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Nova Lei Antidrogas Comentada

LEI ANTIDROGAS COMENTADA


Crimes e Regime Processual Penal
6 Edio
Revista, Atualizada e Ampliada de acordo com as alteraes do Cdigo de Processo Penal e a Lei 11.343/06

Isaac SABB GUIMARES

CONSELHO EDITORIAL:
Adel El Tasse Alessandra Galli Ana Paula Gularte Liberato Antonio Carlos Efing Carlyle Popp Claudia Maria Barbosa Eduardo Biacchi Gomes Elizabeth Accioly Francisco Carlos Duarte Helena de Toledo Coelho Gonalves Ivo Dantas James Marins Jane Lcia Wilhelm Berwanger Joo Bosco Lee Jos Antonio Savaris Jos Augusto Delgado Jos Renato Gaziero Cella Jos Renato Martins Lus Alexandre Carta Winter Luiz Antonio Cmara Marcos Wachowicz Melissa Folmann Nfi Cordeiro Paulo Gomes Pimentel Jnior Paulo Nalin Rainer Czajkowski Roberto Catalano Botelho Ferraz Roland Hasson Silma Mendes Berti Vladimir Passos de Freitas

ISBN: 978-85-362-3338-3
Brasil Av. Munhoz da Rocha, 143 Juvev Fone: (41) 3352-3900 Fax: (41) 3252-1311 CEP: 80.030-475 Curitiba Paran Brasil Europa Escritrio: Av. da Repblica, 47 9 Dt 1050-188 Lisboa Portugal Loja: Rua General Torres, 1.220 Loja 15 Centro Comercial DOuro 4400-096 Vila Nova de Gaia/Porto Portugal

Editor: Jos Ernani de Carvalho Pacheco

Guimares, Isaac Sabb. G963 Nova lei antidrogas comentada: crimes e regime processual penal./ Isaac Sabb Guimares./ 5 edio./ Curitiba: Juru, 2011. 346p. 1. Txicos Legislao. I. Ttulo. CDD 345.0277(22.ed) CDU 343.57
Visite nossos sites na internet: www.jurua.com.br e www.editorialjurua.com e-mail: editora@jurua.com.br

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Isaac SABB GUIMARES


Doutor em Direito pela Universit di Perugia (Itlia). Doutor em Direito pela UNIVALI Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. Promotor de Justia no Estado de Santa Catarina. Professor de Direito Penal e Processual Penal na Univali. Consultor ad hoc da Revista CEJ (Centro de Estudos Judicirios). Membro do Conselho Deliberativo e Redacional da Revista Atuao (do Ministrio Pblico catarinense). Membro Correspondente da Academia Amazonense de Letras. Membro da Associao de Escritores do Amazonas. Membro da Unio Brasileira de Escritores UBE.

LEI ANTIDROGAS COMENTADA


Crimes e Regime Processual Penal
6 Edio
Revista, Atualizada e Ampliada de acordo com as alteraes do Cdigo de Processo Penal e a Lei 11.343/06

Curitiba Juru Editora 2013

Isaac SABB GUIMARES

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OBRAS DO AUTOR

Livros: Habeas corpus: crtica e perspectivas (um contributo para o entendimento da liberdade e de sua garantia luz do direito constitucional). Curitiba: Juru, 2000 (com 3. ed., rev. e ampl., 2010). Dogmtica penal e poder punitivo : novos rumos e redefinies (em busca de um direito penal eficaz). Curitiba: Juru, 2000 (com 2. ed., rev. e atual., 2001). Temas de Direito Penal & Processual Penal . Curitiba: Juru, 2002 (Org.). Direito Penal Sexual . Fundamentos & Fontes. Curitiba: Juru, 2003. Txicos: comentrios, jurisprudncia e prtica ( luz das Leis 10.409/2002 e 6.368/76). 4. ed., rev., atual. e ampl. Curitiba: Juru, 2004. Metodologia do ensino jurdico: aproximaes ao mtodo e formao do conhecimento jurdico. Curitiba: Juru, 2005 (com 2. ed., rev., atual. e ampl., 2010). Leituras complementares de processo penal. Salvador: Jus Podivm, 2008 (Org. Rmulo Moreira). A ignorncia do direito . Curitiba: Juru, 2008 (traduo, notas e apresentao). Para uma moral sem dogmas . Curitiba: Juru, 2009 (traduo, notas e apresentao). Lei Maria da Penha. Aspectos criminolgicos, de poltica criminal e de procedimento penal . 2. ed. rev. e ampl. Curitiba: Juru, 2010 (em coautoria com Rmulo de Andrade Moreira). Primeiros ensaios de teoria do Estado e da Constituio . Curitiba: Juru, 2010 (Org. Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold). Direitos Humanos e sua efetivao na era da transnacionalidade . Debate luso-brasileiro. Curitiba: Juru, 2012 (Org. Prof. Dr. Mrio Joo Ferreira Monte; Prof. Dr. Paulo de Tarso Brando). Direitos Humanos: uma abordagem epistemolgica a partir do perspectivismo histrico e do geracionismo. Curitiba: Juru, 2013.

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Artigos: O moderno modelo de estado e as prestaes sociais: que rumos tomar? Atuao. Florianpolis, v. 3, p. 60-61, 2000. A anulao convencional dos negcios jurdicos e suas repercusses. Disponvel em: <www.direitopoa.com.br>. Atuao Jurdica. Florianpolis, p. 21-36, jun. 2000. A interveno mnima para um direito penal eficaz. Revista Direito & Sociedade, v. 1, n. 1, p. 165-193, set./dez. 2000. Revista dos Tribunais, a. 91, v. 800, p. 479-499, jun. 2002. Exame de alcoolemia: sua validade como prova no processo penal. Revista Jurdica, n. 266, p. 42-51, dez. 1999. Crime de favorecimento pessoal e a problemtica de sua configurao: uma tentativa de soluo atravs dos pressupostos da dogmtica penal. Revista Jurdica, n. 277, p. 51-55, nov. 2000. A lei antitxico como objeto do dilogo entre o direito constitucional, a criminologia e a poltica criminal moderna breves anotaes. Revista Jurdica, n. 279, p. 77-83, jan. 2001. Tolerncia: elemento de intercorrncia na redefinio do direito penal. Revista Jurdica, n. 281, p. 65-75, mar. 2001. A interveno penal para a proteo dos direitos e liberdades fundamentais: linhas de acerto e desacerto da experincia brasileira. Revista Jurdica, n. 286, p. 52-67, ago. 2001. Revista dos Tribunais , a. 91, v. 797, p. 450-468, mar. 2002. O suicdio de Werther (e algumas consideraes sobre o princpio da dignidade da pessoa humana). Disponvel em: <http://www1.jus.com. br/doutrina/texto.asp?id=2896>. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, p. 303-316, out. 2003. O agente infiltrado na investigao das associaes criminosas. Revista Jurdica, n. 294, p. 87-89, abr. 2002. O problema da toxicodependncia: as novas achegas da poltica criminal. Revista Jurdica. Porto Alegre, n. 318, p. 84-91, abr. 2004. O direito talmdico como precursor de direitos humanos. De Jure (Revista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais) , v. 6, p. 69-82, 2006. A nova orientao poltico-criminal para o crime de uso de droga. De Jure (Revista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais) , v.

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8, p. 235-241, 2007. Revista CEJ (Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal) , a. XI, n. 37, p. 44-47, abr./jun. 2007. Aspectos sobre a intencionalidade do direito a partir de uma aproximao s regras dos jogos de linguagem de Wittgenstein. Revista dos Tribunais, v. 862, p. 69-92, 2007. Novos paradigmas poltico-sociais e a crise de conceitos: h um futuro para a teoria do Estado? Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, v. 26, p. 141-158, 2010. Constituio: fundamentos de sua imprescindibilidade para a preservao dos direitos de liberdade. De Jure, v. 15, p. 67-106, 2010. Compreenso da vontade do direito: um problema da filosofia da linguagem. MPMG Jurdico, v. 20, p. 10-18. Observaes epistemolgicas sobre poltica do direito no pensamento de Ferreira de Melo. Ius Gentium, v. 2., p. 124-138, 2011. O problema do conflito de princpios e a proposta de soluo de Alexy: aproximaes epistmicas e poltico-jurdicas mxima da proporcionalidade e a priso cautelar. De Jure, v. 11, p. 193-224, 2012.

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Aos meus pais, Newton e Arlete. minha mulher, Neusa. minha filha Sofia. Ao meu irmo David.

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AQUI VAI O PREFCIO, QUE AINDA SER JUNTADO AT MEADOS DO MS DE FEVEREIRO

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SUMRIO
Nota Prvia ateno: foi

retirada21

Captulo III Dos Crimes e das Penas .................................................. 23 Ttulo IV Da Represso Produo no Autorizada e ao Trfico Ilcito de Drogas ................................................................. 65 Captulo I Disposies Gerais ............................................................. 65 Captulo II Dos Crimes ....................................................................... 70 Captulo III Do Procedimento Penal................................................. 201 Seo I Da Investigao ..................................................................... 213 Seo II Da Instruo Criminal ......................................................... 246 Captulo IV Da Apreenso, Arrecadao e Destinao de Bens do Acusado ........................................................................ 293 Ttulo V Da Cooperao Internacional .............................................. 316 Ttulo VI Disposies Finais e Transitrias ...................................... 319 Referncias .......................................................................................... 333 ndice Alfabtico .................................................................................. 335

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Art. 28

Captulo III DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 27. As penas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor.

A redao deste artigo contrasta com a que se lia no Projeto de Lei 7.134/2002 e no confirma a expresso de teor duvidoso medida de carter educativo ali contida, quando o legislador havia criado um e stranho tertium genus de pena. Com efeito, a lei dispe sobre penas para o infrator, embora inclua nesta categoria a medida educativa de co mparecimento a programa ou curso educativo que, a rigor, me lhor caberia entre as polticas oficiais de ateno e reinsero social, e poderia ser levada a cabo no apenas por organismos de atendimento do Estado, mas tambm por entidades no governamentais, includas na planificao poltica. Como destacaremos mais adiante, o carter da medida educacional, visando dar esclarecimento sobre um problema, que antes de sade do que propriamente criminal, enfrentado pelo usurio ou dependente. No entanto, restou inserida neste captulo, onde considerada pena, gerando todos os efeitos jurdico-penais, inclusive o da reincidncia1. As penas podem ser cumuladas, mas, na prtica, j enfrentaremos srios problemas estruturais que no possibilitaro efetividade medida educativa. Por tratar-se de infrao de menor potencial ofensivo (como adiante especificaremos), a aplicao das penas sujeita-se transao por iniciativa de proposta do representante do Ministrio Pblico, com a aceitao da defesa e podero ser substitudas a qualquer tempo. Lgico que a hiptese de substituio decorrer de alguma circunstncia em relao pena aplicada (ou das penas cumulativamente aplicadas). E entre elas, poderamos destacar o fato de o infrator no ser pessoa ca1

Cf. art. 28, 4 da Lei.

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rente de um programa educativo sobre drogas; ou o fato de no existir no local estabelecimento para o cumprimento da medida. Por outro lado, tambm no existem implantados Programas de Prestao de Servios Comunidade PSC em muitos municpios, nem mesmo naqueles que so sede de juzo. Em resumo, diramos que, se se quiser dar efetividade s penas dos crimes de uso, se ter de incrementar as polticas jurdicas, tanto no plano legislativo como no do judicirio, com a implantao dos programas de PSC e a criao de estabelecimentos especializados para os programas educativos e de tratamento, para o que o Ministrio Pblico dever concorrer atravs da fiscalizao e ajuizamento de aes civis visando ao efeito.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3 As penas previstas nos incs. II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incs. II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.

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6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incs. I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I admoestao verbal; II multa. 7 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

A redao deste artigo encontra alguma similitude nas disposies do art. 22, do Projeto de Lei 7.134/2002:
Art. 22. Adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo para consumo pessoal, em pequena quantidade, substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Medidas de carter educativo: I prestao de servios comunidade; II comparecimento a programa ou curso educativo; III proibio de freqncia a determinados locais; IV submisso a tratamento. 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2 As medidas previstas nos incs. I, II, III e IV do caput sero aplicadas pelo prazo mximo de um ano, tratando-se, porm, de infrao do art. 14, 4, poder a medida referida no inc. IV ter a durao da pena privativa de liberdade fixada. 3 As medidas previstas nos incs. I a IV, que no sero consideradas para efeito de reincidncia, podero ser cumuladas entre si. 4 A prestao de servios comunidade ser cumprida, preferencialmente, em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, todos eles, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios dependentes de

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substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 5 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incs. I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I admoestao verbal; II multa. 6 Na hiptese de desatendimento, pelo agente, das condies relativas medida a que se refere o inc. IV, poder o juiz determinar o seu cumprimento compulsrio, inclusive com a internao em estabelecimento apropriado.

No que se refere, no entanto, s consequncias jurdico-legais, a redao definitiva da Lei incluiu a pena de advertncia sobre os efeitos das drogas e excluiu as medidas de proibio de frequncia a determinados lugares e de submisso a tratamento, que constavam naquele Projeto de Lei. Diga-se, alis, que a supresso destas medidas educativas teve efeito apenas mitigador dos vrios descalabros em verdade ocorrentes no artigo em comentrio, sem conseguir, todavia, estabelecer um loghos penal coerente com o atual cenrio constitucional-penal do mundo jurdico brasileiro. Como facilmente se pode depreender, seria impraticvel o controle, por exemplo, dos atos do apenado e absolutamente incua, portanto, a medida de proibio de frequncia a determinados lugares. A submisso a tratamento esbarraria nas dificuldades estruturais na rea da sade, que o Estado moderno enfrenta. Para alm da falta de um loghos jurdico-penal coerente, ora referindo-se pena, ora medida educativa (sobre o que comentaremos mais adiante), parece-nos que o legislador cometeu um deslize ao prever a pena de advertncia e soa-nos bastante estranha a realizao de um ato judicial com o especfico fim de o Juiz explicar os efeitos malficos das drogas a um infrator, aconselhando-o a no fazer seu uso. Primeiro, porque, muito provavelmente, a simples advertncia no ter efeitos teraputicos e nem de intimidao. Depois, porque o Estado democrtico de direito, como assumido pela Constituio da Repblica, no pode se empenhar em doutrinar as pessoas, nem pretender lhes dar orientaes para a vida em matria que de mbito estritamente individual. O Estado deve, sim, oferecer meios educacionais aos cidados, mas nunca os doutrinar moral, poltica ou religiosamente.

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CONSIDERAES GERAIS E RATIO LEGIS

O problema do uso de drogas no encontrou uma poltica jurdica coerente no campo jurdico-criminal brasileiro. Trata-se, em boa verdade, de questo polmica, que esbarra em dificuldades que bem poderiam ser agrupadas em dois grandes blocos: o primeiro, referido ao campo conceitual e teleolgico de poltica criminal tangenciado pela estrutura geral de nosso corpus iuris, presidido pelos princpios e direitos fundamentais contidos na Constituio. O segundo bloco de problemas agruparia questes ainda no investigadas pela criminologia, cincia qual estaria afeta a definio do fenmeno (desviante), que determinaria suas consequncias no campo criminal. Estas investigaes de criminologia poderiam propiciar o amadurecimento poltico-criminal (escoimando-se o debate jurdico da resistncia gerada por um verdadeiro tabu que anda em torno do tema). Ou seja, os dois polos problemticos so complementrios, sendo perfeitamente possvel o estabelecimento de uma poltica criminal, coerente com o ordenamento jurdico-constitucional, aps a consulta criminolgica. Sob a primeira perspectiva, que apresenta maior autonomia discursiva, entendemos, em primeiro lugar, que a estrutura de princpios e direitos fundamentais no determina a criminalizao das condutas relacionadas ao uso de drogas . E fiquemos com a anlise de apenas dois princpios fundamentais para demonstrar nosso ponto de vista. Pelo princpio constitucional da proporcionalidade , haver um apelo para a noo de adequao da norma jurdico-penal ordem social vigente. Assim, se a Constituio reconhece o pluralismo da sociedade brasileira (prembulo da CR), dever viger um regime de maior tolerncia e respeito pela autodeterminao de cada indivduo 2, inclusive em relao s suas opes de vida (desde que no afetem a harmonia e os valores da sociedade), mesmo que sejam autodestrutivas. Sob o princpio da proporcionalidade, dever, ainda, a lei penal, mostrar-se necessria para a soluo de certos conflitos ou problema sociais. Quer isto dizer que a interveno jurdico-penal se mostrar verdadeiramente necessria quando, diante dos fenmenos de desvio social, se apresentar como instrumento de pacificao e de harmonizao da sociedade. Mas, por outro lado, quando se evidenciarem outros meios menos aflitivos que o do direito penal e, ao mesmo tempo, mais
2

Cf. o nosso Dogmtica penal e poder punitivo : novos rumos e redefinies (em busca de um direito penal eficaz). 2. ed. Curitiba: Juru, 2001. p. 54.

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eficientes, sejam eles de poltica de controle oficial ou no, sero preferveis, relegando punio a condio de ultima ratio do sistema jurdico. Alm do mais, correlacionado com o princpio da dignidade da pessoa humana, poderamos referir que a lei penal cria estigmas indelveis na pessoa de um doente (o toxicodependente), j que ele passa a ser tratado como um autntico criminoso. lgico que o amadurecimento da discusso sobre o tratamento dos fenmenos do uso e da dependncia depender, ainda, de boas investigaes no campo criminolgico. Por enquanto, a questo permanece bastante vaga, no tendo o legislador se decidido nem por uma soluo tipicamente penal, nem pela abordagem que j propusemos. E do tratamento eminentemente penal do fenmeno do uso que ia inscrito no art. 16 da Lei 6.368/76, passou o legislador para uma soluo ambgua, em que as condutas conducentes ao uso so tratadas no captulo referido aos crimes, mas em vez de sujeitarem o autor a sanes penais, levam-no a medidas de carter educativo (como antes dissemos, o legislador no foi coerente em suas escolhas, dando, inclusive, a impresso de que havia optado por um regime no punitivo de tratamento de quem se enquadrar nas condies de uso, atribuindo-lhe medidas educativas. Mas j na redao final da Lei, prefere o uso do termo pena para medidas que, a rigor, no possuem o carter punitivo. E tanto tergiversou o legislador ou, quem sabe, equivocou-se que deixou escapar a expresso medida educativa no lugar de pena, como se v no 6, do artigo que se comenta e no art. 29). Ser este apenas um eufemismo legal para mitigar a fora da expresso pena, ou ter o legislador brasileiro criado um tertium genus de sano penal? difcil imaginar o que de fato quis este nosso legislador escorregadio e impreciso, que evitou enfrentar a questo de fundo relacionada ao uso e dependncia, mas sempre propenso a polticas de carter meramente simblico. O fato que, como melhor analisaremos adiante, as penas (medidas educativas e de advertncia) guardam pouca relao com o carter de sano penal. Digamos, apenas para incio de desenvolvimento do nosso raciocnio, que, em caso de descumprimento, o condenado estar sujeito admoestao verbal aplicada pelo Juiz (proh dolor, Domine! Ter o Juiz de chamar a ateno de quem no cumprir as medidas!). Mas com efetividade duvidosa, pois ser pouqussimo provvel que as palavras de admoestao do magistrado tenham o poder de persuadir o infrator a no mais fazer uso de drogas. Trata-se de quimera ou de pena? A resposta, com certeza, no tardar a aparecer.

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A situao jurdico-legal aqui apresentada verdadeiramente curiosa e suscita as mais diversas solues, ao que nos parece no definitivas e sujeitas a algum reparo. Luiz Flvio Gomes indaga se a lei descriminalizou o uso, legalizou ou despenalizou, optando, sem grande aprofundamento investigativo nas alternativas que ele prprio props, pela primeira das hipteses. E responde, categoricamente, que A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser crime (no sentido tcnico) 3, pois que a presente Lei teria retirado o carter de ilcito penal da conduta, sem, no entanto, a legalizar. Mais adiante, tentando dar robustez sua tese, o autor descarta a hiptese da despenalizao, que corresponde pol tica de [...] adoo de penas alternativas para o delito, ajuntando, sem muita convico, ao que nos parece, a seguinte concluso: A Lei dos Ju izados Criminais, por exemplo, no descriminalizou nenhuma conduta, apenas introduziu no Brasil quatro medidas despenalizadoras (processos que procuram evitar ou suavizar a pena de priso) (sic)4. E, em seguida, refere que o legislador [...] aboliu o carter criminoso da posse de drogas para uso pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado crime ( embora continue sendo um ilcito, um ato contrrio ao direito). Houve, portanto, descrimin alizao penal, mas no legalizao [...] 5, por a seguindo de forma confusa e insegura seu ponto de vista. Mas, ao final, Flvio Gomes reconhece que as condutas tendentes para o uso continuam ali, precisamente no captulo referido a crimes. Como, ento, resolver esta antinomia? Ora, nem se trata de crime, nem de contraveno, [...] porque somente foram cominadas penas alternativas ( sic), abandonando-se a pena de priso [...] (como se este fosse o crit rio definitivo para a categorizao dos delitos), mas criou-se, no julgamento do autor, uma modalidade de infrao sui generis. Esta qualificao, para ns, no responde nada, nem resolve o problema aqui existente. E no fcil se pensar numa soluo fechada para a questo, que continua e continuar aberta, sem uma resposta acabada (pelo menos enquanto no ocorrer uma insero poltico-criminal ou os tribunais no formularem a poltica jurdica mais adequada para tratar do fenmeno). O que podemos dizer, que o legislador no pensou numa poltica criminal para o fenmeno, embora o alicerce legal ento existente desde a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001, estendida, pela poltica jurdica operada nos tribunais, s condutas criminosas definidas no art. 16, da antiga Lei Antitxicos) de desjudiciarizao (e no despenalizao, como equivocadamente refere Flvio Gomes), possibilitasse
3

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GOMES, Luiz Flvio et alii. Nova lei de drogas comentada . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 108. GOMES, Luiz Flvio et alii. Nova lei de drogas comentada ..., p. 109. GOMES, Luiz Flvio et alii. Nova lei de drogas comentada ..., p. 109.

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avano para a real descriminalizao das condutas relacionadas ao uso. O que se v na prtica, no entanto, so conseqncias jurdico-penais muito prximas das do antigo regime legal: a) o infrator no dever ser preso em flagrante (art. 48, 2, desta Lei); b) aps as informaes policiais, o autor do fato dever apresentar-se ao juizado especial; c) na audincia de apresentao, haver opo rtunidade para a transao da(s) pena(s); d) o autor do fato no poder ser submetido pena restritiva de liberdade. Mas, tambm, h dificuldades de ordem prtica para a execuo d as penas, como diremos mais adiante. E pior. Constataremos sua absoluta inocuidade preventivo-especial. Por outras palavras, as ditas penas no cumprem o papel ressocializador que se espera do direito penal. Afinal, qual o carter preventivo-penal existente, v.g., na advertncia sobre os efeitos das drogas? A resposta bvia e no precisaremos aqui nos preocupar em oferec-la. Mas no ter o legislador se apercebido da inocuidade da opo jurdico-penal por ele levada a efeito na Lei para o trato dos fenmenos do uso e da toxicodependncia? A ns nos parece pouco provvel que o decisionismo jurdico-legislativo tivesse se radicado numa perspectiva puramente reducionista de enfrentamento do problema do uso de drogas. E a ratio identificvel no texto legal, por um lado, no mais que uma representao da ideia de segurana jurdica (muitas vezes, como a experincia jurdico-legislativa brasileira vem demonstrando, envolvida pela falcia jurdico-legal) e, por outro, a produo daquilo que Silva Franco den uncia como funo simb lica do direito penal, em que o legislador oferece sociedade uma resposta, em forma de lei, para um de seus problemas, mas cujos resultados, sabe ele, so pfios ou apenas simblicos. De forma que a mensagem subliminar ocorrente no art. 28 variada, mas, com certeza, no dirigida ao cumprimento dos objetivos do direito penal e poder ser melhor entendida da seguinte forma: a) o legislador preferiu no enfrentar abertamente o problema poltico-criminal sediado em torno do dilema entre as polticas de criminalizao e de descriminalizao, mas, b) ao manter o crime de posse etc. para uso na nova Lei Antidrogas, o legislador realizou um discurso subjacente de desjudiciarizao (todo procedimento a que se submete o infrator passa ao longe da ritualizao, das solenidades e da presena do Juiz), confirmando, portanto, a tendncia j verificada com a absoro da espcie pela Lei dos Juizados Especiais, e de despenalizao (uma vez que as penas previstas no art. 28 discrepam do instrumentrio ressocializador tradicionalmente conhecido em nosso direito penal, no tm eficcia preventivo-especial e, na prtica, deixaro de ser executadas a contento); c) mas o legislador, que no teve convico ou disposio para enfrentar a poltica de descriminalizao, aposta, em boa verdade, numa soluo a longo prazo de poltica jurdica a ser realizada no

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nos domnios da atividade jurdico-legal, mas na atividade jurdico-jurisdicional 6.

O STF parece ter enterrado a questo, deitando sobre ela uma p de cal com o julgamento do RE 430.105, em que, percorrendo raciocnio semelhante ao que temos exposto desde o incio, declara no ter ocorrido a abolitio criminis, nos seguintes termos:
01 A Turma, resolvendo questo de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Txicos) no implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, ento previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinrio em que o Ministrio Pblico do Rio de Janeiro alegava a incompetncia dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a gide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalizao, cuja caracterstica marcante seria a excluso de penas privativas de liberdade como sano principal ou substitutiva da infrao penal, afastou-se, tambm, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infrao penal sui generis, pois esta posio acarretaria srias conseqncias, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, j que no seria crime nem contraveno penal, e a dificuldade na definio de seu regime jurdico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1 do DL 3.914 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei de Contravenes Penais) seria bice a que a novel lei criasse crime sem a imposio de pena de recluso ou de deteno, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critrio para a distino entre crime e contraveno, o que no impediria que a lei ordinria superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciao ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privao ou restrio da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Txicos no sejam inequvocos, no se poderia partir da premissa de mero equvoco na colocao de infraes relativas ao usurio em captulo chamado Dos Crimes e das Penas. Por outro lado, salientou-se a previso, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006, fixou em dois anos o prazo de pre scrio da pretenso punitiva e que j transcorrera tempo superior a esse perodo, sem qualquer causa interruptiva da prescrio, reconheceu-se a extino da punibilidade do fato e, em conseqncia,
6

Cf. nosso artigo: A nova orientao poltico-criminal para o crime de uso de droga.

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concluiu-se pela perda do objeto do recurso extraordinrio. (STF RE 430.105 QO/RJ Rel. Min. Seplveda Pertence j. em 13.02.2007 DJU 27.04.2007) O Ministro Seplveda Pertence, relator no Recurso Extraordinrio, fundamenta sua posio nos argumentos invocados pelo Deputado Paulo Pimenta, relator do Projeto de Lei 7.134/2002, onde se refere que no se operava ali a descriminalizao da conduta do usurio, inclusive porque o Brasil [...] signatrio de convenes internacionais que probem a eliminao desse delito. O que fazemos apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usurio, excluindo a privao da liberdade, como pena principal [...]. E arremata afirmando: O que houve, repita -se, foi uma despenalizao, cujo trao marcante foi o rompimento [...] da tradio da imposio de penas privativas de liberdade como sano principal ou substitutiva de toda infrao pena l.

Entendemos importante, no entanto, em razo das consequncias jurdicas que envolvem a ratio legis e a prpria situao de transio da lei penal no tempo, a abordagem do antigo regime penal, para, ento, analisarmos o atual. II SUJEITO ATIVO

Trata-se (no antigo e no atual regime legal) de crime comum, e, portanto, qualquer pessoa poder ostentar a condio de sujeito ativo. III O CRIME DE USO E AS NOVAS TENDNCIAS DA CRIMINOLOGIA

A criminalizao das condutas tendentes ao uso de drogas (ou, na antiga terminologia, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica) conforma-se com as diretrizes da Conveno nica sobre Entorpecentes , de 1961. Havia, ento, um convencimento de que essas prticas se constituam em fatores crimingenos, fomentando, portanto, uma cadeia de crimes. No entanto, tal posio de poltica criminal vem sendo contestada pela criminologia, que categoriza essa prtica como um delito sem

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vtima. E que, ademais, os fatos delituosos integram as chamadas cifras negras, ou seja, de fatos que no chegam a ser detectados pelos meios formais de controle. Figueiredo Dias e Costa Andrade, no seu consagrado trabalho sobre criminologia, analisam o fenmeno criminal a partir de uma ptica dos valores axiolgicos das sociedades pluralistas ocidentais, como so a portuguesa e a nossa. E, referindo-se sobre a esfera de natural desenvolvimento do homem, que requer a possibilidade de autodeterminao e pretende o reconhecimento do direito diferena (aspectos que ao fim e ao cabo fazem parte da nossa Constituio material), arrematam os penalistas afirmando que Este direito diferena (poder-se-ia mesmo dizer: infelicidade) [que brota da sociedade aberta e plural] 7 oferece ainda um contributo no despiciendo para a descriminalizao de condutas ou formas de vida como o alcoolismo, o consumo de estupefacientes, o jogo etc.8. Guiados por estas premissas, alguns regimes jurdico-penais tm optado pela descriminalizao do uso de entorpecentes, como ocorreu, inclusive, em Portugal, onde, desde 1993, vigora um regime legal sobre Trfico e Consumo de Estupefacientes e Substncias Psicotrp icas (Dec.-lei 15, de 22.01.1993, modificado, no que refere matria de consumo e tratamento de dependentes, pela Lei 30, de 29.11.2000). Originariamente as condutas de consumo de drogas, bem como o cultivo, a aquisio ou a deteno de plantas, substncias ou preparaes definidas numa tabela da lei, para o prprio consumo, eram punidas. Com as reformas introduzidas no ano de 2000, estabeleceu-se um ntido divisor de guas entre as situaes criminolgicas do trfico e do uso. E mais: o novo regime legal no significou a liberao do trfico ou do uso de drogas, como equivocadamente entendem aqueles que cerram fileiras contra a descriminalizao. Expliquemos melhor. O Dec.-lei 15/93, interpretado em conjunto com a mencionada Lei 30/2000, estipulou um estatuto diferenciado para o usurio ou dependente de drogas, que no mais visto como criminoso, mas como uma pessoa necessitada de tratamento de sade (tratamento inteiramente disponibilizado pelo Ministrio da Sade). Isto no importa dizer que o usurio esteja livre para praticar certas condutas relacionadas com as drogas. Assim, por exemplo, a Lei 30/2000 manteve o crime de cultivo de plantas para o fabrico de estupefacientes (art. 26, que prev pena de um ano de priso
7 8

Esta interpolao nossa. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia o homem delinqente e a sociedade crimingena . Coimbra: Coimbra, 1992. p. 430.

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ou multa de at 120 dias); alm de estabelecer que tambm transgride a Lei quem adquirir ou detiver para consumo prprio as substncias proibidas que excedam a quantidade necessria para o consumo mdio individual durante o perodo de 5 dias (art. 40, 2), sendo punido com pena de priso. Por outro lado, em caso de condenao, o toxicodependente submeter-se- a tratamento promovido pelo Ministrio da Sade (art. 42, do Dec.-lei 15/93). No caso de suspenso da pena, o condenado dever submeter-se a tratamento, conforme dispe o art. 44 do referido Decreto-lei:
Se o arguido tiver sido condenado pela prtica do crime previsto no art. 40, ou de outro que com ele se encontre numa relao directa de conexo e tiver sido considerado toxicodependente nos termos do art. 52, pode o tribunal suspender a execuo da pena de acordo com a lei geral, sob condio, para alm de outros deveres ou regras de conduta adequados, de se sujeitar voluntariamente a tratamento ou a internamento apropriado, o que comprovar pela forma e no tempo que o tribunal determinar.

Mas, por outro lado, o art. 55 da mesma Lei dispe sobre a hiptese de tratamento atravs de medida coercitiva:
Medida de coaco 1. Se o crime imputado for punvel com pena de priso de mximo superior a trs anos e o arguido tiver sido considerado toxicodependente, nos termos do art. 52, pode o juiz impor, sem prejuzo do disposto no Cdigo de Processo Penal, a obrigao de tratamento em estabelecimento adequado, onde deve apresentar-se no prazo que lhe for fixado. 2. A obrigao de tratamento comunicada ao respectivo estabelecimento, podendo o juiz solicitar o apoio dos servios do Instituto de Reintegrao Social para o acompanhamento do arguido toxicodependente. [...]. 4. A priso preventiva no imposta a arguido que tenha em curso um programa de tratamento de toxicodependncia, salvo se existirem, em concreto, necessidades cautelares de especial relevncia. [...].

Por outras palavras, o regime legal quanto ao dependente em Portugal , podemos assim dizer, de despenalizao controlada, uma

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vez que s no haver imposio de pena e de medidas cautelares contra quem se imputa uso de drogas se, em primeiro lugar, no houver apreenso de excessiva quantidade de drogas em poder do ru (arguido) e, em segundo lugar, se ele se integrar a regular tratamento de sade. O tema referido descriminalizao, apesar de no ser novo, encontra resistncias em nossa cultura jurdica, que ainda nem se definiu minimalista, nem claramente alinhada estrutura de law and order. Pior: as opinies hoje publicadas esto mais vinculadas a um dos dois campos poltico-criminais por pura e simples adeso, do que fundadas em estudos srios de criminologia que traduzam a realidade criminal. No obstante isso, chegamos a afirmar que
[...] falar-se em diminuir a tutela estatal e atribuir ao direito penal seu verdadeiro papel, como ultima ratio dos meios formais de controle dos desvios sociais (a partir de um racional esquema de descriminalizao, orientado pela criminologia e por uma ordem de valores axiolgicos de comprovado consenso social, como aqueles reconhecidos pela Constituio), sofre bastantes resistncias no Brasil. E qualquer atitude neste sentido, passa por inominveis reveses, a maior parte deles representados pela poltica de neocriminalizao e de alinhamento ao princpio de law and order. O que importa desde logo ter-se como certo, que o direito penal fragmentrio, no lhe sendo lcito, portanto, imiscuir-se na generalidade dos fenmenos sociais, seja porque nem todos exigem a tutela mais violenta e gravosa do ordenamento jurdico, seja porque h uma certa esfera de liberdade humana essencial para o desenvolvimento do homem que merece respeito e deve ser mantida intocvel. A Lei Fundamental, que ordena os valores axiolgicos mais importantes da sociedade e que se transforma em referencial legitimador para o legislador penal, tambm fragmentria, deixando de abranger todos os interesses da sociedade. E numa organizao social pluralista, em que as idiossincrasias permitem maior tolerncia s variadas concepes de vida, a esfera de liberdades tende a ampliar-se. E mais. Com a contrapartida diminuio de tutela doutrinal do Estado, que se retira, v.g., das reas relativas moral, religio, poltica. o modelo que escolhemos para o nosso Estado, e que no pode ficar restrito aos conceitos formais da Lei Fundamental. por isso que entendemos indevidas certas invases cometidas pelo legislador penal, que pode vir a comprometer a estrutura de Estado-de-direito-material. John Stuart Mill, um dos mais notveis pensadores do liberalismo oitocentista, preconiza a rejeio da tirania exercida pelas maiorias, exalando a liberdade individual. De forma que as tendncias

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pessoais relativas sade moral, fsica e intelectual so de foro ntimo, s devendo ser controladas medida que causem danos a terceiros. No entanto, os atos mais intimamente ligados quela esfera individual de liberdade, devem permanecer livres de interferncias. Alm do mais, arrematava o filsofo liberal, a natureza humana no pode ser encarada como uma mquina, construda a partir de um modelo, pronta para executar um trabalho determinado a ela, mas a tree, which requires to grow and develop itself on all sides, according to the tendency of inward forces which make it a living thing. A questo da perseguio penal das condutas relacionadas ao uso de drogas entra em direta tenso com esses postulados ontolgicos da liberdade humana e com a pretendida estruturao de um Estado-de-direito-material. Parece incoerente que numa sociedade como a nossa, tolerante ao tabagismo e ao consumo de bebidas alcolicas, que se constituem prticas que determinam a dependncia e so nocivas sade, ainda se punam atos que ficam restritos ao mbito privado. De forma que a tutela penal quanto a este tipo de conduta contraria o princpio da congruncia ou da concordncia prtica entre as ordens axiolgicas constitucional e penal, de onde parte a necessidade de aplicar-se a igualdade no sentido material. Ento, chegamos condio paradoxal de permitirmos o consumo de cigarros e de bebidas alcolicas, por uma justificvel adequao social e de proibirmos o consumo da cannabis sativa. Por outro lado, os ordenamentos penais modernos respeitam a liberdade individual, naquelas emanaes estreitamente relacionadas autodeterminao da pessoa, deixando de proibir, v.g., o suicdio tentado. questo ntima e que no chega a colocar em causa os mais ldimos interesses sociais, por mais que se considere a vida como um valor transindividual, de relevncia social. Por outras palavras, e de forma a encurtar nosso raciocnio, podemos considerar que as escolhas da vida, referidas ao mbito estritamente pessoal, inclusive a de pr termo a ela ou de afligir a sade, no dizem respeito ao controle estatal. J, no entanto, a liberdade individual a liberdade de autodeterminao carece de proteo penal, devendo punir-se, assim, aquele que instiga outrem ao suicdio, aquele que trafica drogas, corrompendo quem no tem capacidade de discernimento ou induzindo o que tem esta capacidade ao uso de drogas, de forma a influir em sua liberdade de escolha 9.
9

GUIMARES, Isaac Sabb. A Lei Antitxico como objeto do dilogo entre o direito constitucional, a criminologia e a poltica criminal moderna breves anotaes. Jurisprudncia Brasileira (Criminal). Curitiba: Juru, 2000. v. 39, p. 31-33. Srie Millenium. O texto aqui reproduzido vai sem as notas do original.

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Mais que um pathos criminal, o problema do uso de drogas um verdadeiro problema de sade pblica e que deve ser antes tratado e prevenido como tal, do que perseguido criminalmente. III.1 A JUSTIA TERAPUTICA

Se, como referimos acima, h entre ns uma forte restrio ao debate aberto da descriminalizao (e no apenas do crime que estamos a comentar), seja dentro da comunidade de juristas, seja no meio dos parlamentares, que se firmaram num verdadeiro apotegma contra qualquer minimizao do direito penal e a lei penal hoje tida como a panaceia para a maioria dos conflitos sociais (o fenmeno do sequestro est mais pronunciado? Que se aumentem as penas! O Estado no consegue debelar os crimes violentos? Que venha um estatuto para desarmar os brasileiros!) h, pelo menos, uma vereda por onde a poltica jurdica poder fazer uma releitura do direito positivo, visando torn-la eficiente e mais consentnea com o verdadeiro problema relacionado ao uso de entorpecentes. bem verdade que antes de chegarmos ao atual regime legal de txicos, o legislador, embora no tivesse cogitado a descriminalizao do crime de uso, havia dado um grande passo em direo ao reconhecimento do carter do problema da dependncia, estabelecendo, no art. 21 do projeto que deu origem revogada Lei 10.409/2002, dentre oito medidas, a internao e tratamento para usurios e dependentes de produtos, substncias ou drogas ilcitas, em regime ambulatorial ou em estabelecimento hospitalar ou psiquitrico (inc. II) e o comparecimento a programa de reeducao, curso ou atendimento psicolgico (inc. III). O dispositivo, como boa parte do Projeto de Lei, foi fortemente combatido por diversos segmentos do direito nacional, tendo sido vetado. O Projeto de Lei 6.108, de 2002, que inaugurou a srie de propostas que desaguou no presente regime legal antidrogas, definia o crime de uso no art. 22, punindo-o com deteno de 3 meses a 1 ano, mas com a possibilidade de a pena ser substituda por medidas teraputico -educativas, entre elas a internao em estabelecimento hospitalar ou congnere, destinado ao tratamento de usurios ou dependentes de produtos, substncias ou drogas considerados ilcitos ou que causem dependncia fsica ou psquica ; a submisso a tratamento ambulatorial; e a freqncia a programa de reeducao, curso ou atendimento psicolgico (incs. IV, V e VI, do 1, do art. 22, PL 6.108/2002). O processo legislativo, que caminhou a passos lentos, e, por fim determinou a consolidao legislativa a respeito das vrias matrias que eram

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distribudas nas duas leis de txicos revogadas, no logrou a definio de um regime prprio para usurios e dependentes. Houve to somente a supresso da expresso medidas educativas e a incluso de penas, mas cujo carter est, ainda, muito prximo do que se previa no anterior Projeto de Lei como medidas de carter educativo. No entanto, a comunidade jurdica nacional j vinha pouco a pouco acordando de uma longa letargia e, se ainda no trata abertamente da descriminalizao, ao menos discute aspectos poltico-jurdicos referidos aos fenmenos do uso e da dependncia de drogas. Como reflexo disto, haviam surgido, ainda que timidamente, algumas concretizaes poltico-jurdicas, como do prova as iniciativas do Ministrio Pblico e da Justia gachos, que desde 1999 tm estreitado laos, alm de trocarem experincias tendentes viabilizao do que, no Rio Grande do Sul, se denominou Projeto Justia Teraputica . E mais recentemente, em novembro de 2003, noticiou-se a iniciativa do Ministrio Pblico capixaba de criao de estruturas para a Justia teraputica em Vitria, sendo que em ambos os projetos o usurio e o dependente, em vez de receberem o tratamento criminal tradicional, vinham sendo submetidos a medidas teraputicas que visam sua recuperao. A Justia teraputica, que teve seu nascedouro no direito norte-americano, regido pelo common law que d mais plasticidade experincia jurdica, inclusive na construo normativa pela experincia jurdica jurisdicional, consubstanciada por uma alternativa pena, aplicada aos delinquentes leves envolvidos com drogas. Assim, em vez da aplicao da pena de segregao, a deciso judicial determina o tratamento da pessoa usuria ou dependente de drogas. Embora o direito brasileiro no seja dotado de idntica dinmica, podemos encontrar alguns vieses propiciadores de uma nova leitura poltico-jurdica de solues ao problema do uso de drogas, ao menos para aquelas condutas que cabiam na moldura penal descrita no art. 16 da Lei 6.368/76. Tentemos explicar melhor. Com a nova definio de crime de menor potencial ofensivo dada pela Lei 10.259/2001, o autor de fato tipificado como crime de uso ser submetido ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais , cabendo ao Promotor de Justia, em audincia preliminar, propor a transao penal, na forma e segundo o que faculta o art. 76 da Lei 9.099/95. A pena, diversa da restritiva de liberdade, poder ser restritiva de direitos ou multa, qualquer delas proposta tendo-se em considerao as circunstncias do fato e o autor , como normalmente a doutrina

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mais autorizada refere. Em nosso entendimento, j era possvel, antes mesmo do atual regime legal antidrogas, tambm incluir no equacionamento do problema a especial natureza do delito e suas consequncias danosas em relao ao bem jurdico protegido, tudo tendo como vetor principal um dos objetivos do direito penal, que o da preveno especial10. Por outras palavras, e agora elucidando nossa linha de pensamento pelo mtodo da excluso, podemos desde j adiantar que a pena de multa era, a todas as luzes, inadequada natureza do crime de uso, porque no cumpriria o objetivo da preveno especial, aqui tomado naquele sentido lato de no apenas ressocializar, mas tambm no de reeducar o apenado. Sobravam-nos, assim, as penas restritivas de direitos disciplinadas pelo art. 43 e seguintes do CP. neste ponto que j entendamos haver espao para a aplicao da Justia teraputica. Elucidemos, ento, o ponto axial da questo. Como a Justia teraputica pode ser concretizada no apenas pelo tratamento mdico-hospitalar ou ambulatorial, mas tambm atravs de qualquer outro meio, como os programas de reeducao, cursos ou atendimento psicolgico, havia a possibilidade de amold-la na pena de limitao de fim de semana . Esta modalidade de restrio de direitos consiste, segundo dispe o art. 48, CP, na permanncia do apenado, [...] aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado . claro que a simples e ociosa permanncia no cumprir os objetivos do direito penal. por isso que no pargrafo nico do referido artigo o legislador facultou a possibilidade de serem ministrados ao apenado cursos e palestras, alm de poderem ser realizadas atividades educativas . neste mbito que entendamos j possvel a concretizao da Justia teraputica, inclusive atravs de um bem elaborado programa levado a cabo por uma equipe multidisciplinar (mdicos, assistentes sociais, psiclogos), fixado no propsito de curar o toxicodependente, melhorar sua autoestima e ressocializ-lo. A poltica criminal atual veio, finalmente, contemplar a Justia teraputica aplicvel ao autor do crime sob anlise, referenciado estritamente s pessoas usurias e dependentes de drogas. No h entre ns, no entanto, unanimidade em torno da aceitao da Justia teraputica (e nem poderia ser diferente, pois lidamos com uma cincia humana, que tem em mira a realizao do ser10

Cf. GUIMARES, Isaac Sabb. O problema da toxicodependncia: as novas achegas da poltica criminal. Revista Jurdica . Porto Alegre, n. 318, p. 84-91, abr. 2004.

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-em-sociedade, ideia que s se torna completa se tivermos em considerao a dimenso ontolgica do homem, com toda a sua diversidade e complexidade. por isso que, sublinhando as palavras do jusfilsofo conimbricense Paulo Ferreira da Cunha, negamos a viabilidade de formao de juristas sob a roupagem de engenheiros de leis, ou gestores de regras. A colidncia de ideias entre juristas naquele sentido de estudiosos humansticos , portanto, natural, mas s se construir algo juridicamente bom a partir de sua ponderao). Entre nossos juristas, Flvio Gomes tem corajosamente apontado que o problema do usurio ou do dependente mais de sade do que criminal. O autor j referiu:
A tendncia mundial mais sensata, no momento, no considerar o usurio como criminoso. A criminalizao do porte de drogas para uso pessoal vem sendo refutada por todos os segmentos acadmicos e cientficos avanados do planeta. As legislaes mais atualizadas (Espanha, Portugal, Sua etc.) excluram o usurio do mbito penal. J no h espao, dentro de uma poltica de reduo de danos e riscos (que a poltica europia, oposta norte-americana), para a falida linha da War on Drugs (Guerra s Drogas)11.

Coloca-se o autor, portanto, contra o tratamento criminal do usurio ou dependente, levantando a bandeira da descriminalizao das condutas relacionadas ao uso. No entanto, deixa de cogitar uma medida intermediria e urgente, apontando as desvantagens da Justia teraputica, especialmente no que toca incluso no mesmo programa de reeducao tanto de usurios como de dependentes. Assim se manifesta Flvio Gomes:
Pretende-se que todos os usurios sejam submetidos a tratamento. Isso constitui erro clamoroso. preciso distinguir o usurio dependente do no dependente. O mero experimentador ou ocasional usurio no tem que se submeter a nenhum tratamento, porque dele no necessita. O tratamento no pode nunca ser visto como uma pena ou um castigo. apenas uma oferta para recuperar o dependente12.

Flvio Gomes arremata seu raciocnio afirmando que o tratamento imposto contraproducente, pois h a necessidade da efetiva participao do dependente para se colherem suas melhoras.
11

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GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal: a nova lei de txicos no pas e a situao dos usurios. Disponvel em: <http://conjur.uol.com.br/textos/14259/>. Acesso em: 15 jan. 2004. GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal...

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Concordamos, em parte, com o autor. De fato os fenmenos do uso e da dependncia de drogas so verdadeiros problemas de sade e como tais devem ser tratados. No entanto, alguma poltica de direito deve ser posta em prtica para que, sem renunciar ordem legal, se d um tratamento minimamente benfico ao usurio. Ao tempo em que vigia a Lei 6.368/76, a adequao da Justia teraputica pena restritiva de direitos, mais especificamente a de limitao de fim de semana, era, sem sombra de dvida, mais coerente com um tratamento penal norteado pela reeducao do que a aplicao de pena de multa. O atual regime legal antidrogas positivou definitivamente a Justia teraputica e, se ainda no deu o passo decisivo para tratar o fenmeno do uso atravs do ponto de vista estritamente da sade, ao menos contribuiu para o adensamento da discusso e para mitigar os problemas enfrentados pelo usurio, especialmente o dependente. Alm do mais, h a possibilidade de estruturarem-se programas especficos organizados por equipes multidisciplinares para tratar de maneira diferenciada o mero usurio (que, para ns, necessita sim de alguma orientao, sob pena de tornar-se dependente) e o dependente de drogas. III.2 ESBOOS DE NOVA POLTICA CRIMINAL EM PROCESSO LEGISLATIVO A ampla reforma do Cdigo Penal e da legislao penal especial, a cargo da Subcomisso Especial de Crimes e Penas da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados, culminou importante etapa do processo legislativo com a publicao, em 19 setembro de 2012, do relatrio contendo Projetos de Leis, dentre os quais aquele em que se abordam alguns aspectos substantivos relativamente caracterizao do tipo penal de porte para uso. A audincia pblica da qual tomamos parte como debatedor, deixou clara a falta de consenso em torno da matria que, ainda, neste incio de 2013, no teve seu deslinde. A proposta de alterao atinge o pargrafo 2, do art. 28 e acresce-lhe um pargrafo 8, devendo ambos ser lidos e interpretados conjuntamente, pois estabelecem o critrio da quantidade de droga para a determinao do ilcito. A redao do 2, dispe:

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A destinao da droga ser determinada pela natureza e pela quantidade da substncia apreendida, pelo local e pelas condies em que se desenvolveu a ao, pelas circunstncias sociais e pessoais, bem como pela conduta e pelos antecedentes do agente .

Enquanto que o 8 apresenta a seguinte redao:


Salvo prova em contrrio, presume-se a condio de usurio quando a quantidade de droga apreendida corresponder ao consumo mdio individual durante o perodo de 5 (cinco) dias .

As alteraes, especialmente a introduo do 8, inspiram-se no regime legal de usurios e dependentes de drogas de Portugal, onde tambm se parte do critrio de quantidade de droga para uso individual para caracterizar o ilcito de que ora nos ocupamos. No entanto, a redao tortuosa e, considerando a modalidade procedimental empregue para este crime, impe problemas de ordem prtica. Ao deixar de prescrever-se, no 2, a anlise das circunstncias pelo Juiz, (como consta na redao do dispositivo hoje em vigor), o legislador d a entender que a imputao criminal pode ser realizada numa fase preliminar, a do procedimento investigatrio, pela autoridade policial. O que tambm implica aumentar seu poder discricionrio, para escolher entre a instaurao de Termo Circunstanciado adequado a este crime categorizado como de menor potencial ofensivo ou de Inqurito Policial. Em todo caso, temos de asseverar que a ampla apreciao das circunstncias pessoais e do ilcito no cabe no procedimento simplificado previsto na Lei dos Juizados Especiais Criminais, de modo que somente na ulterior etapa, a judicial, se tornaria possvel compreender a que se destina a droga apreendida com o agente. claro que o problema pode ser contornado da mesma forma que se faz atualmente, ou seja, pelo controle efetuado pelo Ministrio Pblico. No estando vinculado capitulao feita pela autoridade policial, poder o rgo ministerial requisitar a instaurao de inqurito, seja por objetivar o esclarecimento de fatos de alta complexidade no abordados no Termo Circunstanciado, seja por entender, j de incio, que a modalidade criminosa diversa do crime definido no art. 28. O problema de fundo, no entanto, consiste na concretizao da condio prevista no 8.

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extremamente difcil, na prtica, quantificar a droga consumida por dia por uma pessoa. Um usurio eventual se satisfar, obviamente, com menor quantidade do que um toxicodependente. Entre os dependentes, haver maior ou menor consumo em razo da natureza do produto. E ento, a definio do ilcito dever perscrutar, especialmente, a condio pessoal do agente e a natureza da droga. Mas em qualquer caso, o Projeto de Lei, conforme pudemos depreender da acalorada exposio feita por alguns dos integrantes da Subcomisso, no se arrima em estudos criminolgicos que identifiquem esta espcie de fenmeno: simplesmente tomam como modelo a legislao portuguesa (mas tosomente como expediente de despenalizao). Ora, as circunstncias que envolvem o trfico e o uso de drogas so diferentes nos dois pases, bastando para evidenci-las o fato de que o Brasil se tornou uma via para o trfico que tem como destino a Europa. O critrio fundamental utilizado pelo legislador deixa de considerar que o fenmeno do trfico de drogas ocorre disseminado por todos os lugares, e , em geral, efetivado pela transmisso (dao, entrega etc.), ou posse, de pequenas quantidades de droga. Salvo raras situaes (como, v.g., a do transporte de um lugar para outro), o traficante no carrega em seu poder um grande volume de seu produto. O vendedor que permanece na boca de fumo, nunca trar em suas roupas mais que uns poucos gramas de cannabis sativa, ou de crack, ou de cocana. Mas sua conduta se amolda ao tipo-crime do trfico. De outra banda, no observamos no Projeto nenhuma preocupao com a adequao das medidas punitivas, sendo que, uma vez aprovado, no atingir o cerne problemtico. O legislador incrementou o sistema despenalizante, mas, apesar de formalmente manter as condutas do art. 28 como crime, deixou de prever a responsabilizao do agente, tornando-se indiferente ao drama de milhares de pessoas entregues ao vcio, como rotineiramente apresentado nos telejornais. Justamente por isso o Anteprojeto de Lei SISNAD apresentado pelo Deputado Federal Esperidio Amin, alterando o art. 28, com o acrscimo de um inciso IV e de um pargrafo 8, pode vir a preencher a lacuna. Vejamos sua redao:
Art. 28 (...) IV internao compulsria para o tratamento mdico pelo prazo estritamente necessrio ao restabelecimento da sade do usurio.

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8 A aplicao da medida prevista no inciso IV, a qual poder ser solicitada pelo Ministrio Pblico ou por familiar do usurio, darse- mediante deciso judicial fundamentada em parecer mdico.

IV

ELEMENTOS DO TIPO

As aes descritas no art. 16 da revogada Lei 6.368/76 eram as de adquirir, guardar e trazer consigo substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Eram, pois, exatamente as mesmas abrangidas pelo caput do art. 12 da Lei revogada. Com uma diferena, no entanto: a de que qualquer daquelas aes devia estar conexionada com o elemento volitivo especial do autor, qual seja, o de usar a substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. J aqui surgiam as primeiras dificuldades para a distino dos crimes de trfico e de uso, pois, prima facie, aquelas aes indicavam a ocorrncia daquele delito. E justamente pelo desdobramento do problema que surgia a dvida, que ensejava a desclassificao do crime de trfico para o de uso. Observe-se que o legislador no determinava expressamente a punio da conduta de usar13, mas perseguia, to somente, as condutas tendentes a isto, as quais tambm se encontravam adstritas ao amplo significado que legalmente se deu ao trfico. A soluo para o problema era apontada pelo prprio legislador, quando determinou, no art. 37 da Lei 6.368/76, que a autoridade policial deveria colher os indicativos do crime junto ao contexto dos fatos. A grande quantidade de droga apreendida, v.g., podia ser um forte indicativo de que se tratava de narcotrfico. Neste sentido:
02 Crime contra a sade pblica. Trfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12). Agente que no nega a posse da droga apreendida, mas alega que serviu de laranja. Depoimentos de policiais que efetuaram a priso em flagrante. Desclassificao para uso

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bvio que quem for flagrado usando responder pelo crime de que estamos a tratar, pois o agente traz com ele a droga e de alguma forma adquiriu-a. O fato de j a ter consumido, no entanto, conforme a pacfica orientao jurisprudencial, no configurar o ilcito.

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prprio (Lei 6.368/76, art. 16). Inviabilidade. Condenao mantida. Recurso no provido. Deve ser mantida a condenao nas penas do art. 12, da Lei 6.368/76, quando apreendida pondervel quantidade de maconha 975 gramas , em poder do agente, que no nega a posse, alegando, contudo, que serviu de laranja para real destinatrio, em troca de pequena quantidade, que iria rachar com irmos e amigos. Comete o crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, quem, voluntariamente, traz consigo substncia entorpecente e fornece a terceiro, ainda que gratuitamente. (TJSC Ap. Crim. 2001.005798-0 Lages Rel. Des. Irineu Joo da Silva) 03 Txicos. Trfico de entorpecentes. LSD e Ecstasy. Aleg ao de vcio. Lei 6.368/76, arts. 12, 18, I e 22, 1. Prova. Esc uta telefnica. Lei 9.296/76, art. 1. Percia. Testemunhos de policiais. CPP, arts. 158 e 202. O LSD e o ecstasy, consideradas drogas pesadas e que norma lmente no causam dependncia fsica, muito embora possam causar dependncia psicolgica, so ingeridas em pequenas quantidades, face aos graves e prolongados efeitos que ocasionam. Assim, no convence a alegao de vcio feita por quem sai rua com 21 fragmentos de LSD e 15 comprimidos de ecstasy . Em tais casos, o intuito de venda flagrante e, por isso, reconhece-se a existncia do trfico de entorpecentes. Se um dos agentes adquire grande quantidade de LSD e ecstasy em Londres, Inglaterra, trazendo -a para o Brasil onde passa a vend-la e mantm, em casa, considerado estoque destinado a tal finalidade, considera-se consumado o crime de trfico de entorpecentes, em carter internacional e com o conseqente aumento da pena. A escuta telefnica, desde que feita com autorizao e presentes os requisitos da Lei 9.296/76, prova vlida. Nas aes penais envolvendo entorpecentes a percia deve ser feita por dois expertos, mas o laudo de constatao pode ser assinado apenas por um, no constituindo tal fato qualquer nulidade. Os testemunhos de policiais, tomados sob o crivo do contraditrio, so vlidos como os demais, no devendo ser desprezados como prova, exceto se, no caso concreto, ficar evidenciado algum interesse pessoal ou desvio de conduta. (TRF 4 R. Ap. Crim. 1998.04.01.046003-5/RS 1 T. Rel. Juiz Vladimir Freitas DJU 02.12.1998)

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Mutatis mutandis, seria crvel a verso de quem, preso portando pequena quantidade de droga, alegasse que era para uso prprio. Neste sentido:
04 Txico. Guarda para uso. Condenao no trfico. Recurso ministerial. Se toda prova produzida aponta o imputado como usurio, que guardava em sua residncia trs tabletes de cannabis sativa (maconha) para consumo prprio, como por ele confessado em sede policial e em pretrio, no se credencia ao acolhimento recurso ministerial, fundado na invocao de indcios de comercializao da droga, para conden-lo como incurso no art. 12 da Lei 6.368/76. Na incerteza quanto ao fim de trfico, desclassifica-se a infrao para o crime do art. 16 da LT ( RT 543/382), como procedido na deciso recorrida. (Ap. Crim. 1.867/98-50 DJRJ 05.05.1999) 05 No de ser afastada a hiptese de ser o acusado mero usurio do txico, e no traficante, se foi surpreendido e preso portando apenas 4 g de maconha. (TACRIM/SP AC 224.131 Rel. Juiz Papaterra Limongi RT 522/354)

A distino dos crimes, no entanto, no podia restringir-se unicamente ao critrio da quantidade da droga apreendida. Como j referido em outras oportunidades, o legislador pretendeu dar uma definio ampla ideia de narcotrfico, revelando a a poltica criminal de mxima intolerncia dirigida contra os atos que propiciam a disseminao das drogas e do uso. De sorte que a pequena quantidade de droga apreendida no dar a certeza de que o agente a tinha para uso prprio. At porque e isto parece-nos bastante lgico a apreenso de pequena quantidade de droga poder revelar apenas uma contingncia por qual passava o traficante, seja em razo de tratar-se de um pequeno traficante, seja, simplesmente, em razo de que no possua grande estoque. Neste sentido:
06 Apelao criminal. Crime contra a sade pblica. Trfico ilcito de entorpecentes. Apreenso de cocana. Priso em flagrante. Prova indireta. Depoimentos dos policiais. Validade. Crime do art. 12 da Lei 6.368/76 configurado. Desclassificao. Sentena mantida. Recurso desprovido. O testemunho de agente policial isento de m-f que no foi contraditado, nem to-pouco invocado suspeio tido como suficiente para embasar um decreto condenatrio, principalmente quando en-

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contra guarida nos demais elementos de prova produzidos no transcurso da demanda . Conforme pacfica orientao jurisprudencial, no se exige que o agente seja flagrado no momento da mercancia para a configurao do delito de trfico de entorpecente, bastando outras provas que levem certeza da sua responsabilidade pelo material estupefaciente apreendido. A pouca quantidade da substncia apreendida no afasta a possib ilidade de trfico. (RTRF 106/215 ) (TJSC Ap. Crim. 2000.025 365-0 Chapec Rel. Des. Solon dEa Neves)

Ademais, no se deve perder de vista que o elemento subjetivo que ia integrado ao tipo em exame o dolo especfico. De forma que a conduta apurada devia se coadunar com a vontade do agente dirigida ao uso. Por outras palavras, no bastava que se evidenciasse a dependncia do agente em relao a algum tipo de droga para que sua conduta coubesse na moldura penal do art. 16 da Lei 6.368/76. At porque tal condio no impede que o agente trafique drogas e viva desta atividade. Neste sentido:
07 Txicos. Dependente. Circunstncia que no afasta a imputao do art. 12 da Lei 6.368/76. Ainda que o ru seja dependente de droga, conforme exame de dependncia toxicolgica apresentado, tal circunstncia no afasta sua imputao no art. 12 da Lei 6.368/76, nem mesmo o fato de no ter sido preso no ato da venda, pois a conduta de guardar substncia txica com finalidade mercantil tambm configura o crime de trfico. (TJMG Ap. Crim. 148.427 Itanhandu Rel. Des. Zulman Galdino j. em 29.07.1999 DJ 03.02.2000) 08 Crime contra a sade pblica. Traficncia. Cocana e maconha. Ru que se declarou usurio. Exame de dependncia no requerido. Nulidade inexistente. Posse e guarda para venda. Depoimentos de policiais e de circunstantes. Crime caracterizado. Condenao mantida. Recurso no provido. No h nulidade se o ru, no interrogatrio, se declarou apenas usurio de drogas e seu defensor constitudo nada requereu a re speito, na oportunidade prpria; o fato de se dizer usurio no i mpe a realizao do exame se inexiste dvida sobre a dependncia, ainda mais quando a acusao evidenciou ser o ru um traficante e no um viciado.

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A condio de traficante prepondera sobre a de viciado, sendo situaes que no se excluem; o agente pode ter sua autodeterminao diminuda apenas e exclusivamente em relao ao uso de substncias txicas, mantendo-se perfeitamente ntegra quanto ao entendimento do carter ilcito do crime denominado trfico. Comprovada a destinao ao comrcio da substncia entorpecente apreendida com o agente, mesmo que em pouca quantidade, fica caracterizada a narcotraficncia (Lei 6.368/76, art. 12). (TJSC 2 C.Crim. Ap. Crim. 99.008492-2 Balnerio Cambori Rel. Des. Nilton Macedo Machado j. em 22.06.1999)

Frise-se que a atual Lei Antidrogas no resolve o problema, de maneira que somente o acurado exame do contexto factual que permitir perceber os indicativos de que o agente praticou alguma das condutas com o fito de consumir drogas . De qualquer forma, h de levar-se em considerao que o tipo penal referia-se (e refere-se) s condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo a droga. Ou seja: h a necessidade de apurar-se a ocorrncia das condutas em relao droga, o que requer sua apreenso. O agente que consumiu completamente a droga e que no deixou vestgios da ao fsica no pode ser levado ao procedimento disposto no art. 48 por falta de configurao do delito . Neste sentido:
09 Entorpecentes. Posse para uso prprio. Inexistncia do crime ou, de qualquer sorte, de prova indispensvel condenao. Habeas Corpus deferido por falta de justa causa. 1 mais que razovel o entendimento dos que entendem no realizado o tipo do art. 16 da Lei de Entorpecentes (Lei 6.368/76) na conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso prprio, incontinnti, a consome: a incriminao do porte de txico para uso prprio s se pode explicar segundo a doutrina subjacente lei como delito contra a sade pblica, que se insere entre os crimes contra a incolumidade pblica , que s se configuram em fatos que acarretam situao de perigo a indeterminado ou no individuado grupo de pessoas (Hungria). 2 De qualquer sorte, conforme jurisprudncia sedimentada, o exame toxicolgico positivo da substncia de porte vedado elemento essencial validade da condenao pelo crime cogitado, o que pressupe sua apreenso na posse do agente e no de terceiro: impossvel, assim, imputar a algum a posse anterior do nico cigarro de maconha que teria fumado em ocasio anterior, se s se pode apreender e submeter percia resduos daquela encontrados com o outro acusado, em contexto diverso. (STF HC 79.189-1/SP

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Rel. Min. Seplveda Pertence j. em 12.12.2000 DJU 09.03.2001) 10 Posse de entorpecente. Presena do ru em roda de fumo. Autoria incerta. Ru e companheiros surpreendidos consumindo um cigarro de maconha. Jogado este ao solo quando notaram a presena de policiais. Nada apreendido com o apelado e tampouco foi visto fumando. Absolvio mantida. Muito embora no se exija do usurio posse direta da droga, o ncleo tpico de trazer consigo desmerece estender-se to-s pela simples presena do acusado em roda de fumo, quando nenhuma substncia entorpecente foi apreendida em seu poder. (TJSP Ap. 3 C.Crim. 295.924-3/6 Guarulhos Rel. Des. Gonalves Nogueira j. em 11.04.2000, v.u.)

IV.1

ELEMENTOS DO TIPO: PARTICULARIDADES DO ATUAL REGIME LEGAL ANTITXICOS

O novo tipo penal referido s condutas que antecedem ao uso segue basicamente a redao contida no art. 16 da Lei 6.368/76, acrescentando, porm, as condutas de quem tiver em depsito e transpo rtar drogas para consumo pessoal. Temos, portanto, a descrio de aes coincidentes com as de trfico e que, a princpio, podem gerar as dificuldades de interpretao j referidas acima 14. No Projeto de Lei 7.134/2002, o legislador havia introduzido no tipo penal um elemento de valorao da conduta, crendo, assim, ter dado melhores contornos ao crime de uso. Com efeito, o crime s se configuraria se ocorresse a constatao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. certo que a expresso ainda no nos conduz a uma certeza, uma vez que a ideia de pequena quantidade cai no princpio de relatividade. Mas podemos j entender pequena quantidade como sendo a poro de droga necessria para o consumo imediato do usurio ou do dependente. No entanto, a redao da atual Lei retirou a expresso p equena quantidade , o que, no fim das contas, nos pareceu mais acertado.
Digamos aqui em apartado que em caso, v.g., de apreenso de grande quantidade de droga transportada por algum e novamen14

Cf. item IV dos comentrios a este artigo.

