIN.Conjuntamente al desarrollo de nuestra opinin respecto al incumplimiento de pago por parte de las Entidades pblicas, derivado de las obligaciones contractuales suscrito con un proveedor/contratista, en el marco de la normativa sobre contrataciones del Estado, resulta necesario establecer importantes precisiones que sustentan el contenido del presente documento y que servirn de anlisis para las propias conclusiones del lector.

1.

Mani estar nuestra preocupacin por el generali!ado e injusti icado incumplimiento de pago de innumerables Entidades "blicas a avor del proveedor/contratista, motivado mayormente por la ine iciencia administrativa, negligencia uncional o simple inobservancia de la obligacin uncional y contractual de cumplir dentro de los pla!os establecidos con el pago de la respectiva contraprestacin. #oslayando la importancia que el cumplimiento de estas obligaciones representan rente a los principios que rigen las contrataciones del Estado, particularmente de los principios de $ransparencia y Moralidad, y la percepcin de la ciudadan%a &acia sus autoridades e instituciones en general, que permitan desvirtuar la presuncin de actos o actitudes dilatorias encaminadas a producir o generar &ec&os de corrupcin.

'.

Como lo &a se(alado la )$* del +#CE en diversas ocasiones, ,-una de las caracter%sticas principales de los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado, es que estos contratos involucran prestaciones rec%procas. .s%, si bien es obligacin del proveedor ejecutar las prestaciones pactadas a avor de la Entidad, es obligacin de la Entidad cumplir con las obligaciones que &a asumido, entre estas, el pago de la respectiva contraprestacin al contratista.

/.

.s% mismo, el .rt%culo 1'0 de la 1ey de Contrataciones del Estado 2en adelante la 1ey3 - Requi i!" #$%$ &"'("&$% $ u' #%"&e " - establece que entre los requisitos que deben cumplir las Entidades para convocar un proceso de seleccin es la disponibilidad de recursos y su uente de inanciamiento. )e esta disposicin se desprende, que la comn justi icacin de alta de recursos, esgrimida para incumplir con el pago respectivo al proveedor/contratista carece sustento y, en todo caso, no resulta de responsabilidad de este ni puede ser invocado como un &ec&o de uer!a mayor, ya que la provisin de los recursos para su cumplimiento o cualquier otra de iciencia, son de entera responsabilidad de la Entidad, sin perjuicio de individuali!ar posteriormente la responsabilidad uncional.

4.

+tro 5motivo5 comn, esgrimido para incumplir el pago oportuno establecido en las 6ases y/o el Contrato entre las partes, es la alta de la respectiva con ormidad de los bienes entregados o servicios prestados, con ormidad que muc&as veces se dilata no slo incumpliendo el pla!o establecido en el 7eglamento de la 1ey de Contrataciones del Estado 2en adelante el 7eglamento3, sino incluso por encima del pla!o para una siguiente entrega de 6ienes o #ervicios, con el consecuente desequilibrio econmico al proveedor/contratista.

#in embargo8 El .rt%culo 1910 del 7eglamento - P)$*" #$%$ )" #$+" establece imperativamente que la con ormidad de recepcin de los bienes o servicios, deber &acerlo el rea o uncionario responsable en un pla!o que no e:ceder de los ,ie* -./0 ,1$ &$)e',$%i" ,e e% 2 !" %e&i3i," . Estableciendo adems que, en caso de retraso en el pago, el contratista tendr derec&o al pago de intereses con orme a lo establecido en el art%culo 49; de la 1ey, contado desde la oportunidad en que el pago debi e ectuarse.

O#&i4' ,e) P%"(ee,"%5&"'!%$!i !$< )esde nuestro punto de vista y transcurrido el pla!o antes mencionado, lo recomendable es dejar constancia que de acuerdo a lo establecido por el .rt%culo 1910 del 7eglamento, el pla!o para otorgar la con ormidad de los bienes o servicios recepcionados &a vencido, acompa(ando el respectivo comprobante de pago para su cancelacin en el pla!o establecido en las 6ases y/o contrato, se(alando puntualmente que de no cumplirse con el pago correspondiente, se generarn intereses a avor del "roveedor /Contratista y en perjuicio del Estado, siendo esto ltimo de entera responsabilidad de la entidad sin perjuicio de la posterior individuali!acin de la responsabilidad uncional.

=.

Es cierto tambi>n que en muc&os casos, &abi>ndose incluso otorgado la respectiva con ormidad de la recepcin de los bienes o servicios prestados, el "roveedor/Contratista no percibe la respetiva cancelacin de la prestacin parcial o total en los pla!os establecidos en las 6ases y/o Contrato, por lo general, por dilaciones administrativas y algunas veces intencionadas, bajo justi icaciones que no con iguran uer!a mayor que les permita sustentarla.