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te cairemos no princpio de relatividade deste conceito no se poder alegar a finalidade de uso pessoal, sendo lcito o entendimento da configurao do crime descrito no art. 33, caput desta Lei. Mesmo que o autor do fato refira sua condio de dependente, no se descartar o crime de trfico. No entanto, a situao inversa, ou seja, a apreenso de pequena quantidade de droga em poder de algum, no autorizar o imediato entendimento de configurao do crime de uso. Isto porque poder subjazer situao ftica um outro desiderato engendrado pelo autor do fato, como o de pr em circulao a droga, configurando a modalidade fundamental de trfico (art. 33, caput). Assim, os problemas jurdico-criminais que se seguiro com respeito aos conceitos de pequena e de grande quantidade de droga e da prpria configurao de uso pessoal e de trfico dependero de uma poltica jurdica adotada na realizao da norma concreta (durante a atividade jurdico-jurisdicional), baseada nas regras da experincia e no contexto dos fatos.

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

O posicionamento jurisprudencial no era pacfico quanto ao acolhimento do princpio da insignificncia em sede de crime de uso. Para a corrente que entende inadmissvel sua aplicao, apontada, principalmente, a natureza deste tipo de crime, que de perigo abstrato. Ou seja: no se pune tanto pelo potencial de dano que a conduta pode causar, mas pelo desvalor do ato em si segundo a ptica da poltica criminal adotada. Neste sentido:
11 Txico. Uso. Quantidade nfima. Irrelevncia. Prova. Depoimento de agente policial. Idoneidade. Em razo de o crime previsto no art. 16 da Lei 6.368/76 ser de perigo abstrato, desinfluente a quantidade de droga apreendida com o agente, pouco importando seja ela nfima. O testemunho de agente policial, prestado em juzo, sob a garantia do contraditrio, reveste-se de inquestionvel eficcia probatria, no se podendo desqualific-lo apenas pelo fato de emanar de um servidor estatal incumbido, por dever de ofcio, da represso legal. O depoimento de autoridade policial somente no servir de base condenao quando ficar evidenciado que esse servidor, por ter interesse pessoal na investigao penal, agiu facciosamente, ou quando se demonstrar a ausncia de harmonia de suas informaes com outros elementos idneos de convico . (TJMG 1 C.Crim. Ap.

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Crim. 209.379-7/00 Rel. Des. Lauro Bracarense DJMG 06.04.2001) 12 Sentena absolutria. Crime de bagatela . Pequena quantidade de maconha encontrada em poder do agente no descaracteriza o delito do art. 16 da Lei 6.368/76. Apelo do MP provido. (TJRS 1 C.Crim. Ap. Crim. 698.535.903 Porto Alegre) 13 Txico. Uso prprio. Caracterizao. Apreenso de 0,51 g de maconha. Percia que constatou a presena de tetrahidrocanabiol. Potencialidade lesiva sade pblica. Irrelevante a pequena quantidade do entorpecente. Subsuno da conduta ao tipo legal da Lei Antitxico, de perigo abstrato. Recurso no provido. (TJSP 3 C.Crim Ap. Crim. 273.885.3/6 Rel. Des. Walter Guilherme j. em 09.11.1999, v.u.)

Muito embora o corpo jurdico-penal brasileiro no acolha expressamente o princpio da insignificncia, no oferecendo, pois, critrios seguros para o juiz deixar de impor pena nos casos em que inexista necessidade de interveno do direito penal 15, acreditamos que a medida, aplicada ao fenmeno criminal concreto de pequena repercusso ofensiva a bem jurdico-penal, atender a um sentido de razoabilidade. Ponderando-se, em casos concretos, os custos e benefcios da reta aplicao da lei, poder-se- constatar uma equao que no atende aos princpios do direito penal. Ser, assim, prefervel deixar de aplicar-se a pena. Nossa posio, advogada ao tempo em que vigorava a Lei 6.368/76, portanto, era a de levar ponderao pelo menos trs elementos circunstanciais do fato: 1) a remota potencialidade de causar dano a

15

O art. 74 do CP portugus admite a possibilidade de perdo da pena, para casos bem definidos. Sob o ttulo Dispensa de Pena, a mencionada norma dispe: 1 Quando o crime for punvel com pena de priso no superior a seis meses, ou s com multa no s uperior a 120 dias, pode o tribunal declarar o ru culpado mas no aplicar qualquer pena se: a) A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas; b) O dano tiver sido reparado; e c) dispensa de pena se no opuserem razes de preveno. 2 Se o juiz tiver razes para crer que a reparao do dano est em vias de se verificar, pode adiar a sentena para reapreciao do caso dentro de um ano, em dia que logo marcar. 3 Quando uma outra norma admitir, com carcter facultativo, a dispensa de pena, esta s tem lugar se no caso se verificarem os requisitos contidos nas alneas do n. 1 . A respeito, cf. o nosso Dogmtica penal ... , maxime p. 95.

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bem jurdico tutelado pela lei, caracterizada pela pequena quantidade de droga. Ora, se sequer ter a condio de causar dano sade do agente, parece-nos ainda mais difcil que tivesse a condio de propagar-se entre terceiros. 2) O desvalor da culpabilidade. Aqui, o aplicador da lei deveria investigar se o agente, com sua conduta, transgrediu, de maneira relevante, o senso comum que impe a observncia de uma conduta conforme o mnimo tico-jurdico que orienta a sociedade. Entendamos que o desvalor (da culpabilidade) seria insignificante quando, v.g., o agente fosse envolvido, levado a uma situao ilcita, ao estar numa roda de conhecidos na qual algum lhe sugeriu ou instigou-o aquisio de droga. bem diferente o caso de quem, sem qualquer induo exercida por terceiro, resolvesse enfrentar todos os perigos para adquirir a droga. 3) O desvalor da conduta, que poderia ser entendido pela situao de a conduta ilcita no representar riscos. No sentido de admitir-se o princpio da insignificncia:
14 Entorpecente. Quantidade nfima. Conduta penalmente irrelevante. O crime, alm da conduta, reclama resultado, ou seja, repercusso do bem juridicamente tutelado que, por sua vez, sofre dano, ou perigo. Sem esse evento, o comportamento penalmente irrelevante. No caso dos entorpecentes, a conduta criminalizada porque repercute na sade (usurio), ou interesse pblico (trfico). Em sendo nfima a quantidade encontrada (maconha) , por si s, insuficiente para afetar o objeto jurdico. (STJ REsp. 164.861/SP 6 T. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro j. em 03.12.1998 DJU 17.02.1999, v.u., p. 171 )

O atual regime legal antitxicos permite um espao, a nosso ver, para a poltica criminal acima referida , atravs da ponderao sobre custos e benefcios da aplicao da norma penal que, agora, j no ser apenas uma sano nos moldes clssicos do direito penal, uma vez que se introduziu a advertncia e a medida educativa. E, de fato, o tribunal gacho no tardou a reconhecer a possibilidade de excluso de pena, amparando-se no princpio da insignificncia:
15 Penal. Porte de entorpecente (art. 28, Lei 11.343/06). Princpio da insignificncia. A Lei 11.343/06 no descriminalizou a conduta de portar substncia entorpecente para uso prprio, mas apenas cominou novas modali-

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dades de sano para o tipo penal previsto no art. 28 da mesma lei, inexistindo impedimento legal a que penas restritivas de direito sejam a nica sano cominada ao tipo penal. Quando nfima a quantidade de droga apreendida, o fato no tem repercusso na seara penal, no ocorrendo efetiva leso a bem jurdico tutelado, enquadrando-se o fato no princpio da insignificncia. Apelao improvida. (TJRS TRC AP 71001283332 Rel. ngela Maria Silveira j. em 07.05.2007)

VI

SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO E PENAS

Sob o regime da antiga Lei 6.368/76, deveria o representante do Ministrio Pblico propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas ao autor do ilcito que preenchesse os requisitos contidos no art. 76, 2, da Lei 9.099/95. Malograda a transao penal, o Promotor de Justia ofereceria denncia, propondo, no entanto, a suspenso condicional do processo na forma do contido no art. 89 da Lei 9.099/95. Neste sentido:
16 Uso de entorpecente. Lei 9.099/95. Aplicabilidade. Pena mnima. Irrelevncia da previso em lei especial. Retroao obrigatria. Finalidade da lei. Incidncia ampla. Ordem concedida. I O delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76 comporta a suspenso condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, por ter pena mnima abstrata cominada inferior a 01 ano, sendo irrelevante tratar-se de delito previsto em lei especial. II Se o paciente preenche, em princpio, os requisitos legais suspenso condicional do processo, deve a mesma ser oportunizada s partes, pelo juzo de origem, tendo em vista a retroao da lei penal mais benfica que se impe. III Maiores restries vm sendo dispensadas, pois o fim precpuo da Lei dos Juizados Especiais a negociao o que faz com que a sua incidncia seja a mais ampla possvel. IV Ordem concedida para anular a sentena condenatria, determinando-se que o juzo de 1 grau propicie ao Ministrio Pblico a oportunidade para a proposta de suspenso condicional do processo, de que trata o art. 89 da Lei 9.099/95, se for o caso. (STJ HC 9.077/SP 5 T. Rel. Min. Gilson Dipp DJU 29.11.1999)

de observar-se, no entanto, que, se o processo-crime culminasse em sentena condenatria, seriam impostas as penas de restrio de liberdade e pecuniria, cumulativamente. Em tal hiptese, no cabe-

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ria a aplicao da multa substitutiva (CP, art. 60, 2) em relao pena restritiva de liberdade. Neste sentido:
17 Habeas corpus. Crime de posse de entorpecente para uso prprio (Lei 6.368/76, art. 16): aplicao cumulativa das penas mnimas de 6 meses de deteno e de 20 dias-multa e negada a substituio da pena privativa de liberdade pela de multa (CP, art. 60, 2). 1. Alegao de que, satisfeitos os requisitos para o benefcio da multa vicariante, h direito pblico subjetivo substituio de pena privativa de liberdade por sano pecuniria (CP, art. 60, 2), independentemente da natureza da infrao que levou condenao penal. No cabe a concesso do benefcio da substituio da sano penal quando h aplicao cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa. A Lei de Txicos, que lei especial, dispe diferentemente do Cdigo Penal quanto aplicao da pena de multa; por esta razo, a regra geral contida no art. 60, 2, do CP no se aplica Lei 6.368/76, por fora da ressalva contida na parte geral do art. 12 do Cdigo (as regras gerais deste Cdigo aplicam -se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso). Precedente: HC 70.445-RJ, in RTJ 152/845. Habeas corpus conhecido, mas indeferido. (STF HC 74.248/RJ Rel. Min. Maurcio Corra TJRJ j. em 10.09.1996 DJU 13.10.2000)

2.

3.

4. 5.

A matria foi sumulada pelo STJ, sob o n. 171, que dispe:


Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniria, defeso ( sic) a substituio da priso por multa.

No entanto, a moderna poltica criminal vinha orientando o operador do direito no sentido de evitar a pena restritiva de liberdade nos casos dos chamados crimes de menor potencial ofensivo, como o caso do crime de uso. O art. 44 do CP, com a nova redao dada pela Lei 9.714, de 25.11.1998, reflete bem esta poltica criminal, deixando implcita a orientao de que a pena restritiva de liberdade ficou reservada para os crimes punidos com mais de 4 anos, cometidos mediante uso de violncia ou de grave ameaa, quando o ru for reincidente em

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crime doloso ou quando as circunstncias pessoais indicarem sua necessidade. De forma que a substituio da pena restritiva de liberdade por uma de direito, que no seja a pecuniria, conformava-se a esta poltica criminal. Neste sentido:
18 Penas restritivas de direitos. Ru condenado a seis meses de deteno, por infrao ao art. 16 da Lei de Txicos. Substituio por prestao de servios comunidade. Possibilidade. Inteligncia do art. 44, I, do CP. Competncia do juzo das execues. Substituio que prefervel aplicao do sursis por dois anos. A atual regra do art. 44, I do CP estabelece que as restries de direitos so possveis em sendo a pena privativa de liberdade no superior a quatro anos para os crimes dolosos e onde no haja emprego de violncia ou de grave ameaa pessoa, ou qualquer que seja a pena em se tratando de delito culposo. Surge, a seguir, o art. 46 do mesmo diploma que, conflitando com o antes indicado no inc. I do art. 44, estabelece restrio para o caso de prestao de servios comunidade, ao estabelecer que esta forma de restrio de direitos somente ser aplicvel s penas superiores a seis meses de privao de liberdade. Ante este conflito indaga-se: qual dispositivo prevalecer? Ser o da regra do inc. I do art. 44 que em sua parte primeira afirma que tal benefcio aplicar-se- a todas as penas at o mximo de quatro anos e que, na parte final, assinala sua validade independentemente do quantitativo da pena para os delitos culposos, apontando-se que neste inciso no estabelecido qualquer limite mnimo para a pena? Ou ser que, absurdamente, ter-se- que aplicar a norma de cunho restritivo, aposta no art. 46 e pela qual veda-se o uso da prestao de servios comunidade desde que a pena aplicada ao agente venha ser inferior a seis meses? No tenho a menor dvida que, mais uma vez, o legislador ptrio obrou com incompetncia e veio a desfigurar a verdadeira finalidade da alterao efetuada no Cdigo Penal, pois esta, como sabido, destinou-se a evitar que as infraes, hoje chamadas de menor potencial ofensivo, fossem penalizadas de forma rigorosa, ou seja, atravs da privao da liberdade. Com esta exposio verifico que torna-se, ao caso em exame, aplicvel a substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, no caso a de prestao de servios gratuitos comunidade, que ser definida pelo juzo das execues e onde ocorrer na forma pelo art. 46, 1 e 3 e com durao regulada no art. 55, todos do Cdigo Penal. Creio mostrar-se inquestionvel que manter-se um sursis por dois anos quando ao apelante socorre-lhe o direito de atravs de uma restrio de direito pelo prazo da pena imposta de seis meses de deteno,

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estar ocorrendo um flagrante prejuzo e conseqente cerceamento ao direito do mesmo. (TJRJ 7 C.Crim. Ap. 0.020/99 Rel. Des. Motta Moraes j. em 01.06.1999, m.v.)

Como j se referiu mais acima, o legislador criou um tertium genus de sano penal neste art. 28. Com efeito, as condutas antecedentes ao uso de droga continuam a figurar entre os ilcitos penais. Mas, trata-se de tipo penal anmalo porque estabelece, alm da pena de prestao de servio comunidade, medidas de carter educativo.
Abramos aqui uma interpolao para referir que a incongruncia contida no 3, do art. 22 do Projeto de Lei 7.134/2002 referindo que as medidas no sero consideradas para efeito de reincidncia foi eliminada. Ora, a reincidncia, como sabido, circunstncia agravante de pena (CP, art. 61, I), que pressupe condenao (CP, art. 6316). A anterior redao induzia-nos a reconhecer que a aplicao de medida educativa, embora inserida no captulo referido aos crimes, no teria carter penal, mas se assemelharia categoria de medida socioeducativa existente no Estatuto da Criana e do Adolescente. E, se o nosso raciocnio no estiver completamente equivocado, avanaremos com a suposio de que o juiz, se aplicasse uma ou mais medidas educativas ao autor do crime de uso, no condenaria: estabeleceria apenas um programa de reeducao do infrator. A erronia de tcnica jurdico-penal foi em parte retirada da redao definitiva desta Lei. Com efeito, o 4 do art. 28, refere que Em caso de reincid ncia, as penas previstas nos incs. II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses, onde constatamos que o nosso criativo (e desavisado) legislador estabeleceu um outro equvoco, ou melhor, uma antinomia invencvel. Flvio Gomes, escrevendo, ao que parece de forma complacente com essa figura de legislador, explica que [...] a palavra reincidncia utilizada neste 4 no tem correspondncia com o sentido tcnico do Cdigo Penal. Significa, to-somente, reincidir (incidir novamente) na infrao do art. 28 (ou seja: ser surpreendido novamente como usurio) 17. Talvez o melhor seja no nos estendermos mais, deixando assim como est: um novo sentido para o termo reincidncia.

VII
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A TRANSAO PENAL
Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal: a nova lei de txicos no pas e a situao dos usurios. Consultor Jurdico, p. 133, out. 2002. Disponvel em: <http://conjur. uol.com.br/textos/14259>. Acesso em: 14 jan. 2004.

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Art. 28

O Projeto de Lei 7.134/2002 silenciava sobre a possibilidade de transao penal. E o fato de se ter criado figura anmala da medida socioeducativa impedia, segundo nos parecia poca em que tomamos contato com a matria, a aplicao de transao ou de suspenso condicional da pena, institutos jurdico-processuais que tm como pressuposto exatamente a existncia de pena. Se inaplicveis os institutos da Lei dos Juizados Especiais, era lcito deduzir invivel o recurso aos mecanismos de desjudiciarizao nela contidos. Ou seja: a aplicao de medida de carter educativo decorreria do regular procedimento processual da lei (segundo determinava o inc. I, 1, do art. 39 do PL 7.134/2002). E, neste caso, teramos j um grande retrocesso em relao sistemtica anterior, no apenas por tratar-se de um mecanismo processual mais moroso, mas tambm pelo fato de que o processo representaria uma srie de custos, inclusive humanos, como os referidos estigmatizao do autor do fato. No entanto, ao que parece, o legislador apercebeu-se do grave equvoco e j na redao final do Projeto de Lei 115/2002 admitiu expressamente a aplicao da transao penal (art. 48 e seus pargrafos), que mais adiante comentaremos. VIII APLICAO E EFETIVIDADE DAS MEDIDAS DE CARTER EDUCATIVO ANTECEDENTES NO PROJETO DE LEI 7.134/2002

A redao do art. 22 do Projeto de Lei 7.134/2002 chegava a ser tortuosa, causando inmeras dificuldades de interpretao devido falta de uma boa sistematizao com a restante estrutura legal. Da que as medidas de carter educativo, inicialmente incidentes sobre quem praticasse uma das condutas configuradoras do ilcito descrito no caput do art. 22, eram tambm aplicveis contra quem, visando ao consumo pessoal, semeasse, cultivasse ou colhesse plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica ( 1).
J se notava aqui um ntido mau uso de tcnica jurdico-legal, j que o legislador em vez de descrever a modalidade criminosa, partia j da aplicao da medida a uma situao que reputava assemelhada ao crime de uso, numa indesmentvel inverso da ordem lgica. Mas as incoerncias e falhas no ficavam por aqui. Em vez de concentrar num mesmo pargrafo todos os casos sobre os quais incidi-

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riam as medidas de carter educativo, o malfadado Projeto de Lei 7.134/2002 os dilua ao longo do texto. Assim, o 2 (segunda parte) do art. 22, referia que a medida do inc. IV (submisso a tratamento), poderia ter durao da pena privativa de liberdade imposta a quem se encontrasse nas condies do art. 14, 4. A hiptese era, a todas as luzes, desconexa em relao ao referido dispositivo (que tratava de causas especiais de reduo de pena em relao ao narcotrfico), para alm de no se conformar, no plano teleolgico, com a inteno penal referida ao trfico.

Pois bem. O legislador disps quatro modalidades de medidas de carter educativo, a saber: a) prestao de servios comunidade; b) comparecimento a programa ou curso educativo; c) proibio de frequncia a determinados locais; d) submisso a tratamento. Felizmente duas das medidas de carter educativo foram excludas da redao final desta lei, que seriam ineficazes pelas seguintes razes: 1) A medida de proibio de frequncia a determinados locais. j conhecida de nossa tradio penal como uma das condies a que poder estar sujeito o ru sursitrio (CP, art. 78, 2, a). A nosso ver, sua aplicao seria absolutamente suprflua. Primeiro, porque a medida pode no corresponder s condies pessoais do reeducando ou circunstanciais do fato a ele imputado. De forma que proibir o reeducando, v.g., de frequentar bares, bailes, locais de jogo ou lupanares, poder no ter qualquer sentido educativo. Neste sentido, j se decidiu:
As condies de no freqentar bares ou estabelecimentos simil ares e no freqentar lupanares ou lugares suspeitos se no guardarem relao com o delito e por isso mesmo sendo inadmissveis (JUTACRIM 46/361; RT 371/168) so por demais genricas e vagas. Alis, proibindo a freqncia do beneficirio, inclusive em estabelecimentos de existncia legal, sem qualquer ressalva, acaba a respeitvel deciso de primeiro grau at limitando suas possibilidades de trabalho. (TACRIM/SP AC 262.795 Rel. Erclio Sampaio)

2) A medida de submisso a tratamento. A redao original do Projeto de Lei 6.108/2002 era mais exata, quando referia que o tratamento deveria ser ambulatorial. J a redao constante no Projeto de Lei 7.134/2002, contudo, deixou de esclarecer o regime de tratamento.

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E a soluo, a nosso ver, no poderia ser encontrada com recurso analogia com o disposto no art. 30 do mencionado Projeto de Lei, que era referido aos casos de inimputabilidade do dependente devido incapacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar -se de acordo com esse entendimento. A submisso a tratamento era medida de carter educativo no relacionada com a pessoa incapaz de determinar-se; enquanto que o disposto no art. 30 se referia ao inimputvel que necessita de tratamento mdico ou profiltico especfico. Felizmente os graves equvocos foram expurgados da redao final do presente artigo, mas ainda apresentando srios problemas, como adiante veremos. IX PENAS

O art. 28 estipula as seguintes modalidades de penas: a) advertncia sobre os efeitos das drogas; b) prestao de servios comunidade; c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Como antes referimos, o legislador, por um lado, deixou de arrimar-se em estudos criminolgicos, alm de ter descurado da conformao da poltica criminal ao mbito do direito penal constitucional, inscrevendo na Lei certas anomalias que chegam a ofender o princpio da autodeterminao pessoal. Por outro lado, as penas (includas no conceito desta Lei as medidas educativas) tm eficcia duvidosa e podem correr o risco de absoluta inocuidade, uma vez que carecem de certas implementaes estruturais. Mesmo que se considerem as possibilidades de cumulao e de alterao (art. 27). Vejamos, ento, do que se trata. IX.1 A ADVERTNCIA

A advertncia consiste em explicar ao infrator os efeitos provocados pelo uso de drogas e, ao que nos parece, aqueles mais diretamente relacionados sade. Em termos simples, diramos que, transacionada ou aplicada em sentena, a advertncia requerer um ato personalssimo entre Juiz e reeducando, no qual o magistrado lhe dir sobre os malefcios do uso de drogas, tudo, segundo nos parece mais lgico, consignado em termo para o especial efeito. No h nenhuma

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contrapartida por parte do reeducando: este deve to somente ouvir a admoestao. Parece de bom-tom que o ato seja devidamente registrado por escrito, colhendo-se, ao menos, a resposta do reeducando sobre o entendimento da mensagem proferida pelo Juiz. A pena deve ser aplicada tendo-se em considerao o grau de desvalor do ato e as condies pessoais do infrator. Mas nada impede que seja cumulada com uma ou mais penas descritas no artigo. IX.2 PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE

A medida prestao de servios comunidade definida pelo 5, referindo que ser cumprida, preferencialmente, em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas . A definio, em boa verdade, fragmentria, deixando de estipular as condies em que dever ser executada a medida. No entanto, a soluo para os problemas causados pela deficincia da redao pode ser encontrada nas regras gerais do Cdigo Penal, aplicveis aos casos em que a lei especial no dispuser de modo diverso (art. 12 18). E, como se sabe, o Cdigo Penal abriga, entre as penas restritivas de direitos, a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, que, apesar de se tratar de pena, guarda perfeita analogia com os propsitos referidos no dispositivo sob comentrio. Assim, poderamos j destacar, em primeiro lugar, que a prestao de servios comunidade consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado (CP, art. 46, 1). Ou seja, as atividades de quem estiver sob o cumprimento da pena de prestao de servios comunidade no podero ser remuneradas. Em segundo lugar, h de se levar em conta que as atividades a serem atribudas ao reeducando devem corresponder s suas aptides (CP, art. 46, 3). Por outro lado, o legislador deixou de estabelecer prazo mnimo para as medidas, referindo, to somente, que elas sero aplicadas pelo prazo mximo de cinco meses ( 3). Ora, haver, ao que parece, ampla liberdade para o magistrado estipular a durao da PSC ao usurio ou dependente, mas sem qualquer parmetro na lei para a fixao da
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Art. 12. As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso .

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carga horria. Assim, novamente recorremos ao Cdigo Penal para, em terceiro lugar, referir que a pena de prestao de servios comunidade dever ser aplicada de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho (CP, art. 46, 3), devendo cada hora de trabalho corresponder a um dia da medida. Em quarto lugar, notamos que a PSC deve ser cumprida nos estabelecimentos descritos no 5, que so escolhidos de forma preferencial dentre aqueles relacionados com atividades de preveno ou de recuperao de usurios ou dependentes. Isto nos leva a imaginar que, no havendo local em que se executem estas especificidades, a pena poder ser levada execuo em outro qualquer, o que j, a nosso ver, poder desvirtuar o sentido de reeducao. IX.3 COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO

A medida de comparecimento a programa ou curso educativo no est definida pela lei, nem guarda correspondncia com qualquer das penas restritivas de direito. Imaginamos deva ser regulamentada por ato legislativo ou instituda segundo a poltica jurdica traada pelo judicirio ou pelos Estados, at mesmo por meio de convnios celebrados com a Unio. Estranhamente o legislador estabeleceu no 7 a prerrogativa de o Juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposi o do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado . Por motivos de lgica jurdico-legal e at mesmo referidos constituio da magistratura, a norma estabelecida no mencionado pargrafo entra em conflito com a estrutura do art. 28, parecendo deslocada. Mas destaquemos aqui duas observaes: em primeiro lugar, tal medida melhor caberia se houvesse sido mantida a medida de carter educativo de submisso a tratame nto, prevista no inc. III do art. 22, do Projeto de Lei 7.134/2002. A ns nos parece que tratamento ambulatorial no se confunde com programa ou curso educativo, nem mesmo se conforma ideologicamente ao que est contido no art. 28, como se fosse um dispositivo solto, sem qualquer possibilidade de aderir ao restante do texto. Ademais, soa incompreensvel esta nova faculdade atribuda ao Juiz, que invade a rea especfica do executivo, e que, quando muito, seria factvel aps a instigao por ao civil pblica. O texto do 7, portanto, no guarda nenhuma conexo com os demais dispositivos do artigo e, alm do mais, incorre em grave erronia.

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EFETIVIDADE DAS MEDIDAS EDUCATIVAS

Parece-nos que o texto do Projeto de Lei 6.108/2002 era um pouco melhor do que o do Projeto de Lei 7.134/2002, cuja redao era imprecisa e dava azo ao descumprimento das medidas. E a efetividade das medidas educativas era, sem dvida, um dos pontos de maior vulnerabilidade devido m tcnica legislativa ali utilizada. A redao do referido projeto de lei, em vez de dispor de forma autnoma sobre as medidas educativas, estabelecia pena de deteno de 3 meses a 1 ano. E o 1 do art. 22 do Projeto dispunha: A pena poder ser substituda pelas seguintes medidas teraputico-educativas, isolada ou cumulativamente . O texto do Projeto de Lei 7.134/2002, no entanto, concedia inteira autonomia a isto que chamamos de tertium genus penal (que, a rigor, no tem carter penal), deixando de vincul-lo com qualquer espcie de pena. Ou seja, a medida de carter educativo era, em si, aplicada autonomamente, sem que se desse a possibilidade de substituio. De forma que haveria precrios recursos para dar-lhe efetividade. Assim, dispunha o 5 do Projeto de Lei 7.134/2002 que o no cumprimento injustificado das medidas educativas referidas nos incs. I, II e III, sujeitaria o reeducando, sucessivamente, admoestao verbal e multa. Quer isto dizer que o Juiz teria, numa primeira oportunidade em que se verificasse a falta de cumprimento, de aplicar-lhe uma repreenso, uma advertncia, inclusive sobre as consequncias legais pela reiterao do ato. Desta forma, a contumcia do reeducando implicaria, num segundo momento, a aplicao de multa, em conformidade com o que dispunha o art. 23 daquele Projeto de Lei. E se o reeducando fosse pessoa miservel, sem recursos financeiros suficientes para o adimplemento da multa ou se se tornasse insolvente? Bom, neste caso a medida educativa simplesmente deixaria de ser efetivada, nem seria convertida em pena, haja vista a falta de previso legal para o efeito. J em se tratando de descumprimento injustificado de medida educativa de tratamento, o Juiz poderia determinar a internao do reeducando ( 6). Em todo caso, entendemos que a medida coativa deveria ser precedida da ouvida do reeducando em audincia de justificao e da manifestao do representante do Ministrio Pblico, procedimento este que se enforma sistemtica da execuo penal.

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Art. 29

A presente Lei no sofreu grandes melhoras. Com efeito, o 6 do art. 28 mantm a aplicao sucessiva de admoestao verbal e multa em caso de injustificado descumprimento de quaisquer das penas previstas no caput. Medidas estas que, a nosso ver, tm reduzidssimo carter persuasivo, caindo na esfera de ineficcia da norma penal. bvio, conforme anteriormente expusemos, que a admoestao verbal, s por si, no surtir efeitos, enquanto que a multa cai no risco de inexequibilidade. Por outro lado, a norma no disciplina a possibilidade de oferecimento de denncia 19. O que restar, ento, ao operador do direito?
O projeto de Lei do Senado de n. 252, de 2006, de autoria do Senador Demstenes Torres, apresenta alteraes ao presente diploma legal. Alm de acrescentar o art. 28-A (criminalizando a conduta de Semear, cultivar ou colher, para seu consumo pe ssoal, plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica, no qual se estabelece a imposio de pena de deteno de seis meses a dois anos), modifica a redao do 6, que passaria a ser a seguinte: No caso de descumprimento injustificado das medidas educativas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz aplicar a pena de deteno, de um a seis meses , observando o disposto no art. 42 desta Lei. A justificativa p ara a incluso de pena substitutiva reside no pequeno impacto coercitivo da admoestao verbal ou da aplicao de multa, no contribuindo para a tentativa de reeducao do infrator. Trata-se, como facilmente se percebe, de projeto de alterao legal guiada pela poltica criminal de penalizao que, no entanto, entra em conflito com o loghos do art. 28, que , sobretudo, de carter despenalizador. Ento, defrontamo-nos com uma poltica criminal titubeante e incoerente: por um lado, h medidas despenalizadoras e desjudiciarizantes, tendentes para um horizonte de descriminalizao das condutas relacionadas com o uso de droga; por outro lado, h a ameaa de punio tpica da poltica criminal de criminalizao para os casos de descumprimento das medidas educativas. Parece-nos que o legislador penal no encontrou um caminho adequado para tratar do problema.

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Entendemo-la, no entanto, possvel para determinadas situaes. Cf. o tpico II dos comentrios sobre o Procedimento Desjudiciarizado, do art. 48.

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Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inc. II do 6 do art. 28, o juiz, atendendo reprovabilidade da co nduta, fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio mnimo. Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que se refere o 6 do art. 28 sero creditados conta do Fundo Nacional Antidrogas.

A imperfeio da redao do presente artigo salta aos olhos j na primeira parte. Refere-se ao inc. II, do 6, do art. 28, como medida educativa. A expresso est incorreta ideolgica e tecnicamente. Primeiro, porque nunca a multa assumir aquela condio de medida teraputico-educativa. Ter somente carter retributivo, como reprimenda ao reeducando que no tiver cumprido quaisquer das penas do art. 28. Em segundo lugar, do ponto de vista tcnico, ser incorreta a afirmao de que a multa medida educativa somente em razo de o legislador ter estipulado esta categoria no inc. III do art. 28 (embora entendamos que a advertncia se enquadra nessa categoria). A multa prevista no inc. II, 6, daquele artigo, , voltemos a repetir, apenas uma reprimenda ao reeducando que se recusar a cumprir pena ou medida de carter educativo20. Assim, em vez de aplicar um valor fixo para cada dia-multa, ter como referenciais valores que oscilam entre quarenta e cem dias-multa, cada qual estipulado no mnimo de trinta avos de um salrio-mnimo e, no mximo, no valor de trs salrios-mnimos. O legislador refere-se ao valor do maior salrio-mnimo, o que hoje no se coaduna com a poltica econmica. Alm disto, de frisar-se que o valor da multa revertido para o Fundo Nacional Antidrogas (pargrafo nico).
20

interessante notar a indeciso de Flvio Gomes ao tratar do 6 do art. 28, referindo que a admoestao e a multa so sanes: Duas so as sanes (medidas educativas) ( sic) previstas no 6: admoestao verbal ou multa . (GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal: a nova lei de txicos no pas e a situao dos usurios. Consultor Jurdico, p. 137, out. 2002. Disponvel em: <http://conjur. uol.com.br/textos/14259>. Acesso em: 14 jan. 2004). O que so, afinal? Sanes penais ou medidas educativas?

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Art. 30

H duas questes que assumem especial relevo. A primeira, referida efetivao do pagamento da multa, e a segunda, ligada sua inadimplncia. Com efeito, o legislador no estipulou a forma e o prazo como se dever efetuar o pagamento da multa (que, embora tenha o carter punitivo, no pena na acepo formal, at porque o legislador preferiu atribuir-lhe a condio de medida educativa), nem muito menos as consequncias decorrentes da inadimplncia , deixando abertas situaes problemticas. De maneira que, j de incio, adiantemos que no poderemos recorrer exclusivamente s normas do Cdigo Penal para preencher as lacunas aqui existentes. Para incio de soluo dos problemas aqui propostos, entendemos que na aplicao da multa no se trata de mera substituio de pena ou medida educativa por outra, mas se trata de verdadeira converso em medida punitiva. Se for assim e entendemos haver poucas alternativas para esta hiptese , ento decorrer como procedimento incidental, no qual o Juiz possibilitar oportunidade ao reeducando para justificar o no cumprimento da medida educativa e decidir consultando o representante do Ministrio Pblico. A multa, carregada deste carter punitivo que para ns indesmentvel , poder ser paga, em nosso entendimento, no prazo fixado pelo Juiz. Lembre-se que ela ser imposta de forma incidental e no como pena autnoma, o que nos impede o recurso ao disposto na primeira parte do art. 50 do CP21. Mas nada impedir que, a requerimento do reeducando, estipule o Juiz as condies para o pagamento da multa, inclusive em parcelas mensais, ao modo como previsto no referido art. 50, in fine. E em caso de inadimplemento , o que se far? Antes de mais, refutemos a hiptese de sua converso em outra modalidade punitiva, por absoluta falta de previso legal. Alis, com as alteraes que sofreu o art. 51 do CP, determinadas pela Lei 9.268/96, a converso de multa em outra pena j no faz mais parte de nossa prxis jurdico-legal. Por outro lado, sendo a multa formalmente medida educativa, como quis o legislador, tambm descartaremos a hiptese de seu lanamento como dvida ativa da Fazenda Pblica. Entendemos que o problema, ou melhor, esta nova ordem de problemas, dever ser resolvida atravs da interveno jurdico-legislativa, corrigindo-se as imperfeies aqui referidas.
21

Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentena.

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Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.

Este artigo trata especificamente da prescrio das medidas de carter educativo, disciplinadas no art. 28 da Lei. Como havamos referido nos comentrios ao mencionado artigo, o legislador inovou ao estabelecer penas e medidas de carter educativo para o infrator, criando, assim, um tertium genus de pena. H, do ponto de vista formal, punio, mas h tambm o estabelecimento de medidas de carter educativo, tal como ocorre no sistema do direito da infncia e juventude. Embora ocorra esta confuso, dispe a Lei (impropriamente) sobre a prescrio penal, que , tout court, uma das modalidades de extino da punibilidade (CP, art. 107, IV)22. A prescrio referida ao crime de uso j no se regular pelos prazos estipulados no art. 109, CP. O prazo, portanto, a partir do qual o Estado perde a faculdade de impor e de executar medidas de carter educativo ser sempre de dois anos, estabelecido neste artigo. O artigo sob comentrio remete o operador do direito s normas do CP referidas interrupo do prazo, expressamente aquelas contidas no art. 107 e seguintes do Cdigo. Mas, como facilmente se percebe, a norma incorre em patente erronia . Com efeito, o art. 107 refere-se s causas de extino de punibilidade (no apenas prescrio), enquanto que as normas que disciplinam a prescrio se encontram nos arts. 109 a 118 do CP. Ao que nos parece, a ratio do presente artigo a de disciplinar a prescrio, de modo que, alm de tratarmos das causas de interrupo, poderemos aplicar as demais regras sobre a matria da prescrio contidas no CP. Assim, seguindo o sistema disciplinado no CP, podemos dizer que a prescrio da pretenso punitiva (ou, melhor dizendo, pretenso jurdico-jurisdicional-administrativa de impor medida educativa) ocorre em dois anos. O termo inicial, de acordo com o previsto no art. 111,
22

Damsio de Jesus ensina que Prescrio penal a perda do poder -dever do Estado pelo no-exerccio da pretenso punitiva ou da pretenso executria durante certo tempo . Em seguida arremata: A prescrio atinge em primeiro lugar do direito de punir do Estado e, em conseqncia, extingue o direito de ao . (JESUS, Damsio E. de. Prescrio penal . 4. ed., rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 20)

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III, CP, ser computado a partir de quando se verificar a cessao da permanncia da conduta tida como delituosa (uma vez que podemos classificar o uso como crime permanente). As situaes de interrupo do prazo prescricional ocorrero, primeiro, quando do recebimento da denncia formulada pelo representante do Ministrio Pblico (em caso de inocorrncia de transao penal), depois, na oportunidade da sentena de injuno recorrvel (que determina a medida de carter educativo ou a pena de PSC), conforme dispe o art. 117, CP. A prescrio, aps o trnsito em julgado da sentena de injuno (prescrio executria), ser, como referido, de dois anos. Contar-se- o prazo da prescrio da pretenso executria do dia em que transita em julgado para o Ministrio Pblico a sentena ou acrdo condenatrio (CP, art. 112, I). Questo que suscita algum problema a que dimana da leitura do art. 113 do CP, que determina deva ser o perodo prescricional regulado pelo tempo restante da pena em caso de evaso do condenado. O problema ganha maior vulto quando temos, por um lado, a determinao contida neste artigo para a aplicao das normas referidas prescrio contidas no CP; por outro, o fato de que o crime de uso disciplinado nesta Lei no susceptvel de pena, mas de medidas de carter educativo. Como equacionar, ento, o problema? Em nosso entendimento, h suficientes motivos para a no aplicao da norma contida no art. 113, CP , ao reeducando que, v.g., deixar de comparecer a programa ou curso educativo. Mas podemos destacar um nico que, a nosso ver, englobar toda a srie de argumentos referidos inaplicabilidade do art. 113, CP: o fato de este artigo disciplinar a matria da prescrio partindo das situaes de evaso do condenado ou de revogao do livramento condicional. Pode arrancar-se a anlise da questo problemtica estudando-se o termo evaso, uma vez que sequer cogitaremos a hiptese de aplicao de sursis ao reeducando, para quem a ratio legis determina, na prtica, to somente medidas de carter educativo. Ora, como bem podemos inferir, partindo da anlise teleolgica do art. 28 desta Lei, as medidas educativas que nada tm a ver com sano penal, no sentido da tradio jurdico-penal no se referem segregao. Ou seja: as medidas de carter educativo no se executam em estabelecimento prisional. Se no h segregao, tambm inocorrer, por bvio, evaso. Se no se evidenciam as hipteses de evaso ou de revogao do livramento condicional para o reeducando, j poderemos afirmar a inaplicabilidade do art. 113, CP.

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TTULO IV DA REPRESSO PRODUO NO AUTORIZADA E AO TRFICO ILCITO DE DROGAS Captulo I DISPOSIES GERAIS

Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matria-prima destinada sua preparao, observadas as demais exigncias legais.

O presente artigo mantm-se praticamente fiel ao texto que se encontra na revogada Lei 10.409/2002 e no Projeto de Lei 7.134/2002, art. 9. Retira, no entanto, do rol dos itens em que a licena se torna necessria a droga ilcita. O que lgico, pois a redao do art. 9 da Lei 10.409/2002 dava azo ao entendimento de que a droga ilcita poderia ter qualquer encaminhamento desde que previamente licenciada pela autoridade sanitria23. Alm do mais, o legislador da presente Lei preferiu substituir o termo produto (encontrado no art. 9 da Lei 10.409/2002) por matria-prima, que nos sugere a ideia da essencialidade da substncia, no caso, empregada na preparao das substncias ou produtos.
23

Lei 6.368/76, art. 2, 3 Para extrair, produzir, fabricar, transformar, preparar, possuir, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir para qualquer fim substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, ou matria-prima destinada sua preparao, indispensvel licena da autoridade sanitria competente, observadas as demais exigncias legais. 4 Fica dispensada a exigncia prevista no pargrafo anterior a aquisio de medicamento mediante prescrio mdica, de acordo com os preceitos legais ou regulamentares.

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Nota-se que o art. 9 da Lei 10.409/2002 introduziu poucas novidades em relao ao que era previsto nos 3 e 4, do art. 2, da Lei 6.368/7624. Uma delas foi a substituio do termo matria-prima por produto qumico destinado preparao de substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica , que nos parece menos preciso, j que, por matria-prima, temos englobados no apenas os produtos qumicos, mas todo e qualquer elemento que sirva preparao das substncias ou drogas.

A licena da autoridade sanitria competente de que trata o artigo diz respeito s atividades tpicas exercidas por laboratrios farmacolgicos, distribuidoras, farmcias e hospitais. Vai a a inteno de exercer maior controle sobre as atividades destes setores, inclusive minimizando os hbitos que possam, mesmo involuntariamente, levar dependncia, como o da venda de remdios sem prescrio mdica ou o automedicamento.

Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas pelas autoridades de polcia judiciria, que recolhero quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condies encontradas, com a delimitao do local, asseguradas as medidas necessrias para a preservao da prova. 1 A destruio de drogas far-se- por incinerao, no prazo mximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessrias preservao da prova. 2 A incinerao prevista no 1 deste artigo ser precedida de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico, e executada pela autoridade de polcia judiciria competente, na presena de representante do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria competente, mediante auto circunstanciado e aps a percia realizada no local da incinerao. 3 Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantao, observar-se-, alm das cautelas necessrias proteo ao
24

Lei 10.409/2002, art. 9. indispensvel a licena prvia da autoridade sanitria para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir para qualquer fim, produto, substncia ou droga ilcita que cause dependncia fsica ou psquica, ou produto qumico destinado sua preparao, observadas as demais exigncias legais. Pargrafo nico . dispensada a exigncia prevista neste artigo para: I a aquisio de medicamentos, mediante prescrio mdica, de acordo com os preceitos legais e regulamentares; II (Vetado).

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meio ambiente, o disposto no Decreto 2.661, de 08.07.1998, no que couber, dispensada a autorizao prvia do rgo prprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente Sisnama. 4 As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio Federal, de acordo com a legislao em vigor.

ANTECEDENTES HISTRICOS

No regime da Lei 6.368/76, o legislador resolveu adotar o critrio da reserva pblica para as atividades de plantio, cultura, colheita e explorao de plantas que possam servir de matria-prima para a produo de substncias com capacidade entorpecente ou que causem dependncia fsica ou psquica. Obviamente que em carter de experimentao cientfica ou com fins teraputicos. Mesmo assim, somente mediante prvia autorizao das autoridades competentes. Em uma s palavra, a lei vedou, de forma absoluta, as atividades relacionadas a tais plantas (como o cnhamo, cannabis sativa, e da coca) para a iniciativa privada25. A Lei 10.409/2002 ganhou maior latitude em relao ao que, de forma similar, dispunha o art. 2 da Lei 6.368/76. Note-se, em primeiro lugar, que o art. 8 da lei revogada no apenas se referia a certas atividades ligadas s plantas das quais se possam extrair substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica: referia-se, tambm, aos seus substratos, ou seja, s partes essenciais e que, logicamente, tm a condio de fornecer as substncias ou drogas ilcitas.
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Lei 6.368/76, art. 2. Ficam proibidos em todo o territrio brasileiro o plantio, a cultura, a colheita, e a explorao, por particulares, de todas as plantas das quais possa ser extr ada substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. 1 As plantas dessa natureza, nativas ou cultivadas, existentes no territrio nacional, sero de strudas pelas autoridades policiais, ressalvados os casos previstos no pargrafo s eguinte. 2 A cultura dessas plantas com fins teraputicos ou cientficos s ser permitida mediante prvia autorizao das autoridades competentes. 3 Para extrair, produzir, fabricar, transformar, preparar, possuir, importar, exportar, reexportar, remeter, tran sportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir para qualquer fim substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, ou matria -prima destinada sua preparao, indispensvel licena da autoridade sanitria co mpetente, observadas as demais exigncias legais. 4 Fica dispensada da exigncia prevista no pargrafo anterior a aquisio de medicamentos mediante prescrio mdica, de acordo com os preceitos legais ou regulamentares.

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O plantio, a cultura ou a colheita dos vegetais dos quais se podem extrair substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica dependeriam de autorizao do Ministrio da Sade, rgo ao qual competiro o controle e a fiscalizao daquelas atividades, disciplinando aquela lei a possibilidade, inclusive, no caso de desvirtuamento das condies especficas (plantio, cultura ou colheita de determinado vegetal e em determinado local, para fins medicinais ou cientficos), cassar a autorizao. claro que nesta fase a interveno seria meramente administrativa, tendente preveno de alguma atividade ilcita (como a descrita no art. 12, 1, II, da antiga Lei 6.368/76). Assim, a cassao da autorizao poderia ser efetivada, v.g., pela constatao de plantio em rea maior que a autorizada. Note-se que nesse aspecto sequer se cogitava de alguma conduta criminosa, mas, apenas, na transgresso de uma condio expressa da autorizao concedida pelo Ministrio da Sade. A constatao de uma das atividades referidas no caput do art. 8 poderia configurar o ilcito descrito no art. 12, 1, II, da Lei 6.368/76, alm de implicar a destruio das plantas pelas autoridades policiais, mediante prvia autorizao judicial com o parecer do Ministrio Pblico. A destruio seria precedida de diligncias que positivassem a ilegalidade, com a coleta de amostras para exame pericial e a lavratura de termo circunstanciado onde constasse a localizao do plantio, a rea e a quantidade de plantas, bem como o ato de destruio levado a efeito. Todas as diligncias seriam levadas ao conhecimento da autoridade judicial que houvesse autorizado a destruio, bem como Senad. Igual procedimento seria adotado para a destruio de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica. Cabe destacar que a ao da polcia poderia, tambm, recair sobre as plantaes permitidas pelas autoridades competentes, desde que constatado desvio de suas finalidades cientficas ou teraputicas. A destruio das plantaes levadas a efeito atravs de queimadas observaria o disposto no Dec. 2.661, de 08.07.1998, que regulamenta o pargrafo nico do art. 27 da Lei 4.771, de 15.09.1965 (Cdigo Florestal). Com relao s terras utilizadas para o plantio e cultura ilegal, surgiria o processo de expropriao, na forma disposta pela Lei 8.257, de 26.11.1991, viabilizando-se, desta forma, o direito defesa.

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O art. 8 do Projeto de Lei 7.134/2002 inclua o controle de substncias ou produtos que causem dependncia fsica ou psquica, determinando o monoplio dessa atividade ao Estado. Mas, quando estabeleceu esta ideia central, o legislador prescreveu, na primeira parte do caput do art. 8, que So proibidos em todo o territrio nacional as substncias ou os produtos que causem dependncia fsica ou psquica [...], cometendo grave equvoco de compromisso poltico jurdico -penal. Afinal de contas, h diversas substncias ou produtos com potencialidade de causar dependncia, mas que so lcitos e socialmente aceitos (v.g., bebidas alcolicas, cigarros). Mesmo que esta ideia estivesse subordinada ressalva da hiptese [...] de autorizao legal ou regulamentar (art. 8, in fine), entendemos que a redao era, em primeiro lugar, inadequada por causar dificuldade interpretativa e, em segundo lugar, ideologicamente atrelada a um compromisso de efetividade duvidosa, pois, como dissemos, h substncias e produtos que se tornam socialmente aceitos. II DESTRUIO DE PLANTAES, SUBSTNCIAS OU PRODUTOS NO REGIME LEGAL ATUAL

Aqui tambm no se operaram grandes modificaes em relao ao que estava previsto nos pargrafos do art. 8 da Lei 10.409/200226. As plantaes ilcitas sero destrudas pela autoridade policial, que constar tudo em auto de levantamento, alm de preservar amostras para a percia que positivem a qualidade das plantas. Alm do mais, tudo ser relatado e dado conhecimento autoridade judiciria, atravs do inqurito policial. Impende destacar que as terras onde forem encontradas plantaes ilcitas estaro sujeitas ao processo de expropriao e sero destinadas a assentamentos de colonos (art. 243, CR, regulamentado pela Lei 8.257, de 26.11.1991), tudo obedecendo ao princpio do devido processo legal pelo qual o proprietrio das glebas ter direito defesa ( 4). J a destruio de drogas s ser levada a cabo mediante prvia autorizao judicial ( 2). Isto, entendemos ns, devido ao fato de ter-se de positivar atravs do conhecimento e do decreto judicial a situao de ilicitude em que se enquadram as substncias ou produtos referidos, ingressando na casustica a falta de autorizao do Ministrio da Sade, a produo sem o seu controle ou mesmo a desobedincia s
26

Cf. Item I dos comentrios a este artigo.

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limitaes impostas ao seu comrcio. De qualquer forma, a destruio passar por um outro filtro de controle de legitimao, que ser o acompanhamento do ato pelo representante do Ministrio Pblico e pela autoridade sanitria competente, tudo restando documentado em auto circunstanciado ( 2). Captulo II DOS CRIMES
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.

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4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

ASPECTOS CRIMINOLGICOS

O fenmeno criminal identificado como traficncia de drogas (que se segmentou numa srie de outros fenmenos criminais, com eles formando um grande sistema, no qual o comrcio ilcito de drogas o trfico, na sua acepo mais elementar desencadeia outras modalidades criminosas, mas umbilicalmente a ele vinculadas, de maneira a permitir-nos a ampliao do prprio conceito de trfico) vem ocupando as preocupaes de estudiosos do direito penal, da criminologia e da poltica criminal j h um bom tempo, e as primeiras medidas polticas direcionadas para seu combate datam do incio do sculo passado, quando alguns Estados se reuniram na Conferncia Internacional do pio, em Haia (1911). Os organismos que renem a comunidade internacional prosseguem o incessante dilogo que trata de maneira global do problema, estabelecendo diretrizes para a preveno, combate e represso da extensa cadeia fenomenolgica do trfico. Percebe-se, ento, que o problema, antes de ser confinado a determinadas regies , como aquelas onde se localiza a produo de drogas, hoje mundial e nem mesmo pases que tm nos seus alicerces uma formao social homognea e fechada para a cultura ocidental escapam dos males resultantes de seu comrcio e uso. E so muitos. Poderamos, desde j, lembrar que o comrcio de drogas ilcitas potencial gerador de inmeros problemas de sade pblica . H estudos relacionando seu uso a problemas no emprego; nas relaes familiares etc. Mesmo que no tenhamos tradio nos estudos de sociologia criminal e de criminologia, determinados intentos tm sido prosseguidos ( bem verdade, distanciando-se metodologicamente daquelas cincias) e em 2004 a Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) e o Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas (CEBRID) iniciaram uma pesquisa nas 27 capitais brasileiras , entrevistando 50 mil estudantes, para traar o perfil deste segmento da sociedade com relao ao uso indevido de drogas27.
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possvel ler a pesquisa acessando-se: <www.obid.senad.gov.br/OBID/portal/index.jsp? iIdPessoaJuridica=1>.

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E os dados da resultantes so estarrecedores. Indicam, por exemplo, que a defasagem escolar de alunos a partir da 5 srie pode estar relacionada com o uso de drogas (a incluindo-se bebidas alcolicas e tabaco, que se evidenciaram como a porta de entrada para o uso de drogas no permitidas); e que as drogas esto chegando a uma camada cada vez mais jovem de pessoas , uma vez que mais de 12% dos estudantes com idade entre 10 e 12 anos j fizeram seu uso ; na Regio Sudeste, 23,3% dos estudantes com idade entre 13 e 15 anos que apresentaram defasagem escolar j haviam feito uso de droga na vida. lgico que muita coisa resta a ser descoberta e talvez os dados colhidos nos estudos no nos forneam uma ideia precisa acerca dos problemas relacionados com o comrcio e uso de drogas. Aquele que mencionamos, por exemplo, passvel de reparos e deve ser analisado com toda cautela. A expresso uso na vida, correntemente empregue nos questionrios, significa, segundo a metodologia daquela pesquisa, a utilizao de droga pelo menos uma vez na vida. E uma tal situao, obviamente, no preponderar para os resultados de defasagem nos estudos. Por outro lado, os maus resultados da vida estudantil dos brasileiros podem ser uma consequncia de fatores socioeconmicos, familiares e de sade. Contudo, no se poder negar que o trfico ilcito de drogas acarreta graves danos para a sociedade, desde a disseminao de seu consumo at o fomento de uma larga cadeia criminal : mesmo que se pondere sobre o direito diferena e liberdade no mbito individual (sem qualquer tutela estatal quando esta liberdade no colocar em risco outros interesses sociais), inclusive para que as pessoas faam as escolhas de vida normalmente relacionadas com a infelicidade, como expe a criminologia crtica ao defender a descriminalizao do uso, o fato que o trfico de drogas expe estas pessoas a riscos que seriam normalmente evitveis; alm disso, a ele esto associados os crimes de organizao criminosa, lavagem de dinheiro, trfico de armas e de pessoas. Est claro e isto j o dissemos em outra parte destes comentrios que no se pode confundir as duas principais rbitas fenomenolgicas relacionadas com as drogas. A que se refere ao uso e dependncia est na ponta da cadeia criminal e consequncia do trfico. Alm do mais, hoje constata-se a nula repercusso da interveno penal nesses domnios, uma vez que o toxicodependente carece mais de tratamento mdico do que de pena para obter sua recuperao e reintegrao na sociedade. Alis, as penas, nos moldes tradicionais, no (res)socializam, no reeducam. Mesmo assim, a descriminalizao tem

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gerado polmica. J no que concerne traficncia, mesmo havendo uma verdadeira teia problemtica envolvendo-a, dificultando que se tenha uma viso mais clara acerca das possibilidades de interveno penal (da mnima mxima interveno), tudo a demonstrar as dificuldades de compreenso do problema poltico-criminal, vm surgindo no Pas algumas opinies favorveis descriminalizao do trfico . Maria Lcia Karam, em palestra proferida no 12 Seminrio Internacional do IBCCRIM, em agosto de 200628, uma dessas vozes. Sob a justificativa de estabelecer uma estratgia poltico-criminal para a reduo de danos relacionados ao uso de drogas, a juza de direito aposentada localiza o punctum problemtico no proibicionismo. Diz ser [...] preciso refletir sobre os danos causados pelo proibicionismo e sobre a urgente necessidade de concretizao da proposta de legalizao da produo, da distribuio e do consumo de todas as substncias psicoativas assim qualificadas29. Ao longo de seu texto, a conferencista apropria-se do argumento do Estado de Direito Democrtico para defender o autoaperfeioamento, cabendo ao Estado potenciar as liberdades de escolha do indivduo, sobre os mais variados aspectos da vida. A partir disso, deixa entredito que a vida poltica em sentido de estabelecer proibies afeta essa noo de liberdade e, por conseguinte, o prprio aperfeioamento humano. Deixemo-la dizer:
A proibio da livre circulao das idias um dos principais ou talvez mesmo o principal instrumento de dominao. Censuras, explcitas ou no, so sempre impostas por quem detm algum tipo de poder e que, por dispor desse poder, pretende estabelecer o que bom ou ruim e ditar o que pode ou no pode ser visto, escutado, lido ou vivido pelo conjunto dos indivduos. Geralmente, a dominao exercida com a censura ou com um discurso nico que a ela se assemelha disfarada por apontadas boas intenes, que apresentam a proibio da livre circulao de idias como um meio de proteger de coisas ruins, obscenas, feias, imorais, que no devem ser vistas, escutadas, lidas ou vividas. Valendo-se dessas apontadas boas intenes, o proibicionismo voltado contra as drogas qualificadas de ilcitas como acontece tambm em outras posturas proibicionistas , impe um discurso nico que, permanecendo inquestionado, censura, desinforma e deseduca, ocultando fatos, demonizando substncias e pessoas que
28

29

Cf. KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 64, p. 128-144, jan./fev. 2007. KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos..., p. 129 (o destaque nosso).

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com elas se relacionam e moldando opinies conformistas e imobilizadoras30.

E prossegue deblaterando contra toda forma de discurso proibicionista e criminalizador, que associa prepotncia de certos Estados, como a que se manifesta na guerra contra as drogas e contra o terrorismo ps-11 de Setembro (a inclui, de permeio, o discurso antiamericano, contra os yankees dominadores). Qualifica o proibicionismo como uma situao danosa aos direitos fundamentais, ameaando [...] a prpria preservao do modelo de Estado de Direito Democrtico31, arrematando com a afirmao de que Em matria de drogas, o perigo no est em sua circulao, mas sim, na proibio, que aproxima democracias de Estados totalitrios (sic!)32. Assume, mesmo que no expressamente, uma posio de abolicionismo penal. Ao final de suas reflexes, a conferencista assevera:
A efetiva reduo dos riscos e dos danos associveis s drogas hoje qualificadas de ilcitas s se far com a legalizao da produo, da distribuio e do consumo de tais substncias, assim libertando das grades das prises milhes de pessoas em todo o mundo, assim contendo o poder punitivo, assim resgatando o primado dos princpios e normas contidos nas declaraes universais de direitos, assim assegurando a efetivao dos direitos fundamentais e preservando a democracia33.

So, inegavelmente, palavras corajosas. Permitem-nos compreender as posies ideolgico-polticas de sua autora. Mas no configuram, evidentemente, uma reflexo aturada e equilibrada da problemtica que envolve o trfico de drogas. Primeiro, porque a ideia de Estado de Direito Democrtico no justifica s por si o abolicionismo penal: h democracia sem que se prescinda de um controle jurdico-legal da sociedade. Caso contrrio, a absolutizao das liberdades possvel apenas no plano terico conduziria irremediavelmente a um paradoxo, que o sacrifcio do prprio conceito e concretizao da liberdade individual. H, portanto, um crculo que delimita a liberdade pessoal e sem o qual ela prpria correria riscos de autoaniquilao. Por isso mesmo, os direitos fundamentais, aqueles de primeira gerao, que vo subliminarmente referidos no texto de Karam, no so no podem
30 31 32 33

KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos..., KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos..., KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos..., KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos...,

p. 130. p. 140. p. 140. p. 144.

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ser considerados absolutos, pois que colidem entre si, reivindicando uma interveno moderadora. A liberdade para conduzir a prpria vida (atravs de manifestaes volitivas, de expresso, de ideias etc.) esbarra em outras liberdades de mesmo grau de importncia e, portanto, dignas de proteo. De forma que o direito penal, atuando quando se identifica a dignidade de um bem jurdico e a carncia de interveno para sua proteo, assume esse papel mediador, sem que, contudo, isto implique o sacrifcio do ncleo duro do direito fundamental em causa. Em segundo lugar, a autora mostra-se, tout court, contraditria. Ope-se bravamente ao discurso de mo nica, aquele capaz de mesmerizar e levar as pessoas a uma atitude aptica diante dos mistrios da vida, mas sua anlise desenvolvida unicamente pelo vis ideolgico-poltico com o qual simpatiza. Tudo o que contrrio a seu ponto de vista a tido como manifestao de domnio, de castrao, ou antidemocrtico. Ento, constatamos algumas deficincias filosficas sobre o contedo dessas ideias, para alm da incapacidade de meditar (por bvio, desapaixonadamente, pois que meditar ou refletir, como refere a autora exige esse desapego). A autora, por outras palavras, deixa de confrontar os dois polos poltico-criminais sobre a questo do trfico de drogas e sequer passa por perto daqueles horizontes onde a poltica de controle de drogas foi implantada, e hoje padece de problemas. , tambm, pela mesma via de mo nica que Karam entende que o aperfeioamento pessoal depende daquilo que Stuart Mill vincula ao desenvolvimento das inward forces inerentes natureza humana. S que com uma diferena: para a juza essas tendncias do homem no podem sofrer limitaes, pois que ele se aperfeioa pela autodeterminao, pela autoeducao, atravs dos experimentos que a vida lhe facultar. No se fala no texto, alis, de outra estratgia de educao. Em terceiro lugar, em momento algum Karam perscruta os estudos criminolgicos sobre o tema esses que, na medida do possvel, dissociados de posies ideolgicas, nos do algumas pistas sobre como tratar o fenmeno criminal. claro que temos que debater o problema; de procurar solues poltico-criminais ideais para o nosso povo, de base cultural sincrtica, de muitas crenas e com uma mundividncia mpar, que se reflete nos seus valores ticos. Mas com cautela e sem paixes de cariz ideolgico-politco. Baseados em estudos srios de criminologia (cincia que ainda engatinha por aqui).

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CONCEITO DE NARCOTRFICO

O narcotrfico ganhou uma nova dimenso no presente artigo em relao ao que era definido pelo art. 12 da Lei 6.368/76. verdade que o caput mantm as mesmas condutas tpicas descritas no art. 12 da lei revogada, mas com sensvel agravamento das penas de recluso e de multa, o que interessa quando nos deparamos com a questo da eficcia da lei no tempo. Ademais, por um lado, o legislador criou situaes atenuantes de pena; e, por outro, novas figuras delituosas que antes poderiam ser subsumidas no caput do art. 12 da lei revogada, mas de consequncia penal menos grave. Analisemos, pois, este vasto conceito de narcotrfico. A forma fundamental do crime de trfico de drogas, descrito no caput do presente artigo, compreende dezoito verbos que indicam as condutas tpicas que, prima facie, vo muito mais alm de seu significado etimolgico. Trfico, portanto, ganha um sentido jurdico-penal muito mais amplo do que o de comrcio ilegal: a expresso abranger desde atos preparatrios s condutas mais estreitamente vinculadas noo lexical de trfico. Isto indica-nos que a inteno do legislador penal continua como sendo a de oferecer uma proteo penal mais ampla ao bem jurdico a tutelado. A jurisprudncia, aplicada ao tempo da Lei 6.368/76, , a nosso ver, perfeitamente aplicvel presente Lei, alis, vai no sentido de determinar que o narcotrfico no exige, necessariamente, atos de comrcio:
19 Apelao criminal. Trfico de entorpecentes. Substncia apreendida na posse do acusado juntamente com instrumentos utilizados para esse fim. O crime de trfico de entorpecentes, previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, no exige sua configurao a venda da substncia txica a terceiros. Basta sua consumao a posse, guarda ou depsito dessa mesma substncia. Ap. Crim. 00.0219-7, de Florianpolis, Rel. Des. Gensio Nolli. (RJTJSP 70/371)

J se decidiu, no entanto, em sentido contrrio:


20 Trfico de entorpecentes. Falta de provas da comercializao. Desclassificao do art. 12 para art. 16 da Lei 6.368/76. [...] a quantidade apreendida no basta, por si s, ao reconhecimento da traficncia, e nem mesmo o fato de estar acondicionada em tabletes envoltos por invlucros plsticos.

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[...] a condenao por trfico de substncia entorpecente exige prova segura e concludente da comercializao no sendo suficiente a mera presuno. Havendo qualquer dvida, deve prevalecer a soluo mais favorvel ao agente, ou seja, a desclassificao para a infrao mais branda (Lei 6.368/76, art. 16). (TACrim/PR 3 Ccrim. Ap. 131.169-9 Rel. Desig. Leonardo Lustosa, vencido Rel. Orig. Renato Neves Barcellos j. em 22.06.1999, m.v.)

Objetividade jurdica. Como j foi dito de passagem, a ratio legis tem por finalidade proteger o bem jurdico sade pblica . Deve atentar-se para o fato de que no s o uso de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica coloca em causa a sade, mas tambm as condutas tpicas do trfico, porque tm potencialidade de causar riscos sade de um grupo indeterminado de pessoas. Por outras palavras, a ratio legis pretende antecipar a proteo ao bem jurdico sade pblica, no exigindo a ocorrncia de um dano concreto, mas, to somente, uma situao de perigo. A venda ou o oferecimento de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica, v.g., so atos que j carregam uma forte potencialidade de causar perigo sade de outrem. Sujeito passivo a coletividade, ou seja, um nmero indeterminado de pessoas que potencialmente podem ser atingidas pelas aes do trfico. Sujeito ativo. O trfico geralmente classificado como crime comum, em razo de poder ser praticado por qualquer pessoa. Mesmo tendo o legislador penal includo a conduta de prescrever drogas (i nclusive as lcitas, mas que contenham substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica), no a vinculou figura especfica do mdico. Quer dizer, no se tratou da prescrio mdica, mas sim de uma determinao genrica por parte do autor. Coautoria delituosa perfeitamente possvel. Alis, em geral, o trfico realiza-se mediante a ligao ideolgica de pessoas com o mesmo desiderato, que integram suas diversas etapas. interessante notar que, tendo o legislador descrito vrias condutas que enfeixam o ilcito de narcotrfico, algumas, inclusive, que bem poderiam permanecer na esfera da preparao criminosa, no se vislumbraro as hipteses de auxlio ou de participao em grau de menor culpabilidade (CP, art. 29): todos que praticarem as condutas tpicas respondero pelo crime. Assim, imaginando a hiptese de desdobramento do trfico, podemos dizer que A, que remete substncia txica de uma cidade para outra; B, que mantm o seu depsito; e C, que vende pequenas quantidades da

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substncia aos usurios, respondero, em igual medida, pelo crime de trfico descrito no caput do art. 33. O tipo penal no exige como elemento subjetivo o dolo especfico. Tanto que o legislador criminalizou qualquer conduta conducente disseminao de drogas, mesmo que a ttulo gratuito. Portanto, o ato de oferecer gratuitamente, v.g., configurador do ilcito. Com isso, podemos concluir que o elemento subjetivo do narcotrfico o dolo, na sua modalidade simples. Aes tpicas. O caput do art. 33 contm dezoito verbos, que indicam as condutas criminalizadas pelo legislador. Como referido acima, o legislador penal teve por inteno abranger da forma mais lata todo o iter, o qual comumente percorre o trfico ilcito de entorpecentes. Mas isso determina algumas dificuldades ao intrprete da lei, em razo das coincidncias que se podem observar com outras normas penais. J de incio, as condutas de importar e exportar podem subsumir-se no tipo do contrabando, definido pelo art. 334, CP ( importar ou exportar mercadoria proibida...), j que, tanto no trfico como neste crime, importar ter o significado de trazer para dentro de um pas coisas provenientes de pases estrangeiros, enquanto que exportar ser mandar ou vender para fora do pas. O objeto tanto do trfico quanto do contrabando ser produto no autorizado por lei para importao ou exportao, implicando, pois, uma aparente coincidncia de normas. Como resolver o problema? Antes de mais nada, h de consultar-se a objetividade jurdica das normas em aparente conflito. Enquanto que no contrabando a lei penal visa proteo da administrao pblica , os crimes da lei antitxicos visam proteo da sade pblica . Ademais, pode o intrprete recorrer ao princpio da especialidade. Na lio de Damsio de Jesus,
Diz-se que uma norma penal incriminadora especial em relao a outra, geral, quando possui em sua definio legal todos os elementos tpicos desta, e mais alguns, de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso, um minus ou um plus de severidade. A norma especial, ou seja, a que acresce elemento prprio descrio legal do crime previsto na geral, prefere a esta: lex specialis derogat generalem; semper specialia generalibus insunt; genera per speciem derogantur . Afasta-se, desta forma, o bis in idem , pois o comportamento do sujeito s enqua-

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drado na norma incriminadora especial, embora tambm descrito pela geral34.

Assim, apesar de o contrabando e o narcotrfico descreverem a ao de importar ou exportar produto proibido por lei, este crime especial em relao quele, pois seu objeto ser a droga (entorpecente, alucingeno, qualquer substncia, enfim, que cause efeitos nocivos sade das pessoas). A importao estar configurada desde quando transpostas as fronteiras do Pas, ou quando entrar no espao areo ou no mar territorial. A exportao concretizar-se- pelo caminho inverso que a droga fizer. Importao
21 Agentes presos quando traziam 10 Kg de cocana, ao desembarcarem no Aeroporto Internacional de So Paulo. Quantidade considervel de entorpecente, apreendida no momento do desembarque do aliengena do exterior, importa em consumao do crime de trfico internacional. Irrelevante a alegao dos acusados aliengenas, de que no tinham a inteno de praticar o delito em nosso Pas, desde que a ao delituosa foi flagrada no territrio nacional, a lei a ser aplicada a lei penal brasileira (CP, art. 5). (TFR AC 7.689 Rel. Flaquer Scartezzini JTFR-Lex 65/3.285) 22 Txicos. Art. 12 e art. 18, I, da Lei 6.368/76. Maconha. Transporte em nibus de linha urbana internacional BR/PY Ponte da Amizade. Origem fornea da droga, prova segura da autoria e materialidade. Laranja. Deciso condenatria mantida. 1 A prova homognea dos autos indica a gravidade do comrcio informal de fronteira, aparentemente de sustento de sacoleiros e ambulantes, revelando-se como veculo permanente, seguro, aparentemente lcito, eficaz e barato de transporte, na rota do nefasto trfico. A impunidade da narcotraficncia no pode receber a chancela do Poder Judicirio. 2 As razes que convenceram o magistrado da sentena no serviram ao Juzo colegiado. A gravidade do problema social que alicia indivduos vlidos para o obscuro comrcio da fronteira paraguaia, no pode preferir ao dano social da traficncia. 3 A apreenso no interior do coletivo procedente do exterior, de cerca de 40 quilogramas de maconha, acondicionada em
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JESUS, Damsio E. de. Direito penal Parte geral. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 1, p. 94-95.

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tabletes, revelador da procedncia da acusao por trfico internacional de entorpecentes. 4 O singelo fundamento de que o agente desconhecia o contedo do pacote, insuficiente ao juzo de absolvio. O competitivo mercado paralelo de trabalho dos l aranjas no justifica a generalidade ingenuamente apresentada pelo ru. Essa verso no serve para a traficncia, sabidamente, controlada e dirigida pelo cauteloso traficante, que elege seu transportador. (TRF 4 Regio 2 T. Ap. 1999.04.01.099159-8/PR Rel. Juza Tnia Terezinha Cardoso Escobar j. em 16.12.1999 DJU 26.01.2000, v.u., p. 57)

Remeter tem o significado de enviar, expedir algo para algum. Diferentemente das condutas anteriormente analisadas, aqui, na situao de remeter, a ao ocorrer dentro do Pas, atravs de qualquer forma, inclusive, v.g., pelo correio. Preparar tem o significado de aprontar, obter algo por meio de operaes qumicas ou fsicas. Como se sabe, algumas substncias (v.g., entorpecentes) so obtidas a partir da composio de outros produtos, cuja posse, se proibida, pode j configurar o crime de narcotrfico. Assim, o possuir a cocana bruta para futura preparao do produto acabado para o consumo configura o crime. Produzir tem o significado de fabricar, criar. Vai distinguir-se do verbo preparar porque, neste caso, h j uma aptido do produto para servir ao uso, enquanto que o ato de produzir envolver um processo criativo. Fabricar tem significado muito prximo ao das duas figuras acima expostas, mas d a impresso de que o legislador quis abarcar a generalidade de aes que envolvem o narcotrfico, pouco preocupando-se com o significado lexical dos termos empregues. Adquirir tem o significado de obter, conseguir, ganhar, comprar; portanto, ocorre tanto a ttulo gratuito como a oneroso. Vender tem o significado de alienar, ceder por certo preo, trocar por dinheiro ou por outro elemento economicamente aprecivel, inclusive a droga, ou, qualquer substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. Expor venda tem o significado de pr vista, mostrar a compradores, apresentar, oferecer a ttulo oneroso. Oferecer mais abrangente que a outra figura, porque inclui a ddiva (a ttulo gratuito).

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Ter em depsito tem o significado de guardar em nome de terceiro, reter. Transportar tem o significado de conduzir ou levar de um lugar a outro, quer em nome prprio, quer representando terceiro, diferenciando-se de trazer consigo pelo fato de que, nesta situao, a substncia conduzida com o prprio indivduo. O trfico, nesta modalidade, configura-se a partir do momento em que o agente conduz o entorpecente ou droga afim:
23 Delito de transporte ilcito de entorpecentes se consuma quando do incio do transporte. 1 Cuidando-se de infrao permanente que, alm da sua repercusso por configurar crime contra a sade pblica, foi perpetrada em diversos territrios abrangidos por mais de uma jurisdio, faz-se aplicvel a regra nsita no art. 71 do CPP, firmando-se a competncia pela preveno. 2 Por ser o transporte ilcito de entorpecente delito de carter permanente, consuma-se o crime desde quando se inicia o ato de transportar e no somente quando da apreenso da droga. 3 Tambm por ser delito de carter permanente, se estendida a sua perpetrao a mais de uma jurisdio, prevento o primeiro juiz que, sendo competente pela natureza da infrao, toma conhecimento da causa, praticando qualquer ato processual. 4 Alegao de vcio da prova porque baseada no uso irregular de comunicao telefnica: como a questo no foi submetida nem apreciada pelo tribunal a quo, a competncia para julgar o pedido sob tal fundamentao no do Supremo Tribunal Federal, porquanto permanece como coator, em tese, o juiz singular, no podendo ser suprimida a instncia ordinria prpria. 5 Habeas corpus conhecido mas indeferido quanto alegao de incompetncia da Justia Federal, e no conhecido quanto ao alegado vcio da prova. ( STF HC 74.287-4/PA 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra j. em 10.09.1996 DJU 10.12.1999, v.u., p. 3)

Prescrever tem o significado de determinar, receitar, ordenar. de reparar-se que a figura em anlise no exige um sujeito ativo determinado, como se subentende no crime descrito no art. 38. Mas entendemos que o mdico, v.g., pode enquadrar-se neste tipo quando, consciente ou intencionalmente, prescreve remdio em dose desnecessria para o tratamento de sade de algum, expondo-o ao risco de tornar-se depen-

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dente. No , portanto, qualquer prescrio mdica que configurar o crime, mas somente aquela em que o agente tinha conscincia de que o medicamento era indevido. Neste sentido:
24 Habeas Corpus. Trancamento de ao penal. Denncia. Descrio de fato atpico. Trfico ilcito de entorpecentes. Art. 12 da Lei 6.368/76. Psicotrpico receitado por mdico. Farmacutico que vende o medicamento em caso de urgncia comprovada condicionado ao envio posterior da receita. Ausncia de dolo. Descaracterizao do delito. Concesso da ordem. Admite-se a impetrao de habeas corpus para trancamento de ao penal por falta de justa causa para a persecuo criminal quando, nem mesmo em tese, o fato constituir crime ou quando se puder verificar, prima oculi, que o paciente no teve qualquer participao, direta ou indireta, no fato tido como delituoso, independente de apreciao mais dilargada de prova. A denncia no prescinde nunca da existncia de um mnimo tico de provas a embas-la, sob pena de perseguir fato atpico, resultado de criao mental do denunciante. Simples conjecturas, simples concluses de ordem subjetiva, por mais bem apanhadas que sejam, no so suficientes para outorgar ao Ministrio Pblico, no Estado de Direito, a movimentao da mquina punitiva contra o cidado, no bastando a denncia dizer que determinado fato tenha ocorrido no mundo fenomnico, sendo necessrio que o fato descrito se ajuste aos contornos de uma ao tpica. O prprio bom senso est a sinalizar que no pode ser tachado de traficante de drogas o farmacutico que, em caso de urgncia comprovada, conhecendo o mdico e o cliente, entrega a este caixa de medicamento controlado, na certeza de receber a receita especial que realmente foi expedida por aquele. (TJMG HC 182.918-3/00 Uberlndia Rel. Des. Gudesteu Biber DJMG 26.08.2000)

Ministrar tem o significado de inocular, aplicar, administrar a substncia ou a droga em outra pessoa. Entregar de qualquer forma a consumo tem um significado que abrange todas as aes tendentes ao trfico ou facilitao do consumo de drogas. Fornecer tem o significado de prover, abastecer, guarnecer, seja a ttulo gratuito, seja a ttulo oneroso. J se decidiu, no entanto, que a oferta de pequena quantidade de substncia entorpecente pode no configurar o ilcito de narcotrfico:

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25 Txico. Trfico. Inexistncia de prova. Tipificao. Corrupo de menor. Configurao. Tendo todo o processado se submetido ao contraditrio e ampla defesa, princpios constitucionais que se sobrepem s alegaes lanadas pelo apelante, no de se declarar a nulidade pelo fato de a denncia ter sido oferecida pelo mesmo Promotor de Justia que instaurou o inqurito. Inexistindo indcios que autorizem a condenao do acusado como traficante de drogas, e inexistentes tambm nos autos provas a respeito de ser o mesmo usurio de droga, aplica-se o brocardo in dubio pro reo. patente a ocorrncia de corrupo de menores, se inegvel ter o acusado oferecido ao menor um cigarro de maconha, tendo tal fato, consoante depoimento prestado pelo pai do menor, alterado o cotidiano deste, em demasia, influenciado seu rendimento escolar, sua conduta, enfim, sua vida. O oferecimento de um cigarro de maconha no configura o tipo penal de oferecer, descrito no art. 12 da LT. As situaes devem ser analisadas de per se. Nem sempre o simples fornecimento ser traficncia. Dependendo das circunstncias objetivas e subjetivas, poder s-lo. (TJMG 2 C.Cr. Acr. 115.362/6 Rel. Des. Roney Oliveira DJMG 10.12.1998)

Tentativa no admissvel, uma vez que o trfico considerado crime de mera conduta. Ademais, mesmo que se fragmente o iter de alguma das condutas, como a venda, v.g., encontrar-se-o atos que so em si perfeitos e, pois, enformam-se ao tipo penal. Assim, quem pretende vender j adquiriu, ou tem depsito, ou guarda droga (a substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica). neste sentido que se tem consolidado a jurisprudncia:
26 Narcotrfico. Pretendido reconhecimento da ocorrncia da tentativa. Impossibilidade. Crime de mera conduta. O trfico de entorpecentes delito de mera conduta, sendo suficiente para sua consumao a prtica de alguma das aes descritas no art. 12 da Lei 6.368/76, independentemente de conseqncia posterior, no admitindo-se a hiptese de tentativa. (TJSC Ap. Crim. 00.017466-1 Santo Amaro da Imperatriz/SC Rel. Des. Solon DEa Neves) 27 Arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76. Inadmissvel a tentativa. O trancamento da ao penal deveu-se ao entendimento sabidamente majoritrio da doutrina e da jurisprudncia de que nos crimes dos arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76 no admissvel a figura da tentativa. [...] Ambos os delitos so permanentes e portanto con-

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forme doutrina j vetusta, se o resultado se prolonga no tempo, ou ainda segundo os finalistas, se a ao se prolonga no tempo, no pode existir delito tentado [...] na espcie, o paciente no passou dos atos preparatrios, ao tentar adquirir, ainda que a ttulo gratuito, a droga [...] no existe tipicidade. (TJSP 1 CCr. Ap. 292.484-3/6 Catanduva Rel. Des. Fortes Barbosa j. em 13.09.1999, m.v.)

Tratando-se de crime de mera conduta que, na lio de Damsio de Jesus, aquele sem resultado, em que [...] o legislador s descreve o comportamento do agente35, no o condicionando ocorrncia de qualquer resultado, a consumao ocorrer pela simples adequao da conduta deste ao tipo penal.
28 Priso em flagrante. Crime de trfico de entorpecentes. Ir regularidades. Inexistncia. Desclassificao para uso de substncia entorpecente. Impossibilidade. Direito de recorrer em liberdade. O crime de trfico de substncia entorpecente consuma-se apenas com a prtica de qualquer das dezoito aes identificadas em seu ncleo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes atuao policial, legitimam a priso em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado. O habeas corpus, em razo de seu rito clere que no comporta dilao probatria, no se presta para modificao da sentena condenatria para desclassificar o crime de trfico de entorpecentes para o delito de uso de tais substncias. No tem direito de apelar em liberdade em face da sentena penal condenatria o ru que, preso em flagrante delito, nesta condio permaneceu durante o curso do processo, pois um dos efeitos da sentena condenatria ser o ru conservado na priso, ex vi do art. 393, I, do Cdigo de Processo Penal. Habeas corpus denegado. (STJ 6 T. HC 10.586/MG Rel. Min. Vicente Leal Unnime DJU 11.09.2000)

O objeto da ao de quaisquer das aes descritas ser a droga (na antiga terminologia, a substncia ou produto capaz de determinar a dependncia fsica ou psquica). Como j referido acima, tais substncias ou produtos devero estar relacionados pelo rgo competente ligado ao Ministrio da Sade (atravs de Portaria). Portanto, se a ao recair sobre alguma droga no listada, ser atpica , no gerando, pois, os efeitos penais.
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Direito penal..., p. 168.

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Por isso, de destacar-se que a tipificao do fato s ser perfeita pela integrao de um dos elementos normativos do tipo (elementos que estabelecem um juzo de valor). As condutas aqui descritas configuraro crime quando integradas s expresses sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. O elemento subjetivo que integra o tipo aqui analisado ser o dolo genrico, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar uma das aes descritas no tipo. O agente dever ter cincia de que o objeto de sua ao droga e que sua conduta no tem autorizao ou que est em desacordo com determinao legal ou regulamentar. III A PENA

A pena que se impe a de recluso, de cinco a quinze anos, alm do pagamento de multa, que varia de quinhentos a um mil e quinhentos dias-multa. Trata-se, na realidade, de penas cumulativas. III.1 REPERCUSSES PRODUZIDAS PELA LEI 8.072/90 E A NOVA POLTICA CRIMINAL

No podemos deixar de referir a experincia jurdico-jurisdicional, positivada na jurisprudncia de nossos Tribunais, ocorrida ao tempo de vigncia da Lei 6.368/76, quando novas orientaes de poltica criminal causaram alguma celeuma em torno da aplicao da pena ao narcotrfico, para chegarmos anlise da atual situao jurdico-penal estabelecida na presente Lei. Por um lado, a Lei Fundamental determina que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos [...]36, desta forma instaurando uma poltica criminal mais rigorosa contra estas espcies de crimes. A Lei 8.072, de 25.07.1990, que regulamentou o dispositivo constitucional, pautou-se por esta poltica criminal, indo, no entanto, mais alm daquelas diretrizes ao estabelecer que a pena dever ser cumprida integralmente em regime fechado (art. 2, 1)37. Mas, por outro lado, vinha ocorrendo em nosso mundo jurdico uma sensvel adeso teoria do direito penal mnimo, hoje consolidada em boa parte da Europa
36 37

CR, art. 5, XLIII. O art. 2, 1, da Lei 8.072/90 sofreu alterao. Cf. os comentrios ao item II.2.

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continental, e que se contrape aos postulados de law and order, de expressiva presena no direito penal norte-americano38. por este norte de direito penal mnimo que se guiou a Lei 9.099, de 26.09.1995, dotada de inequvoca inteno de desjudiciarizao. E, mais recentemente, a Lei 9.714, de 25.11.1998, que modificou o art. 44 do CP, com o propsito de priorizar as penas restritivas de direitos para os crimes de mdio potencial ofensivo, praticados sem uso de violncia ou de grave ameaa, ao mesmo tempo em que o direito penal reservou as penas restritivas de liberdade para os crimes mais graves. A questo de controvrsia doutrinria e jurisprudencial surgiu quando observado que o crime de trfico (definido pelo art. 12 da antiga Lei 6.368/76), punido com o mnimo de trs anos de recluso, podia, a princpio, enformar-se nas condies descritas nos incs. I a III, do mencionado art. 44 do CP39. Dentre vrios juristas, Victor Carvalho, Padova Marchi Jnior40 Flvio Gomes41, Freitas de Souza, Matos Nogueira42 e M. Granzinoli43 defenderam a possibilidade da substituio da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos, escudando-se, principalmente, nos argumentos de que o art. 44 do CP no exclui a possibilidade de serem empregues as leis penais especiais, e que, por outro lado, a Lei dos Crimes Hediondos no probe expressamente a aplicao de penas substitutivas e, por fim, que esta lei inconstitucional, por ferir o princpio da individualizao da pena. E, seguindo esta senda, o Tribunal de Justia de Santa Catarina chegou a decidir da seguinte forma:
29 Narcotraficncia. Apreenso, em poder do ru, de cocana acondicionada em papelotes. Usurio que indicou o apelado como comerciante de drogas. Depoimentos firmes dos policiais que
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Cf. de forma mais aprofundada em nosso Dogmtica penal e poder punitivo : novos rumos e redefinies. 2. ed., ver. e atual. Curitiba: Juru, 2001. Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I aplicada pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro) anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a p ena aplicada, se o crime for culposo; II o ru no for reincidente em crime doloso; III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente . Cf. Lei 9.714/98: efeitos em relao execuo da pena privativa de liberdade aplicada aos condenados por crimes hediondos e assemelhados. Boletim do IBCCRIM, a. 7, n. 80, p. 46, jul. 1999. Cf. Crimes hediondos, trfico de entorpecentes e penas substitutivas. Boletim do IBCCRIM, ed. especial, a. 7, n. 83, p. 8-9, out. 1999. Cf. A aplicabilidade das penas restritivas de direitos ao condenado por trfico ilcito de entorpecentes. Boletim do IBCCRIM, a. 7, n. 77, p. 6-7, abr. 1999. Cf. (Re)leitura do direito penal luz da CF/88: possibilidade de substituio da pena nos crimes hediondos. Boletim da Juru , a. 8, n. 274, p. 10-11, dez. 2000.

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efetuaram a priso e presenciaram a venda proscrita. Flagrante preparado afastado. Declaraes que se mostram unnimes e coerentes com as demais provas dos autos. Validade. Materialidade e autoria plenamente confirmada pela prova testemunhal e pericial colacionadas. Infrao ao art. 12 da Lei antitxicos perfectibilizada. Agente que se diz viciado em substncia estupefaciente. Exame de dependncia toxicolgica apontando o ru como dependente em grau leve condio que no exclui a responsabilidade como traficante. Reforma do decreto desclassificatrio (Lei 6.368/76, art. 16) que se impe. Recurso ministerial provido. Pena substitutiva. Lei 9.714/98. Crime hediondo. Ausncia de vedao na novatio legis. Ru que portava pequena quantidade de txico. Fato isolado na vida do acusado. Circunstncias favorveis ao agente. Satisfao das condies objetivas e subjetivas expressas no art. 44 do CP. Sano restritiva de direitos suficiente para a reprovao e preveno do crime. Possibilidade da substituio. Precedentes jurisprudenciais. (2 CCrim. Ap. Crim. 98.010027-5 Tijucas Rel. Des. Jorge Mussi j. em 18.05.1999)

E o Tribunal mineiro j se manifestou em sentido idntico:


30 Txicos. Pena. Substituio por restritivas de direitos. Possibilidade. A simples alegao de ser crime hediondo no obsta substituio da pena. Se o legislador no fez qualquer restrio nesse sentido, no cabe ao intrprete faz-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alteraes da Lei 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso de crime de trfico, seja substituda por restritiva de direitos. (TJMG Ap. Crim. 148.427 Itanhandu Rel. Des. Zulman Galdino j. em 29.07.1999 DJ 03.02.2000)

No mesmo sentido: Recurso de Agravo 170.294/3 Comarca de Rio Pomba Rel. Des. Zulman Galdino DJMG 15.04.2000; TJMG EIACr 155.918/6 Rel. Des. Luiz Carlos Biasutti DJMG 26.04.2000. No entanto, a doutrina que percorria o sentido oposto 44 e a ns nos parecendo mais coerente com a poltica criminal adotada em relao ao crime de trfico lembra que a Lei Fundamental orientou o
44

Cf. MALULY, Jorge Assaf. O crime de trfico de entorpecentes e a aplicao das penas restritivas de direitos. Boletim do IBCCRIM, a. 7, n. 77, p. 5-6, abr. 1999.

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legislador penal no sentido de dar um tratamento mais rigoroso ao crime de trfico de entorpecentes. A Lei 8.072/90, regulamentando o art. 5, XLIII, disps que tais crimes so insuscetveis de fiana, graa ou anistia, alm de vedar o indulto e qualquer modalidade de liberdade provisria e de determinar que a pena privativa de liberdade seja cumprida em regime prisional fechado (art. 2, 1). Diferentemente das opinies antes citadas, entendemos que a orientao teleolgica da Lei dos Crimes Hediondos deixa bastante clara a determinao de que a pena deva ser a restritiva de liberdade, no permitindo, pois, manobras de raciocnio no sentido da admissibilidade da aplicao de penas re stritivas de direitos. Alm do mais, h de aqui se empregar, para a exegese das normas aparentemente em conflito, o princpio da especialidade45, presente no ar t. 12 do CP, que refere: As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso . E por este diapaso que a majoritria jurisprudncia se orientou:
31 Pena. Execuo penal. Txicos. Substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Trfico de entorpecentes. Impossibilidade. Lei 9.714/98 (Penas alternativas). Precedentes do STJ. Ementa Oficial: Execuo penal. Substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Trfico de entorpecentes. Impossibilidade. As alteraes introduzidas no Cdigo Penal pela Lei das Penas Alternativas (Lei 9.714/98) no alcanam o crime de trfico de entorpecentes (crime hediondo), cujo cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Impossibilitada, portanto, a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Precedentes. Ordem denegada. (STJ HC 12.472/MG (2000/0020 701-2) Rel. Min. Jorge Scartezzini j. em 15.06.2000 DJ 27.11.2000) 32 Txicos. Trfico de entorpecentes. Condenao. Pena alternativa. Progresso de regime. Lei 9.714/98. CP, art. 12. A Lei dos Crimes Hediondos, porque faz incompatveis os delitos de que cuida com as penas restritivas de direitos, exclui a incidncia da Lei 9.714/98, modificativa da parte geral do Cdigo Penal, por fora do art. 12, do CP (As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso).
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Cf. supra.

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(STJ HC 13.885/SC Rel. Min. Hamilton Carvalhido j. em 19.09.2000 DJ 05.02.2001) 33 Txicos. Pena. Lei 9.714/98. Alteraes introduzidas no CP, art. 44. Trfico ilcito de entorpecentes. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibilidade. Lei 8.072/90, art. 2, 1. Inteligncia. luz do princpio da especialidade, as alteraes introduzidas no art. 44 do CP pela Lei 9.714/98, no tocante s penas alternativas, no alcanam os crimes hediondos e os a eles equiparados, sendo inadmissvel se conceder a substituio de pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos a ru condenado por trfico ilcito de entorpecentes , uma vez que a Lei 8.072/90 de cunho especial , em seu art. 2, 1, impe o cumprimento da pena por tal crime em regime integralmente fechado. (TJMG HC 166.329 Belo Horizonte Rel. Des. Edelberto Santiago j. em 09.11.1999 DJ 16.02.2000) 34 Apelao criminal. Trfico ilcito de entorpecentes. Rs presas em flagrante delito com 32.987 g de maconha acondicionada em diversos pacotes e armazenada camufladamente na parte inferior de duas caixas. Alegao de negativa de autoria e insuficincia probatria. Prova condenatria fundada nos depoimentos firmes e coerentes dos agentes da Polcia Federal que participaram da diligncia e declarao de uma menor, que acompanhava uma das co-rs que encontram total apoio no restante do elenco probatrio produzido. Circunstncias do art. 37 da Lei 6.368/76. Validade. Inviabilidade do pleito absolutrio. O testemunho dos policiais que efetuaram a priso das rs vlido, ainda mais quando coadunado com os demais elementos de prova coligidos. Pequenas divergncias nos depoimentos dos policiais so perfeitamente compreensveis e, desde que no afetem a essncia do que contm, no elidem a robusta prova condenatria. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. A substituio preconizada no art. 44 do CP, com a nova redao que lhe foi dada pela Lei 9.714/98, no compatvel com a prtica de crimes considerados hediondos, ainda mais porque o art. 12 do CP veda a aplicao do dispositivo que for de encontro ao previsto diversamente em lei especial, no caso a Lei 8.072/90. (TJSC Ap. Crim. 2001.001497-7 Florianpolis/SC Rel. Des. Gensio Nolli)

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No mesmo sentido: Ap. Crim. 2000.024861-4, de Joinville/SC, 2 CCrim., Rel. Des. Irineu Joo da Silva; Ap. Crim. 00.23774-4, de Joinville/SC, Rel. Des. Maurlio Moreira Leite; Ap. Crim. 2000.021302-0, de Lages/SC, Rel. Des. Solon DEa Neves. E, ainda:
O elevado grau de danosidade do crime de trfico de entorpecentes e drogas afins, incompatvel com a poltica criminal descaracterizadora adotada pela Lei 9.714/98. (TJSC Ap. Crim. 99.014047-4 Rel. Des. Alberto Costa)

E, numa tendncia conciliadora entre as duas posies, j se decidiu:


Na narcotraficncia, via de regra, invivel a substituio da privativa de liberdade por pena alternativa, pois a providncia no se demonstra suficiente preveno e represso de delito de tamanha gravidade. O benefcio, salvo casos excepcionalssimos, poderia incentivar a verdadeira onda de crimes que a resposta penal visa reprimir. (TJSC Ap. Crim. 00.001345-5 Chapec/SC Rel. Des. Amaral e Silva)

A atual Lei Antidrogas, contudo, pretendeu afastar toda e qualquer controvrsia em torno da interpretao da poltica criminal, estabelecendo, no art. 44, que os crimes definidos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37, so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia, fiana e liberdade provisria. E mais. O legislador, dispondo de maneira peremptria e a modo de impedir qualquer tergiversao na prtica jurdico-jurisdicional, referiu a vedao da converso da pena de segregao em penas restritivas de direitos (art. 44, in fine). As regras contidas no art. 44 tm despertado, contudo, acesas polmicas entre juristas e operadores do direito, especialmente por causa de seu apriorismo jurdico que determina a inevitabilidade de medidas constritivas (a impossibilidade da liberdade provisria) e da pena restritiva de liberdade (tornando inviveis as penas alternativas), matria sobre a qual melhor trataremos na seo VI.7 dos comentrios a este artigo.
Convm, no entanto, referir, aqui em apartado, que o legislador acabou por estabelecer duas categorias de trfico: uma, sob o regime idntico ao da Lei dos Crimes Hediondos; outra, sem aqueles rigores. Assim, as figuras ilcitas assemelhadas ao trfico definidas nos 2 e 3 do art. 33 tero um tratamento penal que permitir, segundo podemos depreender, fiana, sursis, graa, indulto, anistia, liberdade provisria, suspenso condicional do processo, transao penal e penas restritivas de direitos .

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III.2

REGIME PRISIONAL

Outro problema ocorrente ao tempo da Lei 6.368/76, diretamente ligado aplicabilidade da Lei dos Crimes Hediondos, refere-se determinao de que a pena seja cumprida integralmente em regime fechado, ou seja, sem se submeter ao sistema de progresso do regime prisional (Lei 7.210, de 11.07.1984 de julho, art. 112). O que, presentemente, suscita o interesse especialmente atrelado questo da eficcia da lei no tempo ou ao princpio da retroatividade da lei penal mais benfica. Se a atual lei cria, como referimos acima, duas categorias de crimes de trfico, a anlise do problema ganha j alguma importncia. Os que defendiam a progresso do regime afirmam que a falta da progresso afeta o princpio constitucional da individualizao da pena. E recorreram a um complicado raciocnio de analogia ao disposto no 7 do art. 1 da Lei 9.455, de 07.04.1997 de abril, a chamada Lei dos Crimes de Tortura46. Assim, j se decidiu:
35 Trfico internacional de entorpecentes. Cerceamento de defesa e nulidade da sentena. No ocorrncia. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria da pena irreparvel. Incidncia do art. 18, incs. I e III, da Lei Federal 6.368/76. Progresso de regime concedida de ofcio. Rus condenados por trfico internacional de entorpecentes, aps terem sido presos em flagrante transportando cocana da Bolvia para o Brasil em associao criminosa. A desistncia pela acusao da oitiva de testemunhas arroladas somente por ela no acarreta cerceamento de defesa ou nulidade em favor da outra parte. Preliminar rejeitada. No h nulidade pela ausncia de fundamentao na fixao da pena-base se a reprimenda foi aplicada no mnimo legal sem recurso da acusao. Preliminar rejeitada. Materialidade e autoria comprovadas por laudos de exame pericial e pela prova testemunhal.
46

Damsio de Jesus, no entanto, defendia a progresso do regime prisional, com a aplicao do disposto na Lei 9.455/97 aos crimes hediondos, recorrendo ao princpio da proporcionalidade (cf. A lei de tortura derrogou a lei dos crimes hediondos? Boletim do IBCCRIM, a. 7, n. 84, p. 2, nov. 1999). A nosso ver, contudo, o autor no teria condies de aplicar tal princ pio, por falta dos elementos que lhe so essenciais. Sobre o princpio da proporcionalidade, cf. mais detidamente o nosso Habeas corpus : crtica e perspectivas (um contributo para o entendimento da liberdade luz do direito constituci onal). 2. ed. atual. Curitiba: Juru, 2001. p. 102-104.

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Correta a fixao da pena-base em seu mnimo legal e a incidncia dos incs. I e III do art. 18 da Lei Federal 6.368/76, ante a comprovao da internacionalidade do trfico e da associao eventual entre os rus. Apelaes no providas. O art. 5, inc. XLIII, da Constituio Federal, veda a graa, a anistia e a fiana, aos crimes hediondos, de tortura, de terrorismo e de trfico ilcito de entorpecentes, impondo tratamento uniforme a todos estes tipos, no que tange lesividade. No mesmo sentido, a Lei Federal 8.072/90, disps, de forma igualitria, quanto excluso do regime progressivo. Todavia, a Constituio no veda a progresso, de forma que a regra prevista no art. 1, 7, da Lei Federal 9.455/97, que possibilita a progresso de regime prisional aos condenados pelo crime de tortura, por ser norma posterior e mais benfica, deve ser estendida aos demais crimes previstos no art. 5, inc. XLIII, da Constituio Federal, em consonncia com a isonomia por esta estabelecida. A proibio de progresso de regime atrita, ainda, com os princpios constitucionais da individualizao da pena e da inafastabilidade do controle judicirio (CF, art. 5, incs. XLVI e XXXV). Progresso de regime prisional concedida de ofcio. (TRF 3 R. 5 T. Ap. 96.03.071918 Rel. Des. Fed. Hlio Nogueira j. em 17.10.2000 DJU 12.12.2000, v.u., p. 780) 36 Trfico internacional de entorpecentes. Progresso do regime prisional. Admissibilidade. Apelao criminal. Questo de ordem. Intimao da defesa. Vcio processual inexistente. Trfico internacional de entorpecentes. Elementos constitutivos do crime devidamente caracterizados. Art. 16 da Lei 6.368/76. Desclassificao. Inviabilidade. Progresso de regime prisional. Admissibilidade. Constituio Federal, art. 5, XLVI. Princpios da humanidade da pena e da dignidade da pessoa humana. Lei 9.455/97. Revogao do art. 2, 1 da Lei 8.072/90. Tratamento igualitrio conferido pela Carta Constitucional. Recurso improvido. Habeas corpus concedido de ofcio. 1 A intimao da defesa ocorrida na data de 23.04.1999 no se constitui em vcio processual. Processo apto a ser julgado. 2 Se os elementos integrantes do tipo penal, expresso no trfico internacional de entorpecentes, restaram comprovados, inclusive a autoria delitiva, o dito condenatrio de rigor. 3 A desclassificao do trfico para o crime de posse de substncia entorpecente no se apresenta justificvel quando apreendi-

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da grande quantidade da droga, consubstanciada em 750 gramas de cocana, a revelar, que, por esse fato, aliado s demais circunstncias elencadas pelo art. 37 da Lei 6.368/76, estava, na realidade, a ocorrer trfico internacional. 4 A Constituio Federal somente vedou a concesso de fiana, graa e anistia aos crimes hediondos e aos demais referidos no art. 5, XLIII, no impedindo, no entanto, a progresso do regime prisional, sendo que essa interpretao a que est em consonncia, inclusive, com o inc. XLVI do mesmo artigo, que contempla o princpio da individualizao da pena, pois somente esse primado reverenciado quando ocorrente o processo de individualizao da sano no somente na fase legislativa e judicial, mas, especialmente, na executria, posto que nesse perodo que ser dado aferir a respeito dos progressos do condenado e de sua melhoria. 5 A determinao do cumprimento da pena em regime prisional fechado, sem possibilidade de progresso para o mais benfico, alm de tambm representar um atentado ao princpio da individualizao da pena, redunda em tratamento que no atende finalidade essencial da sano criminal, que a obteno da ressocializao do condenado, pelo que no pode o benefcio ser negado quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos ensejadores, ainda mais porque assim estaro sendo respeitados os princpios da humanidade da pena e da dignidade da pessoa humana . 6 O legislador, ao admitir na Lei 9.455/97 a progresso de regime para o crime de tortura, estabeleceu outra forma de tratamento para a fase de execuo das penas pertinentes aos crimes tratados no inc. XLIII do art. 5 da Magna Carta, pelo que, na atualidade, em razo do tratamento igualitrio imposto pelo legislador constitucional a esses delitos, no remanesce nem mesmo o comando legal que impunha o cumprimento integral da pena em regime fechado para os crimes hediondos, inclusive para o trfico internacional de entorpecentes. 7 Recurso improvido. Progresso de regime prisional admitida. (TRF 3 R. 5 T. Ap. 98.03.012404-81/SP Rel. Juza Vera Lcia Jukovsky j. em 26.04.1999 DJU 01.06.1999, m.v., p. 725)

Em sentido idntico: A Lei 9.455/97, quanto execuo da pena, mais favorvel do que a Lei 8.072/90 [...]. Aplica-se incondicionalmente . (REsp. 168.423/RS 6 T. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro j. em 23.11.1998, m.v., DJU 17.02.1999, p. 172); O

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Superior Tribunal de Justia j se posicionou no sentido de que o art. 2, 1, da Lei 8.072/90 foi alterado pela Lei de Tortura (art. 1, 7, da Lei 9.455/97). Interpretao que propicia ao condenado as condies necessrias sua reintegrao ao convvio da sociedade. Excluso, de ofcio, da determinao de que a pena seja cumprida integralmente em regime fechado (TRF 3 R. 5 T. Ap. Crim. 96.03.093959-5 Rel. Juza Ramza Tartuc j. em 30.03.1998). Tal posio faz-nos lembrar dos velhos conceitos que tentam distinguir direito de justia, questo que a teoria realista norte-americana reconduz, como forma de soluo, posio assumida pelo magistrado. O Juiz Holmes, nome destacado desta corrente de pensamento, referiu que uma obrigao legal no mais do que a predio de que, se um homem faz ou deixa de fazer certas coisas, ter de sofrer desta ou daquela maneira, por sentena dum tribunal. As profecias do que faro os tribunais, e nada mais pretencioso do que isso, o que eu entendo por Direito47. Entre ns, os seguidores de um direito denominado alternativo, que no chega a ostentar uma posio de teoria, recorrem a complicadas manobras de raciocnio para encurtarem as distncias entre o ideal de justia (que a ns nos parece residir no princpio jusnaturalista da igualdade) e o direito. No entanto, passam por cima de conceitos bsicos quando, v.g., confundem o direito fundamental individualizao da pena com princpio; ou quando postergam o princpio da esp ecialidade, passando a aplicar, sem mais, a analogia. Naquele caso, deixam de referir que o direito fundamental (e no princpio) da individualizao da pena ocorre na fase de sua aplicao, quando o juiz deve seguir as diretrizes contidas no art. 59 do CP. Neste, simplesmente passam a desconhecer que sequer h conflito aparente de normas, uma vez que a Lei 9.455/97 disciplina os crimes de tortura e suas penas. No entanto, no passa despercebida a inteno do legislador penal que, tout court, por um lado, reafirmou a disposio contida no 1, do art. 2, da Lei 8.072/90, e, por outro, estabeleceu uma exceo quanto ao regime de cumprimento de pena aplicvel ao crime descrito no 2, do art. 1 da Lei de Tortura. A revogao daquele dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos quela altura, contudo, no se observava 48.
47

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Apud LATORRE, Angel. Introduo ao Direito . Traduo de Manuel de Alarco. Coimbra: Almedina, 1978. p. 191. Na magistral lio de Ferraz Jnior, A revogao depende de uma norma: a norma revogadora. A norma revogadora, diz Kelsen (1979:84), uma norma que tem por contedo o estabelecimento de um no-dever-ser. Ela no estabelece outra hiptese de incidncia, outra facti species, apenas acaba com a validade da norma revogada. E, mais adiante, refere as categorias das normas revo-

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Ora, quando se disps no 7 do art. 1 da Lei 9.455/97 que O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento de pena em regime fechado , ratificou-se a regra contida na Lei dos Crimes Hediondos, segundo a qual, a pena imposta em razo da prtica dos crimes hediondos, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo, ser cumprida integralmente em regime fechado. A redao daquele dispositivo alerta, simplesmente, para a impossibilidade de aplicarem-se os critrios de regime de pena prescritos no 2 do art. 32, CP, aos crimes de tortura e, desta forma, mantm-se alinhada poltica criminal contida na Lei dos Crimes Hediondos. Somente em relao figura delituosa descrita no 2 do art. 1 que o legislador abrandou a poltica criminal, para admitir a aplicao de outro regime de pena. Ademais, devemos lembrar que em parte alguma da Lei o legislador referiu-se progresso do regime de pena. Sequer de forma implcita. Apenas, voltamos a destacar que a pena no poder iniciar em regime diferente do fechado. Portanto, -nos lcito concluir pela que no teria ocorrido, at ento, a revogao do contido no 1 do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos. E, neste sentido que a jurisprudncia moderna apontou.
37 Txico. Trfico de entorpecentes. Dependncia toxicolgica. Interrogatrio do ru. Ausncia de indcios de ser ele viciado, ou omisso do Juiz em indagar acerca dessa circunstncia. Nulidade relativa. Dever de argio at as alegaes finais, sob pena de considerar-se sanada (CPP, art. 571, III). Crime hediondo. Regime prisional. Progresso. Descabimento. Lei 8.072/90, art. 2, 1. Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto o
gadoras: A norma revogadora pode ser expressa ou implcita. Ela manifesta quando nela a autoridade determina a norma revogada declaradamente. implcita, quando, numa nova disposio da matria, no se determina a norma revogada declaradamente. Segue-se da que a revogao pode ser a) ou expressa, b) ou tcita, c) ou global. A revogao expressa exige uma norma revogadora manifesta que determina declaradamente qual a norma revogada: fica revogado o art. X da lei z, ou fica revogada a lei tal, isto , todas as suas normas. A revogao tcita ocorre quando a norma revogadora implcita e a revogao resulta da incompatibilidade entre a matria regulada e as disposies antes vigentes: por exemplo, editam-se as normas a, b, c cujos dispositivos so incompatveis [...] com o das normas x, v, z, sendo as primeiras normas revogadoras implcitas destas ltimas; muitas leis costumam terminar com o conhecido dispositivo: revogam-se as disposies em contrrio, frmula desnecessria, embora usual, que no se confunde com uma norma revogadora manifesta, tratando-se de uma norma revogadora implcita, pois no se indica a norma revogada. Por fim, a revogao global ocorre por meio de uma norma revogadora implcita, sem a necessidade de incompatibilidade, bastando que a nova norma, por exemplo, discipline integralmente uma matria, mesmo repetindo certas disciplinas da norma antiga. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1988. p. 182-183 (o negrito nosso). Da exegese da Lei 9.455/97, percebe-se a inocorrncia de qualquer das formas de revogao em relao Lei dos Crimes Hediondos.

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fechado, descabendo progresso. Preceito legal declarado compatvel com a atual CF pelo STF (HC 69.603). Fixando as instncias comuns que o cumprimento da pena se dar em regime fechado, no concebvel que seja apenas inicialmente, mas, sim, atendo-se ao preceito da lei, integralmente. De outra parte, conforme diretriz do STF e do STJ, a Lei 9.455/97, que versa acerca do crime de tortura no se aplica, em sede do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, a outros crimes (STF HC 76.371; STJ 5 T.; HC 7.226 DJ 22.06.1998, Rel. Min. Flix Fischer). (STJ 5 T. REsp. 187.204/DF Rel. Min. Jos Arnaldo DJU 18.12.1998) 38 Pena. Regime de cumprimento. Crime hediondo. Lei 9.455/97 (tortura). Inexistncia de derrogao da Lei 8.072/90 com relao aos outros crimes. CF/88, art. 5, XLVIII. Os condenados pela prtica de crimes hediondos e os a estes assemelhados (tortura, trfico de entorpecentes e terrorismo), devero cumprir integralmente a pena em regime fechado. A Lei de Tortura no derrogou a Lei 8.072/90, art. 2, 1. Ressalva da posio vencida do relator. (STJ REsp. 248.442/RS Rel. Min. Edson Vidigal j. em 03.10.2000 DJ 06.11.2000)

O Projeto de Lei 7.134/2002 cuidou da questo, tendo disciplinado no art. 29 que a modalidade fundamental de trfico descrita no caput do art. 14 seria insuscetvel de fiana, de sursis, de graa, de indulto, de anistia, e de liberdade provisria, devendo a pena ser cumprida em regime integralmente fechado . A determinao para cumprimento da pena em regime integralmente fechado era, naquele Projeto de Lei, expressa, no permitindo manobras de poltica jurdica, quando da criao na norma jurdico-penal concreta (pela sentena condenatria), para a mitigao dos rigores da lei. A redao final que deu corpo a esta Lei, contudo, dispe sobre o tratamento penal a ser dispensado ao autor de crime de trfico no art. 44, de onde se retirou a clusula que determinava o cumprimento da pena em regime integralmente fechado , seguindo o posicionamento do STF que, em Sesso plenria realizada no dia 23.02.2006, declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 (HC 82.959, relator o Ministro Marco Aurlio). A omisso do legislador quanto matria referida progresso do regime de pena no mais pode gerar qualquer tipo de dvida ao operador desta Lei, uma vez que uma nova orientao poltico-criminal, iniciada com o posicionamento do STF sobre a inconstitucionalidade da vedao de progresso de re-

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gime de pena, est positivada no art. 2, 1, da Lei 8.072/90 49, com a redao dada pela Lei 11.464/2007. O fato tem importncia para a considerao da aplicao do regime legal segundo o tempo do crime. Entendemos que a atual Lei determina uma prtica aplicvel aos crimes consumados ao tempo de vigncia de Lei 6.368/76, pois trata-se de norma mais benfica (direito fundamental insculpido no art. 5, XL, da CR e definido no pargrafo nico do art. 2 do CP). H, contudo, uma situao curiosa: para aquela vertente jurisprudencial que defendia a progresso do regime de pena em relao prtica de crimes hediondos e equiparados e a vinha aplicando nos moldes do que dispe a Lei de Execuo Penal, a nova redao do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, tornou-se excessivamente gravosa. Assim, j se entendeu protrair-se no tempo a norma contida no art. 112, LEP. Neste sentido:
39 Execuo penal. Progresso de regime. Crimes hediondos. Requisito temporal. Lei n. 11.464/07 Em que pese a Lei 11.464/07, tenha fixado o percentual de 2/5 para a progresso de regime, no que tange aos crimes hediondos e equiparados, preservou o princpio da retroativada de lei penal, que s ocorrer em favor do ru art. 5, inc. XL da CF. Assim, tratando-se de lei mais gravosa, resta mantido o prazo comum do art. 112, da Lei de Execuo Penal, ou seja, 1/6 (TJRS 3 C. Agr. Exec. 70019978907 Rel. Jos Antnio Hirt Preiss j. em 29.06.2007 DOE 10.07.2007) 40 Execuo penal. Crime hediondo. Progresso do regime prisional. Legalidade. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei 8.072/90, na sua antiga redao, no pode o magistrado exigir lapso distinto do previsto na legislao ptria para a progresso de regime, sob pena de ferir-se o princpio da legalidade. Com o advento da Lei 11.464/07, a progresso de regime prisional aos condenados pela prtica de crimes hediondos permitida aps o cumprimento de 2/5 da pena, em se tratando de ru primrio, ou 3/5, nos casos de reincidncia, lapsos aplicveis somente aos casos supervenientes sua vigncia, em razo do maior rigor. Recurso provido. (STJ 6 T. RHC 21.055 Rel. Maria Tereza de Assis Moura j. em 17.05.2007)
49

Art. 2. Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I anistia, graa e indulto; II fiana. 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.

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III.3

LIVRAMENTO CONDICIONAL

A Lei dos Crimes Hediondos repercutiu, ainda, sobre o instituto do livramento condicional , acrescentando o inc. V ao art. 83 do CP, o qual refere que cumpridos mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza , ter direito ao livrame nto condicional. O dispositivo encerrava duas ordens de problemas: a primeira, ligada determinao da reincidncia especfica; a segunda, referente aplicao no tempo. Quando o legislador penal referiu a vedao do livramento condicional nos casos de reincidncia especfica, complementou, guisa de explicao, com a expresso em crimes dessa natureza. Por outras palavras, deixou explicitado que a prtica de qualquer crime hediondo, bem como a prtica de tortura, de trfico ilcito de drogas (naquele conceito lato, que abrange substncias ou produtos capazes de determinar a dependncia fsica ou psquica) e de terrorismo, gera a impossibilidade de gozo do livramento condicional, no havendo a necessidade que as condenaes sejam por crimes descritos no mesmo tipo penal. Neste sentido, a lio de Damsio de Jesus:
O texto diz que o condenado no deve ser reincidente especfico em crimes dessa natureza, referindo -se aos anteriormente mencionados: crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorp ecentes e drogas afins e terrorismo. De modo que reincidente espec fico, para efeito exclusivo da Lei 8.072, o sujeito que comete crime hediondo, terrorismo, trfico de drogas ou tortura depois do trnsito em julgado de sentena que, no Pas ou no exterior, o tenha condenado por um desses mesmos delitos. No se exige, porm, que os dois crimes, que normalmente compem a hiptese mais singela da reincidncia, estejam descritos no mesmo tipo 50.

Portanto, a reincidncia especfica estar configurada quando, v.g., algum for condenado por trfico de drogas aps a condenao transitada em julgado pela prtica de um estupro. O pargrafo nico do art. 44 desta Lei , contudo, trata da especificidade no mbito dos
50

JESUS, Damsio E. de. Novas questes criminais. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 83. No mesmo sentido, LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos: aspectos poltico-jurdicos da Lei 8.072/90. So Paulo: Atlas, 1996. p. 137.

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crimes nela definidos. Ou seja: a reincidncia especfica tratada no mencionado art. 44 condio impeditiva da concesso de livramento condicional refere-se aos crimes descritos nos arts. 33, caput e 1, 34 a 37, to somente. Situao esta que inegavelmente mais vantajosa para o condenado. As interpretaes da Lei dos Crimes Hediondos, referidas segunda ordem de problemas, tm gerado posies dspares. Para uma parte da doutrina, o novo dispositivo acerca do livramento condicional deve ser submetido ao princpio da irretroatividade da lei penal . Assim, Damsio de Jesus refere que
A norma do inc. V do referido art. 83, por ser mais severa, no tem efeito retroativo, no alcanando os crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei 8.072 (CF, art. 5, XL). De modo que, se o sujeito, antes de 26 de julho de 1990, cometeu delito hoje considerado hediondo, ou trfico de drogas, ou relacionado com tortura ou terrorismo, no deve sofrer os efeitos severos da nova disposio concernentes reincidncia especfica impeditiva do livramento condicional ou da quantidade da pena a ser cumprida para efeito de sua aplicao. Assim, no se tratando de reincidente especfico e c ometido o delito hediondo etc., antes da lei nova, de aplicar-se o art. 83, I e III, do Cdigo Penal, bastando o cumprimento de mais de um tero ou mais de metade da pena para efeito do livramento condicional51.

Mas para outra linha de pensamento, o que gerar impedimento ao livramento condicional a prtica de novo crime, j sob a gide da Lei dos Crimes Hediondos . A reincidncia especfica, portanto, observada na constncia do novo regime penal, que obstar o livramento condicional. Neste sentido, assim se manifesta Mirabete:
Deve-se notar que, embora a Lei 8.072 seja mais severa que a anterior, no indispensvel para a aplicao do dispositivo em exame que o crime pressuposto da reincidncia tenha ocorrido na sua vigncia. O que gera a impossibilidade do livramento condicional a reincidncia, e esta a prtica do segundo fato criminoso. Se este realizado j na vigncia da nova lei, esta lhe anterior e vai reg-lo, em relao pena e, em conseqncia, tambm no referente
51

JESUS, Damsio E. de. Novas questes..., p. 84. No mesmo sentido, LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos..., p. 137.

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concesso do livramento condicional. O que a Constituio Federal obriga, quanto s conseqncias penais, eventualmente mais gravosas, do crime, a anterioridade da lei ao fato criminoso. Assim, ainda que o crime pressuposto, da mesma natureza, tenha ocorrido na vigncia da lei anterior, fica vedada ao autor do delito a concesso da liberdade antecipada quando cometeu o segundo ilcito aps estar em vigor a Lei 8.07252.

A jurisprudncia dominante segue a segunda posio:


41 Processual penal. Livramento condicional. Reincidncia especfica em crime hediondo. Primeiro crime cometido antes da vigncia da Lei 8.072/90. Irrelevncia. Recurso desprovido. Tratando-se de apenado reincidente especfico, a circunstncia dos dois primeiros crimes terem sido cometidos antes da vigncia da Lei 8.072/90 e o terceiro aps, nada interfere quanto s limitaes decorrentes da hediondez. O que gera a impossibilidade do livramento condicional a reincidncia especfica. (TJSC 1 C.Crim. Recurso de Agravo 00.002073-7 Florianpolis/SC Rel. Des. Amaral e Silva j. em 28.03.2000) 42 Execuo penal. Livramento condicional. Condenao por trfico ilcito de entorpecentes. Reincidncia especfica caracterizada, embora o crime anterior tenha sido cometido antes da gide da Lei 8.072/90. Recurso desprovido. A reincidncia especfica se concretiza quando do cometimento do segundo crime, sendo irrelevante que o trnsito em julgado da condenao pela prtica do primeiro tenha ocorrido antes ou aps a vigncia da Lei dos Crimes Hediondos. (TJSC 2 C.Crim. Recurso de Agravo 98.018046-5 Curitibanos/SC Rel. Des. Jos Roberge j. em 24.03.1999)

E, ainda, no mesmo sentido: Recurso de Agravo 99.000172-5, de Florianpolis/SC, Rel. Des. Gensio Nolli, 1 C.Crim, TJSC, j. em: 02.03.1999; Recurso de Agravo 99.010429-0, de Curitibanos/SC, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, 2 C.Crim., TJSC, j. em: 24.08.1999; Recurso de Agravo 99.010311-0, de Florianpolis/SC, Rel. Des. Jorge Mussi, 2 C.Crim., TJSC, j. em: 08.09.1999.
52

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Execuo penal. 7. ed. So Paulo: Atlas, 1997. p. 304-305.

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IV

APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

No se pode colocar em dvida o fato de que a persecuo criminal do trfico ilcito de entorpecentes preenche as duas condies que enformam a ratio do direito penal: a dignidade penal e a carncia de tutela penal53. Por um lado, h um bem jurdico digno de proteo penal, j que o trfico gera potencial risco sade de um nmero indeterminado de pessoas. Por outro, nota-se que o problema no pode ser tratado por meios menos aflitivos do sistema jurdico: no equacionamento dos custos (a ameaa de restrio de bem jurdico como a liberdade determinada pela pena) e benefcios (preveno geral e especfica), conclui-se ser adequada a interveno penal. Nem por isso o equacionamento est livre de reparos. Muitas vezes a sano penal, mesmo aplicada no seu mnimo, desproporcional ao desvalor da conduta e do (perigo de) dano causado pelo agente, que pode ter agido com um grau levssimo de culpa. Por isso, vinha sendo admitida a aplicao do princpio da insignificncia aos crimes de trfico 54. Neste sentido:
43 Apreenso de 0,25 g de cocana. Irrelevncia penal. A apreenso de quantidade nfima de droga 0,25g , sem qualquer prova de trfico, no tem repercusso penal, mngua de leso ao bem jurdico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificncia. Habeas corpus concedido. (STJ 6 T. HC 8.020/RJ Rel. Min. Fernando Gonalves j. em 25.03.1999 DJU 14.06.1999, p. 227)

Em sentido contrrio:
44 Txicos (Art. 16 da Lei 6.368/76). 1 Crime de bagatela. Inaplicabilidade em delito de txico. inaplicvel o princpio da insignificncia aos crimes de txicos, pois a lei no faz limitao de ordem quantitativa do objeto material e porque a sade pblica o principal bem tutelado pela norma . Provada a autoria e materialidade, impe-se a condenao. 2 Extino da punibilidade por ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva. Por maioria, deram provimento ao apelo ministerial para condenar Mrcio Rodrigues dos Santos, por incurso nas sanes do art. 16 da Lei 6.368/76, pena de seis meses de deteno, em regime aberto, e vinte dias-multa, no valor mnimo estabelecido no C53 54

Sobre as duas categorias, cf. o nosso Dogmtica penal e poder punitivo..., p. 80-84. Sobre este princpio, cf. o nosso Dogmtica penal e poder punitivo ..., p. 69-72 e 90-96.

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digo Penal, e declararam a extino da punibilidade por ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, forte nos arts. 107, inc. IV, 109, inc. VI, 115 e 117, inc. I, do Cdigo Penal, Vencido o Desembargador Marco Antnio Barbosa Leal, que mantinha integralmente a sentena. (TJRS 3 C.Crim. Ap. Crim. 70.001.693.423 Rel. Des. Saulo Brum Leal j. em 30.11.2000) 45 Crime em tese. Trfico. Pequena quantidade de droga. Ao penal. Trancamento. Impossibilidade. 1 Conforme luzidia corrente doutrinria e jurisprudencial, a justa causa apta a justificar o trancamento da ao penal aquela perceptvel ictu oculi, onde a ilegalidade patente e evidenciada pela simples enunciao dos fatos a demonstrar a ausncia de qualquer elemento indicirio que d base acusao. No entanto, se h descrio pelo MP de crime em tese, com apoio em inqurito policial, impe-se o prosseguimento da ao. 2 A eventual quantidade mnima de cocana apreendida, em hiptese alguma, pode constituir causa justa para trancamento da ao penal, com base no princpio da insignificncia, pois a verdade que a legislao no fixa qual a poro de droga apreendida de modo a definir a situao do traficante ou do usurio. A instruo criminal, com vistas ao disposto no art. 37 da Lei 6.368/76 dir o caminho a ser trilhado pela sentena. Entendimento jurisprudencial do STF. 3 Ordem denegada. (STJ 6 T. HC 11.695/RJ Rel. Min. Fernando Gonalves DJU 29.05.2000)

Entendemos que a orientao poltico-criminal apresentou, nesta lei, alguns avanos em relao ao quadro de grande complexidade do crime de trfico, mitigando as consequncias penais para algumas das figuras a ele assemelhadas. Assim, o induzir ou instigar algum ao uso indevido de droga, ilcitos outrora descritos no 2 do art. 12 da Lei 6.368/76 e punidos com as mesmas penas do trfico (recluso de trs a quinze anos, alm de multa), agora so punidos com penas de priso de um at trs anos, alm de multa ( 2 do artigo em comentrio). O eventual oferecimento de droga sem fim de lucro tambm sofreu um melhor ajuste poltico-criminal, sendo punido com pena de seis meses a um ano. Devido, contudo, autonomizao desta conduta, que se concretiza, v.g., no compartilhamento de droga (no emprstimo para fim de uso) na realidade com pouca droga, ou, na quantidade para o uso individual j no caber, entendemos ns, a planificao de uma poltica jurdico-penal relacionada ao princpio da insignificncia (afinal de contas, o

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oferecimento ou compartilhamento perfectibiliza-se com pequena quantidade de droga).55 V DESCLASSIFICAO

A Lei 6.368/76 padecia, iniludivelmente, de boa tcnica jurdico-penal. Muito embora o legislador no se tenha utilizado da expresso trfico no art. 12, impregnou-o deste sentido ao criminalizar muitas condutas conexionadas a sua ideia. Portanto, o sentido do referido dispositivo era, ideologicamente, o de criminalizao do trfico. Mas, ao
55

O Projeto de Lei que altera a legislao penal, mencionado no item III.2 dos comentrios ao art. 28, introduz um pargrafo nico ao art. 1, do Cdigo Penal, com a seguinte redao: No h crime sem significativa leso ao bem juridic amente tutelado. Como se observa, o legislador penal positiva a o princpio da insignificncia. Sua localizao no Cdigo estratgica, entendendo-se que se aplicar generalidade dos crimes. Na Justificativa do Projeto, refere-se: [...] positiva-se o princpio da insignificncia, transparecendo como pargrafo nico do art. 1. A inexpressividade da leso causada ao bem juridicamente tutelado deve se espraiar para todos os delitos no apenas os patrimoniais razo pela qual se props sua incluso na parte geral do Cdigo Penal (o destaque em negrito nosso). Mas uma vez, o legislador foi infeliz em sua deciso polticocriminal, no porque tenha reconhecido o princpio que j vem sendo utilizado na prtica jurdico-jurisdicional, mas porque deixou de fixar critrios materiais para seu emprego. J faz um bom tempo que temos defendido o emprego deste princpio (SABB GUIMARES, Isaac. Dogmtica penal e poder punitivo: novos rumos e redefinies. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juru, 2001, p. 69-72), desde que definido por critrios materiais que possibilitem ao Juiz bases seguras para o reconhecimento da insignificncia. Ou seja, a matria no pode ser circunscrita pela ampla discricionariedade, para no se correrem riscos de quebra do princpio de equidade. Alm do mais, a irrestrita aplicabilidade do princpio poder colidir com a poltica criminal de criminalizao de certas condutas de perigo (como os crimes de perigo abstrato que encontramos na legislao de trnsito, de arma de fogo e, tambm, alguns desta Lei). O perigo causado a certos bens jurdico-penais no passa por um equacionamento objetivo: so, simplesmente, condutas punveis por uma deciso poltico-criminal que antecipa a proteo jurdica. Por isso, durante nossa participao nos debates sobre o Projeto de reforma, sugerimos melhor reflexo sobre a insignificncia, tendo o Deputado Esperidio Amin apresentado Anteprojeto de Lei com a excluso do mencionado pargrafo nico, justificando que A admisso do princpio da bagatela , neste caso, estabelecida sem critrios que ofeream segurana jurdica e equidade. No h critrios poltico-criminais a orientarem o juiz.

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dar esta ampla abordagem, inclusive para criminalizar as condutas que antecedem ao trfico, naquele sentido lexical de comrcio ou negociao, o legislador acabou por emprestar um outro sentido semntico expresso: o de que a narcotraficncia j se inicia quando se observam os atos tendentes ao comrcio ou negociao (como o guardar, o ter em depsito, o trazer, o transportar etc.), mesmo aqueles que se referem conquista de um possvel comprador (como o oferecer ou fornecer gratuitamente). Tal situao podia levar o operador do direito confuso quando se debruasse no estudo do crime de uso. que as condutas descritas no art. 16 estavam compreendidas no caput do art. 12, com a diferena residindo no fato de que aquela modalidade de crime de txico exigia o dolo especfico. Na prtica, contudo, as coisas j se no passavam de forma to tranquila, s vezes exigindo ao aplicador da lei, em razo da dvida, a desclassificao do crime. Neste sentido, assim j se decidiu:
46 Drogas. Pequena quantidade. Dvida quanto destinao. Uso da mais favorvel. Mostrando-se a prova duvidosa quanto ao verdadeiro destino da droga encontrada com a r, se para uso ou para entrega a terceiro, no pode a condenao apoiar-se na verso presente no flagrante e que, no interrogatrio judicial, se mostra diferente. (TJRJ Ap. Crim. 1.941/99 Rel. Des. Alberto Motta Moraes DJRJ 21.06.2000) 47 Lei de entorpecentes. Incerteza quanto ao fim de trfico. Desclassificao do delito. Se toda a prova produzida aponta o imputado como usurio, que guardava em sua residncia trs tabletes de cannabis sativa (maconha) para consumo prprio, como por ele confessado em sede policial e em pretrio, no se credencia ao acolhimento o recurso ministerial, fundado na invocao de indcios de comercializao da droga, para conden-lo como incurso no art. 12 da Lei 6.368/76. Na incerteza quanto ao fim de trfico, desclassifica-se a infrao para o crime do art. 16 da Lei de Txicos (RT 543/382), como procedido da deciso recorrida. Sentena correta. Apelao improvida. (TJRJ 8 C.Crim. Ap. Crim. 1.867/98 Maca Rel. Des. Srvio Tlio Vieira j. em 15.09.1998, m.v.)

J se decidiu no sentido de que, em havendo dvida sobre a idoneidade da prova conducente ao comrcio de entorpecentes, a desclassificao impunha-se. No entanto, descabia a nova classificao

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penal quando a quantidade de droga apreendida e as circunstncias em que ocorreram os fatos se enformassem ao padro do fenmeno de trfico. Neste sentido:
48 Entorpecente. Trfico. Desclassificao para uso prprio. Inadmissibilidade. Quantidade e diversidade de drogas apreendidas, acondicionadas em pores prprias para o comrcio. Acusado, ademais, que concordou em vender estupefaciente a policial a quem julgava usurio. A quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, seu acondicionamento em pores prprias para o comrcio, aliada circunstncia de o ru ter concordado em vender entorpecente a policial a quem julgava usurio, no deixam dvidas quanto ao seu fim para trfico, de molde a impedir a pretendida desclassificao para uso prprio. (TJSP 5 C. Ap. Crim. 339.249-3/4 Rel. Des. Dante Busana j. em 21.02.2002)

A autonomizao da figura delituosa descrita no 3 do artigo sob comentrio, no entanto, , em nosso entender, medida adequada para mitigar as distores que frequentemente ocorriam sob o regime legal anterior, gerando no apenas maior segurana jurdica para a perseguio do crime, como consequncias jurdico-penais mais proporcionais. Assim, o mero oferecimento de droga para uso, sem qualquer fim lucrativo, antes punido com as penas de recluso de trs a quinze anos, alm de multa, , agora, punido com penas de priso de seis meses a um ano, e multa. VI FIGURAS EQUIPARADAS

O 1 do art. 33 refere incidir nas mesmas penas do caput quem praticar quaisquer aes descritas nos seus trs incisos.
Cabe referir, aqui em apartado, que o 1, da Lei 6.368/76, que descrevia algumas das condutas contempladas no dispositivo sob comentrio, dispunha: Nas mesmas penas incorre quem, indevid amente. Apesar de nsita a idia de que os atos descritos nos seus incisos referiam-se a condutas ilcitas, o legislador quis ressaltar, com o emprego de um elemento normativo expresso pelo advrbio indevidamente, que as condutas s se tornavam tpicas se o agente agisse iludindo as autoridades sanitrias, encarregadas do controle, fiscalizao e comrcio de certas substncias que servem de matria-prima para a produo de entorpecentes ou de drogas que de-

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terminam a dependncia fsica ou psquica. Mutatis mutandis, se quaisquer dos atos descritos naqueles incisos estivessem conformes com os regulamentos do Ministrio da Sade, ou autorizados pela competente autoridade de fiscalizao, controle e comrcio, seriam, tout court, atpicos. Por outras palavras, os crimes descritos nos incisos s se configuravam quando o agente agisse sem autorizao ou em desacordo com as normas sanitrias. O 1 deste art. 33, contudo, suprimiu a expresso, no mesmo passo que acrescentou o elemento normativo de agir sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar nos incs. I a III.