O#&i4' ,e) P%"(ee,"%5&"'!%$!i !$ < ?encido el pla!o para otorgarse la con ormidad de recepcin antes mencionado, y vencido tambi>n el pla!o contractual para percibir la cancelacin del Comprobante de "ago emitido a avor de la Entidad 2@actura, etc.3, de acuerdo al 7eglamento8 el "roveedor/Contratista tiene el derec&o de requerir notarialmente el cumplimiento de la obligacin contractual de pago, bajo apercibimiento de 7esolver el Contrato. 1o que obviamente, de producirse, conllevar al reconocimiento y liquidacin de las prestaciones reali!adas &asta la ec&a, #in perjuicio del reconocimiento de intereses, da(os y perjuicios, etc.

COMENTARIO.A Cuando el "roveedor/Contratista no deja constancia del incumplimiento de pago por los bienes o servicios prestados e interrumpe el abastecimiento de bienes y/o prestacin de los servicios contratados, podr%a darse el contrasentido que la Entidad decida resolver contrato por incumplimiento del Contratista. Como ya se &a presentado en diversos contratos.

B.

. di erencia de la anterior normativa sobre contrataciones del Estado 2).#. C94C9/A'CC4A"CM / C94A'CC4A"CM3, la norma actual 2).1. 1C1D3 establece que8 en el caso de 6ienes y #ervicios, el Contrato culmina con la con ormidad de recepcin de la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente, y en el caso de Ejecucin de +bra y Consultor%a de +bra el contrato culmina con la liquidacin y pago correspondiente 2.rt. 4'0 de la 1ey3. 6ajo esta premisa se puede concluir en t>rminos generales que, en tanto la Entidad no &aya cumplido con la cancelacin de la contraprestacin o pago correspondiente a avor del "roveedor/Contratista, segn lo pactado, el contrato suscrito continua vigente y por tanto8 vigente el derec&o del "roveedor/Contratista de requerir el cumplimiento del pago correspondiente, con reconocimiento de intereses y otros de ser el caso, bajo apercibimiento de resolver el Contrato.

D.

Con respecto a las causales que ambas parte pueden invocar 2previa comunicacin3 para resolver el contrato suscrito bajo la normativa de contrataciones del Estado, resulta necesario resaltar que el inciso c3 del .rt%culo 4C0 de la 1ey establece que, al igual que a la Entidad, al "roveedor/Contratista le asiste el derec&o de resolver contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales contempladas en el contrato.

.&ora bien8 como se &a se(alado anteriormente, con el mismo ra!onamiento por el cual se considera la obligacin del proveedor de ejecutar las prestaciones pactadas a avor de la Entidad como una obligacin esencial, la obligacin de la Entidad de cumplir con el pago de la respectiva contraprestacin al contratista, con igura tambi>n una obligacin esencial y, por lo tanto8 en ambos casos causal su iciente para resolver el contrato suscrito sin perjuicio de los e ectos de de ello se deriva 2intereses, da(os y perjuicios, etc.3

9.

"or otro lado, en el caso de Ejecucin de +bras, si bien la orma y pla!os de pago de las valori!aciones estn reguladas e:presamente por el 7eglamento, el incumplimiento del pago de estas en los pla!os establecidos, no pueden dejar de ser considerados como obligaciones esenciales incumplidas por la Entidad, pues ello conlleva al posible desequilibrio econmico de la obra a ejecutarse, necesario para que el Contratista cumpla con sus obligaciones contractuales. En tal sentido y desde nuestro punto de vista8 le asiste al contratista, sin perjuicio de requerir los intereses que le reconoce el 7eglamento, el derec&o de invocar el incumplimiento de una o ms valori!aciones, como el incumplimiento de una obligacin esencial por parte de la Entidad.

RECOMENDACIONES6 #in perjuicio, de las apreciaciones antes e:puestas, consideramos necesario reali!ar las siguientes recomendaciones<

a.

En aras de procurar la culminacin e:itosa de los contratos suscritos y del objetivo social que en si mismo conllevan, consideramos que por lo general resultar conveniente procurar la conciliacin previa que puedan generan las comunicaciones de posibles incumplimientos contractuales 7ecomendar al "roveedor/Contratista que procure en todas sus acciones, u omisiones de la otra parte 2Entidad3, dejar constancia escrita de las ocurrencias, acciones u omisiones que se deriven del proceso de la ejecucin contractual.

b.

1ima, 1= de .bril del 'C1'