VI.1

INCISO I, 1. MATRIA-PRIMA, INSUMO, PRODUTO QUMICO

O inc. I praticamente repete os verbos utilizados no caput do art. 33, mas se relaciona no com a droga (neste conceito podendo incluir-se a ideia de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica): seu objeto ser a matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas . Assim, quem importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, [...] matria-prima, insumo ou produto qumico com o fim de preparar drogas , inicia, teoricamente, a prtica do crime. H, ainda, o elemento normativo que integra a disposio, e torna perfeito o crime: sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Tal acrscimo induz-nos a inferir que, doravante, dever haver maior interveno do Estado, atravs de seus rgos de controle (do Ministrio da Sade) sobre um incalculvel nmero de produtos (qumicos, insumos ou matrias-primas), no sentido de autorizar (ou no) a prtica de determinados atos sobre os mesmos, o que j se nos afigura uma tarefa gigantesca. Sobre as condutas criminalizadas, vale o que j referimos acima. Mas devemos acrescer algumas noes que particularizam o crime. Como j referido, as aes recaem sobre a matria -prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas. Por outras palavras, aqui j no tratamos da substncia apta , por si s, para o consumo. Matria-prima ser, portanto, a substncia principal de que se faz ou fabrica a substncia ou o produto conceitualmente tido como droga, mas que repercute (ou pode repercutir) na sade das pessoas. Assim, v.g., as folhas da cannabis sativa, recm-colhidas, ainda no secadas, trituradas e prensadas, no se prestam ao consumo sob a forma

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de cigarro, mas constituem-se na matria-prima para o seu preparo; muito embora os ndios colombianos masquem as folhas de coca at para fins medicinais, naquele estgio sero apenas matria-prima para a produo do entorpecente. Insumo j no ser o elemento principal para a preparao do produto ou substncia, mas qualquer elemento que entre na sua composio ou formao. Isto induz-nos a reconhecer uma grande variedade de elementos que serve para aquela destinao, mas que no possui emprego nico. Produto qumico j ser o elemento elaborado atravs de manipulaes laboratoriais, que pode ser empregue na preparao ou produo de drogas em geral. Ainda sobre este aspecto, a jurisprudncia vinha dividindo-se na considerao que se faz sobre o ter, como sabido, utilizado na produo de cocana:
49 O ter e a acetona no so matrias-primas para a fabricao do cloridrato de cocana, no obstante entre as suas mltiplas utilidades esteja tambm a de servirem como ingredientes para esse mister. (TJMS AC 1.093/85 Rel. Des. Gerval Bernardino de Souza RTJE 35/257) 50 ter sulfrico e acetona, substncias que, reconhecidamente, servem para o refino da cocana. A expresso matria -prima, constante no inc. I do 1 do art. 12 da Lei 6.368/76 compreende no s as substncias destinadas exclusivamente preparao da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade. (STF RE 108.726 Rel. Min. Oscar Corra RTJ 119/397 e RT 612/431)

Quando comentamos a Lei 6.368/76, parecia-nos necessrio, no entanto, recorrermos a uma leitura teleolgica do texto nela contido, que tinha como leitmotiv a persecuo criminal das condutas que causam perigo de dano ao bem jurdico sade pblica. Obviamente a ratio legis estava, no mbito penal, na represso do trfico e de todas as condutas que potencialmente podem disseminar os entorpecentes e drogas anlogas. Desta forma, no era o fato de importar, exportar etc., matria-prima que sirva ao preparo de substncias entorpecentes ou que determinem a dependncia fsica ou psquica que configuraria o crime descrito no inc. I do 1, do art. 12, da Lei 6.368/76, mas a finalidade que se pretendia dar matria-prima. Por isso que o legislador incluiu a expresso destinada preparao. Assim, somente o exame do con-

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texto factual que permitir entender se a conduta do agente destinava-se preparao de substncia txica56. Neste sentido:
51 O ter est relacionado pelo Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia como substncia entorpecente (Portaria 28/86), por ser considerado matria-prima no preparo da cocana, juntamente com a acetona. Assim, seu transporte em grande quantidade, sem autorizao legal, a localidade sabidamente conhecida como rota do trfico caracteriza o del ito, do art. 12, 1, I, da Lei 6.368/76 . (TJSP AC 68.256-3 Rel. Des. lvaro Cury RT 636/290)

A orientao contida nesta Lei no nos parece ser diferente. Repare-se que, apesar de ter-se adotado uma postura compromissria de larga envergadura (assumindo o Estado, atravs do Ministrio da Sade, a fiscalizao e o controle das mais diversas atividades relacionadas com os ingredientes das drogas em geral), o crime sob comentrio s se torna perfeito se estabelecer um nexo entre alguma conduta relacionada matria-prima, insumo ou produto qumico e sua destinao preparao de drogas. Por outras palavras, no basta a apre enso de matria-prima, insumo ou produto qumico importado, exportado etc., sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: o objeto da apreenso (matria-prima, insumo ou produto qumico) deve ter especial destinao. VI.2 INCISO II, 1. SEMEIO, CULTIVO, COLHEITA

A redao do inc. II do 1 do art. 12 da Lei 6.368/76 referia que tambm incorria nas mesmas penas do caput do art. 12 quem semeia, cultiva ou faz colheita de plantas destinadas preparao de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica, num sentido muito prximo ao que est contido no inciso sob
56

Vicente Greco Filho refere, no entanto, que A expresso destinada preparao de entorpecentes... poderia levar interpretao que o tipo exigiria dolo especfico. A destinao, contudo, a nosso ver no a colocada como fim pelo agente, mas a que normalmente pode prestar-se a substncia. A possibilidade de ser transformada em entorpecente no condio subjetiva do agente em relao matria-prima, mas o conjunto de qualidades qumicas que a tornem apta para aquele fim. Em outras palavras, no h necessidade para a configurao do crime de que o agente queira destinar a matria-prima produo de entorpecente, bastando que saiba ter ela as qualidades necessrias para tal (cf. o seu trabalho Txicos: preveno represso..., p. 101). No podemos concordar com tal entendimento, porque despreza, tout court, todo o sentido ideado pelo legislador penal, que se manteve coerente na perseguio de condutas relacionados ao narcotrfico e ao uso de entorpecentes ou de drogas afins. A hiptese apresentada pelo autor proporcionaria a incluso na moldura penal de situaes que refogem ratio da lei, e que simplesmente estariam relacionadas a um abstrato e remoto perigo ao bem jurdico sade.

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comentrio. Como se v, novamente o legislador penal decidiu dar um sentido bastante amplo criminalizao, para compreender na perfectibilidade criminosa atos que poderamos categorizar como preparatrios de condutas relacionadas ao trfico de drogas em geral. Aqui sequer podemos dizer existir perigo concreto ao bem jurdico tutelado pela Lei, mas, to somente, uma ameaa. Por outras palavras, ao criminalizar tais condutas, o legislador antecipou a proteo ao bem jurdico sade, mantendo-se fiel poltica criminal de represso ao trfico de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. O tipo refere trs condutas: 1) Semear, que se consubstancia pelo ato de espalhar as sementes pela terra, ou fazer sementeira para determinada cultura. Nesta hiptese, o crime ser instantneo, consumando-se com o to s ato de lanar as sementes terra. 2) Cultivar, que tem o significado de fazer na terra os trabalhos necessrios para a tornar frtil e para que as plantas semeadas se desenvolvam. Quem cultiva, portanto, no necessariamente o que semeou a terra. Mas o agente que presta os cuidados plantao. Consubstancia-se, desta forma, em vrios atos, como a fertilizao, a rega, o controle de plantas parasitrias etc. Podemos dizer que esta modalidade delituosa permanente, porque a consumao protrai-se no tempo, enquanto as plantas no forem colhidas e o agente esteja a zelar pelo seu desenvolvimento. Neste sentido:
52 Processo penal. Cultivo de planta cannabis sativa . Crime permanente. Priso em flagrante. Liberdade provisria. Impossibilidade. O paciente foi preso em flagrante cultivando cannabis sativa em sua horta particular, conforme explicitado na denncia. O auto de constatao toxicolgica, esclarece que, efetivamente, as plantas apreendidas no quintal do acusado poderiam causar dependncia fsica ou psquica. Indcios suficientes de autoria e materialidade, portanto, encontram-se claramente evidenciados. O auto de priso em flagrante, encontra-se revestido das formalidades legais. Trata-se de crime permanente, cuja consumao se prolonga no tempo. Da subsume-se que o agente est em flagrante delito enquanto no cessar a permanncia . A alegao de desconhecimento do paciente quanto existncia da planta exige, para sua plena apurao, o exame de todos os elementos apurados durante a instruo criminal, que, no caso, j encon-

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tra-se quase encerrada. Tal desiderato invivel, na via estreita escolhida. A possibilidade de concesso de liberdade provisria, em razo da primariedade e bons antecedentes do acusado, tambm est descartada, em razo de ser o delito imputado equiparado aos crimes hediondos que, para fins de liberdade provisria, insuscetvel. Precedentes do STJ e STF. Ordem denegada. (STJ HC 11.222/MG [1999/0102546-0] Rel. Min. Jorge Scartezzini j. em 06.06.2000 DJ 27.11.2000)

3) Fazer colheita, que tem o significado de retirar do solo a planta. J aqui, o crime ser instantneo, tornando-se, portanto, perfeito com o simples ato de colher a planta. Os atos subsequentes, como, v.g., o de remeter, o de transportar, o de fazer o depsito da planta, que no em si produto perfeito e acabado para o consumo, mas to somente matria-prima para o preparo de drogas, configuraro uma das modalidades delituosas descritas no inc. I. A redao, entendemos ns, bem melhor do que aquela utilizada na Lei 6.368/76. Isto porque a planta em si nem sempre ser suficiente para a preparao de uma droga (entorpecente, estupefaciente, alucingeno ou substncia que determine efeitos na sade de algum), como dava a entender o inc. II do 1 da Lei 6.368/76: ela constituir, na maior parte das vezes, matria-prima para a preparao da droga. VI.3 INCISO III, 1. UTILIZAO DE LOCAL

A Lei 6.368/76 j punia, no inc. II do 2 do art. 12, quem utilizasse local determinado a que se tinha acesso para fins de uso ou de trfico de substncia entorpecente ou que determine a dependncia fsica ou psquica. Devia existir alguma vinculao do agente com o local que servisse para o uso de drogas ou para o narcotrfico. Assim, a Lei punia quem tinha a propriedade, posse (direta ou indireta), administrao, guarda ou vigilncia e destinava o local para aquelas prticas delituosas. O dispositivo tambm inclua, como figura delituosa, a conduta de quem consentisse a utilizao do local para o narcotrfico ou para o consumo de drogas, quer a ttulo gratuito, quer de forma onerosa. O inc. III do 1 do art. 33 desta Lei inovou sob alguns aspectos. Em primeiro lugar, deixa claro que em relao ao local a ser utilizado no se trata apenas de imvel. O termo local empregue pelo legislador tem amplo sentido semntico, tanto pode ser um imvel (ca-

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sa, apartamento, fazenda, terreno, v.g.) como pode ser bem mvel (barco, automvel, aeronave, v.g.), ideia esta que reforada pela expresso bem de qualquer natureza. Em segundo lugar, j no entra na figura delituosa a utilizao do local para o fim de uso indevido de droga, como referia a lei revogada, mas, to somente, para o trfico ilcito de droga (substncia ou produto capaz de causar alguma repercusso na sade da pessoa). O trfico, aqui referido, no sentido lato dado pelo legislador. Ou seja, o crime estar configurado quando o local (ou bem de qualquer natureza) for utilizado para quaisquer atos tendentes ao comrcio ilcito de drogas em geral. Assim, se o local for entregue a terceiro para que produza o entorpecente, haver a hiptese do crime em comento. O crime consuma-se com o efetivo uso do local para o fim ilcito, ou seja, quando qualquer das condutas integrantes do tipo criminal de trfico nele for evidenciada. H, ainda, o elemento normativo que integra a disposio e torna perfeito o crime: sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar . A tentativa, em nosso entender, possvel quando, v.g., o local emprestado a terceiro para que dele se utilize para o acerto ou a reunio com traficantes para negcio de compra e venda de drogas, sendo, contudo, preso antes de concretizar a avena. O elemento subjetivo ser o dolo genrico, consistente na vontade livre e consciente de querer a utilizao ou consentir na utilizao do local ou bem de qualquer natureza, tendo o agente cincia de que l ocorrer ou poder ocorrer o trfico de drogas. VI.4 2. INDUAO, INSTIGAO, AUXLIO

Se o 1 do art. 33 tem como objeto a persecuo de condutas tendentes ao trfico de drogas (substncias ou produtos capazes de causar dependncia fsica ou psquica), o 2 perseguir as condutas inscritas na fenomenologia correlata ao seu uso indevido. Dirigir-se-, portanto, ao combate do auxlio, lato sensu, ao uso de drogas em geral. O inc. I do 2 do art. 12 da Lei 6.368/76 dispunha sobre o agente que induzisse, instigasse ou auxiliasse algum a usar drogas. J o Projeto de Lei 7.134/2002, no seu 2 do art. 14, representava, do ponto de vista poltico-criminal e teleolgico, um certo avano em relao Lei revogada. Primeiro porque inclua na ideia de induo ou instigao o efetivo fornecimento de meios para o uso indevido (o consentimento de utilizao, gratuita, de local ou bem de qualquer natureza de que se

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tenha propriedade, posse direta ou indireta , administrao, guarda ou vigilncia, para o uso indevido de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica). Depois, porque o legislador entendeu que as condutas de induo ou instigao, ou consentimento de uso so de menor gravidade do que a realizao do trfico, estabelecendo, como consequncia jurdico-legal, punio bem mais branda (lembre-se que a induo, instigao ou auxlio de algum para o uso indevido de entorpecente ou substncia que determine dependncia fsica ou psquica, crimes definidos no inc. I, do 2, do art. 12, da Lei 6.368/76, eram punidos com as mesmas penas estabelecidas para o trfico recluso de 3 a 15 anos e pagamento de 50 a 360 dias-multa). A redao final da Lei sofreu alteraes, inclusive a excluso da conduta de consentir com o uso de local ou bem. O ilcito, portanto, perfectibiliza-se atravs de duas condutas. A primeira conduta a de induzir consubstancia-se de forma sutil, quando o agente incute em outrem a ideia de usar drogas, enquanto que o ato de instigar menos sub-reptcio, pois o nimo do agente claro e determinado. bvio que os atos devem ser dirigidos pessoa determinada, pois a divulgao de opinio favorvel ao uso de drogas em pblico poder configurar a apologia de crime (CP, art. 287). Em ambos os casos o efetivo uso de droga elemento intercorrente da consumao do ilcito57. O elemento subjetivo que integra as figuras delituosas o dolo genrico. O crime pode ser classificado como material, havendo a necessidade de apreenso de substncia ou produto ou seus vestgios. Se ocorrer o consumo da droga e, portanto, a completa destruio da substncia ou produto, j no haver condies para a perseguio do crime.

57

Flvio Gomes de opinio diversa. Aps traar um paralelo do tipo penal com o inc. I, do 2 do art. 12 da Lei 6.368/76, refere que a nova redao leva concluso de que a consumao ocorre [...] ainda que a pessoa incentivada [no faa uso da droga] (bastando a potencialidade lesiva), fulcrando sua interpretao na mera alterao do verbo no infinitivo (usar), pelo substantivo (uso) (GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal: a nova lei de txicos no pas e a situao dos usurios. Consultor Jurdico, p. 163, out. 2002. Disponvel em: <http://conjur. uol.com.br/textos/14259>. Acesso em: 14 jan. 2004). O argumento do autor, no entanto, no nos convence. Em primeiro lugar, porque a reao penal para tal conduta seria desarrazoada, esbarrando em inconvenientes de todas as ordens, inclusive no princpio da proporcionalidade. Imagine-se, v.g., que algum, sem nimo refletido, ou por troa, dissesse a outrem para usar droga. Isso j configuraria crime? E depois porque, do ponto de vista prtico, seria dificlimo estabelecer um juzo seguro sobre a potencialidade lesiva do ato de quem praticasse uma das condutas descritas no 2. Portanto, para ns a soluo mais adequada continua a ser considerar consumado o crime a partir do momento em que a pessoa instigada fizer uso da droga.

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Na prtica, contudo, esta ser mais uma daquelas figuras delituosas que integram as chamadas cifras negras da criminalidade: muito dificilmente a conduta ilcita que caiba a, na moldura penal, chegar ao conhecimento das autoridades, devido dificuldade de investigar-se ou de flagrar-se o crime; e, tambm, devido ao silncio de quem instigado, induzido ou auxiliado ao uso de droga, o que se constitui regra. Havendo o preenchimento das condies exigidas pelo art. 44 do CP e no sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a quatro anos, poder operar-se a sua substituio por pena restritiva de direito. Desde j, impende salientar que a natureza deste delito no se conforma com a ideia de violncia (fsica ou moral), cumprindo, ideologicamente, um dos requisitos. VI.5 3. OFERECER DROGA

O legislador corrigiu um grave equvoco no conceito de trfico existente na Lei 6.368/76. Como sabido, o art. 12 da Lei Antitxicos revogada inclua, entre as vrias condutas relacionadas ao trfico, a de oferecer gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. Ora, ingressava numa destas modalidades de trfico o ato de oferecer a outrem droga para seu compartilhamento e, a rigor, a, neste mero ato de dividir uma dose de entorpecente, teramos j o ilcito de trfico, punido de forma grave, como j sabemos. Agora, o ato de oferecer droga, desde que eventualmente e sem intuito de lucro, para consumo compartilhado, ganha autonomia como modalidade criminosa de trfico, mas punido de forma branda.
Quando comentamos o art. 12 da Lei 6.368/76 58, escrevemos, em desenvolvimento paralelo ao assunto relacionado ao conceito de narcotrfico, que a inteno do legislador de abranger mais rigorosamente este fenmeno, inclusive alcanando aquelas condutas que antecedem mais propriamente ao comrcio de drogas foi, ao que nos parece, a de inibir, desestimular qualquer atitude de risco tendente traficncia. Mas esta imensa abrangncia acaba por distanciar a noo de direito da de justia. Se, v.g., algum entregasse certa quantidade de droga a outrem, gratuitamente e para o uso deste, haveria, em tese, a tipificao do crime de trfico, sujeito a uma pena de recluso no mnimo de trs anos. No entanto, no identifica58

Txicos: comentrios, jurisprudncia e prtica luz da Lei 10.409/02. 3. ed. Curitiba: Juru, 2004.

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remos necessariamente a certas condies descritivas do perfil malfico de traficante, do criminoso que vive desse expediente. Em recente artigo de interessante contedo, Lus Greco prope uma nova leitura poltico-jurdica do crime de trfico 59, que merece exame, porque reata a aproximao do direito idia de justia. O autor destaca, antes de mais, que o trfico, que bem pode ser considerado crime de perigo, atinge bem jurdico transindividual ao colocar em risco a sade pblica. Na mesma categoria de crime, esto a provocao de incndio (CP, art. 250), a exploso (CP, art. 251) e a inundao (CP, art. 254), punidos com as penas de 3 a 6 anos de recluso; outra disposio penal que visa proteger a sade pblica, qual seja o delito descrito no art. 278, CP (Fabricar, vender, expor venda, ter em depsito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substncia nociva sade, ainda que no destinada alimentao ou a fim medicinal), cujo desvalor jurd ico est prximo daquele nsito ao crime de trfico, mas punido com deteno de 1 a 3 anos e multa, do que constata o autor uma injustificada exasperao da pena que era prevista no art. 12, especialmente quando se tenha em conta o fato de que o ter em depsito, o guardar, ou o trazer consigo substncia entorpecente no chega a prejudicar o bem jurdico protegido. partindo desse pressuposto que o autor prope uma poltica jurdica baseada na combinao de dois critrios para a configurao do trfico, sem renunciar ordem legal: a) o critrio objetivo, radicado na habitualidade de quem praticasse uma das condutas descritas no art. 12 ; b) o critrio subjetivo, expresso no intuito de auferir vantagem econmica. Ao avanar sua tese, o autor refere que a inexistncia de habitualidade e de intuito de obteno de lucro no ato de quem, por exemplo, entrega entorpecente a um usurio, devia configurar participao no crime de uso (Lei 6.368/76, art. 16), mas sob uma condio: a de que este crime fosse considerado constitucional. Com efeito, o autor pe em dvida a conformao do crime de uso atual ordem constitucional, que abriga o princpio da dignidade da pessoa humana, os direitos liberdade, intimidade e vida privada. Apresentamos, no entanto, dois senes tese do articulista: primeiro, que a descriminalizao do uso de entorpecentes no deve se arrimar no quadro constitucional apresentado. Um raciocnio guiado pelos mitos da constituio (como o do princpio da dignidade da pessoa humana) daria azo a polticas criminais as mais variadas. Ademais, os direitos de liberdade devem ser vistos atravs do prisma da relatividade, segundo os equacionamentos do princpio da
59

Cf. GRECO, Lus. Tipos de autor e lei de txicos ou: interpretando democraticamente uma lei autoritria. Revista Brasileira de Cincias Criminais . So Paulo, a. 11, n. 43, p. 226238, abr./jun. 2003.

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proporcionalidade. No a constitucionalidade que pe em causa a validade da punio do crime de uso, mas alguns dados arrancados da criminologia. Em segundo lugar, os critrios propostos para a aplicao de uma poltica criminal dependem de constatao, havendo, na prtica, grande dificuldade em demonstrar-se um e outro (apenas para exemplificar, o traficante com vistas a formar sua clientela, poder, num primeiro momento, no visar lucros, mas estar, indubitavelmente guiado por esta premissa). Entendemos como mais seguro, portanto, que o juiz deva, como j da tradio legal, consultar as vrias circunstncias que envolvem o crime e o seu autor para formar uma convico.

A configurao do delito depende, em primeiro lugar, de que a oferta da droga seja fato eventual. Ou seja: a habitualidade poder, a nosso ver, configurar a modalidade de trfico descrita no caput do art. 33. Em segundo lugar, o oferecimento no poder visar lucro. Por outras palavras: quem oferece poder at cobrar do usurio o preo efetivamente pago pela droga, mas nunca um preo maior que implique o reconhecimento de vantagem financeira. Em terceiro lugar, o oferecimento da droga (substncia ou produto etc.) ter o fim de seu compartilhamento: o agente oferece substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica pessoa que com ele far seu uso. A pena a ser imposta (priso de seis meses a um ano e pagamento de multa de setecentos a mil e quinhentos dias-multa) no impede a determinao de medidas de carter educativo descritas no art. 28 . Embora tenha o legislador laborado com certa impreciso, podemos aqui descortinar duas hipteses: a sentena condenatria impe as penas de priso e de multa de forma cumulada, independentemente de medida de carter educativo; ou, tambm, determina uma ou mais medidas de carter educativo. VI.6 4. REDUO DE PENA

No 4 deste art. 33, o legislador incluiu causas especiais de diminuio da pena, aplicveis s modalidades de trfico de drogas descritas no caput e no seu 1. A aplicao da diminuio da pena passa, antes, pelo exame de certas condies. Vejamo-las. Ressalte-se, antes de mais nada, que o legislador melhorou a redao final da norma, j que no 4 do art. 14 do Projeto de Lei 7.134/2002 se utilizava da expresso poder o juiz reduzir as penas, na qual no vamos ali o deferimento de uma pura e simples prerrogativa judicial. O Juiz no age por mero arbtrio, apesar de estarem entre as

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condies para a aplicao da diminuio da pena causas de natureza subjetiva: h, sim, por um lado, um verdadeiro poder-dever relacionado com a atividade do Juiz; e, por outro, um direito subjetivo deferido ao ru, que, pelo menos, pode exigir a anlise das condies especiais de diminuio de sua pena. Assim, parece-nos melhor dizer que as penas podero ser reduzidas, como est redigido no 4 do artigo sob comentrio. A diminuio da pena, que pode variar entre um sexto e dois teros, no propiciar sua converso em pena restritiva de direito, como expressamente est disposto (o que tem causado polmica entre juristas e operadores do direito, como exporemos nos comentrios ao art. 44). Por outras palavras, a reduo do quantum da pena no afetar a qualidade dela, de maneira que o ru beneficiado continuar sujeito s penas cumuladas de segregao e de multa. A diminuio da pena exige a concorrncia dos seguintes requisitos:
a exiba o agente primariedade e bons antecedentes; b no se dedique s atividades criminosas; c no integre organizao criminosa. a. No basta que o ru seja primrio: o legislador exige que o mesmo apresente bons antecedentes, ou seja, que no constem de sua vida pregressa ocorrncias policiais ou outros processos criminais. O malfadado Projeto de Lei 7.134 exigia, tambm, que o ru apresentasse conduta social adequada e personalidade no inclinada delinquncia, que implicaria um julgamento moral e criminolgico do ru, que, a nosso ver, no apenas punha em causa alguns princpios e direitos fundamentais da pessoa humana, inscritos em nossa Lei Fundamental, como, tambm, constituam-se em causas estritamente subjetivas. A apurao da conduta social adequada , por excelncia, um julgamento moral que se faz sobre o modo de vida do ru. Isto, evidncia, no condiz com a ordem poltico-social reconhecida na Constituio, na qual se refere que a sociedade brasileira pluralista (prembulo) e que a dignidade da pessoa humana princpio que rege o ordenamento constitucional (CR, art. 1, III), de onde provm o direito diferena (pelo qual as pessoas podem adotar o estilo de vida que melhor lhes aprouver, desde que no transgridam a liberdade legal CR, art. 5, II). A aferio da conduta social adequada, imaginamos ns, iria relacionar-se ao modo de vida do ru na sociedade (se possui trabalho e famlia constituda, residncia etc.). Alm do mais, a redao do

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mencionado Projeto de Lei inclua a necessidade de se provar que o ru exibisse personalidade no inclinada delinquncia . Ou seja, no bastavam os indicativos relacionados com os bons antecedentes: haveria de se apurar a ausncia da inclinao psicolgica do ru para a delinquncia (no especfica). O que ficou foi a exigncia dos bons antecedentes, mas que, a nosso ver, cria um antagonismo em relao norma jurdico-constitucional descrita no art. 5, LVII, CR, que define o direito fundamental de no ser considerado culpado at o trnsito em julgado de uma sentena condenatria. Tal direito fundamental relaciona-se com o modo de tratamento a ser dado ao ru, que, embora tenha respondido a um inqurito policial, v.g., permanecer, para efeitos penais, sem mcula enquanto o Estado-juiz no o condenar de forma irrecorrvel. Os bons antecedentes, a que se refere o legislador, sero aferidos pela ausncia de notcias ou inquritos policiais contra o ru. b. Deve haver elementos de prova a indicarem que o ru no se dedica s atividades criminosas . Trata-se, a nosso ver, de requisito que repete o anterior, pois que os antecedentes referem-se exatamente vida criminosa pregressa do ru. Ao que parece, pretendeu o legislador evitar a concesso de diminuio de pena para quem adota modo de vida criminoso. c. Por fim, tambm no ser beneficiado com a reduo da pena quem integrar organizao criminosa e, mais uma vez, estipulou o legislador uma clusula aberta. A organizao para fins criminosos exige a associao de mais de duas pessoas, a convergncia de vontades e esforos e a diviso de tarefas. Contudo, deixa o legislador de referir se se trata de organizao para fins exclusivos de trfico, o que nos permite inferir que o fato de pertencer a qualquer organizao criminosa j impedir o benefcio aqui tratado.

VI.7 CONVERSO DA PENA A polmica em torno da converso da pena de segregao em pena restritiva de direito tornou-se mais acesa quando o STF, em apertado resultado (6 a 4), julgou, em 1 de setembro de 2010, inconstitucionais os dispositivos proibitrios contidos no 4, art. 33 e no art. 44. O julgado do HC n 97256, que teve como relator o Ministro Ayres Britto, preconiza a discricionariedade do Juiz para analisar a ocorrncia de condies jurdico-legais para aplicar a converso, sob o escopo princi-

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pal da preservao da garantia (para ns, princpio60) de individualizao da pena. Claro que este apenas um dos princpios fundamentais de ndole penal, que deve, por isso, ser compreendido mediante processo de harmonizao com outros princpios inscritos na Lei Fundamental. Analisemos melhor o julgado. Em seu relatrio, Ayres Britto refere, em primeiro lugar, que o inc. XLIII, do art. 5 da Constituio, que dispe uma poltica criminal para determinados crimes graves, dentre os quais o trfico ilcito de entorpecentes, imps um limite material ao legislador, que a impo ssibilidade de concesso de fiana, graa e anistia quele que praticar esta modalidade delituosa. Assim referia o ento Ministro do STF a prpria norma constitucional cuidou de enunciar as restries a serem impostas queles que venham a cometer as infraes penais adjetivadas de hediondos, no incluindo, nesse catlogo de restries, a vedao converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, di sso entendendo que a Constituio fez opo de no admitir tratamento penal mais rigoroso do que o j estabelecido no referido dispositivo, o que, em seu entender, retira ao legislador a possibilidade de agravar a poltica criminal. Em segundo lugar, ao tratar do princpio fundamental de individualizao da pena depreendida do inciso XLVI, do art. 5, onde se estipulam as modalidades de pena, dentre as quais a de suspenso ou interdio de direitos e a prestao social alternativa, o relator considera que a ratio jusfundamental no se coaduna com qualquer restrio de aplicao dessas penas. Seu sentido teleolgico , afinal, o de reconhecer que cada ser humano um microcosmo, que no se poderia repetir na sua conformao psicofsica e espiritual, do que infere que a lei comum no teria como se arrimar na Constituio para subtrair ao Juiz o poder-dever de atribuir ao delinquente pena que se lhe afigurar como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao [...] implicando essa ponderao em concreto a opo jurdicopositiva pela prevalncia do razovel sobre o racional. Guiado pelo critrio da individualizao da pena, e manejando o instrumentrio jurdico-penal para a qualificao e dosimetria da pena dentro das margens de discricionariedade, o Juiz dever apreciar os aspectos objetivos e subjetivos para estabelecer a norma jurdicojurisdicional aplicvel ao caso concreto. Neste ponto, o entendimento de Ayres Britto estabelece um grau de equivalncia entre discricionarieda60

Cf. comentrios ao art. 44.

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de e liberdade de deciso, referindo: o juiz sentenciante se movimentaria com irreprimvel discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio de liberdade e outra que j no tivesse por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado, sem prejuzo de que a proposio da lei pudesse ser endurecedora ( sic) nos crimes enunciados na Constituio Federal. Para fortificar seu raciocnio, Ayres Britto alega que a localizao do princpio da individualizao da pena (aps a regra constitucional que trata da poltica criminal dispensada ao trfico de drogas), sem nele incluir excees relativamente ao que fixado no inciso XLIII, indicativa de uma ratio jusfundamental ampla. Por outras palavras, no h, na Constituio, nenhuma regra de exceo ao princpio de individualizao da pena. Em terceiro lugar, o relator do mencionado habeas corpus, salientou que a Constituio dignificou a liberdade fsica das pessoas, fazendo do aprisionamento uma exceo (art. 5, LVII, LXI, LXVI). No mesmo sentido vai a seguinte deciso:
53 TRFIO ILCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. JULGAMENTO DA QUESTO PELO PLENRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A questo de direito tratada neste writ diz respeito possibilidade converso da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas hipteses relacionadas aos crimes de trfico ilcito de entorpecentes previstos na Lei 11.343/2006. 2. Em 1 de setembro de 2010, o plenrio desta Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem como da expresso vedada a converso em p enas restritivas de direitos, prevista no 4, do art. 33 do mesmo diploma legal. 3. O mencionado bice legal, que impedia a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de trfico de entorpecentes, foi removido para determinar que o Juzo de origem competente proceda, no caso concreto, avaliao das condies objetivas e subjetivas do art. 44 do Cdigo Penal. 4. Por ocasio do julgamento, posicionei-me contrariamente tese vencedora. 5. Entretanto, no tendo prevalecido meu posicionamento, curvo-me ao entendimento da maioria, que, ao julgar o HC 97.256/RS, declarou

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incidentalmente a inconstitucionalidade da vedao legal que impedia a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de trfico de entorpecentes ( 4 do art. 33 e parte final do art. 44, ambos da Lei 11.343/2006). Ordem parcialmente concedida. (STF HC 106.200 J. 31.05.2011 rel. Min. Ellen Gracie Northfleet).

A impresso que nos fica de que o posicionamento adotado no HC 97256/RS se fundamenta numa interpretao restritiva do inciso XLIII e num superdimensionamento da discricionariedade judicial e do princpio da individualizao da pena, ao mesmo tempo em que se engessa a poltica criminal dentro de aspectos dogmticos no suficientemente aprofundados. Embora desenvolvamos a questo problemtica nos comentrios ao art. 44 61, tentaremos, aqui, sintetiz-la em alguns tpicos. a) os argumentos em favor da converso da pena deixam de considerar que os ordenamentos constitucional e penal so, inapelavelmente, fragmentrios, de forma que o conjunto normativo nem pode dispor exaustivamente, por um lado, nem haver estrito paralelismo entre os mandamentos constitucionais e as opes poltico-criminais feitas pelo legislador, por outro62. Isto implica reconhecer espaos mais amplos para as decises de poltica criminal adotadas pelo legislador
61

Cf. item II, dos comentrios ao art. 44. Faria Costa refere que [...] o ordenamento penal e o ordenamento constituc ional so matricialmente duas ordens jurdicas fragmentrias, do que se pode concluir que de uma constelao de valores e interesses humanos, a Constituio se ocupar somente daqueles essenciais. Partindo deste pressuposto, o catedrtico de Coimbra completa: O direito constitucional (a ordem jurdico constitucional material) constitui no nosso processo de desenvolvimento jurdico-cultural, um referente normativo inarredvel para a compreenso e delimitao de um qualquer outro direito. Prossegue seu raciocnio afirmando que a Constituio desenvolve uma funo de orientao, elegendo os valores mais fortes ou mais densos (o chamado ncleo duro da normatividade constitucional), mas essa eleio no impe ao legislador que polticas criminais deve escolher (COSTA, Jos Francisco de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 188-189). Ver, tambm, CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime. Uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1995; SABB GUIMARES, Isaac. Dogmtica penal e poder punitivo: novos rumos e redefinies. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juru, 2001, p. 38-57.
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que, contudo, no poder subverter a ordem dos valores consagrados na Constituio. b) O discurso argumentativo inaugurado no HC 97.256/RS resvala para algumas antinomias, embora tenha apregoado uma exegese coerente com a ordem de valores estabelecida na Constituio. Se o legislador constituinte deixou de prescrever no inciso XLIII, taxativamente, a impossibilidade de converso de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (a nosso ver, no precisava t-lo feito), assentou de forma clara o comando poltico-criminal mais severo em relao aos autores de algumas modalidades criminosas, dentre elas o trfico de drogas. Atente-se para o fato de que o preceito constitucional probe a graa e a anistia, mas, tambm, a liberdade mediante pagamento de fiana. A concluso a que se chega, embora parea derrapar para a tautologia, deve ser aqui escrita: a Constituio, entendendo a gravidade de algumas modalidades criminosas, no compactua com uma poltica criminal minimalista, consignando que no cabe fiana, ipso facto, no cabe liberdade provisria para quem responde ao penal em razo da prtica de um daqueles crimes descritos no inc. XLIII63. Ora, se o ru deve responder ao processo segregado, no haver explicao lgica para a imposio de pena restritiva de direitos em operao de converso de penas. c) No nos convence o argumento de que o princpio da individualizao da pena disposto no inc. XLVI implica num poder-dever conferido ao Juiz para deliberar, segundo sua discricionariedade, por ocasio da adequao punitiva nos casos concretos em norma jurdicojurisdicional (a sentena), atravs do processo de harmonizao das normas desta Lei com as do Cdigo Penal. frgil a afirmao de que, em razo da no incluso no inc. XLVI de exceo de no incidncia da individualizao ao crime de trfico, permitiria ao Juiz a operao de converso, como defendido no HC 97256/RS. Primeiro, porque o ordenamento fragmentrio (a Constituio traa normas principiolgicas, naturalmente dotadas de alto grau de abstrao e generalidade), no ocorrendo a necessidade de prever-se na Constituio todas as hipteses possveis poltica criminal. Em vrias regras constitucionais encontraremos determinaes ou autorizaes ao legislativo, para que passe a normativizar. o que se observa, v.g., no inc. XLIII, do art. 5 que, ao estabelecer apenas as linhas mestras para uma poltica criminal destinada a fenmenos criminais graves, autoriza o legislador a estabelecer um catlogo de crimes hediondos. No podia ser diferente, porque, como
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De forma mais desenvolvida nos comentrios ao art. 44.

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decorrncia da primeira observao, entende-se haver espao deferido ao legislador para realizar suas opes poltico-criminais, que so dinmicas, mais especficas em relao s normas jusfundamentais, devendo corresponder a um determinado momento social, com ele, portanto, imbricando-se. No demais lembrar que a poltica criminal, efetivada como no contexto aqui descrito, pode encarregar-se de fixar modalidades punitivas e ressocializadoras. Ser vedado ao legislador, por bvio, eleger penas de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento, e cruis (proibidas pelo art. 5, XLVII, CR), mas nada o impedir de agravar as punies hoje conhecidas, v.g., para elevar o mximo das sanes de segregao, ou de multa, cumular penas, modificar os critrios para progresso do regime de pena etc. A escolha que recaia sobre apenas uma modalidade punitiva (no caso de que tratamos, a pena privativa de liberdade), no pe em causa o princpio da individualizao, nem muito menos contraria o enunciado constitucional contido no inciso XLVI, do art. 5. Com efeito, o enunciado jusconstitucional no sentido de que a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras as que seguem listadas (privao de libe rdade, perda de bens, multa, prestao social alternativa, suspenso ou interdio de direitos). Como facilmente se depreende, o enunciado apenas indica certas modalidades punitivas como orientao ao legislador. Alm do mais, o fato de a poltica criminal adotada nesta Lei ter estreitado as margens para a adequao punitiva nem restringe o poder discricionrio do Juiz, nem o impede de individualizar a pena, o que realizar no momento de sua dosagem segundo as regras aqui contidas e aquelas constantes no art. 59 do Cdigo Penal. Se no houver inconstitucionalidade, como cremos, ento as regras contidas no 4, do art. 33 e no art. 44 desta Lei devero prevalecer sobre as do Cdigo Penal. Por outras palavras, mesmo que o ru satisfaa as condies do art. 44, do Cdigo Penal, dever submeter-se ao critrio penal aqui estabelecido.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200

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(mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

SUJEITO ATIVO

Trata-se de crime comum, e, portanto, qualquer pessoa poder ostentar a condio de sujeito ativo. II TIPO OBJETIVO

O legislador, tal como procedeu na elaborao do art. 13 da Lei 6.368/76, com o qual o artigo sob comentrio guarda similitude, tambm destinou antecipao de proteo penal ao bem jurdico tutelado pela lei, ao criminalizar as condutas que se relacionam aos maquinrios, aparelhos, instrumentos ou quaisquer objetos que sirvam produo ou fabricao ou transformao, indevida, de drogas (substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica). As aes incriminadas fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar (a qualquer ttulo: oneroso ou de forma graciosa; sem importar em permuta ou troca de qualquer natureza), possuir, guardar ou fornecer (mesmo que gratuitamente, sem qualquer pagamento) recaem sobre maquinrio (conjunto de peas de um aparelho ou conjunto de mquinas), aparelho (mquina), instrumento (utenslio). E, novamente utilizando-se de uma tcnica de mxima abrangncia, o legislador incluiu tambm qualquer objeto que sirva produo ou fabricao ou alterao de drogas. Por outras palavras, j fica aqui patente que no necessrio configurao do delito que o maquinrio, aparelho, instrumento e outros objetos sejam exclusivamente para a utilizao com a droga, mas que, tout court, sirvam para este desiderato. Justamente por isto que a prova se torna difcil, pois caber demonstrar-se no processo criminal algum nexo da ao sobre maquinrio etc. e sua destinao. Ou seja: ser necessria a demonstrao de que o agente, ao fabricar, adquirir etc., tinha por finalidade a utilizao ilcita dos petrechos. III CONSUMAO

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O crime aqui descrito formal, no se exigindo, pois, para sua consumao, a ulterior produo ou fabricao ou alterao da droga. Alis, em ocorrendo uma destas hipteses, estaremos diante do crime descrito no caput do art. 33. de notar-se, ainda, que neste caso, quando ambas as condutas so praticadas pelo mesmo autor, ficando claro, v.g., que ele adquiriu aparelho para a produo de droga, levando seu intento a cabo, se aplicar o princpio da consuno, segundo o qual, o crime-fim absorver o crime-meio64. IV PENA

A pena a ser imposta pela prtica do crime previsto neste artigo sensivelmente mais grave do que aquela disposta no art. 13 da Lei 6.368/76, razo porque j se no poder cogitar a sua retroatividade para os casos ocorridos durante a vigncia da Lei Antitxicos revogada. H situaes agravantes (art. 40).

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

SUJEITO ATIVO

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Sobre o princpio, explica Damsio de Jesus que Ocorre relao consuntiva, ou de absoro, quando um fato definido por uma norma incriminadora meio necessrio ou normal fase de preparao ou execuo de outro crime, bem como constitui quando conduta ant erior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prtica atinente quele crime. Nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessrio, a normal fase de preparao ou execuo de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, excl uda pela norma a este relativa. Lex consumens derogat legi consumptae . (In: Direito Penal..., p. 99)

Art. 35

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Esta figura categorizada como crime comum, e, portanto, qualquer pessoa poder figurar como sujeito ativo. O presente artigo guarda semelhana com o crime definido pelo art. 14 da Lei 6.368/76, sendo importante, em nosso entendimento, verificar a evoluo histrica da matria. II ASSOCIAO E O ART. 8, LEI 8.072/90

A partir da entrada em vigor da Lei 8.072/90, que inequivocamente padece de m tcnica, a compreenso do crime de associao para fins de trfico, descrito no art. 14 da Lei 6.368/76 , tornou-se confusa. que o dispositivo da antiga Lei Antitxicos, no tendo sido expressamente revogado pela Lei dos Crimes Hediondos, suscitou controvrsias doutrinais quando posto em confronto com o determinado pela Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Com efeito, o art. 8 da Lei 8.072/90 dispe que Ser de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo , desta forma criando duas modalidades de crime de quadrilha ou bando: o referido a crimes comuns e o referido no art. 14 da Lei 6.368/76, aos crimes hediondos e assemelhados. Ocorre que o art. 14 da antiga Lei Antitxicos versava justamente sobre a hiptese de associao de pessoas para a prtica de crimes de trfico (Lei 6.368/76, arts. 12 e 13), definindo, no entanto, a possibilidade de um nmero menor de integrantes e penas mais elevadas em relao ao disposto no art. 288, CP. Como resolver o problema? Para Vicente Greco Filho, ao redefinir o art. 288, CP, a Lei dos Crimes Hediondos ter revogado integralmente o art. 14 da Lei 6.368/7665. Inclusive ressa lta que estranho, porm, que a mesma Lei 8.072/90, pelo art. 10, ao introduzir pargrafo nico ao art. 35 da lei comentada, duplicando os prazos, refere o art. 14, que entendemos tacitamente revogado pelo seu art. 8 66. Mas justamente neste ponto que Damsio de Jesus agarra-se para repelir a tese de revogao do art. 14 da antiga Lei Antitxicos 67, posio esta que enten65 66 67

Cf. Txicos: preveno represso. 7. ed., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 108-109. Cf. Txicos: preveno represso. 7. ed., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 109. Cf. Novas questes criminais ..., p. 114 e s., maxime p. 116.

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damos a mais correta. Ora, se pretendesse revogar as disposies contidas no citado artigo, o legislador no teria dele se ocupado de forma especfica. No havia, portanto, uma expresso, nem ao menos tcita, de revogao do art. 14, pelo que as associaes formadas para fins de trfico do regime da Lei Antitxicos revogada configuraro o crime e no o descrito no art. 288 . Entretanto, subsiste outro problema: o referente pena que deveria ser aplicada. Damsio de Jesus optou por uma sada alternativa, quando conjugava a validade do art. 14 com a pena determinada pelo art. 8 da Lei 8.072/90.
Tratando-se de quadrilha para o fim de trfico de drogas (arts. 12, 13 e 14 da Lei 6.368/76), com a restrio anteriormente observada, no se aplica o art. 288 do Cdigo Penal, mas sim o art. 14 da Lei de Txico, com a pena do art. 8, caput, da Lei 8.072/90. Entendemos que o art. 14 no teve sua redao tpica revogada pelo art. 8, tanto que o art. 10 da Lei 8.072/90 acrescentou um pargrafo nico ao art. 35 da Lei de Txicos, com a seguinte redao: Os prazos procedimentais deste Captulo sero contados em dobro quando se tratar dos crimes dos art s. 12, 13 e 14. Como se v, manteve -se o art. 14. Logo, no foi revogado, mas derrogado. E, se est em vigor, s pode impor a pena prevista no art. 8, caput, da Lei 8.072/90: recluso, de trs a seis anos, inferior prevista no antigo preceito secundrio do art. 14 (recluso, de 3 a 10 anos). A norma, por ser mais benfica que a anterior, tem efeito retroativo. Alm disso, a pena deve ser reduzida em relao ao participante que, delatando o bando, auxilia a autoridade a extingui-lo (Lei 8.072/90, art. 8, pargrafo nico)68.

Como se v, o autor criou um tipo penal hbrido, partindo da conjugao da definio penal contida no art. 14 da antiga Lei Antitxicos com as penas estipuladas pelo art. 8 da Lei dos Crimes Hediondos. Tal soluo no , a nosso ver, a ideal, porque fere o princpio da legalidade. Ora, o mencionado art. 8 atribui novas penas para o crime de formao de quadrilha, do art. 288, CP. Por outras palavras, no se pode equacionar o problema, mesmo que se adote uma poltica criminal mais humana e por isso menos prejudicial ao ru, conciliando-se uma lei com outra, principalmente quando uma delas (a mais nova) reconhecidamente no revogou a outra. A jurisprudncia mais moderna pacfica, no

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Novas questes criminais..., p. 116.

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sentido de aplicar o art. 14, inclusive afirmando que nele no se trata de crime categorizado como hediondo:
54 Txicos. Crime de associao (Lei 6.368/76, art. 14). No equiparao aos crimes hediondos para efeitos do art. 2, 1, da Lei 8.072/90. Substituio da pena privativa por duas restritivas de direito. CP, art. 44. Uma vez afastada, no julgamento de writ anterior, a equiparao do crime de associao para fins de trfico de entorpecentes aos crimes hediondos, conforme o art. 2 da Lei 8.072/90, por se tratar de delito autnomo, no poderia o e. Tribunal de origem se negar a apreciar o direito do ru substituio da pena e progresso de regime. Desse modo, atendidas as condies estabelecidas nos incisos do art. 44 do CP, reconhece-se o direito do paciente substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do seu 2. Habeas corpus deferido. (STJ HC 14.321/RJ Rel. Min. Flix Fischer j. em 13.02.2001 DJ 19.03.2001) 55 Penal e processual penal. Habeas corpus. Crime de associao. Art. 14 da Lei 6.368/76. Progresso de regime. A regra proibitiva da progresso de regime prevista na Lei dos Crimes Hediondos se refere ao crime de trfico de entorpecentes e no se aplica ao delito autnomo da associao, capitulado no art. 14 da Lei de Txicos (precedentes do STF e STJ). Habeas corpus concedido. (STJ 5 T. HC 12.707/RJ Rel. Min. Flix Fischer j. em 06.06.2000 DJU 14.08.2000 Seo, v.u., p. 186)

A atual Lei Antidrogas pe um definitivo ponto final sobre o problema jurdico que ocupou doutrinadores e Tribunais ao tempo da vigncia da Lei 6.368/76. Com efeito, o art. 44 da presente Lei dispe que o crime previsto no art. 35 inafianvel e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia, liberdade provisria, vedando, ainda, a possibilidade de sua converso em pena restritiva de direito . Ademais, tratando-se de lei especial superveniente em relao Lei dos Crimes Hediondos, suas disposies, como as contidas neste artigo, prevalecero sobre aquelas contidas no art. 288, CP, c.c. o art. 8 da Lei dos Crimes Hediondos. III REQUISITOS

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Art. 35

H de registrar-se, ainda, que o disposto no art. 35 tem um alcance maior do que o contido no art. 288, CP 69. Enquanto que no crime de formao de quadrilha ou bando h a necessidade da associao de no mnimo quatro pessoas, o crime definido pelo art. 35 requer a convergncia de vontade criminosa de duas ou mais pessoas. E mais. Com o especfico fim de praticarem os agentes, reiteradamente ou no, o trfico, nas modalidades definidas pelo caput do art. 33 e seu 1, bem como quaisquer das modalidades criminosas do art. 34. Ao abranger os mencionados ilcitos, quis o legislador reforar que a associao deve visar ao trfico, na sua ampla significao, no havendo, contudo, a necessidade de se efetivar a finalidade eleita. O que importa para a configurao do crime a convergncia de vontades para a prtica de trfico, bem como dos crimes que o antecedem ou preparam as condies necessrias para o seu proveito, constituindo-se uma sociedade criminosa estvel, elementos estes que devem constar na denncia, sob pena de inpcia, e que precisam de comprovao. Neste sentido, entendemos vlido e aplicvel o entendimento jurisprudencial referido ao crime do art. 14 da Lei 6.368/76:
56 Processual penal. Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Crime de associao. Inexistncia de identificao das pessoas envolvidas no vnculo associativo. Atipicidade. O crime de associao, previsto no art. 14, da Lei de Txicos, caracteriza-se pela necessria participao, no eventual, de pelo menos duas pessoas perfeitamente identificadas, com vistas ao trfico de entorpecentes, ainda que este no se concretize . inepta a denncia que no descreve , dentre outras circunstncias, o vnculo associativo , o modo, o momento em que teria ele se estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas. Habeas corpus concedido. (STJ 6 T. HC 11.440/RJ Rel. Min. Vicente Leal j. em 29.06.2000 DJU 19.02.2001 seo 1, v.u., p. 245)

Lembre-se, ademais, que sem o carter de estabilidade ou de permanncia do vnculo associativo, o trfico ou os crimes que o antecedem ou que garantem seu proveito, praticados espordica ou eventualmente por duas ou mais pessoas, no sofrero agravamento (art. 40),

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Art. 288. Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.

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uma vez que a Lei no mais considera a circunstncia como causa especial de aumento de pena.
Lembre-se que ao tempo da Lei 6.368/76, a co-autoria eventual para a prtica de narcotrfico implicava situao agravante descrita no art. 18, III daquela Lei. Quando o vnculo de estabilidade e de permanncia no restasse demonstrado, tornava-se imperiosa a desclassificao do crime descrito no art. 14 da Lei 6.368/76, para que se aplicasse a agravante referida. 57 Trfico de drogas. Crime de associao que no se confunde com a mera reunio ocasional de parceiros. [...] A semelhana entre o concurso de pessoas previsto como causa especial de aumento de pena (art. 18, III) e o crime de associao (art. 14), exige-se observar os requisitos da figura tpica autnoma: duas ou mais pessoas, acordo prvio de parceiros, vnculo associativo e finalidade de traficar drogas. Assim, deve haver um progr ama delinqencial com a presena do dolo de planejamento (pr ogramas e planos). Jamais a mera co-autoria, ocasional, transitria, espordica, eventual, poderia configurar o tipo autnomo; [...] Tratando-se de mera reunio ocasional de parceiros em concurso, aplicam-se os arts. 12 ou 13 combinado com a majorante do art. 18, III da Lei Antitxicos; [...] A denncia tem a obrigatoriedade de descrever, dentre outras circunstncias, o vnculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas (Supremo Tribunal Federal, Inq. 705, RT 700:416); [...] Provimento parcial para absolver da imputao no art. 14 da Lei 6.368/76, reconhecendo-se a majorante do art. 18, III, na incidncia comportamental no art. 12 do citado permissivo legal. (TJRJ 3 C.Crim. Ap. 1.947/99 Niteri Rel. Des. lvaro Mayrink da Costa j. em 21.09.1999, v.u.) 58 Txico. Trfico. Identidade fsica do juiz. Princpio no consagrado no direito processual penal. Confisso extrajudicial. Retratao em juzo. Relevncia daquela em face do conjunto probatrio. Associao. Art. 14 da Lei 6.368/76. Inexistncia de unio permanente ou estvel. Eventualidade. Concurso de agentes. Incidncia da majorante do art. 18, III, da citada lei. O nosso ordenamento processual penal no consagra o princpio da identidade fsica do juiz. Ainda que o ru seja dependente de droga, conforme exame de dependncia toxicolgica apresentado, tal circunstncia no afasta sua im-

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putao no art. 12 da Lei 6.368/76, nem mesmo o fato de no ter sido preso no ato da venda, pois a conduta de guardar substncia txica com finalidade mercantil tambm configura o crime de trfico. Havendo apenas um acordo transitrio, simples cooperao entre agentes, sem configurao do liame associativo estvel, previsto no art. 14 da Lei 6.368/76, caracterizada fica a majorante do art. 18, III, da Lei de Txicos. A simples alegao de ser crime hediondo no obsta substituio da pena. Se o legislador no fez qualquer restrio nesse sentido, no cabe ao intrprete faz-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alteraes da Lei 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso de crime de trfico, seja substituda por restritivas de direitos. (TJMG Ap. Crim. 148.427/8 Comarca de Itanhandu Rel. Des. Zulman Galdino DJMG 03.02.2000)

IV

CONSUMAO

A consumao do crime descrito neste art. 35 , portanto, independe da realizao do trfico e seu assemelhado ou dos crimes descritos no art. 34 desta Lei. V ELEMENTO SUBJETIVO

O elemento subjetivo do tipo o dolo especfico, ou seja, com a determinao dos agentes no sentido de praticar o trfico ou seu assemelhado, bem como o crime descrito no art. 34. VI PENA

A pena, mesmo que fixada em sentena no mnimo (recluso de trs anos), no poder ser convertida em pena restritiva de direito (art. 44). H situaes agravantes (art. 40).

Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:

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Pena recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

RATIO LEGIS ANTECIPAO POLTICO-PENAL

O crime de financiamento de trfico e de seu assemelhado, bem como o financiamento para a prtica de uma das condutas descritas no art. 34, novo entre ns. Obedece poltica criminal estabelecida pelos pases signatrios da Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas , concluda em Viena, a 20.12.1988, adotada plenamente no Pas atravs do Decreto 154, de 26.06.1991. Um dos enfoques principais da Conveno e, portanto, da atual poltica criminal adotada pelo Brasil na erradicao dos fenmenos desviantes relacionados com o bem jurdico sade pblica, o combate das atividades criminosas relacionadas ao trfico, especialmente aquelas ligadas s organizaes criminosas que, em ltima anlise, so sustentadas financeiramente com o intuito de garantirem lucratividade aos negcios ilcitos, tendo os pases signatrios se declarado, Conscientes de que o trfico ilcito gera considerveis rendimentos financeiros e grandes fortunas que permitem s organizaes criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas da administrao pblica, as atividades comerciais e financeiras lcitas e a sociedade em todos os seus nveis. Seguindo esta linha de poltica criminal, o art. 3, 1, a, v, da Conveno vincula os Estados signatrios a criminalizar as condutas de organizao, gesto ou de financiamento de um dos delitos enumerados nos itens i), ii), iii) ou iv) do referido artigo. Por outras palavras, o Brasil comprometeu-se a criminalizar o financiamento: i) da produo, da fabricao, da extrao, da preparao, da oferta para venda, da distribuio, da venda, da entrega em quaisquer condies, da corretagem, do envio, do envio em trnsito, do transporte, da importao ou da exportao de qualquer entorpecente ou substncia psicotrpica, contra o disposto na Conveno de 1961 em sua forma emendada, ou na Conveno de 1971; o financiamento;

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ii) do cultivo de sementes de pio, do arbusto da coca ou da planta de cannabis, com o objetivo de produzir entorpecentes, contra o disposto na Conveno de 1961 em sua forma emendada; o financiamento; iii) da posse ou aquisio de qualquer entorpecente ou sub stncia psicotrpica com o objetivo de realizar qualquer uma das atividades relacionadas no item i); o financi amento; iv) da fabricao, do transporte ou da distribuio de equipamento, material ou das substncias entorpecentes ou capazes de serem empregadas na sua produo ou fabricao, enumeradas pela Conveno. Como facilmente se percebe, o Brasil no apenas criminalizou o financiamento ou o custeio do trfico e de seus assemelhados, como tambm lhe deu um carter de abrangncia incomparavelmente maior do que aquele da Conveno. No apenas pelo fato de o financiamento relacionar-se com mais condutas tpicas de trfico e de seus antecedentes, mas tambm por no adotar os elementos conceituais daquele documento poltico . Repare-se que a Conveno se limita a combater as condutas criminosas relacionadas com entorpecentes ou com substncias psicotrpicas, ao passo que esta Lei alcana as drogas de um modo geral, ou seja, quaisquer substncias ou produtos capazes de causar uma reao na sade da pessoa, inclusive aqueles lcitos, mas utilizados de forma indevida ou contrria determinao legal ou regulamentar. A ratio desta figura criminosa ser, pois, a de combater o fomento do trfico de drogas (incluindo-se, portanto, substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica), bem como os crimes assemelhados ou os que antecedem ao trfico propriamente dito. Combate-se, atravs desta figura delituosa, o financiamento, ou seja, o ato de gerir ou empregar capitais, valores, pecnias , ou o custeio, que o nus de arcar-se com os custos de determinada atividade . Desta forma, o crime s se tornar perfeito com o fomento do trfico etc., atravs de recursos financeiros dinheiro em moeda nacional ou estrangeira. A entrega ou a concesso a algum para que se utilize de bem no configurar o crime, embora possa enfeixar-se no tipo penal descrito no art. 33, 1, III. A entrega de bem de valor econmico, mas no

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expresso como recurso financeiro, tambm no configurar, a nosso ver, o crime sob o comentrio. II SUJEITO ATIVO

Podemos considerar que o crime descrito neste artigo classificado como comum, podendo, pois, ser praticado por qualquer pessoa. Admite a coautoria. Mas, como se trata de um crime preparatrio de outro, entendemos que quem financia pessoa estranha ao trfico etc. De forma que quem financia no integra a associao ou organizao criminosa. III TIPO OBJETIVO

O crime de financiar ou custear o trfico etc. consiste na entrega de recursos financeiros ao agente do crime. Mas no se trata de mera entrega de dinheiro destinado ao trfico ou crime assemelhado: fazendo-se a interpretao da norma, em que o legislador empregou a expresso Financiar ou custear a prtica, entendemos que, para a consumao do crime, h a necessidade de superveniente prtica de trfico etc. IV TIPO SUBJETIVO

o dolo especfico, consubstanciado pela inteno do agente de financiar ou custear o trfico ou os crimes assemelhados. Isto nos permite concluir que, tendo algum emprestado certo valor para traficante, sem conhecer as reais intenes deste, no cometer o crime. Quem financia ou custeia logicamente com intuito de auferir ganho deve ter conhecimento de onde est a empregar os recursos financeiros de que dispe. V PENA

As penas, de recluso de oito a vinte anos e pagamento de multa de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa, so cumulativas. Trata-se de crime inafianvel, insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria (art. 44). H situaes agravantes (art. 40).

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Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

RATIO LEGIS ABRANGNCIA POLTICO-CRIMINAL

O art. 37 define o crime de colaborao com os agentes do trfico e seus assemelhados. A colaborao dar-se- sob a forma de fornecimento de informaes a grupo, organizao ou associao crimin osa. Isto importa em reconhecer, em primeiro lugar, que o colaborador informante ser pessoa estranha organizao criminosa (um no integrante da organizao), cujo compromisso com ela mantido restringe-se to somente a prestar informaes . Tal fato no impede, no entanto, que se estabelea vnculo de permanncia e de estabilidade entre o informante e a organizao , pois a atuao das partes dever ser bem definida: aquele presta informaes; enquanto que os componentes da organizao praticam o trfico ou crimes assemelhados. Entendemos, contudo, que, se o informante passar a praticar, juntamente com os membros da organizao criminosa, os atos de trfico, de maneira de com eles compor uma organizao estvel e duradoura, responder somente pelo crime descrito no art. 35 que, tendo repercusso jurdico-penal bem mais grave, absorver o crime ora em comentrio.
Digamos aqui em apartado que a redao final da Lei extirpou a figura do colaborador do grupo, organizao ou associao para fins de branqueamento de recursos (ou lavagem de recursos financeiros) procedentes do trfico. O crime de branqueamento de recursos estava definido no art. 19, do Projeto de Lei 7.134/2002 e seguia a poltica criminal definida na Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, de Viena, concluda a 20.12.1988, na qual o Brasil participou, promulgando-a em nosso corpus iuris atravs do Decreto 154, de 26.06.1991. Com efeito, o art. 3, 1, b, i) e ii), da Conveno, refere que so pass veis de criminalizao as condutas de converso ou de transferncia de bens, com conhecimento de que tais bens so procedentes de a l-

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gum ou alguns dos delitos categorizados como trfico, bem como a ocultao ou o encobrimento, da natureza, origem, localizao, destino, movimentao ou propriedade verdadeira dos bens, sabendo que procedem de algum ou alguns dos delitos categorizados como trfico. fato cada vez mais evidente a ligao entre os crimes econmicos e o trfico ilcito de drogas, uma vez que esta modalidade criminosa propicia ganhos imensos. J h algum tempo que os cartis de traficantes dos pases vizinhos usam o Brasil no apenas como entreposto de abastecimento de drogas, mas, tambm, para fazerem o branqueamento dos bens e valores auferidos com a atividade. Ademais, como observa Arnold Wald, [...] o problema se tornou mais srio em nosso pas com o restabelecimento da estabilidade monetria decorrente do Plano Real, permitindo aos contraventores e criminosos o uso do nosso pas no s para lavar dinheiro, como tambm para nele fazer investimentos. Efetivamente, segundo dados da imprensa, o dinheiro lavado reinvestido, em grande parte, em atividades financeiras, mas tambm no setor imobilirio, no comrcio e at, de forma mais reduzida, na indstria e no setor agro-alimentar70. Assim, a poltica criminal brasileira havia se orientado no sentido de tutelar a ordem socioeconmica, adotando a preveno, de forma subjacente, contra o proveito econmico do trfico. O Projeto de Lei 7.134/2002 dava cumprimento obrigao assumida na Conveno, que inicialmente se concretizou atravs da Lei 9.613, de 03.03.1998, dispondo sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores. A lavagem ou o branqueamento de capitais (como refere a doutrina de alguns pases, como Portugal e Espanha), perfectibiliza-se, segundo o art. 1 da referida Lei, atravs das condutas de Ocultar ou dissimular a natur eza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime. E o inc. I destaca o crime de trfico ilcito de subst ncias entorpecentes ou drogas afins. Como havamos reparado no texto do anterior Projeto de Lei, o crime definido no seu art. 19 seguia as mesmas linhas da Lei 9.613/98, referindo-se, no entanto, ao branqueamento de bens e valores provenientes, direta ou indiretamente, do trfico e das modalidades assemelhadas. Contudo, a redao definitiva da presen70

WALD, Arnold. A legislao sobre lavagem de dinheiro. Revista do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, n. 10, p. 49-59 (p. 51), 1999.

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te Lei no ratificou o crime de branqueamento, nem o correspondente ao seu auxlio, o que, a nosso ver, se apresenta como seu a specto negativo.

Desta forma, a lei pretende alcanar quem prestar auxlio organizao criminosa atravs de informaes destinadas prtica do trfico ou de seus assemelhados . Ou seja, a lei pune a prestao de informaes vlidas para os fins criminosos de uma organizao. Entendemos, ademais, que a norma penal no alcana qualquer modalidade de informao: ela deve ser idnea, capaz de auxiliar eficazmente o grupo, organizao ou associao criminosa na prtica de um dos crimes de trfico. No configura o crime o mero comentrio lanado sem o precpuo propsito de colaborar; nem mesmo as informaes colhidas a partir de boataria, que de qualquer forma chegariam aos ouvidos do grupo criminoso. Assim se, v.g., algum refere ter conhecimento da existncia de entrada de entorpecentes no territrio brasileiro, sem indicar objetivamente quem a colocar em negociao, no chega a colaborar com o trfico. A informao deve, pois, ser dirigida a um determinado fim, desde que seja idnea para se lograr os objetivos perseguidos pela organizao criminosa, atravs de qualquer meio (por escrito, com uso de sinais ou cdigos etc.). II SUJEITO ATIVO

Entendemos que se trata de crime comum, que pode ser executado por qualquer pessoa . No entanto, se as informaes so comunicadas por integrante de associao ou organizao criminosa, haver to somente a tipificao do crime descrito no art. 35. III COAUTORIA

possvel a comparticipao de mais de uma pessoa, v.g., quando se estabelece uma cadeia de informantes, todos eles comungando de idntico desiderato e plenamente conscientes de que prestam colaborao com a organizao ou associao criminosa. IV TIPO SUBJETIVO

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O elemento subjetivo que integra o tipo penal da colaborao ser o dolo especfico, ou seja, a vontade dirigida a colaborar com grupo, organizao ou associao criminosa para a prtica de trfico, de crimes assemelhados, atravs do fornecimento de informaes idneas. V CONSUMAO

A consumao dar-se- com o efetivo repasse da informao ao grupo, associao ou organizao criminosa. Entendemos que basta, to somente, o fornecimento de informao para a configurao do crime, independendo do resultado posteriormente visado por quem tenha sido auxiliado para se verificar a consumao. Note-se que o legislador menciona a conduta de colaborar, com grupo... destinado prtica... dos crimes definidos nos arts. 33, caput e 1 e 34 desta Lei . A informao deve visar prtica de crimes e no sua consecuo. Se, no entanto, a informao for enviada, v.g., por correio ou meio de comunicao eletrnica, no chegando aos integrantes do grupo ou organizao criminosa por circunstncia alheia vontade do agente, poderemos estar diante de um crime tentado . VI PENA

A pena de recluso, de dois a seis anos, cumulada com a pena de pagamento de trezentos a setecentos dias-multa. H circunstncias para o seu agravamento definidas no art. 40 . Alm disso, cabe ressaltar que o autor deste ilcito no poder ser beneficiado com fiana, sursis, liberdade provisria, graa, indulto e anistia. Por fim, mesmo que aplicada pena de priso no superior a quatro anos, no haver possibilidade de sua converso para uma das modalidades de pena restritiva de direitos (art. 44).

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho

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Federal da categoria profissional a que pertena o agente.

DELITO CULPOSO

A redao do presente artigo, que se assemelha ao art. 15 da Lei 6.368/76, deixa subentendida a descrio de crime prprio e que, portanto, s poder ter como sujeito ativo profissional da sade (como os mdicos, dentistas, psiquiatras, os enfermeiros, os agentes de sade, auxiliares de enfermagem etc.).
Parece-nos que a redao do art. 20 do Projeto de Lei 7.134/2002 era mais precisa quando dispunh a: Prescrever ou ministrar, cu lposamente, o mdico, dentista, farmacutico ou outro profissional da rea de sade, substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica [...], deixando claro que se tratava de crime prprio.

No h aqui, como a princpio se pode pensar, qualquer tentativa de estabelecer uma categoria de crime especial para aqueles profissionais ligados sade. Mas, tout court, h o reconhecimento de que esses profissionais, ao prescreverem ou ministrarem drogas, podem contribuir, culposamente, para o aparecimento de problemas de sade (inclusive os relacionados com a capacidade de determinao da dependncia fsica ou psquica). O crime aqui punido a ttulo de culpa stricto sensu, ou seja, em razo da imprudncia, negligncia ou impercia71. Mutatis mutandis, qualquer profissional da sade que prescrever ou ministrar, livre e conscientemente, medicamento que tenha a cincia de seu poder de determinar a dependncia fsica ou psquica, sem autoriza-

71

A nosso ver, quaisquer das modalidades culposas so factveis. A imprudncia, que bem pode se relacionar com a situao perigosa causada pelo agente (sem, portanto, a expressa vontade de praticar ato delituoso), opera-se quando, v.g., o mdico decide utilizar um medicamento experimental (ainda no aprovado e com discutveis possibilidades de risco para a sade) para determinada patologia, de forma a causar o problema de dependncia no paciente. A negligncia, que segundo a imorredoira lio de Anbal Bruno consiste na falta de o bservncia de deveres exigidos pelas circunstncias , ocorre quando, v.g., o mdico deixa de certificar-se quanto s predisposies do paciente para determinado produto teraputico e prescreve-o em dose maior que a necessria. Por fim, a impercia, que na precisa definio do lembrado penalista Consiste na falta de aptido tcnica, terica ou prtica, para o exerccio de uma profisso, pode reconduzir-se situao exemplificativa anteriormente descrita.

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o ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, incidir nas disposies contidas no caput do art. 33 da Lei Antidrogas. Os profissionais so tidos como tais quando em pleno e regular exerccio de suas atividades. Portanto, se, v.g., o bacharel em medicina no obteve a inscrio no rgo de classe ou se, inscrito, tiver ocorrido a cassao de seus direitos profissionais junto ao rgo de classe (Conselho de Medicina), a prescrio da receita poder configurar o crime definido no art. 33, caput . Isto porque o agente no profissional da sade sequer pode prescrever ou ministrar e, se o faz, assume o risco de provocar problema na sade de algum. Vale, neste sentido, o entendimento jurisprudencial acerca do crime definido no art. 15 da Lei Antitxicos revogada:
59 Responde, em tese, pelo delito do art. 12 da Lei 6.368/76, e no pelo art. 15 do mesmo diploma, o falso mdico que receita medicamentos que causam dependncia fsica ou psquica. que o preceito por ltimo citado define um crime prprio, cujo sujeito ativo s pode ser mdico, dentista, farmacutico ou profissional de enfermagem. (TACrim/SP AC Rel. Juiz Geraldo Ferrari JUTACRIM 51/324)

As aes culposas consistem no ato de prescrever , com a significao de receitar, determinar o uso de medicamento; ou de ministrar, que tem o significado de administrar, aplicar (medicamento). Mais uma vez, aqui encontramos novas peculiaridades do tipo penal. que os atos de prescrever (receitar) e de ministrar podem ser realizados tanto pelo mdico como pelo dentista. No entanto, somente os profissionais da medicina e da odontologia que esto habilitados e autorizados a prescrever, de forma que, se este ato for praticado por farmacutico ou por profissional de enfermagem, poder haver configurao do crime, em tese, descrito no caput do art. 33, que se perfectibiliza a partir do reconhecimento do dolo genrico na conduta do agente. II MODALIDADES

O legislador previu a perfectibilizao do crime sob trs formas: 1) a prescrio ou a aplicao de drogas desnecessariamente; 2) a prescrio ou a aplicao de droga em dose excessiva (evidentemente superior necessria); 3) a prescrio ou aplicao em desacordo com determinao legal ou regulamentar.

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No primeiro caso, o paciente que procure o mdico, o dentista, o farmacutico ou qualquer outro profissional da sade, no necessita de medicamento, droga (produto ou substncia capaz de causar dependncia fsica ou psquica), mas o agente prescreve-a ou ministra-a. No segundo caso, h o pressuposto de que o paciente necessita de tratamento medicamentoso, no entanto, -lhe prescrita ou ministrada dosagem superior necessria. O medicamento o indicado para o tratamento, mas em dosagem superior recomendvel, de forma que haja um perigo para a sade. No terceiro caso, j se no considerar a dosagem ou a necessidade do paciente, mas a irregularidade da prescrio ou aplicao do medicamento. a prescrio de determinado medicamento em desateno norma reguladora (legal ou regulamentar). Ocorre quando, v.g., o mdico ministra ou prescreve medicamento proibido pelo rgo competente do Ministrio da Sade. Trata-se de crime formal, que para a consumao no depende da ocorrncia de um resultado. Portanto, o crime estar consumado a partir do momento em que o mdico ou dentista prescrever ao paciente o uso de medicamento, atravs de receita que lhe entregue. Ou, ainda, quando qualquer daqueles profissionais, o farmacutico ou profissional de enfermagem, ministrar a droga. III ADEQUAO LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Sob o regime da Lei 6.368/76, as penas determinadas no art. 15 eram as de deteno, de no mnimo seis meses, alm da multa. No entanto, se o agente, denunciado pelo Ministrio Pblico, preenchesse os requisitos descritos no art. 89 da Lei 9.099/95, poderia obter a suspenso condicional do processo-crime, por um perodo de dois a quatro anos, mediante o cumprimento das condies descritas no 1 do referido artigo. Tratava-se de um verdadeiro direito subjetivo do denunciado: ver o pronunciamento do Promotor de Justia acerca da suspenso, j na fase de denncia. Inocorrendo, contudo, a suspenso condicional do processo e tendo sido o ru condenado s penas privativa de liberdade e de multa, de forma cumulativa como determinava o art. 15 da antiga Lei Antitxicos, no seria possvel substituir aquela por pena pecuniria. Neste sentido, a Smula 171/STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial,

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penas privativa de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa. III.1 LEI 10.259/2001 E A TRANSAO PENAL O PROBLEMA NA RBITA DAS LEIS ANTITXICOS

Com o advento da Lei 10.259, de 12.07.2001, que regulamentou os Juizados Especiais Cveis e Criminais na esfera federal, estabeleceu-se uma celeuma no meio jurdico brasileiro. Isto porque o seu art. 2, pargrafo nico, dispe: Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa , dando, portanto, uma nova definio de crime de menor potencial ofensivo : passam a caber nesta categoria os crimes punidos com pena de restrio de liberdade fsica no superior a dois anos, ou multa. Mas tal definio se aplicaria to somente contra aqueles que cometessem crimes que lesam ou pem em risco bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas e que, portanto, devem ser julgados pela Justia Federal, ou, pelo contrrio, a nova definio abrangeria tambm os crimes de competncia da justia comum, tendo revogado o art. 61, da Lei 9.099/95? O problema, assim posto, fez surgir duas vertentes doutrinrias. A) Para os que entendem que a nova definio de crime de menor potencial ofensivo no revogou o art. 61, da Lei 9.099/95, invoca-se o fato de o legislador ter visado [...] uma alternativa que desafogasse a Justia Federal, que at ento estava acoimada de morosidade excessiva face aos elevados nmeros de processos e, inversamente proporcional, o pequeno quadro de servidores 72, dando cumprimento ao que dispe o art. 98, 1, da CR. Ou seja, a lei referida alcanaria to somente os casos de competncia da Justia Federal, o que, segundo esta posio, reforado pelo disposto no seu art. 20: Onde no houver Vara Federal, a causa poder ser proposta no Juizado Especial Federal mais prximo do foro definido no art. 4 da Lei 9.099, de 26.09.1995, vedada a aplicao desta Lei no juzo estadual , no permitindo, portanto, o processamento e julgamento pela justia comum na comarca onde no houvesse vara federal. De forma que,

72

MARTINI, Paulo. A no aplicao da Lei 10.259/01 no mbito estadual. Revista Jurdica, a. 50, n. 295, p. 91, maio 2002.

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Ento, face a isso, o cidado que cometer uma infrao penal em detrimento de bens ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, cuja pena mxima no seja superior a dois anos, ter o seu processo tramitando junto ao Juizado Especial Criminal Federal, enquanto aquele que cometer o mesmo crime, porm no mbito estadual, ser processado perante a Justia Comum [sem direito, portanto, transao] 73.

B) Para a outra vertente doutrinria, no entanto, a Lei dos Juizados Especiais Federais teria revogado tacitamente o art. 61 da Lei 9.099/95, ficando certo que o crime de menor potencial ofensivo aquele cuja pena restritiva de liberdade no seja superior a dois anos 74. Tal posio arrimava-se no princpio da igualdade jurdica, o qual no permite que o ordenamento jurdico estabelea situaes especiais sobre a mesma matria. Ou, como afirma Sirvinskas,
Toda legislao deve ser criada para a aplicao uniforme em todo o Estado Federal e sem discriminao de qualquer natureza (CF, art. 5). Trata-se de um princpio importante no Estado Democrtico de Direito, incumbindo ao Ministrio Pblico a sua defesa (CF, art. 127). A lei deve ser aplicada a todos os cidados. [...] Alm disso, todos so iguais perante e na prpria lei. No pode haver desigualdade, na esfera pblica, entre os cidados 75.

Em consequncia, a categoria dos crimes de menor potencial ofensivo compreender todas as contravenes penais, todos os delitos punidos com pena de priso at dois anos, bem como as infraes punidas com multa, sujeitando-se ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95). Neste sentido:

73 74

75

MARTINI, Paulo. A no aplicao da Lei 10.259/01 no mbito estadual..., p. 93. Cf. SIRVINSKAS, Lus Paulo. Ainda sobre a aplicabilidade da lei dos juizados especiais criminais federais na esfera estadual. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 113, p. 5-6, fev. 2002 e sob o mesmo ttulo na Revista Jurdica , a. 50, n. 295, p. 81-84, maio 2002; GONALVES, Victor Eduardo Riso. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 111, p. 1-2, fev. 2002; GOMES, Luiz Flvio. Primeiras polmicas sobre a nova competncia dos juizados criminais. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 111, p. 3-4, fev. 2002 e Nova competncia dos juizados criminais e seus reflexos prticos. Boletim IBCCRIM, a. 9, n. 110, p. 3-4, jan. 2002; SILVA JNIOR, Edison Miguel da. Usurio de droga ilcita e a lei dos juizados federais. Boletim IBCCRIM, a. 9, n. 110, p. 10, jan. 2002. SIRVINSKAS, Lus Paulo. Ainda sobre a aplicabilidade da lei..., p. 5.

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60 Lei dos Juizados Especiais Criminais Federais. Ampliao do conceito de infrao de menor potencial ofensivo. Derrogao do art. 61 da Lei 9.099/95. [...] a impetrao tem razo quando sustenta a derrogao do art. 61 da Lei 9.099/95 pelo pargrafo nico, do art. 2, da Lei 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na esfera da Justia Federal. Efetivamente, o pargrafo nico, do art. 2, da Lei 10.259/2001, ampliou o conceito de infraes de menor potencial ofensivo, passando a abranger os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa, sem a restrio referente aos casos em que a lei preveja procedimento especial, estabelecido na parte final do art. 61 da Lei 9.099/95. (TJSP 4 C.Crim. HC 384.061-3/0 Rel. Des. Hlio de Freitas j. em 27.08.2002, v.u.) 61 Lei 10.259/2001. Derrogao do art. 61, da Lei 9.099/95. Aplicao imediata no mbito dos Juizados Especiais Estaduais. Retroatividade. A Lei 10.259/2001 deu eficcia s infraes de menor potencial ofensivo pela aplicao do direito material de dois anos previsto como sano da norma penal. [...] Repelir a norma material da Lei 10.259/2001 e sua aplicabilidade na esfera nacional reconhecer a reduo da validade justia. [...] Pois bem, a justa deciso s pode ser obtida se levado em considerao que o conceito de infrao de menor potencial ofensivo adotado pela Lei 10.259/2001 estende-se ao mbito dos Juizados Estaduais. Na verdade, as regras consubstanciadas na aplicabilidade da Lei 9.099/95, expressam qualificao de natureza penal e contedo material, apresentando identidade representativa, reforada na ampliao despenalizadora do novel diploma Lei 10.259/91 , alargando o conceito de menor potencial ofensivo, observados os princpios organizados na Carta Magna igualdade, proporcionalidade, razoabilidade. Significa que o pargrafo nico do art. 2 da Lei 10.259/2001 gerou flexibilidade do direito material, desaguando na amputao de qualquer elemento obstaculizador de sua eficcia. Na linha evolutiva de sua extenso, extingue-se temporariamente o ius puniendi do Estado, que passa ao patamar da dispensabilidade, enquanto durar o bom comportamento do beneficiado. Esse o ponto revitalizador da aplicao do instituto condicionador de natureza

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normativa. O requisito objetivo agora totalizando 2 (dois) anos prevalece, diante da derrogao do art. 61 da Lei 9.099/95. O requisito subjetivo representa o equilbrio da reprimenda antecipada. Em suma, essas exigncias disciplinam de tal forma a aplicao dessa lei nova, consolidando-a no seu aspecto penal, abraando o art. 5, inc. XL, da Lex Legum, prevalecendo o princpio constitucional da retroatividade da lei, por constituir imperioso benefcio ao autor da infrao penal de menor potencial ofensivo. (TACrim/SP 1 C.Crim. SER 1.317.317/1 Rel. Juiz Larcio Laurelli j. em 12.09.2002, v.u.)

No entanto, houve ainda quem entendesse que , embora tivesse o art. 2, pargrafo nico, da Lei 10.259/2001, derrogado tacitamente o art. 61 da Lei 9.099/9576, a nova definio de crime de menor potencial ofensivo no alcanaria os crimes de porte ilegal de armas e porte de entorpecente para fins de uso 77. Isto porque no se aplicam aos referidos crimes as penas restritiva de liberdade ou de multa de forma isolada: as penas so impostas cumulativamente, escapando, portanto, rbita da nova definio de crimes de menor potencial ofensivo, que se refere a penas de priso ou de multa. Uma tal lgica, contudo, no haveria de prosperar. No nos parece que a inteno do legislador fosse a de restringir a definio do crime de menor potencial ofensivo s duas espcies de penas aplicadas isoladamente. Porque da decorreriam situaes que, tout court, negariam o princpio da proporcionalidade, criando um verdadeiro distanciamento entre a concretizao do direito penal e a efetivao do direito penal justo. Na lio de Flvio Gomes,
Raciocinar de modo contrrio (no sentido de se excluir todas as infraes que prevem a pena de multa cumulativamente com priso de at dois anos) pode significar a contemplao do absurdo porque crime de seis meses e multa, como o caso da desobedincia (CP, art. 330), por exemplo, estariam fora da competncia dos juizados. Crimes muito mais graves seriam dos juizados (desacato, por exemplo); alguns menos graves no (embora a ofensa se volte con76

77

O art. 61 da Lei 9.099/95 sofreu, com efeito, alterao em sua redao, introduzida pela Lei 11.313, de 28.06.2006. Assim, passou-se a considerar crime de menor potencial ofensivo aqueles delitos punidos com pena mxima no superior a dois anos, cumulada ou no com multa. Cf. HOSSEPIAN JNIOR, Arnaldo; GARCIA, Waleria Garcelan Loma. Consideraes sobre a Lei n. 10.259/01, em face dos crimes de porte ilegal de armas e porte de entorpecente. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 111, p. 5-6, fev. 2002.

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tra bens jurdicos praticamente idnticos). No pode prevalecer a interpretao que atribui lei algum absurdo ( Interpretatio illa sumenda quae absurdum evidetur)78.

poca da celeuma advogvamos, portanto, a opinio de que os autores do crime do art. 15, bem como dos descritos nos arts. 16 e 17 da Lei 6.368/76, teriam direito transao penal, se, obviamente, preenchessem os requisitos da Lei 9.099/95 (no ter sido condenado anteriormente, nem beneficiado pela transao, bem como no apresentar maus antecedentes e sua conduta social, personalidade e os motivos indicarem a vantagem da transao). Por outro lado, no se lavraria auto de priso em flagrante se a pessoa surpreendida no cometimento do crime de menor potencial ofensivo se comprometesse a comparecer audincia preliminar do juizado especial. O Projeto de Lei 7.134/2002 , no entanto, inovou, trazendo alguma dificuldade de interpretao. Ora, bem estabeleceu o legislador uma poltica criminal referida aos mdicos, dentistas, farmacuticos e demais profissionais da sade, baseada na progressividade punitiva (prescrevia o art. 20 do mencionado Projeto de Lei: Pena medidas restritivas de direito e, na reincidncia, priso, de seis meses a dois anos, e pagamento de multa ). De forma que haveria lugar para a imp osio, primeiramente, de medidas restritivas de direitos . Em caso de reincidncia, o Juiz que condenasse um daqueles profissionais pela prtica do ilcito deveria aplicar pena de priso de seis meses a dois anos, alm de oitenta a duzentos dias-multa. Aquele dispositivo, a nosso ver, sugeria uma densa zona problemtica. Vejamo-la. a) Em primeiro lugar, no dizia o legislador quais eram as medidas restritivas de direito, nem mesmo se elas podiam ser impostas mediante transao penal no juizado especial criminal. Alis, o Projeto de Lei 7.134/2002 no referia qualquer medida desta natureza, o que nos levava a considerar trs hipteses: 1) o legislador no utilizou a expresso pena, mas medida restritiva de direito, o que sugeriria uma analogia com as medidas administrativas impostas pelos rgos de classe. No entanto, as medidas administrativas so de competncia exclusiva dos rgos de classe, impostas segundo procedimento adequado; 2) A segunda hiptese seria a de entender a expresso medida restritiva de
78

GOMES, Luiz Flvio. Primeiras polmicas..., p. 3.

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direito como pena restritiva de direito. Mas, neste caso, ela deveria ser imposta na operao de substituio da pena privativa de liberdade, desde que preenchidos os requisitos contidos no art. 44, CP. Em sendo assim, o Juiz necessariamente operaria a dosimetria da pena para, numa outra fase, substitu-la; 3) Finalmente, lendo a parte final da disposio contida no art. 20 do malogrado Projeto de Lei, podamos categorizar o crime segundo a moderna poltica criminal estabelecida nos julgados de nossos tribunais, como sendo de menor potencial ofensivo. Neste caso, a soluo do problema criminal seria remetida para a esfera do juizado especial criminal, onde se daria oportunidade transao da pena com o representante do Ministrio Pblico, ou, ainda, num desdobramento do problema, a suspenso condicional do processo (no caso de no aceitao da proposta e o representante do Ministrio Pblico oferecer denncia). Mas, aplicando-se esta sistemtica (que em nosso entendimento seria a mais adequada poltica criminal tangenciada pela teoria do Direito Penal mnimo, a todas as luzes coerente com a filosofia do nosso mundo jurdico-penal), j no haveria possibilidade para a medida descrita no pargrafo nico (devido falta de condenao). b) O outro problema referia-se ideia de reincidncia. Ao que nos parece, pretendeu o legislador prevenir os maus procedimentos de profissionais da sade, sob a forma de negligncia ou motivada por impercia. Isto seria depreendido pelo sistema de progressividade punitiva. Assim, a reincidncia seria especfica, pela prtica de crime desta natureza. c) O ltimo problema que visualizvamos naquele malogrado Projeto de Lei seria referido definio da pena em caso de agente reincidente especfico. Poderia o Juiz aplicar uma nova pena substituta de restritiva de direitos? Entendamos que sim, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. At porque o legislador no vedava expressamente a possibilidade. III.2 ENQUADRAMENTO DO PROBLEMA NOVA DEFINIO DE CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

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Felizmente a redao sobre o crime foi melhorada e as dificuldades que vamos no Projeto de Lei 7.134/2002 desfizeram-se. Alm do mais, com a nova redao do art. 61 da Lei 9.099/95, introduzida pela Lei 11.313/2006, incluem-se na categoria de crimes de menor potencial ofensivo os delitos punidos com pena mxima no superior a dois anos, cumulada ou no com multa79, o que nos permite avanar, por outras palavras, com a afirmao da possibilidade de empregar-se a Lei dos Juizados Especiais, tanto no que se refere transao da pena como, em caso de frustrada esta hiptese, apresentao de proposta de suspenso condicional do processo. IV PARGRAFO NICO

O pargrafo nico deste artigo determina que o Juiz dever comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente. No entanto, o dispositivo no refere a que objetivo se destina a comunicao, alm de no incluir sua possibilidade em outras situaes jurdico-processuais diversas da condenao. Antes mais, impende destacar que a comunicao feita pelo Juiz da condenao. No entanto, entendemos que o ato no poder ser realizado antes de transitada em julgado a deciso , por respeito ao princpio da presuno de inocncia, especialmente se o ato tiver por objetivo comunicar ao Conselho Federal a que pertena o condenado sobre a interdio temporria de direitos (CP, art. 47). Daqui j decorrer outro problema: se a poltica jurdica a ser adotada pender para o reconhecimento da competncia do juizado especial criminal para conhecimento do fato ilcito aqui descrito, poder no haver condenao. Neste caso, uma pena transacionada na forma do art. 76 da Lei 9.099/95 no poder ser comunicada ao rgo de classe, j que inexistente condenao? Se o objetivo do legislador foi este o de comunicar a interdio temporria de direito, mais especificamente a interdio ao exerccio da atividade profissional, para garantir a eficcia da pena , entendemos que deve o Juiz prestar a comunicao, apesar de a interdio ter sido imposta em transao penal com o Promotor de Justia.

79

Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa.

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A pena de interdio temporria de direitos imposta ao profissional da sade s dever ser levada ao conhecimento do Conselho Federal da classe a que pertena o agente? Se o objetivo intentado pelo legislador o de dar efetividade pena, a homologao da transao penal ou a sentena condenatria transitada em julgado tambm dever ser levada ao conhecimento do empregador ou da administrao do rgo estatal a que estiver ligado o profissional da sade. Percebe-se, no entanto, que a redao da norma defeituosa, desconsiderando, simplesmente, que o processo penal distinto e independente do processo disciplinar. Lembre-se, por fim, que, paralelamente ao processo penal, h processo administrativo disciplinar, ao encargo da administrao pblica e o processo disciplinar do conselho de tica da categoria profissional a que pertencer o autor do fato. So todas as sanes administrativas ou disciplinares, independentes do processo penal. Portanto, no vemos qualquer bice na comunicao das informaes (indicirias de prtica delituosa) policiais administrao pblica, se o profissional da sade pertencer aos quadros do Estado e ao Conselho de tica Profissional, para que adotem os procedimentos adequados. Neste caso, j na denncia ou na transao penal o Promotor de Justia poder requerer as comunicaes pertinentes.
Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

RATIO LEGIS: CRIME DE PERIGO ABSTRATO

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O legislador deu outra guinada em direo perigosa zona de ampla interveno penal criando esta nova figura delituosa, seguindo uma poltica criminal de mxima antecipao de preveno a danos de bens jurdicos. E, parece-nos, esta aptido para a mxima interveno acompanha nossa experincia jurdico-legislativa de forma cclica, s vezes alternada com alguma tmida iniciativa de desjudiciarizao e nada de descriminalizao. Isto, embora a Constituio fornea elementos principiolgicos para o estabelecimento de um direito penal material, aqui compreendido como a ultima ratio do sistema jurdico, destinado exclusivamente para a proteo de bens jurdicos de relevo, quando outras instncias (estatais ou no) forem insuficientes para a soluo de conflitos sociais. dentro de uma compreenso funcionalista do direito penal e meramente simblica que temos, v.g., um Estatuto do Desarmamento, ao que parece destinado a mitigar a criminalidade violenta no pas, como se se pudesse erradicar a violncia com lei. O mito da Lei, que se tornou uma grande panaceia para todos os males sociais, sob a ptica deste legislador, incapaz de traar verdadeiras estratgias polticas para a soluo dos problemas sociais, avana velozmente e sem nenhuma cautela metodolgica para o direito penal. De forma que teremos um direito penal (apenas simbolicamente) eficaz, mas pouco relacionado com a perspectiva de justia material. Pois bem. O crime de conduo de embarcao ou de aeronave aps o consumo de droga insere-se, perfeitamente, nesta concepo de direito penal simblico. Mas o que pior, pune condutas tendentes a causar to somente perigo abstrato. tambm interessante notar que neste crime a objetividade jurdica difere do conceito de proteo do bem jurdico sade pblica, predominante nas demais figuras delituosas. Aqui, o foco de proteo dirige-se para a incolumidade pblica, uma vez que a prtica das condutas incriminadas pe em risco (abstrato) as pessoas ocupantes de embarcaes ou de aeronaves ou que estejam nas suas proximidades. E, tratando-se de perigo abstrato, o sujeito passivo j no ser pessoa determinada, mas sero quaisquer pessoas que de forma mediata (e hipottica) possam sofrer algum mal devido ao fato de o agente conduzir embarcao ou aeronave aps ter feito uso de droga.

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II

SUJEITO ATIVO

A lei no exige qualquer qualificao pessoal do agente. Ou seja, tanto faz que seja habilitado ou no, para conduzir embarcaes ou aeronaves: basta que tenha sido observada sua conduta aps o consumo de drogas. Trata-se, portanto, de crime comum, em que o agente poder ser qualquer pessoa. Por outro lado, a conduo de embarcao ou de aeronave muitas vezes requer a comparticipao de outro condutor que, estando a manobrar ou a cooperar nas manobras de embarcao ou da aeronave, a nosso ver, estar a praticar conduta tpica. A coautoria, sob este ponto de vista, ser possvel. III ELEMENTO SUBJETIVO

O tipo subjetivo integra-se pela determinao volitiva do agente no sentido de conduzir embarcao ou aeronave aps ter consumido droga (substncia ou produto capaz de causar transtorno de conscincia). Trata-se de crime de mera conduta, de forma que bastar que o agente aja conscientemente sem visar outro fim que no seja aquele, o de conduzir. IV TIPO OBJETIVO

No resistimos tentao de afastarmos um qualquer aparente paralelismo entre o crime aqui definido e o do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97). A legislao de trnsito pune, com efeito, as condutas perigosas relacionadas conduo de veculos automotores em geral, ou seja, veculos de trafegabilidade em vias pblicas. E o art. 306 do Cdigo de Trnsito 80 refere-se justamente ao do agente que conduz veculo automotor, em via pblica, sob influncia de lcool ou de substncia de efeitos anlogos (entendemos ns, os entorpecentes ou estupefacientes). Por outras palavras, no bastar configurao do crime de trnsito que o agente tenha conduzido aps a ingesto de bebida alcolica ou substncia entorpecente qualquer: a norma exige
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Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou sub stncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem .

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que esteja agindo sob seus efeitos (embriagado, entorpecido ou sob o estado de excitao). Ademais, a ao perfectibiliza-se quando o modo de o agente conduzir o veculo automotor passe a gerar potencialidade de dano incolumidade de outrem. J o crime sob comentrio refere-se conduo de embarcao (navio, barco ou qualquer outro meio de transporte fluvial ou martimo) ou de aeronave (aparelho por meio do qual se navega no ar), aps o consumo de drogas (no Projeto de Lei 7.134/2002, o art. 21 referia o consumo de substncia ou produto capaz de causar transtorno de conscincia). Percebem-se aqui os fortes traos indelveis que diferenciam este crime do de trnsito. Alm de no tratar de veculo automotor, o tipo criminal sob anlise no exigir que o agente atue sob os efeitos de droga: basta que o condutor tenha feito uso dela. Do que se infere, por conseguinte, que a configurao do crime no recorrente ao modo anormal ou perigoso de conduzir-se embarcao ou aeronave. Ou seja: o crime perfectibiliza-se mesmo que o agente condutor de embarcao ou de aeronave no exponha a perigo a incolumidade das pessoas. Ora, se no se exige a concorrncia da condio de perigo, punindo a lei j a possibilidade de o condutor sofrer transtorno de conscincia, haver uma antecipada proteo legal que nos remeter a situaes problemticas que raiam o absurdo. Assim, o agente que estiver a conduzir embarcao, aps o consumo de droga, mas de forma normal, cometer o crime? Parece-nos que somente a experincia jurdico-jurisdicional aparar as arestas de imperfeio desta norma. Desde j entendemos que a considerao de crime remete-nos ideia geral de dano ou perigo de dano a bem jurdico aprecivel pela sociedade , daqui afastando-se qualquer inteno de orientao de conduo de vida, mesmo que seja autodestrutiva. Assim, imaginamos que a poltica criminal dever orientar-se neste sentido, que mais condiz com o princpio da proporcionalidade e com o quadro jurdico constitucional-penal, inclinando-se para a condenao daqueles fatos em que se observem: a) conduo anormal, perigosa, ou de qualquer forma potencialmente lesiva; b) a existncia de pessoas expostas a perigo . Em qualquer caso, h a necessidade de constatao pericial do uso de droga . V CONSUMAO

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Trata-se, como j referimos, de crime de mera conduta, que se torna perfeito com o to s ato de conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas. Embora no explcito, entendemos que a melhor poltica jurdica dever exigir que o agente atue compelido pelos efeitos da droga e que cause situao de perigo para a incolumidade de terceiro. Desta forma, entendemos que a tentativa impossvel para esta categoria de crime. VI PENAS

As penas de priso e de pagamento de multa so cumulativas com a cassao de habilitao ou a proibio de obt-la. O legislador disps, tambm, entendemos ns de maneira absolutamente imprecisa, a apreenso do veculo. O vocbulo apreenso ter o significado lexical de tomar, tirar da posse da pessoa condenada, o que, como pena, parece inadequada. Primeiro porque a destituio da posse (apreenso) no implica perdimento da propriedade e, portanto, necessitaria de fixao de prazo o que deixou o legislador de estabelecer. Depois, porque nos parece desarrazoada como pena. Se, no entanto, quis o legislador dar ao termo a ideia de perdimento do veculo (embarcao ou aeronave) usado nas condies referidas no caput, tambm estaremos diante de uma pena (que no assessria ou alternativa, mas pena principal cumulada com outras trs) que agride o princpio da proporcionalidade, para alm de quebrar a tradio que temos em nosso direito penal, que vincula perdimento de bem ao modo de sua aquisio ou quando empregue como instrumento do crime situaes que, a todas as luzes, no se verificam aqui. O pargrafo nico dispe sobre causa especial de aumento da pena de priso e de pagamento de multa (cumulativa com as demais), quando a embarcao ou aeronave conduzida pela pessoa que ingeriu droga for de transporte coletivo de passageiros. E aqui surgir uma nova zona problemtica: se o agente for apenas empregado de uma empresa area, poder se impor a apreenso (ou o perdimento do veculo)? O nosso sistema jurdico-penal, informado pelo direito penal de culpa e pela garantia constitucional de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado , e que admite to somente a possibilidade de a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e con-

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tra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido (CR, art. 5, XLV), no compaginar com a possibilidade de decretar-se a apreenso (ou o perdimento) de uma embarcao ou aeronave de propriedade da empresa em que trabalha o agente. Pelo primeiro critrio, temos ntida a impresso de que haveria a necessidade de o proprietrio do veculo ter conhecimento de que o agente o conduzia aps o consumo de droga. Enquanto que pelo segundo critrio, dever prevalecer a relao de pessoalidade da pena, que ser imposta, por suposto, ao autor do crime.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: I a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; III a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII o agente financiar ou custear a prtica do crime.

CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DA PENA

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Este artigo arrola situaes que determinam o aumento especial das penas de alguns dos crimes descritos nesta lei, de um sexto a dois teros. A sua colocao na parte final do captulo, tal como ocorria na Lei 6.368/76, no entanto, pode causar alguma confuso ao operador da lei, por sugerir referirem-se tais causas generalidade dos crimes nela relacionados. A m tcnica legislativa , contudo, contornada pela designao dos crimes sujeitos ao aumento de pena (arts. 33 a 37), que so os de trfico e assemelhados, bem como os crimes que, a rigor, constituem-se em meios para a execuo de trfico ou que o tornem proveitoso. A leitura, mesmo que perfunctria das causas de aumento de pena fora-nos ao entendimento de que o legislador penal, embora guiado por tcnica legislativa deficiente, manteve-se coerente a uma poltica criminal de preveno da difuso das drogas e de maior represso ao narcotrfico, na mesma linha, portanto, adotada pela Lei 6.368/76 e pelas Convenes internacionais das quais o Brasil se tornou signatrio. Por outras palavras, as causas de aumento de pena destinam-se ao traficante ou a quem facilita o trfico. De forma que aqui no encontraremos qualquer situao que agrave a pena de quem, v.g., conduzia embarcao aps o consumo de droga. II NOVIDADES E PROCESSO POLTICO-JURDICO

O Projeto de Lei 7.134/2002 dispunha, no seu art. 24, alm das causas que adiante analisaremos, uma outra, no contemplada na redao final desta lei, alm de ter melhorado substancialmente o que antes era disposto no inc. IV do art. 18 da Lei 6.368/76. Com efeito, o inc. VI do art. 24 do Projeto de Lei 7.134/2002 estabelecia causa de aumento de pena quando a ao criminosa recasse sobre mais de uma substncia ou produto. J aqui a casustica seria restrita s modalidades criminosas descritas no art. 14, caput e seus 1, III e IV, 2 e 3, do Projeto de Lei (trfico de produtos ou substncias que causem dependncia fsica ou psquica). A aplicao desta causa de aumento de pena, frise-se, circunscrever-se-ia aos limites conceituais de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica que, como objeto de ao criminosa, s seria concretizvel nas modalidades criminosas de trfico ilcito mencionadas. III CAUSAS DE AUMENTO DESCRITAS NO INCISO I

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A causa de aumento descrita na primeira parte deste inciso refere-se ao narcotrfico, crimes assemelhados, antecedentes (preparatrios) e de proveito praticados em carter transnacional. J aqui surge uma grande diferena em relao causa de aumento descrita no inc. I do art. 18 da Lei 6.368/7681, cujos limites, muito mais estreitos, referiam-se to somente ao aumento de pena devido ao trfico mantido com o exterior ou em razo de operar-se a extraterritorialidade da lei penal.
No regime da Lei Antitxicos revogada, havia a necessidade de delimitar-se a matria, posto que o legislador no se ocupou de definir os crimes sujeitos ao aumento de pena. Referiu, to-somente, no inc. I do art. 18, que se aumentava a pena nos casos de trfico com o exterior ou devido extraterritorialidade da lei penal. Alm do mais, apenas criminalizou uma srie de condutas conducentes idia de narcotrfico, mas como uma significao legal bastante ampla e diferente da lexical. A jurisprudncia havia determinado a excluso do crime descrito no art. 14 dessa concepo de narcotrfico. De forma que experincia jurdico-jurisdicional considerou somente as figuras delituosas descritas nos arts. 12 e 13 da antiga Lei 6.368/76 como as que comportavam a idia de trfico. No entanto, o operador do direito, via-se na condio de delimitar melhor a idia de narcotrfico assente na antiga Lei Antitxicos, ao menos no mbito de aplicao da causa especial de aumento referida no art. 18, I. que, quando o legislador optou por descrever a circunstncia de trfico com o exterior, deixou implcito um retorno acepo usual do termo . Ou seja, trfico, para efeitos desta causa de aumento , ser compreendido pelos atos tpicos de comrcio de drogas ou de petrechos para seu fabrico, consubstanciados pela importao e exportao, remessa, aquisio, venda, fornecimento, transporte, porte de substncia entorpecente ou que determine a dependncia fsica ou psquica, bem como de matria-prima para seu preparo e de petrechos e maquinrio. Desta forma, alm de algumas condutas descritas no caput do art. 12, ficavam excludas daquela causa especial de aumento aquelas referidas no inc. II, do seu 1, bem como aquelas do 2. A segunda parte do inc. I, do art. 18, da Lei 6.368/76, referia que a pena deveria ser aplicada no caso de extraterritorialidade da lei penal. Mais precisamente, devamos concluir, naqueles casos previstos no art. 7, inc. II e seu 2, do Cdigo Penal, uma vez que os

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Art. 18. inc. I no caso de trfico com o exterior ou de extraterritorialidade da lei penal .

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outros casos de extraterritorialidade da lei penal no se enformavam Lei Antitxicos.

A redao desta causa de aumento, como dizamos anteriormente, tem carter ampliativo em relao quela descrita no art. 18, I, da Lei 6.368/76. Primeiro, porque no se referir apenas ao narcotrfico com exterior ou aplicao das regras de extraterritorialidade da lei penal: aplica-se aos crimes descritos nos arts. 33 a 37 que se evidenciarem como transnacionais. E em segundo lugar, porque no haver a necessidade de configurao do trfico de drogas com o exterior: bastar, to somente, que se evidenciem elementos de que o crime transnacional, v.g., quando houver circunstncia indicando que o agente opera para alm das fronteiras nacionais, exportando ou importando droga. Ao aplicar a causa de aumento de pena, o Juiz dever ter em considerao a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato . Em boa verdade, so elementos para cuja constatao o Juiz ter de socorrer-se de uma percia esclarecedora sob muitos aspectos (e, qui, de difcil realizao). As dificuldades sero inmeras e compartilhadas por outros mtodos de investigao. Assim, o to s fato de constatar-se a natureza da substncia pela percia (pasta de cocana, v.g., que fabricada fora do Pas), no ser suficiente para se evidenciar o carter transnacional de quem a possua ou a guardava em estoque: haver a necessidade de esclarecer-se sua procedncia e de coletar circunstncias que indiquem que o crime foi executado fora e dentro de nossas fronteiras. IV INCISO II

A pena tambm ser aumentada de um sexto a dois teros quando o crime tiver sido praticado por funcionrio pblico ou no desempenho de atividades educacionais, ou por quem exera o ptrio poder, guarda ou vigilncia. E, novamente, deparamo-nos com uma norma de carter muito mais amplo ao que se via no dispositivo anlogo do inc. II, do art. 18, da Lei 6.368/7682.
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Art. 18, inc. II quando o agente tiver praticado o crime prevalecendo-se de funo pblica relacionada com a represso criminalidade ou quando, muito embora no titular da funo pblica tenha misso de guarda e vigilncia.

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Logicamente que a majorao da pena, no antigo regime da Lei Antitxicos, no seria aplicvel ao agente pelo to-s fato de exercer uma funo pblica, mas quele que tinha como dever de ofcio a represso da criminalidade, v.g., o delegado de polcia, escrives, ou policiais militares. Mesmo estes s estariam sujeitos ao aumento da pena entendemos ns quando o crime praticado pudesse ser conexionado sua especial condio de funcionrio pblico, no exerccio da funo de represso da criminalidade. Por outras palavras, quando um delegado da Polcia Federal, v.g., em vez de recorrer ao uso abusivo de suas prerrogativas funcionais, transportasse droga como qualquer outro traficante, sequer se prevalecendo de sua identidade profissional, no estaria sujeito majorao da pena. Numa palavra, a causa de aumento prevista na primeira parte do inc. II da Lei 6.368/76 s seria aplicvel quando fosse demonstrvel o nexo causal entre a funo pblica e o crime. No regime legal anterior, tambm estaria sujeito ao aumento da pena aquele que, embora no sendo funcionrio pblico, mas tendo por mister a guarda e vigilncia de substncias txicas, praticasse algum dos crimes descritos nos arts. 12 e 13, da Lei 6.368/76, com as ressalvas que se fizessem necessrias compreenso teleolgica do dispositivo. Ou seja, devia ser estabelecido o nexo entre a situao profissional do agente com o crime, de forma que ficasse patente que tal situao facilitou a prtica delituosa.

A causa de aumento de pena que ora analisamos j no se prende condio do funcionrio pblico como agente de represso criminalidade, ou que tenha a misso de guarda e de vigilncia de substncia ou produto capaz de causar dependncia. Ter, antes, um carter bem mais amplo do que este mencionado, pois, refere-se ao agente que se prevalece de funo pblica qualquer funo pblica, relacionada com a represso criminalidade ou no para a prtica de uma das modalidades criminosas descritas nos arts. 33 a 37 desta lei. Assim, bastar, v.g., que o agente recorra honorabilidade ou dignidade da funo pblica por si exercida para a prtica do trfico para que se verifique a causa de aumento de pena. Na segunda parte, o dispositivo estabelece causas de aumento de pena quando o agente pratica o crime no desempenho de misso de educao, ptrio poder, guarda e vigilncia. Tais causas s se configuraro quando o crime for cometido enquanto o agente desempenha uma das misses referidas. Assim, no bastar, v.g., a condio de educador (professor, pedagogo, orientador educacional) para que se lhe determine

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aumento de pena quanto ao crime por si praticado de induo ao uso de droga: haver a necessidade, entendemos ns, de estabelecer-se uma relao de hierarquia ou de subordinao entre o agente no desempenho de sua funo de educador e a vtima , como educando, quanto, voltando ao exemplo mencionado, induo ao uso de droga (art. 33, 2). O mesmo se verificar quando o agente praticar o crime no exerccio do ptrio poder (ou poder familiar, segundo a nova tcnica jurdico-civil). Ou seja: a causa de aumento de pena s se verificar quando o agente praticar o crime na condio de pai ou me que esteja em pleno exerccio do poder familiar e o fato, por bvio, envolver o filho. Quanto aos casos de vigilncia ou guarda , que no mereceram maiores explicaes por parte do legislador, entendemos referirem-se droga (vigilncia ou guarda da droga), seguindo, portanto, a orientao teleolgica contida na lei revogada, que no foi de todo abandonada na presente. Alis, era neste sentido o entendimento jurisprudencial:
62 Para a aplicao da majorante do art. 18, II, in fine da Lei 6.368/76 [guarda ou vigilncia], faz-se mister que a funo de guarda e vigilante seja exercida em empresas ou locais autoriz ados a manipular substncias entorpecentes. Expuno da majorante, posto que o apelante era guarda e vigilante de estabelecimento bancrio. (TJRS AC 68.603.688-0 Rel. Joo Ricardo Vinhas RJTJRS 120/158 j. em 02.10.1986)

J houve, contudo, entendimento de que a funo de guarda e vigilncia pode relacionar-se com funo de segurana pblica:
63 Crime contra a sade pblica. Trfico de droga por guarda de presdio, atravs de introduo de maconha no estabelecimento. Aumento de pena. Ora, como muito bem observou o ilustre Procurador opinante, sua condio de guarda de presdio, data venia, enquadra-se na moldura do aludido dispositivo legal, conquanto no se trate de estabelecimento especialmente destinado a tratamento de pessoas que tm dependncia fsica ou psquica com relao droga, no cabendo tal distino onde a prpria lei no distingue. (TACrim./SP Rev. 86.478 Rel. Lauro Malheiros j. em 21.02.1979 JUTACRIMSP 55/51)

INCISO III

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Neste inciso, legislador, que seguiu a mesma tcnica presente no inc. III do art. 18 da Lei 6.368/76, refere como causa especial de aumento de pena o fato de o crime ocorrer nas imediaes ou dependncias de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza. Acrescentou, ainda, os locais de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos.
A redao deste inciso melhor do que a do inc. IV, do art. 18, da Lei 6.368/76, cuja ratio legis expressava a antecipao da punio penal em relao aos atos meramente preparatrios 83. Faltou melhor tcnica jurdico-penal ao legislador, que simplesmente se olvidou de que a natureza dos crimes de trfico de drogas inegavelmente visados naquela causa de aumento de pena no permite sejam fracionados nas fases do iter criminis. Ou seja, no nos parece possvel identificar nesta categoria de crimes atos tidos como preparatrios, o que tornava incua a previso legal daquele inciso. Alm de que a punio de atos preparatrios contraria o sistema jurdico-penal por ns adotado, fundado na teoria objetiva-individual do crime, de Welzel. Tal posio vem implcita no art. 14, II do CP, que admite a punio dos atos de execuo do crime, excluindo, pois, a punio dos atos preparatrios. Temos de admitir, no entanto, que os atos preparatrios devem ser punidos quando so definidos como executrios de um crime autnomo 84. Assim, v.g., seria em tese possvel a majorao da pena quando a associao de traficantes se desse num dos locais previstos pelo legislador (Lei 6.368/76, art. 14); ou quando o agente se aproveitasse desses locais para incentivar o uso indevido de drogas (Lei 6.368/76, art. 12, 2, III).

Entendemos que a redao deste inciso deixa implcito um loghos que vai no sentido de majorar as penas dos crimes de trfico e assemelhados, pois geralmente naqueles locais enumerados que tende a ocorrer o comrcio ilcito de drogas e a associao para aqueles fins.
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IV se qualquer dos atos de preparao, execuo ou consumao ocorrer nas imediaes ou no interior.... Sobre a questo, assim se manifesta Damsio de Jesus: Os atos preparatrios tambm no so punveis, a no ser quando o legislador os define como atos executrios de outro delito autnomo. Nesses casos, o sujeito pratica crime no porque realizou atos preparatrios do crime que pretendia cometer no futuro, mas sim porque praticou atos executrios de outro delito. (In: Direito penal , v. 1, p. 286)

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Tambm vemos como perfeitamente possvel que naqueles locais ocorra a induo ou instigao de algum a usar drogas (art. 33, 2). A expresso imediaes, utilizada neste inciso, visa agravar a pena dos crimes cometidos no s nas dependncias dos locais em que gerariam grande repercusso, mas tambm nas suas adjacncias, na circunvizinhana, nos arredores. Ou seja, nos trechos, acessos ou caminhos para aqueles locais onde o fluxo de pessoas considervel. Sua definio, portanto, antes de prender-se a um critrio fixo de medida espacial, vai resolver-se no caso concreto, segundo aquelas noes de periculosidade a um indistinto e razovel nmero de pessoas . A porta de acesso, v.g., pode ser considerada como a imediao de um estabelecimento de ensino. Mas, tambm, a nica rua que para ali demanda e por onde necessariamente os estudantes devem passar, pode ser considerada imediao da escola. So paradigmticas as seguintes decises referidas ao antigo regime legal antitxicos e perfeitamente aplicveis ao caso em exame:
64 Entorpecentes. Posse para entrega presidiria. Apreenso nas portas do presdio. Dosagem da pena. Se a apelante foi detida porta do presdio, trazendo consigo grande quantidade de entorpecente, destinado a seu companheiro , interno naquele estabelecimento penal, confirma-se o juzo de reprovao, com a causa especial de aumento do art. 18, IV, da Lei 6.368/76. Se a sentena no fundamenta a fixao da pena-base acima do mnimo legal, limitando-se a referir-se ao porte do trf ico ilcito empreend ido, a pena deve ser fixada no mnimo legal, tratando-se de r primria e de bons antecedentes. (TJRJ Ap. Crim. 87/1999 5 C.Crim. Rel. Des. Slvio Teixeira Unnime DORJ 23.02.2000) 65 Apelante presidirio, cumprindo pena em regime semiaberto, foi detido ao retornar priso levando uma bolsa contendo 1.200g de maconha. Abordado quando chegava de carro ao Presdio, junto cancela. A majorante aplicvel porque o ato foi praticado nas imediaes do estabelecimento penal. A palavra imediaes deve ser interpretada dentro dos padres da razoabilidade em funo do perigo que se procura coibir. Deve ser entendida como rea prxima onde o traficante pode exercer seu comrcio, facilitando o ingresso da droga no presdio . Desprovimento do apelo. Deciso por maioria. (TJRJ Ap. Crim. 3.246/98 2 Vara Criminal de Bangu Rel. Des. Estnio Cantarino Cardozo DORJ 13.09.1999)

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Na deciso acima referida constou, no entanto, voto divergente do Desembargador Salim Jos Chalub, nos seguintes termos:
Ousei divergir da douta e ilustrada maioria, com a venia de sempre, eis que dava parcial provimento apelao para, excluindo a causa de aumento do inc. IV do art. 18 da Lei 6.368/76, reduzir a pena para seis anos de recluso e 100DM. E assim o fiz, porque o crime ocorreu, segundo a denncia, no acesso entrada dos presdios e a majorante condiciona o aumento a que qualquer dos atos de pr eparao, execuo ou consumao tenha ocorrido nas imediaes... de trabalho coletivo de estabelecimentos penais ( sic). Ora, acesso entrada dos presdios no deve ser considerado imediao de local de trabalho coletivo de estabelecimento penal (sic). (TACrim.SP Rev. 86.478 Rel. Lauro Malheiros j. em 21.02.1979 JUTACRIMSP 55/51)

Por fim, devemos referir que a redao deste inciso contm um rol taxativo de locais especialmente protegidos pela Lei. Ou seja, no ser lcita a utilizao de analogia para incluir outros locais no contemplados nesta relao, mesmo que a situao em concreto reclame um agravamento da pena devido potencialidade de risco. Assim, v.g., a constatao de crime de trfico de droga na praia (fato que tem sido noticiado pela imprensa brasileira), apesar de gerar perigo de disseminao da prtica devido exposio ao pblico, no acarretar a majorao da pena. No entanto, tambm j se decidiu que a utilizao de transporte pblico para fazer circular droga, caracteriza esta causa especial de aumento de pena: 66 Habeas corpus. Trfico de drogas. Utilizao de transporte pblico. Incidncia da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei n. 11.343/06. Fixao do quantum relativo causa de diminuio da pena prevista no art. 33, 4 da Lei n. 11.343/06. Necessidade de fundamentao idnea. Inocorrncia. Ordem parcialmente concedida. A jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que a simples utilizao de transporte pblico para a circulao da substncia entorpecente ilcita j motivo suficiente para a aplicao da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n 11.343/06 (dentre outros, HC 107.274/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-075 de 25.04.2011). O magistrado no est obrigado a aplicar a causa de diminuio prevista no 4, do art. 33 da Lei n 11.343/06 em seu patamar mximo quando presentes os requisitos para a con-

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cesso de tal benefcio, tendo plena autonomia para aplicar a reduo no quantum reputado de acordo com as peculiaridades do caso concreto (HC 99440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). Contudo, a fixao do quantum de reduo deve ser suficientemente fundamentada e no pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena. Como se sabe, a quantidade e a qualidade da droga apreendida so circunstncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualizao da pena, nos termos do art. 42 da Lei (STF HC 108.523 j. 14.02.2012 rel. Min. Joaquim Barbosa). VI INCISO IV

O Brasil vem assistindo a um brutal aumento da criminalidade violenta, a qual podemos relacionar, embora no tenhamos estudos criminolgicos srios a esse respeito, ao trfico ilcito de entorpecentes. Assim, em grandes centros metropolitanos, criaram-se domnios de narcotraficantes muito bem delimitados, que entram em confronto recproco e entre eles e a polcia. Os chefes do narcotrfico tm imposto um verdadeiro regime de terror contra comunidades inteiras que, ante a incapacidade do Estado em prover-lhes segurana, acatam, com medo, toques de recolher e a lei do silncio. No ser desarrazoado afirmar ter-se instalado um verdadeiro poder criminoso, que desafia acintosamente o poder poltico (embora uma vertente poltica falaciosa teime em no admitir o fenmeno). A resposta penal, com o agravamento das sanes dos crimes praticados com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva o reflexo poltico-jurdico do fenmeno desta modalidade criminosa e bem-vinda (apesar de entendermos devam ser urgentes as estratgias de poltica de segurana, com o aprimoramento das polcias. A lei penal por si s, bem o sabemos, no mitigar a criminalidade violenta). H, no entanto, que se prestar ateno para o fato de que alguns dos episdios de violncia integrantes do fenmeno criminal referido so autnomos (ou antecedentes ou posteriores) em relao aos crimes de txicos. Assim, v.g., impe-se o temor atravs de graves ameaas para que se logre o trfico. So desdobramentos de um mesmo fenmeno, mas no um nico crime praticado atravs daqueles meios.

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No Projeto de Lei 7.134/2002, o legislador chamava ateno para o fato de que, constituindo a violncia, a grave ameaa ou o emprego de arma de fogo, crime autnomo, deveria aplicar-se a pena a ele referente cumulativamente com a pena aplicvel ao crime de txicos (Projeto de Lei, art. 24, pargrafo nico). No entanto, o legislador estabeleceu esta poltica criminal somente quando o to-s agravamento da pena aplicada ao crime de txico fosse inferior do crime-meio, de maneira a impedir, nesta hiptese, o efeito da absoro da pena menos grave.

VII

INCISO V

No antigo regime legal antitxicos, agravava-se o trfico realizado com o exterior. Atualmente, contudo, a lei estabelece como causa de aumento de pena a realizao de trfico entre os Estados federados. H aqui um problema de relevo. Note-se bem que, no caput do presente artigo, estabeleceu-se que as causas de aumento de pena se referem aos crimes descritos nos arts. 33 a 37, ou seja, o agravamento refere-se no apenas aos crimes de trfico, mas tambm aos assemelhados e queles que garantem seu proveito ou o fomentem. J o inciso sob comentrio refere que o trfico interestadual que tem sua pena agravada. Como deve ser compreendida esta causa de aumento de pena: restritivamente ao conceito de trfico ou ampliando-a em relao aos demais crimes? Desde logo, parece-nos inequvoca a ratio legis no sentido de agravar-se o tratamento penal em relao ao trfico, o que bem se compagina com a poltica criminal expressa nas Convenes sobre o trfico das quais o Brasil tomou parte. No entanto, o prprio conceito de trfico cai numa grande zona de vagueza, de forma que hoje o crime no mais pode ser confundido com o to s comrcio de drogas. Como o legislador no se ocupou de conceituar o trfico, devemos buscar a soluo em outros paradigmas de direito. Referimo-nos, mais propriamente, Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, que foi ratificada pelo Decreto 154, de 26.06.1991, determinando seja executada e cumprida to inteiramente como nela se contm (art. 1). Pois bem. O art. 1 da Conveno, que trata sobre as definies, refere na letra u que Por trfico ilcito se entendem os delitos

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estabelecidos de acordo com os 1 e 2 do art. 3 desta Conveno . O 1 estabelece vrios tipos penais que entram na categoria de trfico, sendo de destacar:
a) i) a produo, a fabricao, a extrao, a preparao, a oferta para venda, a distribuio, a venda, a entrega em quaisquer condies, a corretagem, o envio, o envio em trnsito, o transporte, a importao ou a exportao de qualquer entorpecente ou substncia psicotrpica, contra o disposto na Conveno de 1961 em sua forma emendada, ou na Conveno de 1971; ii) o cultivo de sementes de pio, do arbusto da coca ou da planta de cannabis, com o objetivo de produzir entorpecentes, contra o disposto na Conveno de 1961 em sua forma emendada; iii) a posse ou a aquisio de qualquer entorpecente ou substncia psicotrpica com o objetivo de realizar qualquer uma das atividades enumeradas no item i) acima; iv) a fabricao, o transporte ou a distribuio de equipamento, material ou das substncias enumeradas no Quadro I e no Quadro II, sabendo que sero utilizados para o cultivo, a produo ou a fabricao ilcita de entorpecentes ou substncias psicotrpicas; v) a organizao, a gesto ou o financiamento de um dos delitos enumerados nos itens i), ii), iii) ou iv). b) i) a converso ou a transferncia de bens, com o conhecimento de que tais bens so procedentes de algum ou alguns dos delitos estabelecidos no inciso a) deste pargrafo, ou da prtica do delito ou delitos em questo, com o objetivo de ocultar ou encobrir a origem ilcita dos bens, ou de ajudar a qualquer pessoa que participe na prtica do delito ou delitos em questo, para fugir das conseqncias jurdicas de seus atos; ii) a ocultao ou o encobrimento, da natureza, origem, localizao, destino, movimentao ou propriedade verdadeira dos bens, sabendo que procedem de algum ou alguns dos delitos mencionados no inciso a) deste pargrafo ou de participao no delito ou delitos em questo; c) de acordo com seus princpios constitucionais e com os conceitos fundamentais de seu ordenamento jurdico: i) a aquisio, posse ou utilizao de bens, tendo conhecimento, no momento em que os recebe, de que tais bens procedem de algum ou alguns delitos mencionados no inciso a) deste pargrafo ou de ato de participao no delito ou delitos em questo;

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ii) a posse de equipamentos ou materiais ou substncias, enumeradas no Quadro I e no Quadro II, tendo conhecimento prvio de que so utilizados, ou sero utilizados, no cultivo, produo ou fabricao ilcitos de entorpecentes ou de substncias psicotrpicas; iii) instigar ou induzir publicamente outrem, por qualquer meio, a cometer alguns dos delitos mencionados neste Artigo ou a utilizar ilicitamente entorpecentes ou substncias psicotrpicas; iv) a participao em qualquer dos delitos mencionados neste Artigo, a associao e a confabulao para comet-los, a tentativa de comet-los e a assistncia, a incitao, a facilitao ou o assessoramento para a prtica do delito.

A definio de trfico ilcito dada pela Conveno no fechada, permitindo, pois, variaes de acordo com os princpios constitucionais e com os conceitos fundamentais do ordenamento jurdico dos Estados signatrios, como, alis, deixa bem claro o inc. c do 1 do art. 3. Isto implica reconhecer que a Conveno apenas estabelece uma poltica criminal modelo para os Estados que a ela aderiram ou dela participaram diretamente. Por outras palavras, o conceito de trfico ilcito de drogas (para ficarmos com o termo mais amplo, que tanto poder relacionar-se com os entorpecentes e psicotrpicos referidos na Conveno quanto com as substncias ou produtos capazes de causar dependncia fsica ou psquica, como tratava a antiga legislao brasileira) aberto. No entanto, podemos dizer que, partindo de um quadro comparativo, teremos, em linhas gerais, elementos de identidade entre o conceito de trfico ilcito utilizado pela Conveno e os tipos ilcitos descritos nos arts. 33 a 37. Por outras palavras e a modo de atalharmos nosso raciocnio, no ser desarrazoado se afirmar que por trfico ilcito compreendemos os tipos de crime descritos nos arts. 33 a 37. Sendo assim, quando o inciso em anlise estabelece como causa de aumento de pena a situao de trfico interestadual, poderemos compreender sua incidncia sobre qualquer das modalidades criminosas referidas no caput deste artigo praticadas em mais de um Estado ou entre Estados e entre estes e o Distrito Federal.

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VIII

INCISO VI

causa de especial aumento de pena o fato de o trfico envolver ou visar atingir criana ou adolescente ou a quem tenha diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao. O envolvimento consubstanciar-se- quando o agente do crime o praticar com o auxlio de quaisquer das pessoas relacionadas no inciso, enquanto que a expresso visar atingir significa destinar o objeto do trfico quelas pessoas. Criana, para efeitos legais, toda pessoa que tenha at doze anos incompletos , enquanto que adolescente ser o jovem entre doze e dezoito anos (Lei 8.069, de 13.07.1990, art. 2). A causa de aumento pode tambm relacionar-se pessoa com capacidade de entendimento e de autodeterminao diminuda ou suprimida, ou seja, aqueles casos em que se verificarem distrbios, retardos ou doenas mentais. Mas a obnubilao poder ser momentnea, decorrente, v.g, de um evento de fora maior. A presente modalidade escapa s hipteses do inc. II, uma vez que aqui j no se fala de relao de subordinao familiar ou de hierarquia ou de tutela ou de guarda. IX INCISO VII

A lei inclui o financiamento ou o custeio do crime entre as causas de aumento de pena, desde que o fato, por bvio, no constitua o crime definido pelo art. 36. Neste caso, no se poder atribuir o aumento da pena em relao modalidade autnoma de crime.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros.

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OS BENEFCIOS DA COLABORAO PREMIADA

O direito processual brasileiro vem aderindo pouco a pouco a uma ratio pragmtica para o desbaratamento de crimes especialmente mais complexos, como os que so praticados pelas organizaes criminosas. O primeiro grande passo foi dado com a Lei 9.034/95, que instituiu a figura da colaborao premiada. E nesta senda seguiu a Lei 10.409/2002, que, em seu art. 3285, estabeleceu mecanismos assemelhados ao plea bargaining norte-americano, concedendo uma boa margem de oportunidade ao representante do Ministrio Pblico para a conduo das investigaes criminais e de liberdade de negociao com o criminoso colaborador. A atual lei, a nosso ver, involuiu sob este aspecto, na medida em que o Promotor de Justia j no ter a mesma capacidade legal para o enfrentamento da conduo das investigaes policiais. Para demonstrar este nosso ponto de vista, faremos uma incurso, mesmo que breve, no sistema da lei revogada, para, em seguida, analisarmos o presente artigo. II COLABORAO ANTERIOR AO OFERECIMENTO DA DENNCIA NO REGIME DA LEI 10.409/2002

Alguns experimentos jurdico-legais demonstravam que o sistema de processo penal brasileiro abria-se paulatinamente para intervenes, ainda que mitigadas, tpicas daqueles sistemas processuais que se regem pelo princpio da oportunidade, predominante nos pases de cultura jurdica anglo-americana. Esta , alis, uma tendncia que atende bem, em nosso entender, aos anseios de realizao de um direito penal material, o qual se poder considerar impraticvel num siste-

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Art. 32. (vetado). 1 (vetado). 2 O sobrestamento do processo ou a reduo da pena podem ainda decorrer do acordo entre o Ministrio Pblico e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existncia de organizao criminosa, permitindo a priso de um ou mais de seus integrantes, ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justia. 3 Se o oferecimento da denncia tiver sido anterior revelao, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organizao ou bando, ou da localizao do produto, substncia ou droga ilcita, o juiz, por proposta do representante do Ministrio Pblico, ao proferir a sentena, poder deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), justificando a sua deciso.

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ma absolutamente regido pelo princpio da obrigatoriedade (da ao penal)86. Ns havamos ensaiado essa abertura com a admisso, no plano jurisprudencial, do princpio da insignificncia 87 e, no plano legal, com a Lei 9.099/95, dos Juizados Especiais, que se norteia pela desjudiciarizao88. A Lei 9.034, de 03.05.1995, que disps sobre os meios de preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas, previu a reduo da pena de um a dois teros para os que, espontaneamente, colaborarem no esclarecimento de infraes penais e sua autoria (art. 6) . Posteriormente, a Lei 9.807, de 13.07.1999, permitiu a concesso de perdo judicial, ex officio ou a pedido das partes, ao acusado primrio que colaborar com as investigaes policiais ou com o processo. Bem como a reduo da pena de um a dois teros para o indiciado ou acusado que voluntariamente colaborar89. O 2 do art. 32 da Lei 10.409/2002 adotando uma poltica criminal que visava, precipuamente, atingir o crime organizado de trfico de entorpecentes ou de drogas que causem dependncia fsica ou psquica seguiu aquelas pegadas prevendo o sobrestamento do processo ou a reduo da pena, decorrente de acordo celebrado entre o Ministrio Pblico e o indiciado, quando este, espontaneamente, revelasse a existncia de organizao criminosa ou que contribusse para os interesses da Justia. Os benefcios legais mencionados, no entanto, eram destinados ao indiciado. Ou seja, ao modo como ocorre com o plea bargaining do processo penal norte-americano, a transao seria feita com o agente do ilcito ainda na condio de indiciado, na fase que antecedesse ao regular estabelecimento da relao processual. Devia ser
86

87 88 89

Cf. a matria em nosso Dogmtica Penal e Poder Punitivo: Novos Rumos e Redefinies (em Busca de um Direito Penal Eficaz). 2. ed. Curitiba: Juru, 2001, maxime p. 96 e ss. Cf. nosso trabalho acima referido, maxime p. 90-96. E no despenalizao, como erroneamente afirmaram inicialmente alguns juristas ptrios. Lei 9.807/99. Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II a localizao da vtima com sua integridade fsica preservada; III a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso . Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros) .

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concretizada antes do oferecimento da denncia. Intervinham diretamente na transao o representante do Ministrio Pblico e o indiciado que, a nosso ver, teria direito assistncia de defensor (CR, arts. 133 e 134). O acordo trataria ou do sobrestamento do processo impedindo, pois, que o Ministrio Pblico desse continuidade persecuo criminal, como de forma assemelhada ocorre na suspenso condicional do processo do art. 89 da Lei 9.099/95 ou da reduo da pena. Em ambos os casos operar-se-ia a desjudiciarizao, evitando-se os trmites processuais. Mas, a nosso ver, tal transao careceria de homologao judicial, posto que ao Juiz compete o controle da aplicao da lei e zelar pela regularidade do processo (CPP, art. 251). Em idntico sentido ia a opinio de Arajo Silva, ao referir que,
Nesse sentido, ante o alto grau de vulnerabilidade a que fica exposto o investigado colaborador e o alcance probatrio que suas palavras podem atingir, melhor seria a previso de participao do juiz nesta fase preliminar que, distante do procedimento investigatrio, teria melhores condies de avaliar a espontaneidade das palavras do colaborador, conferindo-lhe, inclusive, maior idoneidade para a sua futura valorao. Assim, a propsito, a sistemtica norteamericana, na qual cabe ao juiz homologar o acordo entre o persecutors (sic) e o investigado, velando pela espontaneidade das palavras do colaborador. Diante dos termos limitados da lei, por ora caber ao Ministrio Pblico, no plano interno, disciplinar atravs de ato normativo, regras bsicas de como devem proceder seus membros para a lavratura do acordo a que se refere a lei 90.

Tal contribuio por parte do indiciado deveria ser espontnea, ou seja, de livre vontade, sem a instigao ou coao de terceiros. Deveria preponderar, portanto, a vontade de colaborar com a polcia judiciria ou com a Justia, nada impedindo, no entanto, que a polcia alertasse o autor do ilcito quanto possibilidade de obteno de um dos benefcios. E deveria ser feita antes do oferecimento da denncia , a teor da exegese do contido no 3. Mas no seria suficiente obteno de um dos benefcios uma qualquer contribuio destituda de efeitos prticos: a lei requeria que a revelao da existncia de organizao criminosa levasse priso de, pelo menos, um de seus integrantes ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita . Mas, mais adiante, o legislador abria a oportunidade aos benefcios para o indicia90

SILVA, Eduardo Arajo. Breves consideraes sobre a colaborao processual na Lei 10.409/02. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 121, p. 3, dez. 2002.

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do que, de qualquer modo, contribusse para os interesses da Justia. Esta disposio era vaga, abrindo diversas vias para o acordo, como a da colaborao geral com a polcia. A colaborao espontnea, nos termos referidos, criava uma expectativa de direito obteno de um dos benefcios. Quer dizer, o papel assumido pelo autor do ilcito no sentido de colaborar, antes do oferecimento da denncia, provocaria a atuao do Ministrio Pblico. Isto, segundo a concepo tradicional de Ministrio Pblico que entre ns vigora, pela qual geralmente s se atua numa fase distinta da fase de investigaes policiais. A situao seria inversa, implicando maior dinamismo e eficcia se, mesmo que no renunciando inteiramente aos cnones do princpio inquisitrio (durante a fase policial) e do princpio da obrigatoriedade, que vincula o representante do Ministrio Pblico ao exerccio da ao penal, houvesse uma figura assemelhada ao prosecutor do sistema norte-americano. No processo penal portugus, apesar de regido pelo acusatrio e pelo princpio da legalidade, h a figura do magistrado do Ministrio Pblico atuante na fase das investigaes, por si dirigidas91. O 2 daquele art. 32, apesar de guiado por uma ratio de poltica criminal moderna e tendente a uma maior efetividade na represso dos crimes de grave potencial ofensivo, apresentava inmeros defeitos de tcnica legislativa que, a nosso ver, deveriam ter sido resolvidos atravs de novas intervenes legislativas e pelo assentamento jurisprudencial. Primeiro porque deixava apenas implcita a ideia de que a transao ocorreria na fase policial, pois a situao aqui abordada diferente daquela que se apresentava no 3. Apesar disso, dispunha acerca do sobrestamento do processo que, a nosso ver, s deveria ocorrer em momento posterior s investigaes policiais. Depois, nada falava da atuao do Juiz no controle da regularidade da transao, interveno esta que nos parece imprescindvel face ao modelo de processo penal que adotamos. E, por fim, no fixava critrios mais precisos para a concesso de um ou de outro benefcio, assim como no delimitava prazo para o sobrestamento. No que se referia ao quantum de reduo da pena, apesar de tambm no tratada pelo legislador, entendamos pudesse pautar-se pelo que era estabelecido no pargrafo seguinte.

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O art. 53, n. 2, do CPP portugus, refere que Compete em especial ao Ministrio Pblico: a) Receber as denncias, as queixas e as participaes e apreciar o seguimento a dar -lhes; b) Dirigir o inqurito; c) Deduzir a acusao e sustent-la efectivamente na instruo e no julgamento; d) Interpor recursos, ainda que no exclusivo interesse da defesa; e) Promover a execuo das penas e das medidas de segurana.

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Arrimando-se na Lei 9.807/99, Arajo da Silva 92 propunha alguns requisitos para a concesso de um ou de outro favor legis, dos quais destacvamos aquele disciplinado no art. 13, pargrafo nico da mencionada lei, o qual deve ser observado, tambm de forma analgica, para fins de colaborao processual: natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso sejam compatveis com o instituto . H necessidade, portanto, de uma avaliao por parte do Promotor de Justia e do Juiz de Direito a respeito das caractersticas do crime e sua repercusso social. possvel que mesmo preenchendo os demais requisitos para o acordo, o investigado tenha praticado crime com requintes de crueldade que desaconselham a adoo do instituto ou que sua conduta tenha causado grave comoo social em razo da qualidade da vtima.

III

COLABORAO APS O OFERECIMENTO DA DENNCIA NO REGIME DA LEI 10.409/2002

Tambm durante o trmite (do processo-crime do regime legal antitxicos revogado), aps, portanto, o oferecimento da denncia, poderia o acusado ser beneficiado com a no aplicao da pena ou com sua reduo entre um sexto e dois teros. Bastava que fizesse revelao eficaz acerca dos demais integrantes da organizao criminosa ou da localizao do produto, da substncia ou droga ilcita. As condies para a obteno de um dos benefcios divergiam um pouco daquelas exigidas pelo 2 do art. 32. Primeiro que essas modalidades de benefcio ao colaborador decorriam das revelaes que fizesse aps o oferecimento da denncia. E como um ou outro benefcio seria concedido na deciso judicial final (sentena), teramos um longo perodo dentro do qual poderia o acusado manifestar-se: desde o recebimento da denncia, mesmo que no tivesse sido citado para integrar a lide, at o encerramento da instruo, quando o Juiz faz os autos conclusos para si. De qualquer forma, a revelao deveria ser eficaz, ou seja, deveria produzir efeitos prticos quanto aos demais integrantes da quadrilha, grupo, organizao ou bando, ou na localizao do produto, substncia ou droga ilcita. Repare-se que neste caso o legislador no referiu a priso de um ou mais dos integrantes da organizao criminosa, mas, to somente, a revelao, eficaz, dos demais integrantes.
92

Op. cit., p. 3.

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Esta revelao eficaz, ao que nos parece, no poderia ser entendida como sinnima da priso: era um conceito mais genrico, que tanto poderia implicar a priso dos demais integrantes da quadrilha, grupo ou organizao criminosa, como a sua identificao para posteriores atividades policiais. Outro pormenor que, aqui, o legislador no se satisfez com a indicao de um dos criminosos, mas com a de todos os demais. Alm disto, o juzo sobre a eficcia necessitaria de prvia aferio da rev elao. Por outras palavras, haveria necessidade de a polcia constatar a verossimilhana dos fatos narrados pelo acusado colaborador ou localizar o produto, substncia ou droga ilcita ligada atividade da organizao criminosa. Para tanto, entendamos que o Juiz teria de suspender a marcha processual, do contrrio o benefcio concedido na sentena poderia ser prematuro e, pois, infundado. A colaborao eficaz do acusado geraria uma expectativa de direito em relao a um dos benefcios que, portanto, determinaria uma proposta do Ministrio Pblico. J nesta hiptese no se tratava de transao entre o Ministrio Pblico e o acusado, mas de iniciativa nica do Promotor de Justia. Por isso, entendamos que, se os fatos fossem revelados em ato privativo com o juiz, v.g., por ocasio do interrogatrio, o Juiz deveria conceder vista ao Ministrio Pblico para que oferecesse proposta. E o olvido desta etapa implicaria nulidade relativa (art. 564, III, d, c.c. art. 572, ambos do CPP), sanvel, pois, se no fosse arguida a tempo. Por outro lado, se o Juiz deixasse de conceder um dos benefcios por ocasio da sentena, o interessado (colaborador) e mesmo o Ministrio Pblico poderiam apelar. Alm de que concorria a hiptese de habeas corpus, com o fim de corrigir-se o lapso processual e evitar a restrio da liberdade. Entendamos que o Juiz no ficava adstrito proposta do Ministrio Pblico, pois que concederia um dos benefcios na medida da eficcia da revelao, levando tambm em considerao o grau de participao do acusado nos atos delituosos. A concesso de benefcio deveria ser individual , ou seja, destinava-se ao colaborador. De forma que, se houvesse mais de um ru no processo-crime, somente o colaborador seria beneficiado . Por fim, referamos em nossos comentrios antiga lei que o benefcio do perdo da pena deveria ser concedido em sentena condenatria. O que fazia supor o transcurso de todas as etapas do processo e ainda a existncia de uma sentena contendo os requisitos do

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art. 381, CPP, inclusive o dispositivo. Somente aps o processo de dosimetria e aplicao da pena que o Juiz, fundamentadamente, aplicaria o perdo. Isto repercutiria em efeitos prticos, pois a deciso, passando pelo segundo grau de jurisdio, poderia ser reformada unicamente no que se referisse ao benefcio93. IV A COLABORAO PREMIADA NO ATUAL REGIME LEGAL ANTIDROGAS

Antes da redao definitiva desta norma, o Projeto de Lei 7.134/2002 havia arrimado a colaborao premiada do art. 25 nos critrios do art. 6 da Lei 9.034, de 03.05.1995. Estabelecia como causa de diminuio de pena, em relao aos crimes definidos nos arts. 14, 15, 16, 17, 18 e 19 (crimes que grosso modo e seguindo as linhas de poltica criminal traadas pela Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, de Viena, podiam ser definidos como de trfico ilcito), a ocorrncia de colaborao espontnea do agente que levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria. Sob este aspecto, aquele Projeto de Lei representava, tout court, uma causa de diminuio de pena, deixando de lado o experimento de maior margem de oportunidade para o representante do Ministrio Pblico, iniciado na Lei Antitxicos revogada. Com efeito, a norma no dispunha sobre a possibilidade de iniciativa do representante do Ministrio Pblico na oferta do benefcio, nem muito menos o momento em que a colaborao podia se efetivar, o que, a nosso ver, j suscitaria uma srie de problemas para o aplicador da lei. J o artigo sob comentrio contorna a imperfeio acima citada, deixando de remeter-se s disposies contidas na Lei de Organizaes Criminosas (Lei 9.034/95), cujo art. 6 dispe sobre as condies e limites do benefcio da colaborao premiada. Refere expressamente
93

Observe-se que no ato de colaborao, podia o acusado confessar a coautoria delituosa, gerando ento em seu favor a atenuante de pena (CP, art. 65, III, d). Mas, trata -se de benefcio penal sem repercusso no processo, pois que os trmites prosseguiriam at o final. Quer dizer, o nosso sistema processual penal, no se comprazendo com a confisso, exige o prosseguimento normal de todos os atos conducentes sentena (condenatria). Difere ntemente do que constatamos, v.g., no processo penal portugus, para o qual a confisso implica: a) Renncia produo da prova relativa aos factos imputados e conseqente considerao destes como provados; b) Passagem de imediato s alegaes orais e, se o argido no dever ser absolvido por outros motivos, determinao da sano aplicvel (CPP, art. 344, n. 2).

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sobre a possibilidade de reduo de pena, que varia de um a dois teros. Em se tratando de reduo de pena, o benefcio ser concedido em sentena judicial condenatria, do que podemos depreender que o ru poder colaborar espontaneamente no lapso que vai do inqurito policial ao encerramento da instruo do processo . Alis, o legislador, usando de melhor tcnica do que a empregue no Projeto de Lei 7.134/2002, se utiliza dos termos indiciado ou acusado, conforme esteja a responder a inqurito policial ou a processo-crime por ocasio em que prestar a colaborao. A colaborao dever tender ao esclarecimento das infraes catalogadas neste captulo, mais precisamente, entendemos ns, as referidas ao trfico, assemelhados e os de fomento e de proveito dele, ou seja: os crimes definidos entre os arts. 33 a 37. A natureza dos demais crimes (arts. 38 e 39) dar pouco ensejo coautoria e, portanto, prtica da colaborao. O colaborador dever oferecer aos meios persecutrios os indcios inclusive de autoria e de participao , alm de auxiliar na recuperao parcial ou total do produto do crime a droga e os recursos econmico-financeiros (dinheiro, bens etc.) utilizados para seu fomento. Para resultar no benefcio, entendemos devam os indcios conter um aspecto de verossimilhana. Ou seja: devem, pelo menos, ser indcios idneos para o desencadeamento da ao penal pblica. Note-se que o benefcio da reduo da pena era, ao tempo da Lei 10.409/2002, includo no Captulo IV, referido ao procedimento penal, no qual se disciplinava a atuao da polcia judiciria e dos intervenientes processuais. A norma presente, no entanto, encontra-se no Captulo referido aos crimes e s penas que, do ponto de vista da lgica jurdico-processual, exclui o momento de atuao do representante do Ministrio Pblico. E, de fato, nem a presente norma nem a contida na Lei das Organizaes Criminosas sugerem a possibilidade de proposta de reduo de pena pelo Ministrio Pblico.
Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

A fixao das penas um processo que passa, como sabido, pelas operaes identificveis no art. 59 do Cdigo Penal, o qual deter-

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mina sejam levadas em considerao pelo Juiz a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias e consequncias do crime, alm de aferir-se o comportamento da vtima em relao ao desencadeamento da conduta criminosa. E tem-se no exame da culpabilidade que ser o conceito formado pelas condies de imputabilidade penal, potencial conscincia de ilicitude e a exigibilidade, em caso concreto, de poder o agente adotar um agir conforme ao direito e diverso de sua conduta o pressuposto para a aplicao da pena. Nesta norma em exame, no entanto, o legislador considera que outras condies devero preponderar sobre o exame das circunstncias pessoais e objetivas do crime, antes descritas. Sero elas: a natureza e a quantidade da substncia ou do produto; a personalidade e a conduta do agente. Ou seja: a atual Lei Antidrogas determina que o juzo de reprovabilidade se estabelea com base no exame de condies objetivas e subjetivas do crime. A norma padece de clareza, mas, quando refere que o exame da natureza e da quantidade da substncia ou do produto, servir de indicativo para a fixao das penas, estar nela nsita uma ratio de poltica criminal direcionada a punir as situaes de risco para o bem jurdico-penal sade pblica, dentro, obviamente, dos limites da necessidade e da adequao. Daqui, extrairemos duas observaes. 1) O exame da natureza da substncia ou produto visar, segundo podemos depreender, definir o grau de periculosidade que representa para o bem jurdico sade pblica. Assim, o Juiz necessariamente dever socorrer-se ou da percia toxicolgica, ou de eventuais orientaes do Ministrio da Sade que indiquem a potencialidade danosa para a sade representada pela droga. Tambm o critrio quantitativo se relacionar com este conceito de periculosidade, mas que s ser definido pela experincia jurdicojurisdicional, ou seja, por parmetros referidos grande ou pequena quantidade de drogas estabelecidos pela poltica jurdica. 2) As condies relacionadas natureza e quantidade da substncia ou do produto s sero levadas em considerao para a fixao das penas aplicveis ao trfico ilcito, definido pelo art. 33. Imaginamos, ainda, a possibilidade de empregar-se os referidos critrios na fixao das penas relativas aos crimes definidos nos arts. 38 e 39 da lei, mas j com dificuldades para a positivao da prova. Se a considerao da natureza e quantidade da substncia ou do produto recai no momento de fixao de penas de um, ou, no mximo, de trs dos tipos penais descritos na presente lei, no temos dvidas

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de que para os demais casos o julgador no poder prescindir das operaes depreendidas do art. 59 do Cdigo Penal. Isto porque, embora o legislador mencione a necessidade de anlise das condies referidas personalidade e conduta social do agente, as circunstncias descritas no art. 59, CP, permitem a formao de melhor juzo de culpabilidade. Mas, tambm, as circunstncias do art. 59 acabam por abranger o contedo ideolgico de personalidade e de conduta social . Mutatis mutandis, o julgador poder formar juzo sobre a personalidade e conduta social do agente ao analisar os antecedentes, os motivos, as circunstncias e consequncias do crime, bem como o comportamento de terceira pessoa interveniente na conduta criminosa.

Art. 43. Na fixao da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispe o art. 42 desta Lei, determinar o nmero de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condies econmicas dos acusados, valor no inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salrio mnimo. Pargrafo nico. As multas, que em caso de concurso de crimes sero impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas at o dcuplo se, em virtude da situao econmica do acusado, consider-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no mximo.

NO REGIME LEGAL ANTERIOR

A matria referida pena de multa era tratada pelo art. 38 da Lei 6.368/76, que adotava sistemtica diferente da utilizada no Cdigo Penal, gerando alguns problemas de interpretao. Especialmente porque, em vez de ter estabelecido limites com base no salrio-mnimo, como ocorre no art. 49, 1, CP, prescrevia os valores mnimo e mximo em cruzeiros, determinando, no entanto, a atualizao monetria segundo as regras contidas na Lei 6.205, de 29.04.1975. Tambm nos parecia problemtica a utilizao do critrio de dias-multa quando no se prescreveu uma forma de parcelamento de cada dia-multa, que, ao final, o legislador deixou por conta do prudente arbtrio do Juiz. Antes de mais nada, preciso salientar que a sistemtica prevista na antiga lei preponderou no que toca questo de aplicao da pena de multa, pois vigorava ali o princpio da especialidade. Neste sentido:

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67 Pena pecuniria. Fixao. Hiptese de txico. Valor unitrio do dia-multa. Sujeio lei especial e no ao Cdigo Penal. Recurso provido para esse fim. (TJSP Ap. Crim. 64.214-3 Avar Rel. Des. Cunha Camargo j. em 06.06.1988) 68 Pena. Multa. Crime contra a sade pblica na modalidade de posse de entorpecente. Aplicao do princpio da especialidade. Fixao do valor do diamulta de acordo com o art. 38, 1 e 2, da Lei 6.368/76 , anterior, ademais, nova Parte Geral do Cdigo Penal e mais benigna no referente espcie. Inaplicabilidade do art. 49, 1 e 2 do CP. (TJSP) RT 634/276. 69 Entorpecente. Lei 6.368/76. Pena. Multa . Aplicao do critrio do art. 38, 1 e 2, da Legislao especial para fixao do dia-multa, e no do previsto no art. 49, 1 e 2, do CP que tem o salrio mnimo como parmetro. ( TAPR) RT 675/406.

Dessa forma, o julgador guiava-se pelo que estava contido no referido art. 38, amoldando as regras, no entanto, s circunstncias, inclusive, ditadas pela economia do Pas. Obviamente que aqueles valores referidos pouco ou nada indicavam ao Juiz, que sequer teria condies de traduzi-los para o vigente sistema monetrio. De sorte que o Juiz deveria fixar o valor de cada dia-multa correspondente moeda de curso no Pas. E, numa segunda etapa, fixava o nmero de dias-multa. Mas j se decidiu da seguinte forma:
70 Pena. Multa. Atualizao desde a data do fato, de acordo com o art. 49, 1 e 2 do Cdigo Penal. Inadmissibilidade. Atualizao monetria feita de acordo com o 2 do art. 38 da Lei Federal 6.368/76 . Recurso no provido. (Ag. 95.720-3/SP 08.04.1991 Rel. Andrade Cavalcanti)

II

ATUAL SISTEMA DE PENA DE MULTA

A norma aqui sob anlise abandona a antiga sistemtica do art. 38 da Lei 6.368/76 e aproxima-se do contedo ideolgico do art. 49, CP. Alm disto, refere o artigo a necessidade de anlise das condies e circunstncias para a fixao da pena de multa. O Juiz dever recorrer s etapas previstas no art. 59, CP, levando em considerao as

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circunstncias pessoais do ru e as do crime, bem como sua condio econmica.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico . Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.

A Lei Fundamental estabeleceu expressamente uma poltica criminal guiada por um tratamento de maior rigor para determinados crimes, entre os quais o trfico ilcito. Assim, o art. 5, XLIII, CR, refere que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins [...]. O legislador penal estabeleceu, partindo do dispositivo constitucional, regras jurdico-penais com a nova orientao poltico-criminal na Lei 8.072, de 25.07.1990. Foi, no entanto, mais alm da determinao constitucional, estabelecendo, em sua original redao, que a pena aplicvel quelas modalidades de crime deveria ser cumprida integralmente em regime fechado (art. 2, 1). Pois bem. O antigo regime legal antitxicos no contemplava expressamente o especial tratamento penal acima referido, dando azo ao surgimento de uma poltica criminal que tentava mitigar os rigores da Lei dos Crimes Hediondos94. Por um lado, defendeu-se a possibilidade da substituio da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos, recorrendo-se aos argumentos de que o art. 44, CP, no exclui a possibilidade de seu emprego nas leis penais especiais e que a Lei dos Crimes Hediondos no probe a aplicao de pena substitutiva. Por outro lado, uma vertente de juristas defendeu a progresso do regime de pena, buscando respaldo na analogia com o disposto no 7 do art. 1 da Lei 9.455, de 07.04.1997 (a Lei dos Crimes de Tortura). A atual lei, no entanto, elimina qualquer possibilidade para dvidas, dispondo que os crimes de trfico (segundo a ampla conceitua94

Cf. comentrios ao art. 33.

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o da Conveno de Viena, que abarca os crimes definidos nos arts. 33, caput e seu 1, 34 a 37) so insuscetveis de fiana, sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, alm de vedar a converso da pena de segregao em penas restritivas de direitos 95.
O art. 29, do Projeto de Lei 7.134/2002, inclua a clusula de que devia o apenado cumprir a pena em regime integralmente fechado, o que foi eliminado da redao final desta Lei aps o STF ditar uma nova poltica criminal que considera inconstitucional a no progresso do regime de pena, que culminou com a alterao do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90.

Note-se que o legislador inviabilizou qualquer hiptese para a concesso de favor libertatis. E mesmo que a atual redao do art. 2, II, da Lei 8.072/90 tenha dado azo a interpretaes diversas (pois que apenas proibiu a concesso de liberdade mediante fiana), h de se ter em vista que a matria referida ao crime de trfico foi tratada de forma especfica por esta lei. Assim, o agente, preso em situao de flagrncia, no poder obter a liberdade provisria de nenhuma espcie (com ou sem fiana). Neste sentido, j se decidiu:
71 Habeas corpus. Trfico de drogas. Priso em flagrante. Liberdade provisria. Vedao constitucional. Art. 5, inc. XLIII, da CF/1988. Supervenincia da Lei 11.464/2007. Irrelevncia. Subsistncia da inafianabilidade determinada pela Constituio Federal. Lei geral. Impossibilidade de revogao da Lei 11.343/2006, que especial. Pretenso de enquadramento de conduta do paciente como usurio de drogas. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Dilao probatria vedada. Ordem denegada. 1. A vedao de liberdade provisria nos crimes hediondos e equiparados decorre da prpria inafianabilidade imposta pelo art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, que foi regulamentada no plano infraconstitucional pela Lei n. 8.072/90. 2. Conquanto a Lei n. 11.764/2007 tenha suprimido a expresso e liberdade provisria do inciso II, do art. 2, da Lei n. 8.072/90, restou inclume a proibio da fiana tanto na Lei quanto na Constituio Federal , de modo que permanece vedada a concesso de liberdade provisria nos crimes supracitados. Isso porque seria ilgico entender que a Constituio Federal, em seu art. 5,
95

Cf. item II, sobre a polmica em torno da converso de pena de segregao em pena restritiva de direitos.

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inciso XLIII, vedou apenas a liberdade provisria com fiana, permitindo a liberdade provisria sem fiana. Em verdade, a Constituio buscou proibir a liberdade provisria nos crimes hediondos e equiparados, independentemente do pagamento da cauo. Esta a interpretao que preserva a integridade da norma constitucional. 3. Ademais, quanto ao crime de trfico de drogas, a Lei n. 11.343/2006, em cuja vigncia foi praticado o crime em apreo, j havia estabelecido a vedao de liberdade provisria e, em se tratando de lei especial, no pode ser revogada ou derrogada por lei geral, como a Lei n. 11.464/2007. 4. Assim, nos crimes de trfico de drogas, mormente se praticados aps a vigncia da Lei n. 11.343/2006, proibida a concesso de liberdade provisria, razo pela qual o seu indeferimento no exige fundamentao concreta, nos termos do art. 312, do Cdigo de Processo Penal. 5. No cabvel, em sede de habeas corpus, a alegao do impetrante no sentido de que a conduta do paciente no se amolda ao tipo penal correspondente ao trfico de drogas, previsto no caput do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, mas sim ao 3 do mesmo dispositivo legal, que se aplica quele que oferecer droga, eventualment e e sem objetivo de lucro, pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. De fato, o enquadramento da conduta do paciente em um outro tipo penal enseja, necessariamente, ampla dilao probatria, incabvel na espcie, diante da inadequao da via eleita. 6. Habeas corpus conhecido, mas ordem denegada, para manter a deciso que indeferiu o pedido de liberdade provisria ao paciente. (TJDF 2 T.Crim. HC: HBC 20080020110268 DF Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati j. em 21.08.2008)

O PROBLEMA DA LIBERDADE PROVISRIA E ATUAIS VERTENTES JURISPRUDENCIAIS

A proibio legal de concesso de liberdade provisria para aqueles a quem se atribui a prtica dos crimes de trfico de drogas e assemelhados (arts. 33, caput e 1, e 34 a 37), j no questo pacfica. H posicionamentos favorveis ao deferimento do favor libertatis que partem desde uma lgica argumentativa de proporcionalidade a posies extremadas, que tendem para a afirmao da inconstitucionalidade da regra estabelecida no art. 44. No entanto, podemos analis-los, grosso modo, partindo de duas principais vertentes: a primeira, relativizando a regra proibitiva segundo a anlise do caso concreto (portanto,

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estabelecendo uma norma jurdico-jurisdicional concreta e casual), que passa pelo equacionamento do problema jurdico mediado pela mxima da proporcionalidade; a segunda, realizando, ao que nos parece, um juzo de razoabilidade da medida restritiva de liberdade, que parte do suposto do status libertatis como regra, que s deve se relativizar diante dos pressupostos da priso preventiva. I.1 RELATIVIZAO PELO EMPREGO DA MXIMA DA PROPORCIONALIDADE

O primeiro sentido sobre o qual antes nos referimos ser compreensvel dentro de uma lgica de argumentao jurdica, ao confrontarmos os princpios constitucionais em jogo quando se est diante da situao de priso cautelar. Assim, se na anlise de um determinado caso ocorre, v.g., o entrechoque dos princpios da segurana pblica (para ns, configurando verdadeiro princpio, naquele sentido empregue por Alexy, para quem os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes96, ou seja, contendo um carter de otimizao da norma. Uma vez que ideia de Estado vai aderida a funo de promoo de segurana dos cidados, qual o ente poltico no pode renunciar ou deixar de cumpir, mas deve otimiz-la, estaremos diante de um princpio) e o da sade, ou da integridade fsica (tambm vistos sob a mesma tica acima referida), ser, em tese, possvel questionarmos a necessidade, a adequao e a proporcionalidade stricto sensu da medida de segregao. A mediao que se opera , indiscutivelmente, de valorao semntica (que traz aspectos ticos para o discurso jurdico), e pode relacionar-se com infindveis jogos de linguagem jurdica 97, que procuram a dissoluo do problema jusfundamental. Assim, o princpio da segurana pblica pode colidir com o da sade, mediante a incluso no equacionamento do problema de dados concretos relativos pessoa do preso, de forma que o operador jurdico pergunte, v.g., se a priso necessria para uma pessoa idosa e doente; adequada para a efetivao da segurana pblica e proporcional para o nvel de periculosidade ou de danosidade jurdica. Em qualquer caso, contudo, a mediao discur96

97

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales . Traduo para o espanhol de Ernesto Garzn Valds. 1. reimp. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 86. Ttulo original: Theorie der Grundrecht. Cf. nosso artigo Aspectos sobre a intencionalidade do direito a partir de uma aproximao s regras dos jogos de linguagem de Wittgenstein . Revista dos Tribunais , v. 862, p. 69-92, 2007.

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siva pelo emprego da mxima da proporcionalidade, que visa estabelecer que princpio prepondera sobre outro para a soluo de um problema de coliso, antes uma deciso de poltica jurdica aberta (no excluindo, portanto, outras hipteses de dissoluo e mesmo podendo sofrer reparos ao longo da experincia jurdico-jurisdicional), do que um critrio incontrastvel; mas, a nosso ver, uma forma de evitarem-se arbitrariedades e interpretaes com alto grau de falibilidade.
Digamos em apartado, que a crtica normalmente atribuda teoria de Alexy referida falta de critrio material para a escolha do princpio que deve preponderar num caso de concreta coliso de princpios, desconsidera, antes de mais, o fato de que, em etapa antecedente ao problema jusfundamental, quando se planificam os princpios ao nvel abstrato, todos os princpios devem ser considerados igualmente vlidos e insuscetveis de hierarquizao, porque conotam no com uma ordem de valores (por isso, no decorrentes de prvio juzo de valor), mas, direta ou indiretamente, com o homem como ser ontolgico (passa-se de forma diversa o problema de catalogao de bens e interesses do homem com dignidade constitucional, que se relacionam a uma escala de valores axiolgicos). Alm do mais, a eleio de um princpio jusfundamental como prevalecente em relao a outro, por operao jurdico-jurisdicional de normatizao concreta e casusta a deciso judicial no ocorre segundo os ditames kelsenianos de pureza do direito, mas, inapelavelmente, segundo a noo de que o mundo jurdico permevel em relao ao conhecimento e experincia comuns a doxa sofrendo, pois, as mais diversas influncias, ticas, sociolgicas, filosficas, polticas etc. Mas na medida em que o magistrado enxerga o mundo para alm da fria e calculada operao racional de interpretao e entende necessria a mediao discursiva efetivada com prudncia, pela aplicao da mxima da proporcionalidade, naturalmente sofrer o influxo de diversas determinantes que ingressam nos jogos de linguagem jurdica. Assim, v.g., a maior conscincia sobre direitos humanos numa comunidade, causada pela atividade de grupos de presso ou por programas de agremiaes polticas e pela prpria atividade social em torno da matria, muito provavelmente ingressar nos jogos de linguagem jurdica; assim como o descontrole sobre a criminalidade em razo das deficincias da segurana pblica, pode permear a operao de argumentao jurdica, que, apesar de sujeitar o operador jurdico aos erros por causa da dramatizao e ampliao da circunstncia, so indicativos minimamente seguros do que est a ocorrer no meio social, que causa

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uma interseo no mundo jurdico. H, obviamente, a possibilidade de falhas e as h com frequncia , mas se considerarmos que a argumentao jurdica um horizonte aberto, ento sempre haver a possibilidade para novas operaes retificadoras.

Sem explicitar todos esses aspectos, mas, sem dvida, operando a mxima da proporcionalidade, j se decidiu pela concesso da liberdade provisria para atender a questes de ordem humanitria:
72 Liberdade provisria. Trfico. Acusada companheira de dependente qumico e com filhos menores a zelar. Sua condio de primria e de bons antecedentes. Lei 11.464/07. Viabilidade dessa liberdade a ttulo excepcional e at o desate da ao penal respectiva. Concesso excepcional. Se a acusada companheira de dependente qumico e, ainda, tem filhos bem menores a cuidar, alm de ser primria e de bons antecedentes, embora se trate de ilcito tido por hediondo, vivel se torna, em carter excepcional, a concesso de liberdade provisria at o desate da ao penal respectiva. A concesso excepcional tem inspirao humanitatis causae e, como expressamente salientado, com vigncia limitada ao trmino do respectivo processo. (TJMG Recurso em Sentido Estrito 1.0707.06.119010-4/001 Rel. Des. Hyparco Immesi j. em 29.11.2007)

I.2

PROIBIO DE LIBERDADE PROVISRIA COMO REGRA ABSTRATA E A PRIORI

H uma segunda vertente que hoje vem ganhando certa expresso e pe em causa a prpria constitucionalidade da regra inscrita no art. 44. Em deciso sobre habeas corpus, com pedido de medida cautelar (HC 100.959/TO. Parte: A.P.F. Relator do HC 147.579. Parte: Relator do STJ. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 08.10.2009. Publicao: DJe-194. Divulg.: 14.10.2009. Public.: 15.10.2009), o Min. Celso de Mello escrutina o decreto judicial que manteve a segregao arrimado na gravidade do crime e na possibilidade de o paciente voltar a delinquir, trazendo sua argumentao entendimentos jurisprudenciais j consolidados em nossa Corte Constitucional. De antemo, o relator salienta que [...] a gravidade em abstrato do crime no basta para justificar, s por si, a privao cautelar da liberdade individual do paciente , e arremata seu posicionamento com a afirmao de que O Supremo Tribunal Federal tem advertido

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que a natureza da infrao penal no se revela circunstncia apta, s por si, para justificar a privao cautelar do status libertatis daquele que sofre a persecuo criminal instaurada pelo Estado . H, nesse sentido, inmeros julgados: RTJ 172/184, Rel. Min. Seplveda Pertence; RTJ 182/601-602, Rel. p/o acrdo Min. Seplveda Pertence; RHC 71.954/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence. Seguem nesse sentido:
73 A gravidade do crime imputado, um dos malsinados crimes hediondos (Lei 8.072/90), no basta justificao da priso preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e s se legitima quando a tanto se mostrar necessria [...]. (RHC 71.954/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence) 74 A acusao penal por crime hediondo no justifica a privao arbitrria da liberdade do ru. A prerrogativa jurdica da liberdade que possui extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) no pode ser ofendida por atos arbitrrios do Poder Pblico, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, eis que, at que sobrevenha sentena condenatria irrecorrvel (CF, art. 5, LVII), no se revela possvel presumir a culpabilidade do ru, qualquer que seja a natureza da infrao penal que lhe tenha sido imputada. (RTJ 187/933934, Rel. Min. Celso de Mello)

Em segundo lugar, ainda no julgado do HC 100.959/TO, o Min. Celso de Mello repele a possibilidade de o decreto de priso fundamentar-se na conjectura de que, em liberdade, o criminoso voltar a delinquir. Lembra, a esse propsito, que
A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e presena de indcios suficientes de autoria) que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao de liberdade do indiciado ou do ru.

Volta antiga mxima (muitas vezes repetida equivocadamente, sem se levar em considerao a natureza da priso cautelar) de que a priso preventiva no pode ser utilizada como instrumento de punio

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antecipada do indiciado ou do ru; ao princpio da presuno da inocncia. Enfatiza sua perspectiva afirmando que sem indicao de fatos concretos de que o ora paciente, em liberdade, poderia delinquir ou frustrar, ilicitamente, a regular instruo processual , a priso cautelar no tem cabimento. Por fim, o Ministro do STF coloca em causa a constitucionalidade do art. 44, referindo:
Essa vedao apriorstica de concesso de liberdade provisria, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), no pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatvel com a presuno da inocncia e a garantia do due process, dentre outros princpios consagrados pela Constituio da Repblica, independentemente da gravidade objetiva do delito.

E arremata citando julgado de lavra do Min. Eros Grau:


75 A vedao da liberdade provisria ao preso em flagrante por trfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei 11.343/2006, expressiva de afronta aos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1, III, e 5, LIV e LVII, da Constituio do Brasil). [...] A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionvel. (HC 100.872MC/MG Rel. Min. Eros Grau)

Trata-se, como se v, de uma deciso polmica, que merece anlise mais aturada. Tentemo-la. I.2.3 DA PRISO PREVENTIVA

Se se pensar na reduo do status libertatis por meio da decretao da priso preventiva, a argumentao expendida por Celso de Mello tem certo cabimento. Por outras palavras, admitimo-la, a princpio, quando estivermos diante da situao de decretao da priso preventiva, mas no em relao a outras modalidades de priso. Expliquemos. Por bvio, a to s gravidade do ilcito penal no ser suficiente para um prvio juzo de necessidade, adequao e proporcionalidade da segregao (aqui, desde uma premissa de que o princpio da proporcionalidade tambm empregue no processo penal); haver, pois, a

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necessidade de conjugarem-se os pressupostos legais da priso preventiva, descritos no art. 312, CPP. Tambm est claro que seu objetivo garantir a ordem pblica ou econmica, ou para a convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal , no pode arrimar-se em preconceitos, em conjecturas, nem mesmo na forte probabilidade de condenao, sob pena de infringirem-se algumas das garantias constitucionais de ndole processual, inclusive o princpio da presuno da inocncia. Mas, por outro lado, ao condicionar o decreto de priso a argumentos com base emprica idnea e na indicao de fatos concretos, o posicionamento do Ministro do STF merece ateno. Primeiro, porque os termos utilizados no nos parecem adequados, no havendo, v.g., como formular um juzo emprico sobre o que pode constituir um vir a ser, que depende essencialmente do aspecto volitivo do criminoso. Como prognosticar, de forma empiricamente segura, que o criminoso representar perigo para a ordem pblica, potencialidade de frustrar a aplicao da lei penal ou a instruo criminal? Em segundo lugar, dependendo do jogo de linguagem em que os termos so inseridos, aquelas condicionantes podem restringir ou facilitar o recurso ao expediente da priso preventiva. Melhor explicando, para uma determinada argumentao jurdica, s constituir uma base emprica idnea para a decretao da priso preventiva a vida pregressa do criminoso multirreincidente; ou, por outro lado, para uma diversa linha de argumentao, a priso poder ser recomendada se houver indicativos concretos de que o criminoso capaz de articular-se numa organizao, comandando-a e tendo acesso a outras extenses criminosas. Queremos com isso demonstrar que ambos os indicativos cristalizados na jurisprudncia de nossa mais alta Corte no passam de conceitos que se submetem a valoraes de cariz poltico-jurdico (e, portanto, reparveis em qualquer momento, porque diretamente relacionados formao do magistrado, inclusive poltica); e, dentro da linha semntica de argumentao, prestam-se a uma ampla gama de formulaes jurdicas, que no so autoexclusivas, nem hierarquicamente estratificadas. O que resta? Para ns, o juzo de convenincia para a decretao da priso preventiva deve, essencialmente, ser formulado pelo juiz da causa. ele quem pode mensurar, com maior grau de acerto, os indicativos da adequao, necessidade e proporcionalidade stricto sensu. Enquanto que s instncias superiores, na falta de critrios objetivos para a reviso do decisum (e enquanto no os houver), caber o exerccio do controle da legalidade e da constitucionalidade do ato judicial .

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I.2.3.1

DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DA PRISO CAUTELAR

claro que quando se fala em termos de controle da constitucionalidade de uma decretao de priso preventiva, haver a necessidade de aferio da observncia das normas de direito fundamental (que compreendem, naquele sentido falado por Alexy, regras e princpios) na deciso judicial. quando invariavelmente surgem as colises (aparentes ou no) de princpios, que devem ser equacionadas pela mediao discursiva de poltica jurdica , utilizando-se, para tanto, da mxima da proporcionalidade. No citado voto do Ministro Celso de Mello (item I.2), h referncia de que o decreto de priso preventiva pode importar numa punio antecipada do indiciado ou ru, pondo em causa, portanto, o princpio da presuno da inocncia; e, por outro lado, aquele magistrado da Corte Constitucional tende a reconhecer, num mbito muito mais amplo, j extrapolando o exame de caso concreto, a inconstitucionalidade do art. 44 , referindo, com base em precedente deciso de lavra do Ministro Eros Grau, que, alm de colidir com o princpio da presuno da inocncia , a regra legal afrontaria o due process of law e o princpio da dignidade da pessoa humana. Entendemos, no entanto, que a situao jurdica no pode ser equacionada de maneira to definitiva e peremptria. Vejamos. Em primeiro lugar, no se pode valorar de forma absoluta os princpios, nem mesmo estabelecer-lhes uma ordem hierrquica por motivos j bastante conhecidos: a absolutizao, por um lado, implicaria a impraticabilidade das normas de direito fundamental, j que em vez de harmonizarem-se os contedos ideolgicos de normas, haveria sempre o confronto e o carter de excluso recproca; de forma que o princpio da segurana pblica (nsito Constituio material do Estado moderno) e o da presuno da inocncia sempre e irremediavelmente entrariam em coliso, colocando em causa qualquer espcie de priso cautelar. Por outro lado, a hierarquizao dos princpios de direito fundamental por operaes de poltica jurdica estabelecendo, portanto, graus de importncia para os princpios causaria empecilhos substantivao e otimizao de certos fins de direito constitucional; alm do que esse seria um processo que correria os riscos de arbitrariedade e de ideologizao, de todo em todo incompatveis com a estrutura do Estado democrtico de direito material; assim, tanto a priorizao do princpio da segurana pblica em relao ao princpio da presuno da

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inocncia, como o inverso, impediriam uma correta apreciao dos fins da justia (criminal). Se os princpios, como normas de direito fundamental, prescrevendo mandados de otimizao, no so absolutos, que contornos definidores devemos dar presuno da inocncia e dignidade da pessoa humana? Parece-nos que, diante da impossibilidade de conceitos estanques, prontos e acabados, devemos procurar um valor semntico para ambos os princpios, atravs da prtica discursiva da argumentao jurdica. Assim, antes de mais, e no que concerne ao princpio da presuno da inocncia, temos de considerar que a presuno [...] no dever ser como efetivamente no foi absolutizada, pois caso tal situao se verificasse, poderamos ser conduzidos inconstitucionalizao de toda a instruo criminal 98. Alm do mais, o princpio da presuno da inocncia, como norma de direito constitucional, tende a otimizar um tratamento especial ao indiciado ou ru, dif erenciado daquele que se deve destinar ao condenado por sentena penal definitiva. Da que, a priori, tal princpio no colida, sempre e necessariamente , com as medidas cautelares destinadas a indiciados e rus, como a priso preventiva. A processualista portuguesa Alexandra Vilela, ao tratar da questo, refere que [...] ao afirmamos que o arguido presumido inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao [...], no pretendemos significar que qualquer freio colocado sua liberdade individual se revela contrrio ao princpio constitucional da presuno de inocncia, enquanto modo de tratamento a outorgar ao argido99. Isto porque, por um lado, se a presuno da inocncia impede que os efeitos ordinrios de uma condenao sejam atribuveis por antecipao a quem esteja submetido priso cautelar, sua extenso ideolgica, por outro lado, no pode afetar um outro princpio igualmente inscrito na Constituio dos Estados modernos, que o da segurana pblica, sob pena de tornar invivel sua concretizao ou otimizao atravs do processo penal. Fala-se, ademais, que a regra proibitiva de liberdade provisria contida no art. 44 atenta no s contra o princpio da presuno da inocncia, como tambm contra o princpio da dignidade da pessoa

98

99

VILELA. Alexandra. Consideraes acerca da presuno da inocncia em direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 16. VILELA. Alexandra. Consideraes acerca da presuno ..., p. 84.

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humana, erigido condio de supraprincpio100, sobrepondo-se a todos os demais, guiando os direitos fundamentais. To simples assim? Obviamente, no. O princpio da dignidade da pessoa humana, tal como o da presuno da inocncia, pode e deve ser conotado com todos os demais princpios de direito constitucional de ndole processual penal, mas sua extenso ideolgica no pode desenvolver-se para alm da elipse, sob pena de negar-se a si prprio. Ou, ainda em termos esquemticos, se a ideia de dignidade da pessoa humana se desenvolve ao longo da linha elptica, naturalmente deve voltar ao ponto de partida, no podendo ultrapassar dessa configurao. Em termos exemplificativos, se se tentar absolutizar o princpio da dignidade da pessoa humana, como um vetor a cortar a figura elptica, o prprio ncleo ideativo do princpio ser invalidado; de maneira que, negando-se a possibilidade de priso preventiva para o criminoso, se estar negando, v.g., a dignidade da pessoa humana do cidado sujeito aos potenciais riscos causados por aquele criminoso em liberdade. Por fim, temos de considerar que o controle de constitucionalidade das decises judiciais de priso cautelar no pode pr de lado outras regras inscritas na Constituio, que se enformam possibilidade da medida constritiva. Assim, o art. 5, XLIII, inaugurando uma poltica criminal mais severa, dispe que o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins deve ser categorizado como crime inafianvel (se no se permite fiana, haver motivos, com maior razo, para a proibio da outra modalidade de liberdade provisria); j o inc. LXI, refere que a priso decorrer do flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente (como o caso da deciso que decreta a priso preventiva, modalidade que deve ser entendida implcita na regra de direito constitucional); por fim, o inc. LXVI abre a possibilidade para a liberdade provisria, com ou sem fiana, desde que admitida em lei (ou seja, a questo remetida soluo legal; no caso em anlise, a soluo deve partir da aplicao do art. 44 que, por sua vez, inscreve-se dentro dos marcos poltico-criminais estabelecidos no art. 5, XLIII, da Constituio). Ento, pode-se de pronto inquinar o art. 44 de inconstitucional? No nos parece. Nem tambm a uma outra vertente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia e da Corte Constitucional:

100

Cf. julgado n. 73.

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76 Habeas Corpus. Trfico de drogas e lavagem de dinheiro. Relaxamento da priso em flagrante. Nulidade da lavratura do auto. Ausncia de comprovao do vnculo associativo entre o paciente e a corr. Necessidade de exame dilatado do contexto ftico-probatrio. Impropriedade da via eleita para dirimir a questo. 1. Por demandar o reexame aprofundado do contexto coligido no curso do procedimento criminal e por no restar evidente de uma anlise perfunctria dos elementos probatrios, o habeas corpus no o instrumento adequado para dirimir questo atinente negativa de autoria ou atipicidade do delito em tese cometido por preso em flagrante. Lavratura do auto de priso. Arguio de irregularidades na sua realizao. Pea produzida nos ditames dos arts. 304 e 306 do CPP. Inexistncia de vcios. Constrangimento ilegal no evidenciado. Se o auto de priso em flagrante foi lavrado conforme o ordenamento processual penal, no h que se falar em nulidade do ato simplesmente por eventual atraso na comunicao da deteno a familiar indicado pelo paciente, que, ademais, dispensou a presena de advogado e teve todos os direitos constitucionalmente garantidos. Excesso de prazo na formao da culpa. Questo no apreciada pelo tribunal impetrado. Impossibilidade de anlise. Supresso de instncia. No conhecimento. 1. A questo relacionada ao excesso de prazo para o encerramento da instruo criminal, por no ter sido debatida pelo Tribunal de Origem, no pode ser apreciada nesta Corte Superior, sob pena de incidir-se na indevida supresso de instncia. Liberdade provisria. Vedao legal. Obedincia aos arts. 5, inc. LXVI, da CF/88 e 44 da Lei 11.343/2006. Precedentes. Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. Fundamentao idnea e constitucional. Coao no demonstrada. No caracterizada constrangimento ilegal a manuteno da negativa de concesso de liberdade provisria ao flagrado no cometimento em tese do delito de trfico de entorpecentes praticado na vigncia da Lei 11.343/2006, notadamente em se considerando o disposto no art. 44 da citada lei especial, que expressamente probe a soltura clausulado nesse caso, mesmo aps a edio e entrada em vigor da Lei 11.464/2007 (precedentes do STF e da Quinta Turma do STJ). Condies pessoais favorveis so irrelevantes para a concesso da liberdade provisria, se presentes na hiptese outros elementos determinantes manuteno da priso processual.

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Writ conhecido em parte, e neste ponto, denegado. (Habeas corpus 107.564-SP (2008/0118309-2) Rel. Min. Jorge Mussi. Impetrante: Merhy Daychoum e outro. Paciente: K.A.A. j. em 23.06.2009)

Diga-se, alis, que na medida em que se deixa de considerar o amparo constitucional das medidas de coao, como a da priso preventiva, em qualquer de suas modalidades, cria-se um entendimento no s defasado em relao ao princpio da segurana pblica, como se estabelece uma norma jurdico-jurisdicional a deciso judicial contra legem. E mais. Uma deciso com este teor normativo ou uma lei que contrariasse o disposto no art. 5, XLIII, CR, seria inquinada de inconstitucional. Neste sentido pronunciou-se o STF:
77 Habeas Corpus. 1. Priso em flagrante por trfico de drogas. Liberdade provisria: inadmissibilidade. 2. Pedido formulado para que os pacientes tenham o direito de recorrer em liberdade: impossibilidade. Sentena condenatria que assentou estarem presentes, no caso, os pressupostos para decretao da priso cautelar. 1. A proibio de liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da prpria inafianabilidade imposta pela Constituio da Repblica legislao ordinria (Constituio da Repblica, art. 5, inc. XLIII): Precedentes. [...] Inconstitucional seria a legislao ordinria que dispusesse diversamente, tendo como afianveis delitos que a Constituio da Repblica determina sejam inafianveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expresso e liberdade provisria do art. 2, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alterao textual: a proibio da liberdade provisria decorre da vedao de fiana, no da expresso suprimida, a qual, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal, constitua redundncia. (Habeas corpus 97.8835/MG. Rel. Min. Crmen Lcia Paciente: K.J.S.M. e outros Advogado: Defensoria Pblica da Unio Coator: Rel. do RHC 24.090 do STJ j. em 23.06.2009)101

Em idntico sentido: HC 93.302/SP Rel. Min. Crmen Lcia, j. em 25.03.2008.


101

Trata-se de entendimento que desde edies anteriores deste trabalho vimos defendendo. Cf. comentrios ao art. 33, item III.1.

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I.2.4

EXCESSO DE PRAZO E ENCERRAMENTO DA INSTRUO

O excesso de prazo durante a instruo da ao penal caracterizada, partindo-se do cmputo dos prazos regulamentares para a execuo de atos processuais, constitui, obviamente, abusividade. Contudo, j de longa data vem se decidindo que se o excesso observado ao fim da instruo, supera-se a questo da coero abusiva, o que veio a ser sumulado pelo STJ: Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo . (Smula 52, STJ). II CONVERSO DA PENA DE SEGREGAO EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Durante o antigo regime legal dos crimes de trfico (Lei 6.368/76, revogada por esta Lei), houve o entendimento da aplicabilidade das regras de converso da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, previstas no art. 44, CP, sob o argumento de que a Lei no proibia tal possibilidade. Neste sentido:
78 Habeas corpus. Processo penal. Aguardar julgamento em liberdade. Trnsito em julgado. Perda do objeto. No-conhecimento. Trfico. Pena substitutiva. Lei 8.072/90. Vedao. Incompatibilidade. Inexistncia. Ordem concedida de ofcio. 1. Com o trnsito em julgado da deciso condenatria, fica sem objeto o writ no qual se requeria a suspenso do mandado de priso para a Paciente aguardar em liberdade o julgamento do recurso especial. 2. aplicvel o art. 44 do Cdigo Penal aos crimes hediondos e equiparados, visto que no h impedimento legal, nem incompatibilidade com a Lei 8.072/90 no tocante ao cumprimento do regime integralmente fechado. 3. Ordem concedida, ex officio, para aplicao da pena restritiva de direitos em substituio sano privativa de liberdade . (STJ HC 32.498. Rel. Min. Paulo Medina Paciente: N.M.O. Advogado: Jorge Cladistone Pozzobom Coator: Terceira Cmara Criminal do TJRS j. em 21.10.2004)

A polmica em torno da converso da pena de segregao em pena restritiva de direitos, ocorrente durante o antigo regime legal dos crimes de trfico (Lei 6.368/76), foi reacesa sob novos supostos de ar-

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gumentao jurdica. Se antes o enfoque recaa sobre a interpretao do art. 44, CP, defendendo-se sua inteira aplicabilidade s leis penais especiais, e a Lei dos Crimes Hediondos, hoje a linha argumentativa pe em evidncia a exegese de regras constitucionais, mais precisamente as que se referem ao tratamento poltico-criminal estabelecido no art. 5, XLIII e individualizao da pena, prevista no art. 5, XLVI. claro que o discurso jurdico trata tambm de outros princpios fundamentais, incluindo o referido ao poder discricionrio do magistrado, para alm de fundamentar uma posio sobre o contedo deontolgico do sistema de regras constitucionais. Vejamo-los. J no julgamento do HC 102.678, o STF propendia para a aceitao da converso da pena:
79 Habeas corpus. Constitucional e penal. Trfico de entorpecentes. Substituio da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. Possibilidade. A jurisprudncia desta Corte est alinhada no sentido de cabimento da substituio da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de trfico de entorpecentes. Nesse sentido, o HC 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.2009 e o HC 99.888, de que fui relator. DJ de 12.02.2010. Ordem concedida . (HC 102.678/MG Rel. Min. Eros Grau Paciente: E.D.S. Advogado: Defensor Pblico-Geral Federal Coator: STJ j. em 09.03.2010 )

No julgamento do HC 97.256/STF, iniciado em 18.03.2010, relatado pelo Ministro Ayres Britto, que ao final concedeu o writ, o mbito de discusso foi para mais alm da questo problemtica referente converso da pena e da aplicabilidade do art. 44, CP, para as modalidades criminosas de trfico de drogas, considerando inconstitucional a regra proibitiva contida no art. 33, 4 e art. 44, caput, desta Lei. O julgado trata, em sntese, do caso em que o paciente, condenado s penas do art. 33, desta Lei, obteve reduo de 2/3, em conformidade com o permissivo contido no 4 do referido artigo, restando condenado em 1 ano e 8 meses de recluso e ao pagamento de 180 dias-multa (preenchendo, a princpio, os requisitos do art. 44, CP). Analisemos os argumentos que fundamentaram a deciso.
O Ministro Ayres Brito considerou, em primeiro lugar, que a Corte constitucional j vinha entendendo possvel a converso da pena ao tempo do antigo regime legal, citando como exemplo o julgado do HC 85.894/RJ que, em linhas gerais, se prende ao argumento de que

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a Lei 8.072/90 no veda a operao na fase de fixao da pena. Assim foi ementado o acrdo: Habeas Corpus. 2. Trfico de Entorpecentes. 3. Substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 4. Ausncia de proibio expressa na Lei 8.072/90 que impea a concesso de substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direito aos condenados pela prtica de crime de trfico de entorpecente. 5. Definio da espcie da pena deve ser anterior fixao do regime de seu cumprimento. 6. Precedentes. 7. Ordem deferida . (HC 85.894/RJ Rel. Min. Gilmar Mendes Paciente: O.D.T. Advogado: Wallace Martins de Paiva Coator: STJ j. em 19.04.2007 )

Aps destacar a orientao daquela casa, o relator detm-se na exegese da regra constitucional contida no art. 5, XLIII. Destaca a poltica criminal inserida na Constituio, que vincula, inapelavelmente, o legislador penal, que dever estabelecer um tratamento isonmico para todos aqueles que incorrerem na prtica de crimes categorizados como hediondos e os seus assemelhados. Mas tambm lembra que o dispositivo constitucional que inaugura essa poltica criminal mais gravosa contra os crimes hediondos e o trfico ilcito de drogas probe a concesso dos benefcios da fiana, graa e anistia. Por outras palavras, a Constituio impe ao legislador penal essas diretrizes, sem mencionar a proibio de converso da pena de segregao em pena restritiva de direitos. H, pois, segundo o entendimento de Ayres Brito, um limite material atividade jurdico-legislativa. Ainda na esfera da exegese jurdico-constitucional, o julgado detm-se na compreenso da garantia que se encontra positivada no art. 5, XLVI, CR. Aqui, o intrprete deu carter amplo, amplssimo, ao significado de individualizao da pena, mencionando, preliminarmente, que embora o enunciado constitucional disponha que a lei regular sua dimenso jurdico-positiva, no prescindindo, portanto, da delimitao legal, o ncleo semntico da garantia no pode ser nulificado pela ratio legis. Segundo essa lgica, os instrumentos jurdico-legais que impeam a normao concreta da reprimenda penal segundo as circunstncias pessoais do ru contrastam frontalmente com a inteno da garantia constitucional, uma vez que a individualizao ocorre no apenas no momento jurdico-legislativo, mas tambm por ocasio da atividade jurdico-jurisdicional e de execuo penal. , por outras palavras, conforme se depreende desse raciocnio, no momento da dosimetria da pena que o juiz sentenciante faz a ponderao das circunstncias pessoais do ru visando otimizao dos objetivos preventivo-especiais, no podendo ele estar tolhido em suas opes sancionatrias.

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Nessa etapa de definio da pena, em que se opera sua individualizao, o juiz se movimenta com discricionariedade entre a aplicao da pena de segregao e outra que no aflija diretamente o bem jurdico liberdade fsica. aqui que o juiz, motivadamente, aps equacionar a situao mediante as operaes de ponderao, poder optar por uma das espcies de penas restritivas de direitos. No desenvolvimento de seus argumentos, o Ministro Ayres Britto lembra que a garantia da individualizao da pena est localizada aps a regra definidora da poltica criminal relacionada aos crimes hediondos, e nela o legislador constituinte no estabeleceu qualquer exceo relacionada a essa modalidade de criminal. Por outras palavras, a Constituio no criou regra especfica de individualizao da pena para os denominados crimes hediondos. Mutatis mutandis, a individualizao da pena, entendida na forma como antes se explanou, no deve sofrer excees em relao sua aplicabilidade para os rus responsabilizados pela prtica de trfico de drogas. Ademais, o Ministro Ayres Britto destaca que da ndole de nossa Constituio garantir a liberdade fsica, fazendo do aprisionamento das pessoas uma exceo. Basta que se pense no princpio da presuno da inocncia (art. 5, LVII) e nas regras de liberdade provisria (com ou sem fiana. Art. 5, LXVI).
Da que, no prprio dispositivo em que habilita a lei ordinria a cominar pena privativa ou restritiva de liberdade, a Constituio arrolaria espcies de apenamento que a lei tanto poderia fazer incidir sob o regime da cumulatividade quanto no poderia subtrair do regime de convolao, isto , penas que a lei no estaria obrigada a cumular com outras, mas que obrigatoriamente se disponibilizariam para o regime de substituio quelas que tivessem por contedo a liberdade humana.

Por fim, destaca que o Brasil signatrio da Conveno contra o Trfio Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, regulamentada entre ns pelo Decreto 154/91, que possibilita alternativas ao encarceramento de pessoas que tenham incindido em prtica de menor potencial ofensivo. A posio de Ayres Britto foi seguida pelos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandoski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Mas houve dissenso formada pelo posicionamento dos Ministros Joaquim Barbosa, Crmen Lcia Antunes da Rocha, Ellen Gracie e Marco Aurlio. Convm, aqui, destacarmos seu ponto de vista.

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O julgamento, reiniciado em 26.08.2010, registra divergncia, uma vez que, para Joaquim Barbosa e os Ministros que lhe secundaram o entendimento, a vedao substituio da pena de segregao por pena restritiva de direitos para os rus incursos nas modalidades tpicas de trfico de drogas estaria de acordo com a Constituio e com a realidade social brasileira, no prejudicando a individualizao justa da pena. Para arrimar seu raciocnio, o Ministro Barbosa lembra que a substituio da pena no caberia em qualquer crime, havendo vedaes expressas no prprio art. 44, CP. Alm do mais, ressalta que a converso de penas no deriva da garantia constitucional da individualizao da pena, haja vista que o ordenamento no outorgaria ao juiz a liberdade ampla de analisar se a substituio seria possvel em toda e qualquer situao concreta. O que fica, ento, do julgado que, embora com forte propenso a uma reforma da poltica criminal (falamos a esta altura, incio de 2011, apenas de propenso, pois o Ministro Celso Mello no manifestou seu voto), apresenta divergncia acerca da questo da constitucionalidade do art. 33, 4 e 44 desta Lei? Que efeitos prtico-jurdicos podem ser extrados? Antes de pr-nos a responder estas questes, cabe uma anlise do julgado. Parece-nos, antes de mais, que a declarao incidental de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais em sede de habeas corpus, mesmo que teoricamente possvel, precipita o debate de uma questo de alta indagao jurdica, que no se compraz, tout court, com a procura do significado semntico da garantia constitucional colocada em causa. O problema suscitado requer, para alm da exegese da Constituio (uma vez que a aplicao das normas de direito fundamental, com suas funes ordenadora e conformadora, no pode ser levada a cabo sem a considerao do aspecto sistmico das normas encerradas na Constituio, sob pena de criarem-se conflitos jurdico-constitucionais, o intrprete dever guiar-se, na lio de Hesse, pelo princpio da unidade) das regras e princpios fundamentais implicados no problema interpretativo , a consulta poltica criminal vigente arrimada na Constituio, criminologia, aos paradigmas estabelecidos em tratados e convenes internacionais e aos princpios bsicos de poltica jurdica. Nos moldes como a questo foi tratada, sem critrios materiais seguros que possibilitassem uma nova interpretao da assim denominada garantia da individualizao da pena, h mais um discurso jurdico e como tal, tisnado por fontes ideolgico-polticas e, em razo disso, sujeito a contestaes de todas as ordens e ao comprometimento da substantivao de normas constitucionais do que, propriamente, uma contingncia de

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soluo de problema jurdico. No caso que estamos a analisar, o discurso prevalecente foi produzido com entonao liberal, que acabou dando definio e significado amplos ao enunciado jusfundamental que estabelece a garantia (ou, seguindo a teoria dos direitos fundamentais de Alexy, princpio fundamental, denominao que a partir de agora preferiremos) da individualizao da pena. Esta, assim, assume os significados pretendidos pelo discurso jurdico (que cria norma jurdico-jurisdicional com pretenso de controle de constitucionalidade), que corre o risco de colocar em coliso princpios jusfundamentais. A questo que da surge se esse novo discurso harmonizvel com os princpios fundamentais colocados em causa (de um lado, aqueles que otimizam a liberdade fsica, de outro, o da segurana pblica e o da sade pblica). Ou, ainda, se a soluo encontrada, uma vez identificados os princpios implicados com o problema, se conforma com o sistema constitucional. Ultrapassemos, contudo, a operao da mxima da proporcionalidade suscetvel de crticas em razo de no estabelecer um modelo de resposta dogmtica , para analisarmos os pontos fracos da deciso. Pois bem, em primeiro lugar, h de se frisar que a regra de poltica criminal contida no art. 5, XLIII, CR, estabelece, verdade, uma vinculao estrita do legislador penal s determinaes ali contidas, mas no impede no probe a criao de novos marcos poltico-criminais. Refere que, com relao aos crimes hediondos, de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo, a lei penal dever proibir a concesso de fiana, graa ou indulto, mas no indica que a poltica criminal se fecha a, sem poder postular outras estratgias convergentes para os objetivos do direito penal. No h no mencionado inciso XLIII uma formulao dentica limitando o espao poltico-criminal do tipo O legislador no poder criar regras sanc ionatrias que impeam a converso de penas. Mas apenas, reforcemos, um contedo mnimo de poltica criminal para aquelas modalidades de crimes, ou, por outras palavras, marcos poltico-criminais irrecusveis. Em suma, o fato de o legislador constituinte no ter includo a proibio de converso de pena de segregao em pena restritiva de direito no art. 5, XLIII, CR, no pode ser compreendido como um limite material, ou uma proibio ao legislador comum para que o fizesse. Obviamente, no existe a o exaurimento da matria, uma vez que, por um lado, essa seria uma situao impraticvel, pois que novas polticas criminais, mais aperfeioadas, podem surgir com o advento das pesquisas criminolgicas, apontando para solues penais ainda no positivadas e, por outro lado, h de se considerar que o sistema de nor-

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mas constitucional, assim como o ordenamento penal, essencialmente fragmentrio (estamos, em verdade, tratando de duas ordens jurdicas fragmentrias), deixando grandes espaos em branco para serem preenchidos pelas experincias jurdico-legislativa e jurdico-jurisdicional. Foi o que fez o legislador ao tratar das regras punitivas para as modalidades de crimes de trfico de drogas. Percebe-se, em segundo lugar, a influncia de natureza ideolgica no discurso jurdico, que chega a ponto de redefinir o princpio da individualizao da pena (no garantia, mas princpio, no sentido de que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes , ou, na forma de um mandado de otimizao, que pode ser cumprido em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento dependa no s das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas 102) dando-lhe pretenso carter amplo, ao referir, por um artifcio retrico, que a Constituio no imps qualquer limitao a essa garantia. Adjetivamos dessa maneira porque, em realidade, o discurso jurdico contido no julgado no imediatiza (nem permite) um grande espao conceitual ao termo individualizao da pena, mas cria um condicionamento do princpio aos propsitos liberais, minimalistas e econmicos, revelados explicitamente ou no na fundamentao jurdica (no esqueamos que um dos argumentos explanados o do reflexo econmico gerado pelas penas de segregao). Como sabido, a tarefa de individualizao da pena foi prioritariamente delegada ao legislador penal. Dispe o art. 5, XLVI, CR, que a lei regular a individualizao da pena. A partir das regras positivadas na legislao penal, o juiz passa a operar, por ocasio da dosimetria e segundo os procedimentos do art. 59, CP, a individualizao da pena. Por outras palavras, em nosso sistema constitucional-penal a individualizao da pena levada a efeito pelo juiz sentenciante de forma subsidiria e limitada pelo princpio da legalidade, sendo vedada, portanto, a criao de reprimendas contra legem (tambm assim entendidas as que concretizam novao legal, de todo em todo no permitida ao juiz). A questo que ainda subsiste neste debate a referida ideia de substantivao da individualizao da pena, para a qual os principais argumentos expostos no julgado so, em primeiro lugar, o da inexistncia de restrio a essa garantia pela Constituio e, em segundo lugar, o de que
a lei comum no teria como respaldar na Constituio Federal a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao de102

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales ..., p. 86.

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linqente a sentena criminal que a ele juiz se afigurar como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao, balanceamento este de circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato tipo, imbricadamente, implicando essa ponderao em concreto a opo jurdico-positiva pela prevalncia do razovel sobre o racional.

Ou, na tentativa de sntese da questo problemtica, tudo poder reconduzir-se seguinte pergunta: os dispositivos da Lei inquinados de inconstitucionais inviabilizam, de facto, a individualizao da pena? Numa primeira aproximao da resposta, temos de concordar que a Constituio no estabelece restries ao princpio da individualizao. E nem poderia. Pois que, como princpio, caracterizado por alto grau de abstrao e generalidade. A verdade que o termo individualizao da pena no est sequer jusfundamentalmente definido (no h na Constituio a menor referncia a respeito), mas categoria constitucional-penal inafastvel para as concretizaes poltico-criminais da pena. Numa primeira etapa, as definies positivadas que o legislador conceber para a individualizao da pena visaro justamente os fins da pena. Como entre ns se estabeleceram objetivos preventivo-geral e preventivo-especial para a punio penal, as regras legais devero, por um lado, desempenhar um papel pedaggico (pela ameaa de pena) e, por outro lado, cumprir a (res)socializao do condenado (pela pena decretada na sentena condenatria levada execuo). Claro est, e j o referimos alhures, que as polticas criminais legisladas tero de arrancar de um prvio convencimento estabelecido em bases cientficas aquelas decorrentes de estudos criminolgicos, que tanto podem levar despenalizao (verificamos isso no art. 28 desta Lei) e descriminalizao como tambm ao endurecimento das penas, especialmente quando o fenmeno criminal repercutir drasticamente no meio social. A segunda etapa operada pelo juiz sentenciante, e refere-se ideia de especificao da pena e s condies de seu cumprimento. Para tanto, o juiz levar em considerao as circunstncias pessoais e a culpabilidade do ru, para alm das consequncias verificveis em razo da prtica delituosa, definindo a pena dentro das margens legais. Para os crimes de trfico, a individualizao da pena ser levada a cabo segundo as regras e os limites penais estabelecidos nesta Lei. E a inaplicabilidade da converso das penas, por expressa vedao contida no pargrafo 4, do art. 33 e no art. 44 desta Lei, no tolher a operao de individualizao da pena, que seguir os critrios a ela relacionados contidos no art. 59, CP. A deciso

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poltico-criminal de proibio da converso da pena de segregao em pena restritiva de direitos no causa a reduo do poder discricionrio do magistrado, pois que este continuar a estabelecer a pena dentro de uma determinada rea regrada, dentro da qual formula juzos de valor. Um entendimento diverso, propugnando maiores margens de discricionariedade, inclusive para a criao de um tertium genus de punio, pela simbiose de regras das duas leis, no se coaduna com a atividade jurisdicional. Lembremos, ainda, que se se seguir o raciocnio esposado no julgado, o juiz sentenciante estaria liberado para tambm transgredir as limitaes converso de pena regradas no prprio art. 44, CP, o que implicaria uma verdadeira anarquia jurdica. Sublinhemos um aspecto importante em torno do trfico ilcito de drogas: trata-se de um fenmeno criminal com extenses em outras modalidades criminosas, v.g., lavagem de dinheiro, trfico de armas e de pessoas e que, por isso, transps todas as fronteiras, inclusive as econmicas, para tornar-se realidade criminal globalizada 103. em razo disso a preocupao da comunidade internacional na elaborao de estratgias jurdicas para o combate e a preveno dos crimes relacionados com drogas, planificadas em tratados ou convenes, que do contedo a um direito supranacional e vinculante em relao aos Estados signatrios. O Brasil, a propsito, aderiu s polticas estabelecidas na Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, validando-a formalmente atravs do Dec. 154/91. Essa Conveno, citada no julgado, refere que cada Estado signatrio se comprometer a aplicar sanes proporcionais gravidade dos delitos, tais como a pena de pr iso, ou outras formas de privao de liberdade, sanes pecunirias e confisco (art. 3, par. 4. a). H, tambm, a indicao de medidas complementares s sanes referidas, como a de tratamento, educao, acompanhamento posterior, reabilitao ou reintegrao social (art. 3, par. 4, b). A Conveno dispe, por fim, sobre a poltica criminal relacionada s infraes de carter menor e s condutas relacionadas com o uso de drogas, prevendo, no primeiro caso que as Partes podero substituir a condenao ou a sano penal pela aplicao de outras medidas tais como educao, reabilitao ou reintegrao social, bem como, quando o delinqente toxicmano, de tratamento e de acompanhamento posterior (art. 3, par. 4, c) e, no segundo caso, a aplicao, a ttulo substitutivo de condenao ou de sano penal, [...] medidas de trata-

103

Cf. MOREIRA, Rmulo de Andrade. Curso temtico de direito processual penal . 2. ed. Curitiba: Juru, 2010. p. 923-929.

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mento, educao, acompanhamento posterior, reabilitao ou reintegrao social do delinqente (art. 3, par. 4, d). O julgado faz aluso Conveno como documento jurdico legitimador da substituio da pena e, de fato, l h, como acima citamos, a previso de substituio de pena para os casos apropriados de carter menor. Mas ateno. A Conveno, em primeiro lugar, no define quais so os crimes de menor carter (para ns, crimes de menor potencial ofensivo), deixando isso ao encargo da poltica criminal a ser adotada por cada Estado signatrio. Em segundo lugar, prev to somente uma concesso aos Estados signatrios que, segundo a redao do citado par. 4, c, podero substituir a condenao ou a sano penal. Por outras palavras, a matria depende, basicamente, da poltica criminal adotada pelo Estado signatrio da Conveno, positivada em lei penal. Novamente chamamos a ateno, ao chegarmos a esse ponto, para o fato de que no se pode dar consequncia a uma poltica criminal convergente com os propsitos de Justia material sem a anlise dos estudos criminolgicos acerca do fenmeno. Inclusive para evitar entendimentos equivocados, como os que lemos em Maria Lcia Karam104. Mas o fato que tratamos de um fenmeno complexo, portanto, de difcil desbaratamento. Basta mencionarmos que os crimes relacionados com o trfico s chegam ao conhecimento dos rgos oficiais de controle polcias judiciria e militar e Ministrio Pblico , em grande parte, quando verificada a situao de flagrante delito. Isto indica que os nmeros relacionados ao crime de trfico de drogas fazem parte das cifras negras da criminalidade. Prova disso foi a surpresa causada s autoridades da segurana pblica do Rio de Janeiro quando, em novembro de 2010, apreenderam-se dezenas de toneladas de drogas somente no Complexo do Alemo fato que no teria ocorrido sem uma expressiva ocupao pelas autoridades, numa situao de excepcionalidade. Diante dessa realidade, como atestar, empiricamente, se determinado infrator cometeu ou no crime de menor potencial? O questionamento s por si demonstra quo frgeis so as suposies descritas na parte majoritria do julgado. Especialmente quando, num desdobramento de nosso raciocnio, sabemos existirem interesses e bens jurdicos constitucionalmente protegidos, como a sade e a segurana pblicas, que exigem providncias estatais, inclusive a proteo jurdico-penal e que colocam em causa a minimizao das sanes penais.

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Cf. item I dos comentrios ao art. 33 desta Lei.

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A deciso do STF, no entanto, causa efeitos imediatos. O primeiro deles o de servir de paradigma para futuros julgamentos em que se aplique a reduo especial da pena, prevista no art. 33, 4 (referida s modalidades de trfico do art. 33, caput e de seu 1 e para os crimes descritos nos arts. 34, 35 e 37, se a pena fixada no exceder a 4 anos de recluso e se o ru preencher os demais requisitos do art. 44, CP. Como a aplicao da converso se encontra dentro da esfera de discricionariedade do magistrado aspecto este enfatizado no julgado , poder ocorrer a sua negao que, no entanto, h de estar devidamente fundamentada. Assim, se a conduta social e a personalidade do ru, ou os motivos que o levaram a delinquir, bem como se outras circunstncias forem incompatveis com a converso pensamos, v.g., no caso de o ru ter traficado com o exclusivo (e reprovvel) fim de auferir ganhos fceis; ou, podendo ele trabalhar, passou a dedicar-se ao trfico o juiz ter motivos suficientes para negar-lhe a converso da pena. O julgado nada refere sobre a constitucionalidade dos requisitos legais dispostos no art. 33, 4, para a diminuio da pena dos ilcitos definidos no art. 33, caput e no seu 1 (que o ru possua primariedade e bons antecedentes, e que no se dedique s atividades criminosas, nem integre organizao criminosa). De forma que eles devero ser observados. A operao de reduo ser essencial para o equacionamento da converso da pena de segregao em pena restritiva de direitos, pois o caso concreto dever estar conforme o disposto no art. 44, I, CP. Se se pensar na converso da pena dos ilcitos definidos nos arts. 34, 35 e 37, o magistrado dever analisar a ocorrncia dos requisitos dispostos no art. 44, CP. II LIVRAMENTO CONDICIONAL

No pargrafo nico, o legislador seguiu a sistemtica da Lei dos Crimes Hediondos, que repercutiu no instituto do livramento condicional, que s ser concedido aps cumpridos mais de dois teros da pena, vedando o benefcio ao reincidente especfico. Por reincidncia especfica devemos entender o cometimento de um segundo crime de trfico ou assemelhado (arts. 33, caput , e seu 1 e 34 a 37), aps o

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trnsito em julgado da sentena condenatria, com a ressalva do art. 64, I, CP105.


Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado.

IMPUTABILIDADE

O presente artigo segue a mesma ratio delineada no art. 19 da Lei 6.368/76, que estava fundada nos mesmos pressupostos de imputabilidade estabelecidos no CP. Com efeito, o legislador da nova Lei Antidrogas seguiu o sistema adotado no CP: em vez de conceituar o que seja imputabilidade, preferiu determinar os casos em que se observa a inimputabilidade: que ser em razo da completa incapacidade do agente de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, motivada pela dependncia ou porque agiu sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito ou de fora maior. Por outras palavras, ser imputvel, do ponto de vista biopsicolgico, aquele que, ao tempo da ao, tinha plena capacidade de entender o seu carter ilcito e de autodeterminar-se. Estabelece-se, a, um juzo sobre a capacidade do agente. H trs critrios tradicionais para se determinar a inimputabilidade do agente106: a) o biolgico, segundo o qual a inimputabilidade e imputabilidade diminuda decorrem, respectivamente, da existncia de doena mental e de desenvolvimento mental incom105

106

Art. 64. Para efeito de reincidncia: I no prevalece condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao . Sobre a matria, cf. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal..., p. 439 e ss.

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pleto ou retardado ou de transtornos mentais transitrios. Aqui leva-se em considerao, como observa Damsio de Jesus, a causa e no o efeito; b) o psicolgico, pelo qual a determinao da inimputabilidade decorre da verificao de ausncia de entendimento do carter ilcito do ato ou da incapacidade para autodeterminar-se. O referido autor observa que aqui levado em conta o efeito e no a causa; c) por fim, temos o critrio misto, chamado de biopsicolgico, segundo o qual inimputvel o sujeito que, por doena mental, no possui a capacidade de entender o carter ilcito ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. este, com efeito, o critrio insculpido no art. 26 do CP e, mutatis mutandis, no presente artigo da Lei Antidrogas. Aqui, o legislador apenas substituiu os termos doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado por dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga. Pelo critrio biopsicolgico, no ser suficiente declarao da inimputabilidade a constatao de doena mental (ou, transpondo-o para o dispositivo em comentrio, da dependncia de droga). Ser necessrio que se verifique a existncia de uma das causas de inimputabilidade ao tempo da conduta e, por fim, que aquela causa tenha gerado no agente a incapacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. o que se depreende do seguinte julgado:
80 Txico. Trfico internacional. Inimputabilidade. Agente portador de epilepsia. Comete trfico internacional de entorpecente o acusado que, oriundo do exterior (Amsterd Holanda), preso em flagrante, em aeroporto brasileiro (Manaus), trazendo consigo cocana, em quantidade expressiva, bem como os bilhetes areos de retorno origem. O fato de ser o agente portador de epilepsia no o torna automaticamente inimputvel . A inimputabilidade, ou a reduo da responsabilidade penal, somente pode ocorrer se o agente comete o delito em estado de crise epilptica . (TRF 1 R. 3 T. ACr. 94.01.23697-6/AM Rel. Juiz Olindo Menezes DJU 30.09.1996)

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O to s fato de o agente ter sido considerado dependente de alguma substncia ou produto droga, no sentido mais amplo, expresso utilizada na lei , no afasta sua imputabilidade, como reiteradamente tm entendido nossos tribunais. H de se positivar atravs de percia que o fato existia ao tempo da conduta delituosa e, por fim, que a dependncia ou o efeito da droga retirava ao agente a capacidade de entender o carter ilcito de sua ao ou de determinar-se segundo esse entendimento. Note-se, por fim, que a lei no exige a concorrncia dos requisitos intelectivo (referido capacidade de entender o carter ilcito do fato) e volitivo (referido capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento). Basta que, em razo da dependncia ou sob o efeito de droga(s), o agente, ao tempo da ao, ou tivesse suprimida a capacidade de entender o carter ilcito do fato, ou que no fosse capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento. De forma que a inimputabilidade pode decorrer da incapacidade de entendimento ou da incapacidade de subordinar a vontade ao mandamento legal. Reconhecida a inimputabilidade do ru, em decorrncia do que for atestado em percia oficial, restar ao Juiz absolv-lo da imputao, podendo determinar, no entanto, seu tratamento mdico adequado. Mas tal providncia no se confunde com a medida de segurana determinada no art. 97, CP. Aqui, na Lei Antidrogas, tal como ocorria no antigo regime legal (entendemos ns devido redao contida no pargrafo nico), preponderar a poltica de tratamento e recuperao do dependente, de maneira que a medida, consoante o disposto neste artigo, no estar sujeita a prazos: durar enquanto for necessria. Quer isto tambm significar que o princpio da especialidade se impor no processo exegtico das leis que tratam da matria. neste sentido que se manifestavam nossos tribunais ao tempo em que vigia a Lei 6.368/76:
81 Txico. Trfico. Agente dependente do uso de droga. Inimputabilidade tecnicamente comprovada (art. 19, caput, da Lei 6.368/76). Absolvio em primeiro grau. Conseqente determinao de internamento hospitalar por prazo mnimo de trs anos, com fulcro nos arts. 26, 96 e 97 do Cdigo Penal. Inadmissibilidade. Regncia especfica da Lei Antitxicos. Caso em que no houve indicao tcnica de internamento. Regime ambulatorial como soluo mais adequada. Sistema que no preconiza prazo ao tratamento, cuja durao est vinculada recuperao do paciente (art. 29, 1 da Lei Especfica). Provimento ao recurso, para determinar o tratamento ambulatorial, sem prazo mnimo.

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(TAPR 1 C.Crim. A. Crim. 146.530-1 Rel. Juiz Lus Cezar de Oliveira unnime DJPR 11.02.2000) 82 Txico. Dependente de drogas. Absolvio. Tratamento mdico especializado. Inaplicabilidade do art. 97 do CP. Prazo mnimo para internao. Excluso. Inteligncia dos arts. 8 e 29 da Lei 6.368/76. Subordinao da internao a cessao da periculosidade atestada por percia oficial. A Lei 6.368/76, em seu art. 8, estabelece que os dependentes de substncias que determinem dependncia fsica ou psquica ficam sujeitos aos preceitos nela contidos, e o art. 29, caput e 1, do mesmo texto legal expressa que o dependente que absolvido deve ser submetido a tratamento pelo perodo necessrio sua recuperao, que ser atestada por perito oficial, no fazendo referncia a prazo mnimo. No lcito ao Juiz sentenciante fixar limite temporal mnimo para a internao do dependente de drogas absolvido , baseado no art. 97, 1, 2 parte, do CP, pois a lei especial que contm preceitos reguladores especficos prevalece sobre as normas gerais do mesmo texto legal. Apelao a que se d provimento, para excluir o prazo mnimo de 3 anos para que o apelante permanea internado, subordinando tal internao aferio de cessao de periculosidade, atestada por percia oficial. (TRF 3 R. 1 T. ACr. 95.03.061093-1/SP Rel. Juiz Theotonio Costa DJU 28.05.1996)

de observar-se que o reconhecimento da inimputabilidade do ru conduz o Juiz decretao de sua absolvio, como vai expresso, alis, no pargrafo nico, seguindo, pois, a poltica jurdica determinada ao tempo do antigo regime legal antitxicos, como se observa no seguinte julgado:
83 Prova. Txico. Trfico. Exame de dependncia . Concluso pela inimputabilidade do acusado. Tratamento ambulatorial determinado. Absolvio decretada. (TJSP RvCr. 144.0903 3 GCC Rel. Des. Djalma Lofrano j. em 11.11.1993) (01150/317)

II

ESTADO DE ENTORPECIMENTO VOLUNTRIO ACTIO LIBERA IN CAUSA

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A nova Lei Antidrogas conforma-se bem ao sistema adotado no CP, no admitindo o reconhecimento da inimputabilidade para os casos em que o agente preordenar a prtica de algum ilcito sob os efeitos de substncia ou produto. Ou seja, aqui aplicvel a teoria da actio libera in causa, consubstanciada no fato de que, se o agente entorpeceuse de propsito com a finalidade de ganhar coragem para a prtica de um delito, permanece ntegra a responsabilidade. Mesmo que o agente no tenha querido praticar um crime, mas veio a comet-lo devido ao estado de entorpecimento voluntrio ou culposo, no ser excluda sua responsabilidade. Por outras palavras: aqui aplicvel a teoria da responsabilidade objetiva. III ESTADO DE ENTORPECIMENTO ACIDENTAL

O tratamento do problema j ser diferente quando o estado de entorpecimento ocorrer acidentalmente. Ou seja, quando o agente adquirir os efeitos prprios da substncia ou do produto por caso fortuito (quando, v.g., o agente consome a droga desconhecendo seu efeito entorpecente), ou quando chegar a tal estado por fora maior (quando, v.g., no tinha condies de controlar a situao por ter sido forado ao consumo de droga), e, ao tempo da ao, no tinha capacidade de entender seu carter ilcito ou de determinar-se segundo esse entendimento, fica excluda a imputabilidade.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO OU VOLITIVA DIMINUDA

O presente artigo prev a reduo da pena, de um tero a dois teros, se os efeitos da substncia ou do produto no determinam a completa incapacidade do agente de entender o carter ilcito de seu ato ou de determinar-se segundo esse entendimento. Importante, mais uma

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vez, lembrar que esta situao deve ser considerada no contexto das circunstncias descritas no artigo anterior. Neste sentido, so vlidos os entendimentos da matria anloga prescrita no art. 19 e seu pargrafo nico da Lei 6.368/76, revogada:
84 Txico. Dependncia. Quantidade de droga apreendida. Comprometimento mdio da capacidade de autodeterminao do agente. Diminuio da pena pela metade . Resultando certo pelo Laudo Tcnico que o agente tinha ao tempo da ao comprometida em grau mdio a sua capacidade de autodeterminao , o que se deu pelo uso constante da droga, deve ser reduzida a sua pena pelo ndice mdio de 1/2 previsto no pargrafo nico, do art. 19, da Lei 6.368/76. Tal reduo deve ser levada em considerao levando-se em conta apenas a capacidade de autodeterminao do agente, sendo totalmente irrelevante a quantidade de droga apreendida. (TJDF EIACr. 18.056/98 (Reg. Ac. 109.284) CCr. Rel. Des. P.A. Rosa de Farias DJU 11.11.1998) 85 Pena. Reduo. Txico. Reduo da capacidade de entendimento e de autodeterminao. Se o ru, condenado por trfico de entorpecente, pessoa dependente de droga e se, em razo da dependncia, no possua, ao tempo da ao, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato e de autodeterminar-se, impe-se a reduo da pena como prev o pargrafo nico, do art. 19 da Lei 6.368/76. (STJ 6 T. REsp. 52.209-9/MG Rel. Min. Anselmo Santiago DJU 01.04.1996)

Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de sade com competncia especfica na forma da lei, determinar que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.

O art. 47 determina que o apenado, sobre quem se reconhece a diminuio da capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ou a dependncia,

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dever sofrer uma injuno determinada na sentena condenatria, qual seja, a de submeter-se a tratamento em ambulatrio interno do sistema penitencirio (art. 26). Ou seja: convencendo-se o Juiz de que o ru necessita de tratamento, impe a injuno na sentena. bvio que o sistema penitencirio dever se adequar para tal fim, garantindo servios de ateno sade.

Captulo III DO PROCEDIMENTO PENAL

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. 1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei 9.099, de 26.09.1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais. 2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios. 3 Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no 2 deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente. 4 Concludos os procedimentos de que trata o 2 deste artigo, o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado. 5 Para os fins do disposto no art. 76 da Lei 9.099, de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28

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desta Lei, a ser especificada na proposta.

CAPUT

A presente lei, tendo criado um regime geral poltico-jurdico para o enfrentamento dos fenmenos associados ao uso e ao trfico ilcito de drogas, no s estabelece a poltica preventiva e de tratamento como tambm descreve normas de carter processual e procedimental. Portanto, podemos dizer que esta lei de ndole processual penal e, por isso mesmo, sujeita-se aos princpios gerais do processo penal. Na lio lapidar de Gonalves, Alves e Valente, o processo possui uma funo instrument al que visa a realizao da justia, que pressupe a descoberta da verdade material e o restabelecimento da paz jurdica, incidindo esta tanto no plano individual, do argido e da vtima, como no plano mais amplo da comunidade jurdica . E, citando Figuei redo Dias, arrematam: Contudo, a realizao da justia no pode ser um fim absoluto, ou nico do processo penal, sendo que a prpria verdade material s pode ser procurada de modo processualmente vlido e admissvel e, portanto, com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vem envolvidas 107. A atuao do Estado, portanto, no sentido de impor a lei penal, ser regida pelo princpio fundamental do due process of law. E aqui na ideia de devido processo legal vai nsita a garantia das regras do jogo. Mais que um meio de promover os interesses e a paz sociais, o direito processual penal vai, portanto, estabelecer garantias ao ru, assegurando, v.g., uma forma especial de tratamento consentnea com o princpio da presuno da inocncia; as condies da priso cautelar,
107

GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei e crime: o agente infiltrado versus o agente provocador: os princpios do processo penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 14. Em sentido muito prximo, Alexandra Vilela refere que : indiscutvel apontar ao processo penal, como metas, a realizao da justia e a descoberta da verdade material, bem como a proteco dos direitos fundamentais perante o Estado e ainda o restabelecimento da paz jurdica (colocada em causa pelo crime), com a conseqente reaco criminal . E conclui: Assim, quanto primeira finalidade que se lhe aponta, ela no pode ser atingida a qua lquer custo, uma vez que, num Estado de direito, o direito processual penal tem que asseg urar, inevitavelmente, que todos os mtodos estatais usados naquele processo se encontrem de harmonia com uma forma processualmente vlida e com respeito, em ltima anlise, pelos direitos fundamentais. (In: Consideraes acerca da presuno da inocncia em direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 24)

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em razo da situao do flagrante delito ou por ordem escrita do Juiz; a igualdade de armas estabelecida no direito ao contraditrio e ampla defesa etc. Aquele objetivo o de aplicar a lei penal s poder ser alcanado por meio da descoberta da verdade material, operada no processo. E nele que se promovero os atos segundo um rito procedimental. Ora, tais atos sero regidos pela lei processual em vigor. O que significa que o processo vai se amoldando segundo as normas vigentes, obedecendo, pois, ao princpio da aplicao imediata da lei processual. As reformas introduzidas por esta lei , portanto, sero aplicadas imediatamente aos processos em andamento .
Abramos aqui uma breve interpolao para lembrarmos do problema jurdico referido ao procedimento penal da Lei 10.409/2002. Como sabido, aquela Lei revogada enfrentou acerbas crticas de uma expressiva parcela da comunidade jurdica no apenas do Ministrio Pblico (que, atravs da Associao Nacional do Ministrio Pblico, em carta endereada ao Presidente Fernando Henrique Cardoso, pediu-lhe a imposio de veto integral), mas tambm dos nossos doutrinadores que apontou, com propriedade, inmeros deslizes cometidos pelo legislador penal, que normatizou de forma confusa, falha e at em grave conflito com disposies constitucionais, embora a Lei tenha sido gestada por longos dez anos. Nasceu predestinada a ter vida curta, j que as reformas seriam, mais cedo ou mais tarde, inevitveis (e no se fizeram esperar, posto que j em fevereiro de 2002 se levou ao processo legislativo o Projeto Governamental de n. 6.108-A). Contudo, os vetos impostos em alguns artigos e em todo o seu Captulo III, deixaram-na bem mais defeituosa do que j era uma verdadeira colcha de retalhos formando figuras imprecisas, de difcil compreenso para qualquer operador do direito e para os doutrinadores, que no chegaram a um consenso em matrias como, v.g., a referida instruo e julgamento permitindo que se lhe atribussem pe jorativos, como o de o novo Frankenstein jurdico 108. Foi neste estado de coisas que surgiram posies de uma quase anarquia jurdica, destacando-se, por um lado, o repdio dos doutrinadores Lei, centrando as crticas na parte procedimental e do processo (mas que deixaram de investigar os inquestionveis avanos no campo da maior oportunidade delegada ao Ministrio Pbli108

FURTADO, Renato de Oliveira. Nova lei de txicos anotaes ao art. 38 e pargrafos. Revista Jurdica , a. 50, n. 295, p. 85, maio 2002.

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co e no das investigaes, com a introduo da figura do agente infiltrado, que, definitivamente, se contrape antiga e vergonhosa praxe do flagrante provocado. Apontar os defeitos mais fcil no se requer muito para isto. Investigar seriamente, sem qualquer inteno oportunista... bom, outra histria) e, por outro lado, uma sua negao por parte de alguns de nossos tribunais, os quais simplesmente deixaram de aplicar uma lei que do ponto de vista formal no apresentava vcios e, o mais importante, estava em vigor. No que se referiu ao procedimento, distinguiram-se duas vertentes. Uma delas arrimava-se na redao do art. 27 da Lei 10.409/2002, da qual se depreendeu a negao de sua vigncia. assim que Damsio de Jesus encontrou duas posies divergentes: 1 orientao: embora em vigor, os arts. 27 a 34 no possuem eficcia: o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Captulo... [...]. Ocorre que a Lei 10.409/2002 no define crimes [...]. Logo, os dispositivos do mencionado captulo ficaram sem objeto. Conseqncia, de acordo com essa posio: na parte inquisitria do procedimento penal por crimes concernentes a trfico de txicos subsistem as disposies da Lei 6.368/76 (flagrante, investigao, percia etc.); 2 orientao : os arts. 27 a 34 revogaram parcialmente as disposies da Lei 6.368/76 que disciplinavam a parte inquisitiva do procedimento referente aos delitos de trfico de drogas [...] [posio adotada pelo articulista] 109. Na mesma linha de raciocnio percorriam as orientaes de Capez e Rios Gonalves, os quais, embora reconhecendo uma segunda orientao, no se detinham sobre ela, limitando-se a filiarem-se posio da maioria quando referiram: [...] percebe-se uma ntida tendncia em relao primeira orientao [de que o Captulo IV no devia ser aplicado], conforme pesquisa realizada na internet pelo IBCCRIM e pelos primeiros artigos publicados a respeito no prprio Boletim (fev. 2002)110. Marco, aps referir que o Captulo III, relacionado aos crimes, foi integralmente vetado, conclua:

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Nova lei antitxicos (Lei 10.409/02) : mais confuso legislativa. Disponvel em: <http:/ /www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2817>. CAPEZ, Fernando; GONALVES, Victor Eduardo Rios. Questes polmicas da nova lei de txicos. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 113, p. 7, abr. 2002. Os destaques so nossos. No nos parece suficiente para a proposta de uma posio jurdica, ao menos quando se tenha em con-

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Ora, se o procedimento por ela [Lei 10.409/2002] aplica-se aos crimes que ela define, no havendo na Lei qualquer definio de crime, resulta claro que o procedimento no ter qualquer aplicao. Vale dizer: com relao aos crimes e ao procedimento, permanecendo tudo como est at o momento, continuam em vigor e, portanto, aplicveis, as disposies da Lei 6.368/76, at porque tambm foi vetado o art. 59, que a revogava 111. No parecendo, contudo, muito seguro de sua posio quando escreveu: Mesmo diante da possibilidade de se entender absolutamente inaplicveis as disposies relativas ao procedimento previsto na Nova Lei Antitxicos, sobre algumas regras passaremos a estabelecer ligeiras consideraes, conforme segue [e passa a comentar o art. 28 e s. da Lei 10.409/2002] 112. Jos Leal deixou de fazer qualquer ponderao sobre o problema, indo, contudo, mais alm que os outros juristas quando afirmou: De nossa parte, entendemos que, como regra geral, as questes referentes aos crimes de trfico e de uso de substncia entorpecente, bem como o respectivo processo e julgamento , continuam disciplinadas pela Lei 6.368/76113.

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ta o complexo universum de questes epistemolgicas no qual est envolvido o direito, uma busca de dados na internet. MARCO, Renato Flvio. Anotaes pontuais sobre a Lei 10.409/02 (nova lei antitxico) procedimento e instruo criminal. Revista dos Tribunais, a. 91, v. 797, p. 493, mar. 2002. MARCO, Renato Flvio. Anotaes pontuais sobre a Lei 10.409/02 (nova lei antitxico) procedimento e instruo criminal. Revista dos Tribunais, a. 91, v. 797, p. 493, mar. 2002. Destaques nossos. O articulista manteve sua posio em Outras consideraes sobre a nova legi slao antitxicos (Lei 10.409/02 e Projeto de Lei 6.108/02). Revista dos Tribunais , a. 91, n. 800, p. 500-509, jun. 2002. LEAL, Joo Jos. A Lei 10.409/02 e o instituto da delao premiada. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 118, p. 3, set. 2002 (o destaque nosso). Note-se que este autor tinha posio um pouco diversa da dos demais citados, pois j no se referia sobre o procedimento, mas acerca do processo e instruo dos crimes de trfico e de uso de entorpecentes, deixando entrever, contudo, que o Captulo IV da Lei 10.409/2002 era inaplicvel, quando, em outra passagem de seu artigo, referia: [...] cremos que a melhor soluo considerar ineficazes todas as normas procedimentais do referido Captulo IV (LEAL, Joo Jos. A Lei 10.409/02 e o instituto da delao prem iada. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 118, p. 3, set. 2002), por esta forma levando-nos a entender que somente os dois primeiros captulos da mencionada lei estariam em vigor. Por outras palavras, atravs das consideraes deste autor podemos compreender que se editou lei intil!

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bem verdade, voltemos a dizer, que a Lei 10.409/2002 apresentava inmeros defeitos de tcnica jurdico-legal. O que se acentuou aps os vetos presidenciais, fragmentando-a e tornando-a descontnua. Mas as solues propostas tornaram-na mais confusa do que na realidade j era. E criavam um caos no mundo da prxis jurisdicional jamais visto, que podia ser assim resumido: tnhamos ento uma lei que, do ponto de vista formal, estava perfeita (passou, afinal de contas, pelo processo legislativo e, aps a censura do presidente, foi escoimada dos vcios de inconstitucionalidade, bem como daquilo que desagradava uma vertente da poltica jurdica expressada, principalmente, pelo Ministrio Pblico). Aquelas normas que restaram aprovadas, segundo as regras de exegese, revogaram as da lei antiga no que concerniam ao objeto tratado pela lex posterior: foi esta, efetivamente, a finalidade dos vetos impostos criteriosamente. Contudo, houve quem entendesse que as normas revogadas permaneciam em vigor, estabelecendo-se uma subverso na ordem jurdica nacional como nunca se experimentou antes: havia lei vlida e em vigor que no era considerada por doutrinadores e por alguns tribunais, que simplesmente teimavam em aplicar integralmente a lei antiga, mas no vlida porque revogada (ter sido um sinal de anarquia jurdica? Ou seria a prpria negao do sentido e ratio jurdicos?). O que tentvamos dizer que, se o processo legislativo culminou com a manuteno do art. 27 e de todo o Captulo IV da Lei 10.409/2002, que tratava do procedimento penal, porque a ratio jurdico-legal da lei determinava que se substitussem as normas da antiga Lei 6.368/76 pelas do captulo referido ao procedimento penal da lex posterior. E no nos parece que as palavra s crimes definidos nesta Lei tinham o condo de negar aquela ratio. Foi neste sentido o entendimento de Arajo da Silva: Uma interpretao meramente literal poderia conduzir co ncluso de que, no havendo crime a ser apurado pelo novo procedimento, sua adoo estaria comprometida. Contudo, uma interpretao sistemtica da nova lei autoriza a concluso de que o Captulo IV, que trata Do Procedimento Comum , est em vigor. Com efeito, alm de vetar todo o captulo dos crimes, o Poder Executivo tambm vetou o art. 59 do Projeto de Lei, que revogava a Lei 6.368/76, a qual, portanto, permanece em vigor no que no confrontar com a nova lei, em especial no que toca aos crimes de txicos. A propsito, nas razes do veto, o Executivo Federal deixou clara a necessidade de coexistncia das Leis 6.368/76 e 10.409/2002, tanto que acabou por encaminhar proje-

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to de lei, em tramitao no Congresso Nacional, para complementar os termos da Lei 10.409/2002114.

Voltando, pois, anlise do presente captulo referido ao procedimento penal, podemos dizer que esta lei trouxe bem poucas novidades em relao ao que era anteriormente disposto na Lei 10.409/2002. Manteve a figura do chamado agente infiltrado, bastante discutida nos pases da Europa continental, como a Frana, a Alemanha, a Itlia e, mais recentemente, Portugal, e que poder, com o assentamento da doutrina e jurisprudncia, eliminar as antigas controvrsias acerca do flagrante preparado, bem como alguns mecanismos de investigao . Segue o sistema que dispe de uma fase de admisso da denncia, com a oferta da defesa escrita. Ratifica a possibilidade de uso dos instrumentos protetivos a colaboradores e testemunhas previstos na Lei de Organizaes Criminosas. Mas, por outro lado, nada refere sobre a possibilidade de o representante do Ministrio Pblico integrar ativamente as investigaes policiais , como se depreendia dos 2 e 3, do art. 32 e art. 34 da Lei 10.409/2002 115, podendo, por isso, causar alguma celeuma jurdica entre os operadores do direito. Esperamos, contudo, que a poltica jurdica a ser concretizada em torno da lei no promova um retrocesso no que respeita aos meios investigatrios introduzidos pela lei revogada.

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SILVA, Eduardo Arajo. Breves consideraes sobre a colaborao processual na Lei 10.409/02. Boletim IBCCRIM, a. 10, n. 121, p. 2, dez. 2002. Dispunha-se: Art. 32, 2 O sobrestamento do processo ou a reduo da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministrio Pblico e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existncia de organizao criminosa, permitindo a priso de um ou mais de seus integrantes, ou apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita, ou que, de qualquer modo, just ificado no acordo, contribuir para os interesses da Justia. 3 Se o oferecimento da denncia tiver sido anterior revelao, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, o rganizao ou bando, ou da localizao do produto, substncia ou droga ilcita, o juiz, por proposta do representante do Ministrio Pblico, ao proferir a sentena, poder deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), justificando sua deciso . E o art. 34 referia: Para a persecuo criminal e a adoo dos procedimentos investigatrios previstos no art. 33, o Ministrio Pblico e a autoridade policial podero requerer autoridade judicial, havendo indcios suficientes da prtica criminosa: I o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, patrimoniais e financeiras; II a colocao, sob vigilncia, por perodo determinado, de contas bancrias; III o acesso, por perodo determinado, aos sistemas informatizados das instituies financeiras; IV a interceptao e a gravao das comunicaes telefnicas, por perodo determinado, observado o disposto na legislao pertinente e no Captulo II da Lei 9.034, de 1995 .

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Deve sublinhar-se aqui que os dispositivos constantes nas antigas Leis de Txicos, referentes ao procedimento criminal , foram expressamente revogados (art. 75 desta Lei). O artigo sob comentrio determina, no entanto, aplicarem-se subsidiariamente as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal . II PROCEDIMENTO DESJUDICIARIZADO

O legislador reconheceu explicitamente o carter de menor potencialidade ofensiva do crime de uso de droga, definido no art. 28 da lei, remetendo sua perseguio, transao da pena, processamento e julgamento para o procedimento disciplinado pela Lei 9.099/95, que se torna, portanto, lei subsidiria, apta, a nosso ver, no apenas para estabelecer diretrizes procedimentais, mas tambm para solucionar incongruncias e lacunas que aqui se notam. E j de incio, emprega o princpio da desjudiciarizao para o equacionamento do problema jurdico-penal do crime de uso, desde que seu autor no tenha concorrido na prtica de uma das modalidades de trfico ou de crime assemelhado, conforme prev o 1 do artigo sob comentrio. O 2 segue a sistemtica procedimental disciplinada no art. 69 e seu pargrafo nico, da Lei dos Juizados Especiais. Assim, a autoridade policial que tomar conhecimento do fato lavrar termo circunstanciado, sem impor priso em flagrante. Embora o pargrafo analisado no preveja, entendemos que deve se realizar, imediatamente, o laudo de constatao provisrio da droga apreendida, que positivar o crime e servir de arrimo para as providncias iniciais no Juizado, at que a percia e o exame toxicolgico sejam concludos. Assim, aps lavrar o termo com a qualificao dos envolvidos, testemunhas e o relato com a indicao das condies de tempo, lugar e conduta criminosa, e positivar o fato no laudo provisrio, a autoridade policial far imediata apresentao do autor do fato ao Juiz ou, diante da impossibilidade de faz-lo, deve colher o compromisso de apresentao em data previamente designada. O mesmo 2 do art. 48 refere que no se impor priso em flagrante ao autor do fato. No entanto, a hiptese no deve ser negada, na medida em que se aplicam espcie as normas da Lei dos Juizados Especiais. Ora, o pargrafo nico do art. 69 da Lei 9.099/95 dispe: Ao autor do fato que, aps lavratura do termo, for imediatamente

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encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana . Mutatis mutandis, haver priso ou fixao de fiana quando , de alguma forma, o autor do fato evitar a apresentao ou frustrar o compromisso. O 3 deste artigo gera dificuldades de entendimento e de melhor fluidez na aplicabilidade do procedimento. Isto porque, aps o legislador ter disposto no pargrafo precedente a impraticabilidade da priso em flagrante (o que, como referimos, deve ser visto com alguma ressalva), com a imediata apresentao do autor dos fatos ao Juiz (pressupondo, portanto, a existncia de um sistema de planto para o efeito), diz, no pargrafo em exame, que, Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no 2 deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar , vedada a deteno do agente. O problema maior este: ter, mesmo, a autoridade policial de realizar um termo circunstanciado em qualquer lugar, numa praia, numa praa, na estao de trem ou no terminal de nibus, numa festa rave ou num estdio de futebol, isto para evitar a deteno do agente? Se assim for, o propsito do legislador no outro seno o de tornar a clusula procedimental absolutamente ineficaz, o que, convenhamos, no deve estar na gnese jurisfilosfica de nenhuma lei. Afinal, no se legisla para no funcionar. Mas o fato e fato real que a est que temos mais uma norma com pssima redao levando a entendimentos equivocados. Para ns, no entanto, o 3 ter de ser interpretado no contexto do artigo. E, em primeiro lugar, vimos que o 2 encarrega a autoridade policial de uma srie de providncias (requisio de exames, percias) que, a todas as luzes, no podem ser levadas a efeito no local em que se encontrar, mas numa delegacia de polcia. Em segundo lugar, observamos que, de uma forma ou de outra, ser necessria a conduo do agente para o Departamento de Polcia, pois ele [...] ser submetido a exame de corpo de delito , para [...] em seguida ser liberado ( 4). Ora, se o agente do ilcito pode ser conduzido para o exame de corpo de delito, ser possvel, a fortiori, sua conduo para fins de lavratura do termo circunstanciado, o que no transgride a norma do 3, que veda a deteno to somente a deteno. Em suma, entendemos que a autoridade policial dever realizar o TC na delegacia de polcia,

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conduzindo o infrator para o efeito. Pode, no entanto, verificar-se outra modalidade infracional se o agente resistir ou desobedecer.
Diga-se aqui em apartado, que o Projeto de Lei que trata de alterar a presente Lei em trmite na Cmara dos Deputados, no se preocupou com a questo. Salientamos, por ocasio de nossa participao na audincia pblica que debateu o Projeto, que o 3 padece de boa tcnica jurdico-legislativa. O Deputado catarinense Esperidio Amin foi sensvel questo e apresentou Anteprojeto de Lei SISNAD com o intuito de revogar o 3, dando como justificativa que a atual redao do 3, do art. 48 da Lei 11.343, ao permitir que a autoridade policial realize providncias atinentes autoridade judicial, dispensou um tratamento inadequado para os dependentes, que devem se reportar diretamente ao juiz.

Na audincia de apresentao, o representante do Ministrio Pblico dever propor aplicao de uma ou mais penas, cumulativamente, disciplinadas no art. 28 desta lei. De incio, o ato representa a disponibilidade da ao penal pblica e da persecuo criminal e, em contrapartida, h um verdadeiro direito subjetivo de obter o favor legis colocado disposio do autor do fato. No entanto, entendemos que pode o representante do Ministrio Pblico deixar de apresentar a proposta, desde que fundamentado numa das hipteses do 2 do art. 76 da Lei 9.099/95:
I ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II ter sido agente beneficiado anteriormente no prazo de 5 anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa; III no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como, os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida.

A aceitao da proposta de pena ato personalssimo, formal, e vinculante, mas tambm voluntrio. De maneira que nem o Juiz nem o representante do Ministrio Pblico podem insinuar qualquer tipo de represlia ao autor do fato que titubeie diante da proposta de pena. Que, alis, poder ser recusada, em caso de discordncia em

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relao aos termos da pena ou mesmo em razo de o autor do fato preferir a via jurisdicional. No entanto, j no parece lgico, diante da existncia formal do crime, que o Estado simplesmente renuncie persecuo criminal no caso de o infrator rejeitar a transao ou no comparecer ao ato judicial. O que queremos com isso dizer que, ocorrendo a rejeio da transao ofertada, ou, diante da ausncia do autor dos fatos na audincia de apresentao, dever o representante do Ministrio Pblico deduzir denncia oral, expediente de ao penal pblica previsto no art. 77 da Lei 9.099/95116. A ao tomar o procedimento sumarssimo da Lei dos Juizados Especiais, em que se prev a concentrao dos atos de defesa preliminar, recebimento da denncia e instruo e julgamento. Alerte-se para o fato de que ao ajuizar a denncia, o representante do Ministrio Pblico dever apresentar proposta de suspenso condicional do processo, na forma do art. 89 da Lei dos Juizados Especiais.

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Art. 77. Na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 desta lei, o Ministrio Pblico oferecer ao juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis .

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FLUXOGRAMA DO PROCEDIMENTO PENAL


Crime de Uso (art. 28) Aplica-se subsidiariamente o procedimento da Lei 9.099/95. Ao tomar conhecimento dos fatos a Autoridade Policial procede Lavratura do Termo Circunstanciado Realizao de laudo provisrio (art. 48, 2). Compromisso de apresentao em data designada, no se impe priso em flagrante. Havendo recusa de o autor apresentar-se, a autoridade policial efetuar a priso, impor fiana (Lei 9.099/95, art. 69, pargrafo nico).

Apresentao imediata ao Juiz.

Na audincia de apresentao, o representante do Ministrio Pblico dever propor a aplicao de uma ou mais penas (art. 28).

O representante do Ministrio Pblico pode deixar de propor a aplicao de pena se ocorrer uma ou mais hipteses do 2 do art. 76, Lei 9.099/95.

Oferecimento de denncia em audincia poder ser formulada a proposta de suspenso condicional do processo em conformidade com Lei 9.099/95, art. 89. Em caso de no comparecimento audincia prvia, o representante do Ministrio Pblico ajuizar denncia.

Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstncias o recomendem, empregar os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei 9.807, de 13.07.1999.

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O Projeto de Lei 7.134/2002 incorria no uso da m tcnica ao dispor no pargrafo nico do art. 33 a possibilidade de recurso aos instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas da Lei de Organizaes Criminosas. Primeiro porque a mencionada Lei 9.034/95, mais conhecida pela designao de Lei de Organizaes Criminosas, no dispe de instrumentos de proteo a colaboradores e testemunhas , mas refere, to somente, sobre a possibilidade de especial reduo de pena para o agente de crime que colaborar para o esclarecimento de infraes penais a colaborao premiada (art. 6). Em segundo lugar, o pargrafo nico no fazia distino entre colaborador-agente-de-crime e colaborador-agente-encoberto ou colaborador-informante-da-polcia em que, a toda evidncia, se trata de colaboradores em sentido amplo (figuras completamente diferentes da testemunha), que podem necessitar de proteo. Em terceiro lugar, parecia-nos mais consentneo com o loghos do Projeto de Lei a aplicao das normas protetivas disciplinadas nos arts. 1, 2, 14 e 15 da Lei 9.807/99, a qual no referida no pargrafo nico do art. 33. Em quarto lugar, se de fato o legislador pretendeu a possibilidade de emprego das normas protetivas da Lei 9.807/99 aos colaboradores e testemunhas que auxiliarem na identificao da autoria e recuperao de produtos dos crimes de trfico ilcito, esqueceu-se das especificidades relativas aos colaboradores (que podem ser agentes infiltrados e agentes encobertos, particulares ou membros da polcia), que no so contemplados na Lei de Proteo Vtima e ao Colaborador (lembre-se, uma vez mais, que a Lei 9.807/99 protege colaborador-agente-de-crime e testemunhas). Em quinto lugar, parece-nos que algumas das normas contidas na Lei 9.807/99 contrariariam inevitavelmente o loghos daquele Projeto de Lei, que adotava um tratamento penal seguindo a mesma poltica criminal preconizada para os crimes hediondos, sem prever excees. Explicando melhor, a hiptese do perdo judicial prevista no art. 13 da Lei 9.807/99 contrariaria radicalmente a poltica criminal delineada no antigo Projeto de Lei. Melhor teria obrado o legislador se tivesse estabelecido norma especfica para os casos de proteo. A redao definitiva desta lei aparou, sem dvida, alguns daqueles graves equvocos, indicando, expressamente, a aplicao dos instrumentos protetivos dispostos na Lei 9.807/99 aos colaboradores e s testemunhas, mas ainda prevemos o surgimento de uma grande celeuma na estruturao da nova poltica jurdica. Mais especificamente no que concerne aos limites de proteo aos colaboradores e testemunhas, e no que concerne possibilidade de perdo judicial, que no admitido nesta lei.

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Seo I Da Investigao

Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas. 1 Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea. 2 O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1 deste artigo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo.

COMUNICAO DE PRISO EM FLAGRANTE

A comunicao do flagrante deve ser imediata, antes, portanto, de encerrarem-se as atividades investigatrias. , alis, direito fundamental do preso, insculpido no art. 5, LXII, da CR 117. E a providncia se impe para que haja o controle da legalidade, pois, se no atendidas as condies gerais do flagrante, descritas no art. 302 e seguintes do CPP, dever o Juiz anular o ato da autoridade policial e determinar o relaxamento da priso118. O Projeto de Lei 7.134/2002 dispunha de forma diferente da que se encontrava no sistema estabelecido no art. 21 da Lei 6.368/76, e seu art. 34 referia que a comunicao deveria ser para o juiz e para o representante do Ministrio Pblico. A redao definitiva da lei, contudo, retorna ao sistema tradicional, pelo qual compete autoridade policial fazer o comunicado ao Juiz no prazo de 24 horas e este dar vista do procedimento investigatrio ao representante do Ministrio Pblico.
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Art. 5, LXII a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Contudo, entendemos que, em havendo indcios suficientes da autoria e prova material do crime, e concorrendo as demais condies descritas no art. 312, CPP, poder o juiz anular o flagrante, mas decretar a priso preventiva do indiciado.

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No havendo condies de fazer a comunicao ao Juiz acompanhada de cpia do auto de priso em flagrante, porque no encerrados os atos investigatrios necessrios reunio de dados para a formao da opinio delicti do Promotor de Justia, dever a autoridade policial descrever as condies de tempo e lugar em que ocorreram a priso, bem como os fatos e as providncias at ento tomadas, para o necessrio controle da legalidade. Pois, se o fato no se enquadrar em nenhuma das modalidades de flagrante descritas no art. 302, CPP, dever o juiz conceder habeas corpus ex officio. Boa parte das figuras delituosas referidas ao trfico ilcito pode ser categorizada como permanentes no havendo dificuldade para caracterizao da priso em flagrante se no cessada a permanncia (CPP, art. 303). I.1 FLAGRANTE E VIOLAO DO DOMICLIO

A Constituio estabelece o direito fundamental a ter-se a casa como asilo inviolvel, significando isto que somente por autorizao do morador que nela se poder penetrar (art. 5, XI). Contudo, o prprio constituinte recorreu ao princpio da proporcionalidade para indicar no se tratar de um direito absoluto, pois que naturalmente a inviolabilidade do domiclio entra em conflito com interesses de ordem pblica . Por isso, admitiu excees, de forma a possibilitar a entrada na casa, independentemente da autorizao de seu morador, para prestar socorro, por ordem judicial (durante o dia), em caso de desastre e de flagrante delito. Note-se que esta causa de exceo ao direito no se condiciona ao horrio, como se d no caso de determinao judicial. Por isso, j se decidiu no haver transgresso ao direito fundamental nos seguintes casos:
86 Txico. Trfico. Natureza permanente. Priso em flagrante. Regularidade. Trancamento da ao penal. Desclassificao do delito. Impossibilidade. Sendo o delito de trfico de entorpecentes sob a modalidade de guardar ou ter em depsito de natureza permanente e tendo o paciente , alm de admitir a prtica delituosa, franqueado aos policiais o acesso sua residncia , sendo a diligncia realizada luz do dia na presena de testemunhas, no h falar-se em vcio na obteno da prova material . Se o auto de priso lavrado apenas algumas horas depois da priso na Delegacia de Polcia local e com observncia das formalidades legais, no padece o mesmo de vcios. Ausente a prova acerca de haver sido o flagrante forjado,

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bem como da alegada violncia policial, deve subsistir a ao penal, bem como a priso do paciente e a capitulao da denncia, que embora provisria se coaduna com os elementos at ento colhidos nos autos. (TJMG 2 C.Crim. HC 170.390-9/00 Rel. Des. Guido de Andrade DJMG 20.06.2000) 87 Priso em flagrante. Trfico ilcito de entorpecentes. Legalidade. Liberdade provisria. Impossibilidade. Delito equiparado a crime hediondo. Ausncia de constrangimento. Habeas Corpus. Ordem denegada. Cuidando a hiptese dos autos de uma priso em flagrante, formalmente correta, porque o estado de flagrncia se sobrepe inviolabilidade do domiclio , e obstada a concesso da liberdade provisria por impedimento legal, no se h de falar em constrangimento ilegal. (TJMG 1 C.Crim. HC 202.593-6/00 Rel. Des. Lauro Bracarense DJMG 26.10.2000) 88 A garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio cede espao nos casos de flagrante delito (CF/88, art. 5, XI), no merecendo censura a ao policial intentada com o objetivo de efetuar priso no interior da residncia, aps constatar a realizao de comrcio ilcito de entorpecente. Recurso ordinrio desprovido. (STJ Rec. Ord. em HC 9.526/SP Rel. Min. Vicente Leal j. em 17.08.2000 DJ 04.09.2000)

I.2

LIBERDADE PROVISRIA E CRIME DE TRFICO

A partir da vigncia da Lei dos Crimes Hediondos, no mais se admitiu a concesso da liberdade provisria pessoa regularmente presa em flagrante delito, nem mesmo com recurso ao disposto no pargrafo nico do art. 310, CPP. que o art. 2, II, daquela lei, veda a possibilidade da liberdade provisria119. Como j observamos, a lei em estudo seguiu a mesma ratio da Lei dos Crimes Hediondos, proibindo expressamente qualquer hiptese de favor libertatis, com ou sem fiana, para o agente de crime definido como trfico ilcito (art. 44), razo por que entendemos inexistir hiptese para outra alternativa.
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O texto contido no art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos, como se sabe, sofreu alterao ditada pela Lei 11.464/2007. Assim, o inc. II teve suprimida a expresso liberdade prov isria, continuando a vedar a concesso de fiana. Do que se depreende a possib idade do estabelecimento do favor libertatis . No, contudo, para os casos descritos no art. 44 desta lei.

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Note-se, contudo, que, se a situao em que o agente for preso no corresponder a uma das modalidades de flagrante delito definidas no art. 302, CPP, a segregao poder ser considerada ilegal ou abusiva, de forma a caber, no caso concreto, o seu relaxamento por ordem judicial ex officio ou provocada pela impetrao de habeas corpus. I.3 LIBERDADE PROVISRIA COM OU SEM FIANA

Nos casos em que se admitir a liberdade provisria, a autoridade policial ou o Juiz devero de imediato conced-la. o imperativo constitucional descrito no art. 5, LXVI120. Na Lei Antidrogas, os tipos penais no configuradores do trfico de drogas permitem a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana. Portanto, preenchidas as condies gerais descritas nos arts. 323 e 324, CPP, dever ser concedida a liberdade provisria, mediante o pagamento de fiana, a quem se imputar a prtica do ilcito descrito no art. 38 desta lei e no assumir o compromisso de comparecer audincia no juizado especial criminal. de lembrar-se que o Juiz conceder a liberdade , independentemente da fiana, a quem no tiver condies de prest-la, na forma do art. 350, CPP121. J no caso de preso a quem se imputa a prtica de crime de uso, a liberdade ser concedida imediatamente aps a lavratura do auto de priso em flagrante ou de sua apresentao ao Juiz. No se pode esquecer, por fim, que o crime descrito no art. 38 desta lei considerado de menor potencial ofensivo, sujeitando-se seu processamento, pois, ao regime da Lei dos Juizados Especiais. O pargrafo nico do art. 69 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) repele a providncia da priso em flagrante, quando o autor do fato se compromete a apresentar-se ao Juizado ou imediatamente para l conduzido. O que nos permite avanar, pela leitura realizada a contrario sensu, com a afirmao da possibilidade de priso nos casos em que o autor dos fatos no se comprometer a apresentar-se ao Juizado.
120

121

Art. 5, LXVI ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana . Art. 350. Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando ser impossvel o ru prest-la, por motivo de pobreza, poder conceder-lhe a liberdade provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes nos arts. 327 e 328. Se o ru infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigaes ou praticar outra infrao penal, ser revogado o benefcio .

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II

FLAGRANTE EM CRIME DE USO

O 2 do art. 48 determina a restituio da liberdade do indiciado flagrado numa das condies descritas no art. 28, sob suspeita de prtica do crime de uso, to logo seja concluda a lavratura do termo circunstanciado. No entanto, entendemos aplicvel a regra contida no pargrafo nico do art. 69 da Lei 9.099/95, por ser expressamente autorizada por esta lei (art. 48, 1). De forma que, se o agente do crime no assumir o compromisso de apresentar-se ao Juizado Especial, poder a autoridade policial prend-lo. III LAUDO DE CONSTATAO

O legislador segue a sistemtica do antigo regime legal de txicos, dando redao semelhante do 1 do art. 22 da Lei 6.368/76 e do 1 do art. 28 da Lei 10.409/2002. Assim, segundo o disposto no 1 do artigo sob comentrio, bastar lavratura do flagrante o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga apreendida, obviamente com o fim de apurar sua capacidade de causar algum efeito na sade da pessoa. Trata-se, na realidade, de uma percia precria, realizada apenas com o fito de oferecer o mnimo de certeza acerca do crime. a forma de sua positivao, assim concebida para no obstar a celeridade exigida marcha processual. , tambm, a condio mnima e imprescindvel regularidade do incio da ao penal, pois ser com base nas constataes do perito que o Ministrio Pblico poder deduzir a denncia. Neste sentido:
89 Crime contra a sade pblica. Laudo provisrio de constatao de substncia entorpecente Juntada por ocasio da denncia. Argio de nulidade repelida. (TJPR) RT 600/370.

H, no entanto, entendimento no sentido de que o laudo de constatao provisrio deve dar arrimo ao prprio flagrante, nele estabelecendo-se indcio da materialidade delituosa:
90 Habeas Corpus. Concesso de ofcio. Crime contra a sade pblica. Porte de entorpecente. Auto de priso em flagrante e denncia desacompanhados do laudo de constatao. Infrao que deixa vestgios. Processo anulado

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ab initio. Voto vencido. Inteligncia dos arts. 16 e 22, 1, da Lei 6.368/76 e 158 do CPP. (STF) RT 556/394. 91 Processo penal. Trfico de drogas. Laudo de constatao. Obrigatoriedade. Quando h uma situao de flagrncia por crime de trfico de drogas, a lei impe uma condio especial para se formalizar a priso e deflagrar a primeira fase da persecuo: o laudo de constatao prvia da droga proibida. E, para se deflagrar a segunda fase, impe a mesma condio especial, havendo ou no priso em flagrante. Por outras palavras, sem laudo prvio positivo, no se pode formalizar a priso em flagrante, nem se pode oferecer a denncia, mngua de justa causa. E, sem o laudo definitivo com a atestao de tratar-se de droga ilcita no se pode condenar ningum, por total falta de prova da existncia do crime. Recursos conhecidos e providos por unanimidade. (TJRJ 1 C. AP 2006.050.01489 Rel. Nilson Arajo da Cruz j. em 22.05.2007)

Em nosso entender, o laudo de constatao provisrio deve ser justificado segundo o princpio de funcionalizao do processo, uma vez que a percia toxicolgica, realizada pelo departamento especializado da polcia judiciria, mais demorada (e para no cairmos na obviedade sobre a questo, basta lembrarmos as dificuldades por que passam nossas polcias). Isto no quer dizer, no entanto, que o laudo de constatao v substituir aquela percia, que, a todas as luzes, constituir a prova material do ilcito relacionado droga, e que sustentar a apreciao judicial dos fatos. Neste sentido:
92 Entorpecente. Posse . Suficincia, no plano da materialidade do delito, do laudo de constatao para efeito de lavratura do auto de priso em flagrante e do recebimento da denncia. lmprescindibilidade, porm, de juntada do laudo toxicolgico definitivo aos autos antes de proferida a deciso, sob pena de tornar insustentvel a sentena condenatria. Aplicao dos arts. 22 e 25 da Lei 6.368/76 . (TJMG) RT 656/325.

O laudo de constatao provisrio, por outro lado, no , na prtica, suficiente para determinar a natureza de outros produtos que no sejam os estupefacientes mais conhecidos da polcia (maconha, cocana, crack, herona). A apreenso de drogas em forma de comprimidos, v.g., gerar dificuldades sobre a positivao de sua natureza determinante dos efeitos na sade humana (a menos que tambm apreendido o invlucro ou a bula). Quer isto dizer que o laudo de constatao

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no ser, em algumas situaes, suficiente para indicar a existncia de crime, havendo necessidade de realizao de percia adequada. IV PERITO

O dispositivo contido no 1, in fine, refere que o laudo de constatao ser realizado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea, sem que se tenha, contudo, indicado parmetros mais ou menos precisos acerca do que seja idoneidade. Tanto o 1 do art. 22 da Lei 6.368/76 quanto o 1 do art. 28 da Lei 10.409/2002 referiam que o encargo deveria recair, de preferncia, sobre pessoa com habilitao tcnica que permita a realizao do exame. Esta cautela foi deixada de lado pelo legislador, propiciando um entendimento mais extensivo sobre o conceito de pessoa idnea. Ns, no entanto, entendemos apropriado que a nomeao seja de pessoa com algum conhecimento tcnico, de modo a conferir ao laudo de constatao maior confiabilidade e segurana para o representante do Ministrio Pblico e para o Juiz. Diferentemente do que determinava o art. 159 e seu 1 do CPP122 (antes das alteraes introduzidas pela Lei 11.690/2008), a nova Lei Antidrogas, tal como as anteriores, no exige a subscrio do laudo provisrio por mais de um perito ou por mais de uma pessoa com formao tcnica. E, em boa verdade, na maior parte dos casos a autoridade policial acabar por nomear uma pessoa idnea para a confeco do laudo. o que bastar segundo a pacfica posio jurisprudencial consolidada ao tempo do antigo regime legal de txicos:
93 Txico. Laudo de constatao de substncia apreendida. Exame provisrio. Desnecessidade de que seja elaborado por perito oficial, bastando a aferio da toxicidade do produto por pessoa idnea. Inteligncia do art. 22, 1, da Lei 6.368/76. Preliminar rejeitada. (6 C.Crim. Ap. Crim. 277.170-3 Cachoeira Paulista Rel. Debatin Cardoso 09.09.1999, v.u.)
122

Art. 159 . O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito ofi cial, portador de diploma de curso superior (Redao dada pela Lei 11.690/2008). 1 Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portad oras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiv erem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame (Redao dada pela Lei 11.690/2008).

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A nosso ver, este entendimento perfeitamente aplicvel norma sob comentrio, que sequer deixa implcita em sua redao a necessidade da concorrncia de dois peritos. O 2, novamente seguindo a redao contida no 2 do art. 22 da Lei 6.368/76 e no 2 do art. 28 da Lei 10.409/2002, ressalta a possibilidade de o perito oficial que lavrar o auto de constatao participar da confeco da percia definitiva. Mas, j aqui, lembramos para a necessidade de a percia definitiva ser realizada to somente por perito oficial.

Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria.

INVESTIGAES INDICIADO PRESO

A presente lei, adotando a mesma redao da contida no art. 29 da Lei 10.409/2002, modifica a sistemtica da Lei 6.368/76: na antiga Lei de Txicos, o art. 21 determinava que em caso de priso em flagrante, o respectivo auto devia ser entregue autoridade judiciria no prazo de 5 dias, deixando, pois, entredito que este seria o prazo para sua concluso. A presente lei, contudo, no fala de priso em flagrante, mas de indiciado preso (e a priso, a todas as luzes, no decorre unicamente de flagrante delito). As investigaes, portanto, que daro origem persecutio criminis, podero ter incio com a priso em flagrante, cujo prazo para concluso ser de 30 dias, que pode ser duplicado pelo Juiz mediante pedido da autoridade policial. E dentro dele devero ser compreendidos os atos necessrios, como a ouvida do condutor e das testemunhas, expedio de nota de culpa, realizao do termo de apreenso e do laudo de constatao provisrio da droga. A norma, ao deixar de fazer expressa meno hiptese de priso em flagrante, referindo to somente que O inqurito policial ser concludo no prazo de trinta dias, se o indiciado estiver preso [...], parece abrir espao admisso de outras modalidades de priso, como o caso da temporria. Em sendo assim, entendemos que a norma

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contida no 4 do art. 2 da Lei 8.072/90 (modificado pela Lei 11.464/2007), que estabelece o prazo de 30 dias para a priso temporria, prorrogvel por outros trinta dias, est implicitamente absorvida por este artigo. Por outras palavras, podemos dizer que tanto em caso de priso em flagrante delito como em caso de priso temporria, as investigaes policiais devero ser concludas no prazo de trinta dias, duplicado, a requerimento da autoridade policial, por deciso judicial, ouvido o representante do Ministrio Pblico . A duplicao dos prazos deve ser requerida pela autoridade policial com base em veementes indcios de autoria e materialidade delituosas. Assim, entendemos que as meras suspeitas de envolvimento de algum em atividade criminosa, v.g., no justificaro a priso temporria, nem, muito menos, a dilao do prazo. O representante do Ministrio Pblico, atuando como interveniente processual, e no to somente como parte, ou seja, preocupando-se com a realizao da Justia e zelando pela aplicao das normas e princpios de direito, estar incumbido de apreciar o pedido de dilao de prazo realizado pela autoridade policial, devendo manifestar-se em parecer por sua procedncia ou no. II INQURITO POLICIAL

Nos casos em que no ocorrer a priso em flagrante, a autoridade policial instaurar inqurito para a apurao dos indcios de autoria e a prova material do delito, sujeitando-se ao prazo de noventa dias. As muitas dificuldades estruturais enfrentadas pela investigao da polcia judiciria, no entanto, podem impedir a estrita observncia do prazo. Por isso, a autoridade policial dever relatar a necessidade de outras diligncias, pedindo ao Juiz a devoluo dos autos de inqurito com deferimento de prazo para sua realizao, na forma do 3 do art. 10, CPP123. O legislador, no entanto, disps prazos para a concluso das investigaes policiais, os quais podero ser duplicados por concesso do Juiz aps apreciados os motivos invocados pela autoridade policial. Marco observa ser
[...] recomendvel o encaminhamento dos autos [de inqurito policial] no s para a distribuio, como, tambm, e principalmente, para
123

Art. 10, 3 Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que s ero realizadas no prazo marcado pelo juiz .

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que o Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica, possa tomar conhecimento da prova colhida e manifestar-se sobre o pedido [embora a lei no refira expressamente sobre esta interveno] , e o juiz, avaliando a necessidade, ou no, decidir sobre a duplicao dos prazos conforme a solicitao 124.

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo: I relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou II requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias. Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de diligncias complementares: I necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento; II necessrias ou teis indicao dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento.

RELATRIO DO INQURITO POLICIAL

Com a concluso das investigaes, a autoridade policial relatar o que observou, bem como as diligncias realizadas ao longo dos trabalhos, devendo justificar a classificao dada prtica criminosa atribuda ao indiciado.
124

MARCO, Renato Flvio. Anotaes pontuais sobre a Lei 10.409/02 (nova lei antitxico) procedimento e instruo criminal. Revista dos Tribunais, a. 91, v. 797, p. 494, mar. 2002. O autor entende que a interveno do Ministrio Pblico no pedido de duplicao do pra zo para as diligncias policiais tem fim prtico, pois poder formar, nesse momento, o convencimento necessrio ao oferecimento da denncia, evitando a delonga da atividade policial.

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A sistemtica aqui adotada parece-se com a do antigo regime legal de txicos (Lei 6.368/76, art. 37, e Lei 10.409/2002, art. 30) e tem por finalidade a aferio da categorizao penal preliminarmente atribuda ao indiciado. Como sabido, h um paralelismo entre as condutas descritas nos crimes de trfico (nas modalidades contidas no caput do art. 33) e de uso (art. 28): o adquirir, o guardar ou o trazer consigo so condutas comuns aos referidos crimes. Vo, entretanto, diferenciar-se quanto ao elemento subjetivo, pois, para a configurao deste crime, exige-se o dolo especfico, consistente em praticar quaisquer daquelas condutas visando ao uso, pelo prprio agente, da droga. Ou seja: a sistemtica adotada pela presente lei (tal como ocorria com a Lei 6.368/76) gera a possibilidade de uma ampla casustica envolvendo os dois referidos crimes, s se podendo distinguir um do outro, concretamente, atravs da constatao do elemento subjetivo. Ocorre que o elemento subjetivo do crime representado por uma situao puramente anmica do agente. Ou seja: relaciona-se com sua psique, no sendo, portanto, externado de maneira clara e imediatamente perceptvel. Por isso, o elemento subjetivo inferido a partir da observao das circunstncias objetivas que esto compreendidas no fato delituoso: a natureza e a quantidade da droga apreendida, o local e as condies em que se desenvolveu a ao delituosa, as circunstncias da priso, bem como a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente. Embora a dosagem individual para consumo de droga seja medida em gramas, que no chega aos dois dgitos da escala decimal, no ser possvel, partida, refutar a hiptese de ao delituosa destinada ao uso prprio de drogas (como os entorpecentes) quando apreendida maior quantidade: haver a necessidade de analisar-se o contexto dos fatos. Neste sentido, entendemos aplicvel a posio jurisprudencial do antigo regime legal:
94 Entorpecente. Crime de trfico. Desclassificao. Ocorrncia. A quantidade de txico apreendido no o nico elemento a configurar o trfico. A forma de acondicionamento da substncia entorpecente (parte em um saco plstico oculto nas vestes do agente no interior de nibus e outra parte dentro de um pote de Pomarola em sua residncia), o local e as circunstncias da priso do apelante, a conduta deste, em indicar espontaneamente que em sua residncia havia mais droga, no condiz com aquela de reais traficantes, os quais procuram, at mesmo, negar a apreenso pela existncia da prpria substncia entorpecente . Tais elementos deixam

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dvida se o txico realmente destinava-se ao trfico, at porque o apelante, consoante laudo mdico, trata-se de usurio habitual, antigo e freqente de substncias entorpecentes. (TJRJ 8 C.Crim. Ap. 98.050.03493 Cabo Frio Rel. Des. Moacir Pessoa de Arajo j. em 27.05.1999, v.u.) Digamos, nesta breve interpolao, que o Projeto de Lei 7.134/2002 tentou dar melhores contornos ao conceito do crime de uso, incluindo o elemento normativo do tipo pequena quantidade, relacion ado substncia ou produto. Ou seja, j se descartaria de pronto o crime de uso quando apreendido um volume de produto ou de substncia que ultrapassasse as necessidades do usurio individual, embora a situao inversa caracterizada pela apreenso de pequena quantidade de droga, no torne ilegtimo o entendimento de que se trate de trfico ilcito. A inovao inscrita naquele Projeto no foi confirmada na redao final que se deu presente Lei, de modo que deve prevalecer, para fins de classificao do crime, o recurso regra de experincia pelo representante do Ministrio Pblico e pelo juiz. Somente a aferio da quantidade de droga insuficiente para a determinao da modalidade criminosa: devem concorrer para a formao de convencimento as demais circunstncias que cercarem os fatos.

Por outro lado, o trfico pode ser percebido por uma srie de indicativos de que o agente comercializa ou distribui drogas. Neste sentido, os seguintes julgados:
95 Txicos. Trfico. Ru que pretende ter sua conduta desclassificada para o delito do art. 16. Impossibilidade. Situao econmica e forma de acondicionamento de droga que evidenciam tratar-se de trfico. Apelo defensivo a que se nega provimento. Apelao Ministerial que visa fixao do regime integral fechado para o cumprimento da pena e a incidncia da causa de aumento de pena do art. 18, IV, da Lei de Txicos. Constitucionalidade do dispositivo inserto na Lei 8.072/90 que estabelece o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Por outro lado, no h prova que indique, forma segura como exige o processo penal, que o ru praticava o trfico nas escolas. Ru que foi preso em um bar, circunstncia esta reconhecida para o aumento da pena-base. Apelo Ministerial provido em parte. Pena de multa redimensionada para aplicar a Lei de Txico. (TJRS 3 C.Crim. A. Crim. 699.141.669 Rel. Des. Jos Domingues Guimares Ribeiro j. em 29.04.1999)

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96 Crime contra a sade pblica. Trfico ilcito de entorpecentes. Agente preso em flagrante na posse de dezessete papelotes de cocana, material prprio para embalar entorpecentes, bem como alto valor em dinheiro. Elementos suficientes a demonstrar que a droga era destinada ao comrcio ilegal. Autoria e materialidade sobejamente comprovadas. Pretenses absolutria e desclassificatria afastadas. Condenao mantida. (TJSC Ap. Crim. 00.021867-7 So Jos Rel. Des. Maurlio Moreira Leite)

A classificao feita pelo delegado de polcia, que dever justificar o seu convencimento. Tal providncia preliminar fundamental, pois, j a partir da priso em flagrante ou do inqurito policial, surgem as repercusses processuais quanto ao agente : ao preso a quem se imputa a prtica de trfico ilcito no ser concedida, a princpio, liberdade provisria, j o indiciado pela prtica delituosa descrita no art. 28 ser posto em liberdade to logo concludo o termo circunstanciado; aquele pode ter seus bens confiscados, para alm de estar sujeito pena restritiva de liberdade, sujeitando-se a um tratamento processual mais rigoroso (art. 44), este poder obter sua incluso em medida de carter educativo etc. Mas a classificao feita pela autoridade policial no definitiva, dela podendo discordar o representante do Ministrio Pblico. Neste caso, tambm gerando repercusses processuais: o preso indiciado pela prtica de trfico ilcito, se denunciado por crime de menor potencial ofensivo, poder obter imediata liberdade provisria; ou, por outro lado, o indiciado como autor de crime de uso, sendo denunciado pelo crime de trfico, poder, se o caso exigir, ser preso cautelarmente. Por ltimo, o prprio Juiz poder dar outra classificao ao crime, aplicando, conforme o caso, os arts. 383 e 384, CPP. II REALIZAO DE DILIGNCIAS

Como j deixamos entrevisto, o procedimento policial no poder prescindir de informaes seguras que conduzam autoria e materialidade delituosa. por isso que, para conferir o mnimo de certeza acerca dos fatos, inclusive para a formao da opinio delicti, se far o laudo de constatao provisrio, que, no entanto, no poder fundamentar um juzo seguro sobre a existncia de determinado delito. E, portan-

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to, no prevalecer para alm da fase instrutria. Por outras palavras, a sentena judicial s poder arrimar-se na percia definitiva e, claro, no restante conjunto probatrio. Assim como o laudo de constatao provisrio se reveste apenas de carter instrumental para a propositura da ao penal, a percia definitiva ser um imperativo para o convencimento do juiz acerca da configurao de determinado crime. Contudo, j no se exigir sua concluso durante o trmite das investigaes policiais: o legislador admite que esta percia, assim como outras quaisquer, inclusive a de dependncia toxicolgica, sejam juntadas aos autos do processo-crime at o terceiro dia anterior da audincia de instruo e julgamento. Durante a vigncia do regime procedimental da Lei 6.368/76, chegou-se a decidir que a percia toxicolgica poderia ser juntada aps a audincia de instruo e julgamento, mas antes de o Juiz prolatar a deciso:
97 Cerceamento de defesa. Inexistncia. Trfico de entorpecente . Laudo toxicolgico juntado aos autos aps a audincia de instruo e julgamento. Defesa que teve cincia do mesmo antes de proferida a sentena. Processo j anteriormente instrudo com o exame de constatao da erva apreendida , preconizando tratar-se de maconha. Preliminar de nulidade repelida. Inteligncia dos arts. 25 e 33 da Lei 6.368/76. (TACrimSP Ement.) RT 551/374 . 98 Entorpecente. Prova. Exame toxicolgico. Laudo pericial juntado aps as alegaes finais. Nulidade inocorrente. Auto de constatao existente no processo. Hiptese em que a anexao posterior do laudo apenas atua como elemento confirmatrio do prprio contedo do auto de constatao preliminar. (STF) RT 701/401.

No nos parecia coerente, no entanto, estenderem-se os limites de admisso do laudo provisrio para alm da fase instrutria, especialmente nos casos em que o Juiz formava seu convencimento sustentado apenas na expectativa de existncia da materialidade delituosa. Contudo, o excesso de funcionalizao do processo penal levou ao entendimento de que, mesmo juntada a percia toxicolgica aps a sentena, no haveria irregularidade. Neste sentido:

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99 Trfico de substncia entorpecente. Prova acusatria inconcussa. Condenao. Habeas Corpus. Alegada nulidade da sentena, face a circunstncia de haver o laudo toxicolgico sido juntado a posteriori. Proposio alternativa pela nulidade processual, em vista da no realizao do exame de dependncia. Mera irregularidade formal. Irrelevncia em se considerando a conduta tpica. Concesso do mandamus em parte, para determinar a subida do recurso apelatrio. Existindo laudo de constatao, a juntada do exame toxicolgico aps a prolao da sentena condenatria, desde que positivo, vem a se constituir mera irregularidade , mormente se no houve protesto extemporneo da defesa. Havendo o ru, comprovadamente pobre na forma da lei, entregue em tempo hbil o termo de Apelao, defeso ao Juiz negar-lhe seguimento sob a pecha de desero, mesmo que o recurso seja patrocinado por defensor particular. (Seleo da COMJUR Des. Joaquim Srgio Madruga TJPB 1997 Deciso 28.08.1997 Public. 07.09.1997 Processo 97.002433-3 Habeas corpus Org. Julg. Cmara Criminal Originria)

Tal situao hoje claramente inconcilivel com o imperativo legal que, a nosso ver, permite s partes igualdade de armas, inclusive no exame de provas, para alm de repelir situaes de surpresa processual. Portanto, as partes e o Juiz devero ter cincia das percias, havendo oportunidade para concordarem com seus termos ou repudi-los invocando nulidades. Por outro lado, se as percias necessrias ao julgamento do feito no forem juntadas at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento, o Juiz dever designar nova data , alm de requisitar as providncias para a concluso dos exames. Ao comentar o art. 31 da revogada Lei 10.409/2002, Marco observava, com muita propriedade, que
Em razo da regra estabelecida no pargrafo nico do art. 31, da Nova Lei Antitxicos, quer nos parecer recomendvel que a autoridade policial tenha conhecimento da data designada para a audincia de instruo e julgamento do feito pendente de diligncias, a seu juzo. Destarte, toda vez que a autoridade policial pretender agir em conformidade com as disposies contidas no referido dispositivo, embora inexista regra expressa a tal respeito, aconselhvel que assim consigne nos autos, e o juzo, tendo conhecimento, ao proferir o despacho de recebimento da denncia e designar dia e hora para

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a audincia de instruo e julgamento (art. 40 da Nova Lei Antitxicos), alm de ordenar a intimao do acusado, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do assistente, visando busca da verdade real e boa ordem processual, dever determinar que se oficie a autoridade policial de onde se originou o inqurito para conhecimento da data designada e, em sendo o caso, que encaminhe as concluses das diligncias e os laudos pendentes at o dia anterior ao designado para a audincia de instruo e julgamento, tendo em vista o disposto no pargrafo nico do art. 31 125.

A atual lei no determina prazo para a concluso das percias e laudos, apenas refere que sua juntada aos autos do processo-crime deve ocorrer at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento. Mas, entendemos, seguindo a mesma senda de Marco, deva o Juiz cientificar a autoridade policial da data designada para a audincia, com o fim de envidar meios expeditos para a concluso dos trabalhos investigatrios. Entendemos que o prazo para a realizao de diligncias requerido pela autoridade policial (esgotado o prazo prescrito no art. 51) determinado pelo Juiz, j que o expediente aqui mencionado guarda muita similitude com a norma do 3 do art. 10, CPP. Alm do mais, este artigo no estabelece expressamente qualquer prazo para o efeito. A remessa dos autos de inqurito policial para o juzo competente no deve obstar, como determina o pargrafo nico, a marcha das investigaes. Ou seja: embora o delegado encaminhe o caderno investigatrio para o juzo, continuar a proceder s diligncias necessrias elucidao do fato (cujos resultados devero ser juntados ao processo-crime at trs dias antes da audincia de instruo e julgamento), bem como quelas que visem indicao dos bens, direitos e valores em que seja o titular o agente/acusado (cujo resultado tambm dever ser juntado aos autos de processo-crime no prazo de at trs dias que antecedem audincia de instruo e julgamento). Impende salientar que tais diligncias podem ser realizadas com o fim de verificar-se a eficcia da colaborao prestada por um acusado , no sentido de desbaratar-se a organizao criminosa ou a localizao de objetos do ilcito ou bens auferidos com o seu proveito.

125

Anotaes pontuais sobre a Lei 10.409/02..., p. 495.

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FLUXOGRAMA DA INVESTIGAO (INDICIADO PRESO)


Autoridade policial comunica priso em flagrante ao Juiz, que dar vista ao representante do Ministrio Pblico por 24 horas (art. 50).

Com a lavratura do APF, elabora-se laudo de constatao provisrio (art. 50, 1).

As investigaes tero o prazo de 30 dias (art. 51).

Remessa dos autos de APF ou de inqurito ao Juiz competente, com relatrio (art. 52).

As investigaes podem prosseguir com autorizao judicial.

Em qualquer fase da persecuo criminal so permitidas: a interceptao das comunicaes telefnicas (Lei 9.296/96); infiltrao de agentes; atuao controlada.

Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios: I a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes;

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II a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese do inc. II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.

PROCEDIMENTOS INVESTIGATRIOS

O legislador, seguindo o mesmo thelos da Lei 10.409/2002, ps em evidncia uma poltica criminal rigorosa para o prosseguimento e a represso dos delitos praticados por organizaes criminosas, otimizando os meios investigatrios. Assim, o artigo sob comentrio, transcrevendo quase literalmente o art. 33 da lei revogada (Lei 10.409/2002), autoriza a realizao de procedimentos investigatrios previstos em lei. A expresso aberta e foge, portanto, tcnica utilizada no art. 33 da Lei 10.409/2002. Mas vemos perfeitamente possvel (e muito proveitosa para o desbaratamento de organizao criminosa e de trfico) a aplicao da Lei 9.034/95, que permite o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais (art. 2, III) diligncias estas que podem ser levadas a cabo pelo prprio juiz, que assume a feio dos magistrados italianos dos tempos de combate mfia. Para alm disto, prev a atuao controlada da polcia judiciria que, por assim dizer, poder retardar a priso de membros da organizao criminosa visando a uma ao global e mais eficiente (inspirada no art. 2, II da referida lei). Apesar de no mencionado pelo legislador, vemos como importante meio de investigao do crime organizado a interceptao de comunicaes telefnicas, regulada pela Lei 9.296, de 24.07.1996126, perfeitamente aplicvel ao procedimento investigatrio previsto na presente lei. A lei preservou, alm do mais, a figura do agente infiltrado (prevista no mencionado art. 33 da Lei 10.409/2002) que, a nosso ver,
126

Sobre a interceptao telefnica cf. BITTENCOURT, Marcelo Santos de. A determinao ex officio da interceptao telefnica. In: GUIMARES, Isaac Sabb (Org.). Temas de direito penal & processual penal. Curitiba: Juru, 2002. p. 59 e ss.

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melhor conformar a situao do flagrante esperado ao distingui-lo da situao de provocao do flagrante, que se tem tornado numa prtica policial corriqueira para a apurao dos crimes de narcotrfico. II FLAGRANTE PROVOCADO

Apesar de a traficncia tornar-se um fato habitual na vida do delinquente, ganhando, por isso, notoriedade, difcil reunirem-se os indcios necessrios formao do inqurito policial: que os traficantes contam com o comprometimento das pessoas diretamente envolvidas, situao que, naturalmente, regida pela lei do silncio. Por outro lado, no bastam atividade policial as notcias trazidas pelas pessoas que preferem o anonimato, denominadas informantes: so necessrios indcios de autoria e prova da materialidade delituosa. por isso que a polcia lana mo de uma simulao, colocando, v.g., algum na condio de comprador para provocar a priso em flagrante do traficante. No entanto, surge aqui a dvida sobre a validade de tal priso em flagrante e mesmo sobre a configurao do delito, uma vez que, em tese, a ao pode ter decorrido de uma induo, o que compromete a verificao dos elementos integrantes da figura delituosa. O STF j formou entendimento sobre a matria, prescrevendo na Smula 145 Que no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao . Assim, v.g., a voz de priso dada pelo simulador ao traficante que, induzido em erro, pensou estar vendendo droga a um usurio, no pode ser considerada vlida, porque sequer se verificou a ocorrncia do elemento subjetivo do crime, considerado no sentido da expresso da vontade livre e consciente do agente. Mesmo assim, o fato de o trfico ser categorizado, em regra, como crime permanente, permite outra soluo. Tratando do problema, Damsio de Jesus refere a seguinte hiptese:
Pode ocorrer a interveno de um agente provocador: o policial, para deter a atividade do traficante de quem se tem suspeita de possuir drogas em depsito ou sob sua guarda, finge ser usurio, induzindo-o a vender-lhe a mercadoria, ocasio em que lhe efetua a priso em flagrante. Nesses casos cumpre distinguir: 1) no h crime nem flagrante em relao venda ficta da droga ao policial simulador, incidindo a Smula 145 do Supremo Tribunal

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Federal e o art. 17 do Cdigo Penal, por analogia, tratando-se de crime putativo por obra do agente provocador (HC 67.908, STF, RT, 656:377 ); 2) h crime e flagrante vlido em relao conduta do traficante de ter a substncia entorpecente em depsito ou sob sua guarda. Na ltima hiptese, no se aplica a Smula 145 nem h delito de ensaio ou crime impossvel. Ocorre que a teoria do crime de flagrante provocado, que conduz impunidade do fato, s aplicvel quando esto presentes duas condies: 1) provocao do agente; 2) tomada de providncias de modo a tornar absolutamente impossvel a consumao do crime. Como lgico, o presente delito deve ser conseqente provocao. No se aplica, pois, ao delito j consumado. Como acontece na maioria das vezes, o induzimento policial venda da droga pelo traficante feito para deslindar a guarda ou depsito criminoso. De maneira que o estmulo policial provocante posterior ou concomitante a um crime j consumado ou em fase de consumao permanente. Os comportamentos do traficante, nas hipteses de guarda, depsito etc., no so induzidos pelo agente policial. Em conseqncia, h delito e pode ser lavrado o auto de priso em flagrante, mas somente em relao guarda ou depsito da droga, isto , no tocante s condies no provocadas pelo simulador. (STJ 5 T. REsp. 277 Rel. Min. Costa Lima RT 652:358)127 (os grifos so nossos)

A jurisprudncia de nossos tribunais segue esta soluo:


100 Trfico de entorpecentes. Crime de efeito permanente. Flagrante preparado. Irrelevncia para caracterizao do delito. Smula 145/STF. I No h falar em nulidade do flagrante, sob a alegao de ter sido preparado ou provocado, pois o crime de trfico de entorpecentes, de efeito permanente, gera situao ilcita que se prolonga com o tempo, consumando-se com a mera guarda ou depsito para fins de comrcio, restando inaplicvel o verbete da Smula 145/STF. II RHC improvido. (STJ 6 T. RHC 9.839/SP Rel. Min. Fernando Gonalves DJU 28.08.2000) 101 1 Inegvel a presena do chamado agente provocador, vez que os policiais simularam a posio de compradores para induzir o recorrido operao de venda de cocana.
127

JESUS, Damsio E. de. Novas questes criminais..., p. 77.

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2 Operao de venda artificialmente preparada, incapaz, portanto, de fundamentar decreto condenatrio fundado na Lei 6.368/76. 3 Inaplicvel a Smula 145 do STF, uma vez que, inobstante acidente sobre a venda de cocana, no incidiu sobre anterior aquisio e posse para consumo, modalidade que precedeu a ao dos agentes provocadores. 4 Recurso no conhecido. (STJ REsp. 146.667/MG 5 T. Rel. Min. Edson Vidigal j. em 17.11.1998 DJU 15.03.1999, v.u., p. 666)

O equacionamento do problema do flagrante provocado, como acima exposto, vai repercutir na deduo da denncia. Se a ao penal imputar ao denunciado crime de trfico na modalidade de venda (simulada pelo agente policial), estar irremediavelmente inapta a colher um provimento judicial. E por uma questo de desrespeito funo garantstica inerente ao processo. Ora, direito fundamental do cidado s sofrer a ameaa estatal de perda da liberdade atravs do devido processo legal (CR, art. 5, LIV), que requer sejam atendidos os princpios e regras processuais e procedimentais. Seguindo este raciocnio, a denncia, que descreve uma ao induzida, que sequer chegou a se enformar nos elementos do tipo penal, no atende aos requisitos exigidos no art. 41, CPP, s podendo lograr a declarao de improcedncia (CPP, art. 386, III). Entendemos, ainda, no serem pertinentes as providncias previstas no art. 384, CPP128, porque no se tratou de definio penal errnea, mas, tout court, de descrio de fato no configurador de crime.
128

Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redao dada pela Lei 11.719/2008) 1 No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo. (Includo pela Lei 11.719/2008) 2 Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e julgamento. (Includo pela Lei 11.719/2008) 3 Aplicam-se as disposies dos 1 e 2 do art. 383 ao caput deste artigo. (Includo pela Lei 11.719/2008) 4 Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento. (Includo pela Lei 11.719/2008) 5 No recebido o aditamento, o processo prosseguir. (Includo pela Lei 11.719/2008)

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Sobre a questo, j se decidiu:


102 simples leitura da denncia, constata-se que esta pea restringiu a conduta do agente na expresso vender, apartando -se das demais hipteses previstas pelo art. 12 da Lei 6.368/76, que exprimem casos de crime permanente. Ao assim definir a ao realizada pelo acusado, deixando de apontar a anterior guarda do txico para fins de mercancia que configuraria delito permanente, legitimando o flagrante o representante do Ministrio Pblico relatou caso de crime impossvel. Na aparncia, um delito exteriormente perfeito, mas sem violao da lei penal, j que a simulao da compra do estupefaciente desencadeou a ao criminosa do recorrente . Trata-se, no caso, de evidente flagrante preparado em que o agente policial provocou o sentenciado prtica do crime, cuidando para que este no se consumasse. Ora, o crime impossvel impunvel, no se podendo falar, em face de seu reconhecimento, em qualquer tipo de reprimenda. (TJSP 6 C.Crim. Ap. 283.488-3/2-00 Piracicaba Rel. Des. Lustosa Goulart j. em 20.01.2000, v.u.)

III

AGENTE PROVOCADOR

Est claro que as situaes referidas no tpico anterior amoldam-se perfeitamente atuao de um agente provocador que, a todas as luzes, no goza de um estatuto processual prprio. No h, com efeito, previso legal para esta modalidade de investigao policial que, j h muito, tem sofrido severas crticas por parte da doutrina e jurisprudncia estrangeiras. Costa Andrade, ao tratar dos chamados homens de confiana, adota um conceito extensivo em que inclui o agente provocador. Assim, homens de confiana so, para este autor,
todas as testemunhas que colaboram com as instncias formais da perseguio penal, tendo como contrapartida a promessa da confidencialidade da sua identidade e actividade. Cabem aqui tanto os particulares (pertencentes ou no ao submundo da criminalidade) como os agentes das instncias formais, nomeadamente da polcia (Untergrundfahnder, under cover agent , agentes encobertos ou infiltrados), que disfaradamente se introduzem naquele submundo ou com ele entram em contacto; e quer se limitem recolha de infor-

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maes (Polizeispitzel, detection ), quer vo ao ponto de provocar eles prprios a prtica do crime ( polizeiliche Lockspitzel, agent provacateur, entrapment)129.

O mencionado penalista de Coimbra localiza a problemtica dessa modalidade investigatria na figura do Lockspitzel, sobre quem questiona a legitimidade tico-jurdica de seu procedimento130. E guisa de ilustrao da polmica, reproduz parte de uma deciso do Reichsgericht alemo datada de 1912:
[...] luz dos princpios gerais da tica, a que tero de submeter-se, sem considerao pelos resultados , as autoridades da justia penal, no pode de forma alguma coonestar-se esta prtica [...]. A utilizao no processo penal de tais solicitaes , em qualquer circunstncia, proibida. desonesto e, de todo o modo, incompatvel com a reputao das autoridades da justia penal, que os seus agentes ou colaboradores se prestem a incitar to perigosamente ao crime ou, mesmo, que apenas deixem subsistir a aparncia de terem colocado ao servio da justia penal, meios enganosos (Tuschung) ou outros meios desleais131.

Ao incursionarem pelo tema, Gonalves, Alves e Guedes Valente destacam os seus elementos conceptuais, e abordam as repercusses no no mbito tico, mas naquele referenciado s preocupaes lgico-jurdicas, concluindo que,
[...] na medida em que o agente provocador pretende submeter outrem a um processo penal e, em ltima instncia, a uma pena, actuando conseqentemente com vontade e inteno de, atravs do seu comportamento, determinar outra pessoa prtica de um crime, agindo deste modo, com dolo ao determinar outrem prtica de um crime, ele age, tambm, com dolo relativamente realizao do crime. Por outras palavras: o agente provocador no pode deixar de querer, tambm, a prpria consumao do crime, levado a efeito, embora por outra pessoa132.

E ilustram o raciocnio:
129

130 131 132

Cf. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova em processo penal . Coimbra: Coimbra, 1992. p. 220. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova ..., p. 222 e ss. Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova ..., p. 224. GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei e crime: o agente infiltrado versus o agente provocador. Os princpios do processo penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 256.

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Por exemplo: se A convence B prtica de um crime, com inteno de o submeter, maxime, a um processo penal e, em ltimo caso, a uma pena, ento em nosso entender no poder deixar de querer, tambm, a realizao do facto que a tal conduza. Ora, o facto , naturalmente, o prprio crime. Sem crime, por via de regra, no h processo, e muito menos pena, ou seja, ao pretender-se determinada conseqncia, h-de querer-se tambm, porque se conhece, a sua prpria causa133.

A questo do agente provocador reconduz-se, continuam os mencionados autores, esfera penal, enquadrando-se na hiptese do instigador do crime, que se equipara figura do autor (CP portugus, art. 26134). E explicam: Na verdade, a sua actuao faz nascer e alimenta o delito o qual no seria praticado no fosse a sua interveno135. Por fim, Gonalves, Alves e Guedes Valente referem que pela vertente jurdico-processual, a figura do provocador, alm de no encontrar expressa sistematizao no CPP portugus, vai alojar-se nas disposies do art. 126, CPP, que trata dos mtodos proibidos de provas. O n. 2 do referido artigo probe a utilizao de meios enganosos na obteno de provas136. E a se encontra um referencial tico-jurdico de justificao da proibio do agente provocador 137. Em sentido convergente, Marques da Silva refere ser inaceitvel a provocao como meio de investigao criminal pois
[...] que a provocao no apenas informativa, mas sobretudo formativa, no revela o crime e o criminoso, mas cria o prprio
133

134

135

136

137

GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei e crime: o agente infiltrado versus o agente provocador. Os princpios do processo penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 257. Art. 26. punvel como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermdio de outrem, ou tomar parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo de execuo. GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei e crime: o agente infiltrado versus o agente provocador. Os princpios do processo penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 260. Art. 126 (Mtodos proibidos de prova). 2. So ofensivas da integridade fsica ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: a) Perturbao da liberdade de vontade ou de deciso atravs de maus-tratos, ofensas corporais, administrao de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilizao de meios cruis ou enganosos. Como claramente se depreende do julgado do Tribunal Constitucional portugus, ao considerar que inquestionvel a inadmissibilidade da prova obtida por agente provocador, pois seria imoral que, num Estado de direito, se fosse punir aquele que um agente estadual induziu ou instigou a delinqir. Uma tal desonestidade seria de todo incompatvel com o que, num Estado de direito, se espera que seja o comportamento das autoridades e agentes da justia penal, que deve pautar-se pelas regras gerais da tica [...]. Acrdo 578/98, do TC, Processo 835/98, publicado no DR, II Srie, n. 48, de 26.02.1999, p. 2.950, apud GONALVES, Fernando et al. Lei e crime ..., p. 261.

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crime e o prprio criminoso e, por isso, contrria prpria finalidade da investigao criminal, uma vez que gera o seu prprio objecto. Por outra parte, a actividade do agente provocador em si mesma objectivamente ilcita, pelo menos, e, por isso, as provas obtidas por esse meio no so admissveis, so provas proibidas 138.

Apesar de nosso CPP no adotar um regime de proibio de provas139, como vemos nos sistemas processuais penais alemo e portugus, entendemos que a figura do agente provocador viola, claramente, os princpios democrtico e da lealdade, que devem guiar a persecuo criminal. Pelo primeiro, entende-se que a Justia administrada pelos tribunais em nome do povo e, portanto, deve pautar-se pela realizao da Justia material, aquela que se coaduna com os referenciais tico-sociais. Pelo segundo princpio, entende-se que a realizao da Justia deve fundamentar-se no integral respeito pela dignidade da pessoa humana, no respeito e garantia dos seus direitos e liberdades fundamentais e no respeito dos princpios morais e ticos, inerentes a uma comunidade civilizada. Por este motivo, o princpio da lealdade, relacionando-se com a investigao e recolha de provas, no admite que para o combate da criminalidade o Estado recorra a meios ilcitos. Alm de que tal prtica, j arraigada no meio policial, contrape-se zona de consenso em que se encontram os elementos tico-jurdicos de uma sociedade, como a nossa, eminentemente democrtica, e que, em ltima anlise, tem arrimo ontolgico no princpio da dignidade da pessoa humana. IV O AGENTE INFILTRADO

Tambm includa no lato conceito de Vertrauens-Mnner (homens de confiana) da doutrina alem, a figura do agente infiltrado, tal como o agente provocador, ter por precpuo objetivo desvendar a existncia da organizao criminosa , fazendo com que caia nas instncias formais de controle da criminalidade. Mas j aqui afloram importantes caractersticas que tornam o agente infiltrado distinto do agente provocador e que, se, por um lado, o remete para um procedi138

139

SILVA, Germano Marques da. Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos: os princpios democrtico e da lealdade em processo penal. Revista de Direito e Justia da FDU Catlica, v. VIII, t. 2, p. 29, 1994. Sobre a matria, cf. mais detidamente o nosso artigo Exame de alcoolemia: sua validade como prova no processo penal. Revista Jurdica , n. 266, p. 42-51, dez. 1999, e que integra a 2 edio de nosso Dogmtica Penal..., p. 127 e ss.

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mento cauteloso e que demanda maior tempo em diligncias segredosas, por outro, seus mtodos devero evitar a ilegtima induo ao crime . Por outras palavras, o agente infiltrado distingue-se essencialmente do agente provocador na escolha de mtodos para a descoberta do crime e de seus autores. Gonalves, Alves e Guedes Valente, tratando da matria regulamentada pelo art. 59 do Dec.-lei 15/93140, referem que
A figura do agente infiltrado , pois, substancialmente diferente da do agente provocador. O agente provocador cria o prprio crime e o criminoso, porque induz o suspeito prtica de actos ilcitos, instigando-o e alimentando o crime, agindo, nomeadamente, como comprador ou fornecedor de bens ou servios ilcitos. O agente infiltrado, por sua vez, atravs da sua actuao limita-se, apenas, a obter a confiana do suspeito(s), tornando-se aparentemente num deles para, como refere Manuel Augusto Alves Meireis, desta forma, ter acesso a informaes, planos, processos, confidncias... que, de acordo com o seu plano constituiro as provas necessrias condenao141.

Quer dizer, o agente infiltrado, que mantm sua verdadeira identidade encoberta ao passo que adota uma falsa, para ganhar a confiana do criminoso ou dos criminosos, passa a conviver no meio criminal, inclusive fazendo parte dos planos e aes ilcitos, mas no induz quem quer que seja ao crime. No d causa ao crime e nem determina uma conduta criminosa. Neste sentido, esclarecem os mencionados autores que
Na sua actuao, pode o agente infiltrado, de acordo com o seu plano, e tendo em conta os fins pretendidos (obteno de prova contra o(s) suspeito(s), com as finalidades exclusivas de preveno ou represso criminal), colaborar na actividade criminosa desenvolvida pelos respectivos agentes, prestando-lhes, designadamente auxlio material ou moral, ou at mesmo, praticar actos de execuo de crime, at certo limite, como estabelece o art. 59, n. 1 do Dec.-lei 15/93 de 22 de janeiro, que analisaremos em seguida. Porm, tal co140

141

Portugal tem, atualmente, um regime mais detalhado do agente infiltrado, que determina em que casos pode funcionar no auxlio da polcia judiciria (incluindo a para a descoberta das associaes criminosas e em casos de narcotrfico), alm de estabelecer os requisitos de sua interveno. A matria foi regulamentada pela Lei 101, de 25.08.2001 e excelentemente comentada e anotada por GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. In: O novo regime do agente infiltrado. Coimbra: Almedina, 2001. GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. A lei e crime..., p. 264.

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laborao (e prtica de actos de execuo) s lcita se a actividade criminosa estiver j em curso . No tolervel que o agente infiltrado adopte uma conduta de impulso ou instigao dessa actividade, sob pena de se converter num verdadeiro agente provocador. Em suma, no pode o agente infiltrado, ou agente investigador, como tambm designado, determinar a prtica do crime. A sua actividade no pode ser formativa do crime, mas apenas informativa142.

E ilustram a tnue linha que distingue as figuras em exame com um julgado do Supremo Tribunal de Justia portugus, de 15.01.1997:
103 1 No dia 09.09.1995, cerca das 22 horas, no lugar de Mariz [...] o argido encontrava-se junto de diversos indivduos conotados com o consumo de estupefacientes; 2 Estavam, todos, na via pblica perto de uma paragem dos transportes pblicos; 3 Nesse momento e nesse local encontravam-se dentro de uma viatura a estacionada, dois agentes da PSP, trajando civil, viatura essa no identificada como da PSP [...]; 6 Ao observarem aquele ajuntamento, um dos agentes, de nome Paulo Srgio, dirigiu-se ao argido, a quem perguntou se tinha droga para vender; 7 O argido, desconhecendo que Paulo Srgio era agente da PSP, disse que no tinha droga mas sabia onde arranj-la; 8 Ento o agente Paulo Srgio solicitou-lhe que lhe obtivesse um grama de herona; 9 O argido negou-se a tal; 10 O agente Paulo Srgio voltou a pedir ao argido que lhe conseguisse a herona, tendo insistido com ele para que lha obtivesse; 11 Ao fim de algum tempo o argido acedeu ir, com eles, buscar a droga; 12 Dirigiram-se, o argido e os dois agentes da PSP, no veculo destes, para prximo da Ponte do Freixo; 13 A chegados o argido saiu do carro, onde ficaram os agentes, e foi buscar a droga a um indivduo que no foi possvel identificar em concreto;

142

GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. A lei e crime..., p. 265.

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14 Quando o argido voltou para junto do veculo e dos agentes da PSP, a fim de lhes entregar a herona que havia ido adquirir para eles, estes identificaram-se como agentes de autoridade e de imediato detiveram o argido; 15 Na revista que ento lhe foi feita apreenderam-lhe 6 embalagens [...] de herona...; 16 Destas 6 embalagens, uma delas [...] era destinada aos agentes da PSP conforme o solicitado, e as restantes 5 embalagens [...] destinavam-se ao seu consumo pessoal143. (os grifos so do original)

No caso aqui colacionado, o STJ portugus absolveu o ru do crime de trfico ilcito porque, como facilmente se depreende, os agentes da polcia judiciria atuaram alm da condio de agentes infiltrados, como verdadeiros provocadores do crime de trfico: sua atuao determinou, de forma substancial, a conduta criminosa, at certo ponto no querida pelo ru. E no aresto colhe-se o entendimento de que a atuao dos agentes da polcia
no foi destinada a encontrar ou criar uma situao em que se pudesse surpreender o argido no desenvolvimento de uma actividade criminosa que j viesse de trs , essa abordagem, bem como a insistncia persistente que se lhe seguiu, foi pelo contrrio, [...], uma actuao sorte a ver se se topava por acaso, com um indivduo que estivesse ligado a meios de trfico [...]. No havendo qualquer elemento que referenciasse o argido a anteriores actividades de trfico, foi a actividade policial que o impeliu enganosamente [...] a uma actividade pontual e desgarrada, concluindo que a actuao policial foi nula [...], e os seus resultados no podem ser considerados. A justia no pode ser feita custa da moral; se o for, uma falsa justia144. (grifos so dos autores)

O agente infiltrado justifica-se, em suma, como meio de investigao apto preveno e represso de certas categorias criminosas, mas sem renunciar a um mnimo tico, o qual j partida no se coaduna com meios enganosos, fraudulentos. este o perfil que entendemos cabvel ao agente infiltrado previsto no inc. I do artigo em comentrio. Por outro lado, com a assuno de um regime mais bem definido de procedimento investigatrio, parece-nos que o legislador deixa
143

144

GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. A lei e crime..., p. 265-266. GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. A lei e crime..., p. 266.

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implcita uma renncia ao modelo funcionalista at h pouco sustentado pela doutrina e pelos tribunais. Por outras palavras, ao prescrever a possibilidade de concorrerem agentes infiltrados para as investigaes policiais, a lei guia-se por padres no mnimo tolerveis em razo da necessidade de preveno e represso de certas modalidades criminosas e cria um antagonismo com a antiga prxis. As regras do jogo esto a postas de forma clara, e elas no contemplam os complicados arranjos de admissibilidade do agente provocador. H, contudo, um pequeno reparo a fazer-se quanto regulamentao do agente infiltrado do inc. I deste artigo e diz respeito indeciso do legislador acerca da funcionalizao deste expediente de investigao. Com efeito, a antiga Lei Antitxicos referia-se infiltrao de policiais em quadrilhas, grupos, organizaes ou bandos [...], enquanto que o Projeto de Lei 7.134/2002 deixava de qualificar o agente infiltrado. Aquele Projeto simplesmente silenciava sobre quem podia recair a atribuio de infiltrado. O legislador podia e talvez devesse ter disciplinado melhor a figura do agente infiltrado, como fez no inc. V do art. 2 da Lei 9.034/95145, que refere a infiltrao por agentes da polcia ou de inteligncia. A redao ento presente no inc. I do art. 37 do PL, contudo, limitava-se a referir que a infiltrao se operaria de conformidade com o disposto na lei de organizaes criminosas, dandonos margem interpretao (limitada) de que o agente infiltrado tanto poderia ser o policial, como o servio de inteligncia da polcia. verdade que a inteligncia das polcias formada por integrantes de seus quadros. Mas estes, via de regra, recorrem a particulares, pertencentes ou no ao submundo da criminalidade, para obterem informaes fundamentais ao incio das investigaes (alis, tal prtica admitida pelo direito de outros pases, como acima referimos). No seria tambm o caso de avanarmos, de forma realista e em convergncia com a prtica corriqueira da polcia, para a admissibilidade de outras categorias de agente infiltrado? O PL deixava de enfrentar o problema e no criava um regime especfico para o agente infiltrado. O legislador, no entanto, retornou redao contida no inc. I do art. 37 do Projeto de Lei 6.108/2002, dispondo que a infiltrao se dar por agentes da polcia. Mas, ainda assim, prevemos que esse mecanismo de investigao se deparar com uma vasta complexidade feno145

Art. 2. Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: [...] V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial .

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mnica, que obrigar adoo de uma poltica jurdica que aborde, por exemplo, o problema do uso de informaes fornecidas por particulares, entre outros tantos relacionados ao levantamento de indcios dos crimes de trfico e afins. V CONDIES PARA A INFILTRAO DE POLICIAIS

O caput do artigo sob comentrio admite os procedimentos investigatrios descritos nos dois incisos em qualquer fase da persecuo criminal. Ou seja: no apenas durante o inqurito policial , mas tambm durante o curso do processo-crime quando, v.g., houver colaborao do ru no sentido de identificar os membros da organizao criminosa ou de localizar o produto ou objeto do crime 146. A infiltrao de agentes policiais depender da manifestao do representante do Ministrio Pblico, de quem, inclusive, poder partir o requerimento para o procedimento. E dever ser autorizado pelo Juiz 147. Apesar de a lei no mencionar, entendemos que a infiltrao de agentes s dever ser autorizada mediante o prvio conhecimento de indcios razoveis de autoria e materialidade delituosas , do contrrio o procedimento investigatrio poder atentar contra os direitos fundamentais intimidade e vida privada (CR, art. 5, X). Por fim, a infiltrao ter apenas objetivos informativos , ou seja, o agente infiltrado proceder de modo a colher informaes sobre operaes ilcitas desenvolvidas por organizaes criminosas. No h previso expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crime, fato este que inapelavelmente ter de ser tratado pela doutrina e jurisprudncia dos tribunais, pois, em inmeras situaes de infiltrao o agente ser levado prtica de alguma conduta criminosa que no poder ser recusada, sob pena de malograr as investigaes. Pense-se, v.g., na situao em que a quadrilha

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E tal descoberta poder repercutir efeitos prticos no prprio processo-crime com, v.g., o aditamento da denncia. Diferentemente do que ocorre no sistema processual penal portugus, onde o magistrado do Ministrio Pblico que presidir das investigaes ter plena autonomia para decidir sobre o procedimento. Cf. GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei e crime..., p. 272. O novo regime jurdico portugus do agente infiltrado prev expressamente a hiptese, quando refere que A realizao de uma aco encoberta no mbito do inqurito depende de prvia autorizao do competente magistrado do Ministrio Pblico, sendo obrigatoriamente comunicada ao juiz de instruo e considera ndo-se a mesma validada se no proferido despacho de recusa nas setenta e duas horas seguintes (Lei 101, de 25.08.2001, art. 3, n. 3).

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reserva ao infiltrado a funo de guardar determinada quantidade de droga, que por si s configura o ilcito previsto no art. 33 desta lei. Note-se que a redao do art. 33, I, da revogada Lei 10.409/2002 referia sobre a infiltrao de policiais em quadrilhas, grupos, organizaes ou bandos para fins de investigao das atividades desenvolvidas no mbito dessas associaes, dando a entender, portanto, exist irem modalidades de sociedades criminosas. J a redao do dispositivo sob comentrio, contudo, refere apenas sobre a infiltrao em tarefas de investigao. A redao contida no inc. I do art. 37 do Projeto de Lei 7.134/2002 remetia lei de organizaes criminosas, criando uma espcie de dependncia conceitual. Ora, a Lei 9.034/95 define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios relacionados s atividades criminosas praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo (art. 1), criando, assim, modalidades de sociedades criminosas. Mas haver, de fato, uma intrnseca diferenciao entre cada uma destas modalidades de sociedade constituda para o crime? O problema j foi abordado pela doutrina que geralmente arranca do conceito consolidado do tipo penal referido ao bando ou quadrilha, descrito no art. 288 do CP ao mesmo tempo em que contrape a falta de uma precisa definio do que sejam as modalidades de sociedade criminosa. Assim, o bando ou quadrilha a associao criminosa integrada por mais de trs pessoas , em carter duradouro e visando a prtica de ilcitos penais . No ser necessria caracterizao da quadrilha ou bando a efetiva prtica de delitos, bastando que a associao vise fins criminosos. A organizao e a associao criminosa, embora no sejam legalmente definidas, induzem-nos a reconhecer que se trata, tanto em uma quanto em outra modalidade associativa, da formao de um grupo de pessoas especialmente vinculadas moral e materialmente para o cometimento de crimes. Carlos Gomes tenta estabelecer uma diferena entre as modalidades, referindo que a quadrilha ou bando tem uma estrutura simples e frgil, enquanto que O crime organizado tem sua atividade voltada ao lucro e utiliza um conjunto de bens e servios para a prtica delituosa, muito alm do mero negcio ilcito. Tem uma associao perene, estrutura complexa e muito profissionalismo, tendente a seu um poder paralelo 148. A nosso ver, contudo, haver pontos de contato muito prximos entre este conceito e o de bando ou quadrilha, de forma que no
148

GOMES, Jos Carlos. Estrutura das organizaes criminosas. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, a. 6, n. 22, p. 125-129 (p. 126), abr./jun. 1998.

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vemos uma substancial diferena entre as categorias mencionadas , razo por que concordamos com a posio de Siqueira Filho quando preleciona:
Portanto, por uma injuno lgica, as regras emanadas da Lei 9.034/95 se aplicaro, to-somente, quando verificada a prtica de delitos em concurso material com o crime de quadrilha ou bando, sendo, pois, indispensvel a visualizao dos vrios elementos componentes do tipo deste ltimo, inclusive, no que tange s caractersticas do vnculo que une os agentes149.

Ao abordar o tema, Joo Jos Leal preleciona em idntico sentido, afirmando


[...] que a legislao penal brasileira, no que concerne ao tipo penal de quadrilha ou bando, est verdadeiramente confusa. De forma desnecessria e inadequada, foram inseridas, no direito positivo, diferentes expresses (quadrilha ou bando, associao criminosa e organizao criminosa) para denominar uma nica e mesma conduta tpica. Porm, por falta da indispensvel descrio tpica, que corresponda imperiosa exigncia decorrente da adoo do princpio da legalidade, inexiste em nosso direito positivo outra infrao penal de associao criminosa que no seja a de quadrilha ou bando, descrita no art. 288 do CP [...]150.

Mendroni, aps profcua anlise conceitual atravs das vertentes da criminologia, do FBI e da doutrina, chega concluso de que
No se pode, na verdade, definir Organizao Criminosa atravs de conceitos estritos ou mesmo de exemplos de condutas criminosas como por vezes tentado. Se assim se fizer, acabaremos por engessar o conceito de tal forma que qualquer variante, a sim, estar sujeita no-aplicabilidade [dos mandamentos legais] em decorrncia de violao do princpio da legalidade 151.
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SIQUEIRA FILHO, lio Wanderley de. Crimes praticados por organizaes criminosas. Inovaes da Lei 9.034/95. Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 716, p. 403-409 (p. 405), jun. 1995. LEAL, Joo Jos. A impropriedade jurdica do tratamento legal diferenciado aos crimes de quadrilha, associao e organizao criminosa: anlise dos arts. 8 da Lei dos Crimes Hed iondos e 10 da Lei de Txicos. Revista Jurdica. Porto Alegre, a. 52, n. 320, p. 90-101 (p. 93), jun. 2004. MENDRONI, Marcelo Batlouni. As organizaes criminosas: a no conceituao. Revista do Ministrio Pblico . Rio de Janeiro, n. 9, p. 173-177 (p. 175), 1999.

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A redao final desta norma, no entanto, nem faz referncia infiltrao de agente em quadrilhas, grupos, organizaes ou bandos, como estava disciplinado na Lei 10.409/2002, nem ratifica a posio do Projeto de Lei 7.134/2002, que remetia a disciplina do agente infiltrado lei de organizaes criminosas. De maneira que, embora a prxis determine uma maior incidncia desse expediente investigatrio sobre quadrilhas ou bandos, no podemos descartar sua aplicao nas aes criminosas sistemticas de agentes independentes. VI A NO ATUAO POLICIAL

O inc. II inspira-se, inequivocamente, no conceito de ao controlada da polcia, descrito no art. 2, II, da Lei 9.034, 03.05.1995 152. O procedimento simples. Consistir no monitoramento de traficantes que se encontrem em territrio nacional , o que nos faz supor que a lei visa desbaratar no apenas os crimes de trfico itinerantes, transnacionais ou interestaduais. Destina-se, ademais, a atingir quem esteja operando o trfico ilcito de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos, identificando-se o maior nmero possvel de integrantes da associao criminosa. Ou seja: a polcia judiciria (a Federal, quando se tratar dos crimes transnacionais e interestaduais. CR, art. 144, 1, II) aguardar o momento propcio tido como aquele em que se pode identificar os autores do crime e, ainda, colher a prova material para lograr melhores resultados na represso das modalidades criminosas de narcotrfico, bem como o de organizao criminosa que vise ao trfico de drogas .
O Projeto de Lei 7.134/2002 inclua como requisitos para a concesso da no-atuao policial 1) que os agentes estivessem identificados e que a polcia soubesse do provvel itinerrio criminoso, e 2) que houvesse colaborao das autoridades dos Estados estrangeiros em que se evidenciassem os crimes investigados (art. 37, pargrafo nico, I e II). De maneira que as autoridades policiais estrangeiras teriam de atuar simultaneamente com a nossa polcia. A redao deste artigo, contudo, no mais exige a concorrncia da colaborao das autoridades de polcia judiciria estrangeira, indi152

Art. 2, II a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes.

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cando-nos implicitamente que a ao controlada (a no-atuao policial) se prestar para a investigao e perseguio dos crimes ocorridos dentro do territrio nacional, interestaduais ou no.

Para a autorizao judicial deste procedimento investigatrio, dever a autoridade policial representar ao Juiz, apresentando os indcios de autoria delituosa (incluindo a identificao dos colaboradores) e seu provvel itinerrio. Entendemos que validaro o pedido da autoridade policial as informaes prestadas no apenas por agentes infiltrados, como tambm aquelas provenientes do indiciado ou acusado colaborador, de que fala o art. 41 da lei. A norma silencia quanto competncia da justia comum para a autorizao do procedimento investigatrio. No entanto, o art. 70 desta Lei determina que o processo e o julgamento das modalidades criminosas de trfico ilcito e afins (arts. 33 a 37), quando evidenciado seu carter transnacional , sero de competncia da Justia Federal. Isto habilita-nos a considerar que tambm os atos investigatrios devero ser autorizados pelo Juiz Federal. E mais. O art. 70 , diferentemente da sistemtica adotada pelo art. 27 da Lei 6.368/76, no prev a competncia subsidiria da Justia comum , de forma que, caracterizado o trfico ilcito transnacional, seu processamento e julgamento sero, necessariamente, de competncia da Justia Federal. Por outras palavras, os meios investigatrios relacionados elucidao de trfico ilcito transnacional devero sempre ser autorizados por Juiz Federal. Seo II Da Instruo Criminal
Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias: I requerer o arquivamento; II requisitar as diligncias que entender necessrias; III oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

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APLICAO IMEDIATA DAS NORMAS PROCESSUAIS

As normas constantes na presente Seo II do Captulo III so de ndole processual , recorrentes, portanto, aos princpios de direito processual. Embora no seja nossa inteno tratar sobre esta matria amplamente discutida por muitos dos nossos bons processualistas, entendemos caber algum destaque para o principal dos princpios norteadores do direito processual: o que se refere imediata aplicao das normas de cariz processual . o princpio adotado pelo art. 2 do CPP, quando l se dispe: A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior e que vai sintetizado na frmula latina tempus regit actum. Deste princpio, extraem-se duas consequncias: a) todos os atos processuais realizados ao tempo da lei antiga so considerados vlidos . Por outras palavras e transpondo-se para as possveis situaes decorrentes desta lei, as atuais normas do processo referidas aos crimes de drogas no invalidam os atos praticados sob a gide do antigo regime legal de txicos (Lei 6.368/76 e Lei 10.409/2002); b) contudo, as novas normas processuais tero imediata aplicao, de sorte que, se o processo teve incio ao tempo do antigo regime legal de txicos, e prolongou-se at a entrada em vigor do atual regime legal, as regras processuais contidas nesta lei sero aplicveis ao processo-crime em curso.
Como sabido, houve grande celeuma girando em torno da aplicabilidade da Lei 10.409/2002, gerando opinies diversas, inclusive, como foi visto, uma que propugnou a rejeio das normas contidas no seu Captulo V153, tratada em nossos comentrios ao art. 27 daquela Lei, a todas as luzes, repitamos, agora nesta oportunidade, sem fortes fundamentos, levando-nos a tratar de uma outra categoria de problemas: a da no-adequao dos atos s normas contidas no captulo versando sobre a instruo criminal.
153

De qualquer modo, cabe lembrar que boa parte dos autores chegou a se manifestar favorvel aplicao das normas do captulo V, da Lei 10.409/02, porque, como referiram Capez e Gonalves (CAPEZ, Fernando; GONALVES, Victor Eduardo Rios. Questes polmicas da nova lei de txicos. Boletim do IBCCRIM, a. 10, n. 113, p. 7, abr. 2002.) [...] a ressalva contida no art. 27, que limita a aplicao do novo procedimento aos crimes desta lei, foi feita apenas e to-somente em relao ao Captulo IV, bastando para tal concluso, uma rpida leitura desse dispositivo. J no Captulo V, no foi feita qualquer meno aos crimes desta lei, de forma que, qualquer que seja o entendimento adotado em relao ao Captulo IV, as normas do Captulo V, que tratam da instruo criminal em juzo, so perfeitamente aplicveis, pois o legislador no vinculou as regras deste captulo aos crimes da Lei 10.409/02. (destaques do original)

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poca em que tratamos da antiga Lei de Txicos, referamos que o processo cujos atos no estejam adequados lei que o rege, ser anulvel (o que ocorre, v.g., quando o Juiz deixa de determinar a citao do ru nos moldes da lei, ou quando no concede os prazos nela descritos para as partes), cabendo parte interessada manifestar-se no momento oportuno. No entanto, entendamos que a no-aplicao das normas processuais podia gerar prejuzo para o ru, porque simplesmente lhe subtraa a oportunidade de fazer defesa mais ampla, podendo visar, inclusive, a rejeio da denncia. Ocorreria, por outras palavras, um hipottico risco para sua liberdade fsica, que poderia ser afastado pela via do habeas corpus, que tambm ser o expediente para determinar a adequao das normas processuais. Neste sentido, o Tribunal de Justia de So Paulo manifestou, em recente deciso, o seguinte: 104 Concederam a ordem impetrada em favor de S.H.S.G, para os fins exclusivos de anular, parcialmente, o processo, a partir do despacho de recebimento da denncia, a fim de citar a acusada para responder, por escrito, a acusao, no prazo de 10 dias, prosseguindo nos demais processuais, nos termos da Lei 10.409/2002 , porm, mantida a priso preventiva da paciente, ante a prova da existncia da materialidade e indcios suficientes da autoria da prtica de crime considerado hediondo, que insuscetvel de fiana e liberdade provisria (Lei 8.072/90) com fundamento no art. 652, do Cdigo de Processo Penal. (TJSP HC 395.762.3/5-00 Rel. Des. Osmar Bocci j. em 02.10.2002, v.u.) Em igual sentido acompanhava a moderna posio do Tribunal de Alada Criminal do Paran que, concedendo parcialmente ordem de habeas corpus, salientou: 105 Habeas corpus. Entorpecente. Denncia recebida. Inobservncia do disposto no art. 38, caput, da Lei 10.409/2002. Nulidade. Infringncia ao princpio da ampla defesa. Ordem parcialmente concedida, para anular o processo criminal ab initio , impondo-se observar o rito especial da lei em vigncia. A inobservncia da regra prevista no art. 38, da Lei 10.409/2002, que alterou disposies da Lei 6.368/76, impe seja declarado nulo ex radice o procedimento, por importar bvia violao do direito constitucional ampla defesa. (TAPR HC 206.389-4 4 CCrim. Rel. Juiz Lauro Augusto Fabrcio de Melo j. em 05.09.2002, v.u.)

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E na fundamentao do acrdo citou-se Renato de Oliveira Furtado, o qual referiu: [...] vale registrar a verdadeira evoluo que este artigo [38] imprime no procedimento criminal que balizar a nova Lei de Txicos, em sentido claramente garantstico. Ao instituir a resposta escrita acusao, antes do recebimento da denncia, est-se, em ltima anlise, a criar garantias de refutao, de possibilidades de enfrentamento do articulado na pea acusatria antes que esta desge inquestionada e em vo solo, em tormentosa ao penal que, em alguns casos, desde o incio se mostra desarrazoada, por ausente o fumus commissi delicti, transformando-se em verdadeiras matrizes de erros judicirios. Acrescentemos aqui nesta rpida interpolao matria de fundo que alguns dos nossos mais respeitados doutrinadores inclinaram-se a admitir a aplicabilidade do procedimento da Lei 10.409/2002. Outros, mesmo que tardiamente, parecem ter revisto seu posicionamento fundamentando-se em termos convergentes aos que vnhamos propondo desde que tratamos da matria em incio de 2002, para alm de aplaudirem as primeiras decises de nossas cortes. Entre os primeiros, temos Flvio Gomes que, de modo enftico e lhano porque a questo exegtica da aplicabilidade daquela Lei 10.409/2002 (que, salientemos, estava perfeita sob o aspecto formal e, por isso mesmo, vlida em nosso corpus iuris), no exigia os rebuscados raciocnios jurdicos engendrados por uma outra corrente de autores referiu que: [...] as duas leis citadas acham-se no momento em vigor (cada uma disciplinando uma parte do tema). Nossa legislao, como se v, virou uma colcha de retalhos. [...] A insegurana que se produziu enorme. Por sinal, os juzes que no esto seguindo a lei nova (10.409/2002) podem estar dando ensejo nulidade de todos os processos. Veremos o que os Tribunais superiores (STJ e STF) decidiro. Desde logo, digo que se (ainda) fosse juiz, estaria respeitando o procedimento novo (que muito mais racional)154. Renato Flvio Marco que se mostrava um pouco titubeante quanto aplicao do procedimento da Lei Antitxico 10.409/2002, ter sido, no entanto, constante defensor da [...] aplicabilidade do procedimento nela previsto, relativo instruo criminal, conforme regu154

GOMES, Luiz Flvio. Reforma penal: a nova lei de txicos no pas e a situao dos usurios. Consultor Jurdico, out. 2002. Disponvel em: <http://conjur.uol.com.br/textos/14259>. Acesso em: 14 jan. 2004.

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lado no Captulo V, art. 38 e seguintes, arrimando -se na recorrncia aos princpios gerais de direito (como o da revogao da lei antiga pela lei posterior que tratar da mesma matria de forma diversa) e no fato de que inexiste qualquer indcio de inconstitucionalidade que retire lei sua eficcia e legitimidade 155. Pontos estes com os quais concordvamos inteiramente e vnhamos defendendo desde a primeira edio dos nossos comentrios Lei 10.409/2002. Parecia-nos to bvia a poltica criminal expressa pelos atos do legislativo, inclusive o da instaurao de um novo sistema de garantias processuais de todo em todo amoldvel Lei Fundamental (e por isso legtimo), bem assim a inteno da coexistncia (provisria) de ambas as leis de txicos, que o entendimento diverso de uma corrente de juristas e recalcitrantes operadores do direito, que se aferraram antiga lei impedindo a necessria fluncia dinmica do direito sempre a requerer um renovar chegava a ser estarrecedor. A experincia jurdica jurisdicional com relao Lei Antitxicos 10.409/2002 criou uma situao sui generis, pela qual uma lei formal e materialmente vlida era preterida pelo regime legal anterior, a todas as luzes sem validade no que tocava parte procedimental. Esta foi uma das tristes constataes da crise no direito brasileiro, a cada dia mais pobre em sua Kultur, engessado em antigos paradigmas positivistas, que impedem o afloramento de sua mais autntica dimenso humanstica, que, de forma alguma, no se coaduna com o raciocnio lgico-matemtico mais prprios a tecnocratas do que a juristas.

II

CONHECIMENTO DAS INFORMAES PELO MINISTRIO PBLICO

Mais uma vez o legislador mantm-se dentro do esquema lgico-legal da antiga Lei 10.409/2002, seguindo quase a mesma redao do art. 37 da lei revogada. Mas com um ingrediente novo, que reputamos de relevante valor. O caput do artigo em comentrio refere, o que parece, num olhar menos atento, algo repetitivo e vazio, sobre as peas informativas que podero desencadear uma persecutio criminis. Dispe-se que o representante do Ministrio Pblico ter vista do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, sobre o que dever se manifestar, pedindo providncia. As especificaes descritas na norma no so despiciendas de
155

Cf. MARCO, Renato Flvio. Novas consideraes sobre o procedimento e a instruo criminal na Lei 10.409/02 (nova Lei Antitxicos). Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/cgi/redir? url=http:://www.mp.sp.gov.br./?direitonet>. Acesso em: 14 jan. 2004.

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considerao. Isto porque delas depreendemos que o representante do Ministrio Pblico no estar vinculado to somente s investigaes policiais (inqurito e auto de priso em flagrante): poder utilizar-se de outras fontes investigatrias, de informaes fidedignas sobre autoria e materialidade delituosas para a deflagrao de uma ao penal. Assim, o incio da persecuo criminal no depender exclusivamente do inqurito policial , mas poder arrimar-se em procedimento investigatrio (parlamentar, administrativo ou civil) ou peas de informao (originados da polcia servio de inteligncia da polcia, v.g. ou de outro rgo estatal). Entendemos, consequentemente, que tambm as investigaes realizadas pelo representante do Ministrio Pblico, em procedimento preliminar administrativo ou em inqurito civil, so vlidas e podero respaldar uma denncia.
Digamos, nesta interpolao, que o processo legislativo que deu origem presente Lei andou titubeante quanto poltica jurdica relativa persecuo criminal. Ora o legislador concebia um procedimento moldado segundo modelo europeu, em que o Ministrio Pblico, embora guiado pelo princpio do acusatrio, agregaria para si a responsabilidade de conduo dos atos investigatrios; ora abria mo disto, retrocedendo nossa velha tradio, que tem no rgo ministerial no um interveniente processual preocupado com a descoberta da verdade material, mas uma parte processual, que tem a funo de desencadear e tutelar a ao penal. O Projeto de Lei 7.134/2002 era, a esse respeito, incoerente: por um lado silenciava quanto iniciativa do representante do Ministrio Pblico na infiltrao de agente e na ao controlada da polcia, mas, por outro lado, admitia que levantasse uma srie de meios de prova, como os descritos no seu art. 38: Para a persecuo criminal e a adoo dos procedimentos investigatrios previstos no art. 37, admitir-se-, sem prejuzo de outros instrumentos previstos em lei: I a requisio, pelo Ministrio Pblico, de dados cadastrais, registros, documentos e informaes fiscais, bancrias, telefnicas, telemticas, eleitorais, comerciais, patrimoniais e financeiras, salvo garantias constitucionais; II a decretao, pelo juiz, mediante representao do delegado de polcia ou requerimento do Ministrio Pblico: a) da quebra do sigilo bancrio, propiciando a vigilncia, por perodo determinado, de contas bancrias, assim como fornecimento de extratos e registros de movimentao;

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b) do acesso, por perodo determinado, aos sistemas informatizados das instituies financeiras; c) da interceptao e gravao das comunicaes telefnicas, por perodo determinado, observado o disposto na legislao pertinente; d) da priso temporria, para os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17, 18 e 19; e) da decretao da priso preventiva; f) da decretao imediata da indisponibilidade de bens, direitos e valores, havendo indcios de que pertenam ao indiciado ou acusado. 1 A medida a que se refere a alnea d do inc. II ter prazo de trinta dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. 2 A medida a que se refere a alnea e do inc. II poder ser decretada de ofcio. 3 Revogar-se- a medida referida na alnea f do inc. II se, no prazo de cento e vinte dias, no ocorrer oferecimento da denncia. Com efeito, o antigo regime legal de txicos (Lei 10.409/2002) havia se inspirado na Lei 9.034/95 para dispor sobre a obteno de dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, patrimoniais e financeiras. No que seguia, em linhas gerais, o art. 38, do PL 7.134/2002, mas com uma diferena fundamental: sob o regime legal revogado, as informaes poderiam ser obtidas aps representao formulada pelo representante do Ministrio Pblico ou pela autoridade policial; no PL, o legislador estabeleceu duas categorias de investigaes: uma, que dimanava de ato exclusivo do representante do Ministrio Pblico, outra que era atribuda, alternativamente, ao Ministrio Pblico ou autoridade policial. Este passo dado pela experincia jurdico-legislativa nacional era, segundo entendamos, de grande relevo, para estabelecer um novo marco de atribuies para o representante do Ministrio Pblico nas investigaes criminais, qui no sentido de vir a fundar, futuramente, um papel mais significativo para a orientao das investigaes criminais, como se observa em outros sistemas processuais penais. A partir da polmica verificada em nossa Suprema Corte no julgamento do habeas corpus impetrado pelo deputado Reni Trinta, visando impedir o processamento de ao penal pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal com base em investigaes pr-

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prias, passaram a surgir fundadas razes para se conceder esta prerrogativa ao representante do Ministrio Pblico, e, poca, parecia-nos que o Projeto de Lei comeava a consolid-las, dispondo o agente ministerial de mecanismos eficientes para lograr os objetivos constitucionalmente a si atribudos. Alis, o Ministro Joaquim Barbosa, ao ingressar no tema das investigaes levadas a cabo pelo Ministrio Pblico, refere, em seu voto, que O que a Constituio e a teoria constitucional moderna asseguram que, sempre que o texto constitucional atribui uma determinada misso a um rgo constitucional, h de se entender que a esse rgo ou instituio so igualmente outorgados os meios e instrumentos necessrios ao desempenho dessa misso. Esse , em sntese, o significado da teoria dos poderes implcitos, magistralmente sintetizada entre ns por Pinto Ferreira em seus Comentrios Constituio Brasileira, v. II, p. 132: As Constituies no procedem a enumerao exaustiva das f aculdades atribu das aos poderes dos prprios Estados. Elas apenas enunciam os lineamentos gerais das disposies legislativas e dos poderes, pois normalmente cabe a cada rgo da soberania nacional o direito ao uso dos meios necessrios consecuo dos seus fins. So os chamados poderes implcitos. E, mais adiante, o Ministro do STF, em arremate fundamentao de seu voto, escreve: De fato, se a Lei Maior concedeu ao Ministrio Pblico a fu no de dar incio ao penal, sendo esta sua atividade-fim, implicitamente, por bvio, concedeu-lhe tambm os meios necessrios para o alcance de seu objetivo, caso contrrio seu encargo constitucional nem sempre poderia ser cumprido. Se houvesse a imperativa inrcia do Promotor de Justia criminal e sua impossibilidade de investigar os fatos, porquanto sempre na dependncia do trabalho da polcia judiciria, como poderia o Ministrio Pblico cumprir sua funo constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia como prescr eve o art. 129, II, da Carta Magna? Como poderia defender a ordem pblica, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis, previstos no art. 127, caput, da mesma Constituio?

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Impende destacar que a atribuio de certas prerrogativas investigatrias ao Ministrio Pblico no conflita com o nosso sistema processual penal que, a todas as luzes, antes de inscrever-se no modelo acusatrio puro, pretende ser um processo de intervenientes. O Promotor de Justia, assim, deve ser mais que parte processual: h de ser o agente estatal que investiga a verdade, na tentativa de estabelecer a Justia justa, arrimada em elementos incontrastveis da verdade material. por isso que o representante do Ministrio Pblico tem que estabelecer um prvio convencimento acerca da prova encerrada no processo-crime, para, a partir dela, ou ratificar o pedido de procedncia contido na denncia, ou postular a absolvio do ru. Em razo deste seu mister, parece-nos que o Ministrio Pblico no poder conformar-se com uma interveno processual passiva: dever, antes, intervir positivamente, visando ao estabelecimento da verdade material. Diga-se, alis, que a condio constitucional do Ministrio Pblico , por muitas razes, condizente com a atribuio de investigar, por si, fatos criminosos e, arrimando-se nas informaes colhidas, propor ao penal pblica. Em primeiro lugar, pelo fato de ter a prerrogativa constitucionalmente garantida de recolher informaes e requisit-las (art. 129, VI); em segundo lugar, porque se trata de rgo com atribuio de controle dos atos da polcia o que, em sentido amplo, permite, no mnimo, investigar atos de autoridade policial (inclusive relacionados com crime). Ipso facto, no ser desarrazoado estender-se esse poder de investigao para fins de ajuizamento de ao penal. O art. 38 do PL 7.134/2002 poderia ter inaugurado, sem sombra de dvida, uma nova poltica jurdica que encerrasse o Ministrio Pblico dentro do conceito de interveniente processual, autnomo em sua discricionariedade e independente em sua iniciativa. Assim, segundo aquele PL, poderia o representante do Ministrio Pblico requerer aos rgos competentes, dados cadastrais, registros, documentos e informaes fiscais, bancrias, telefnicas, telemticas, eleitorais, comerciais, patrimoniais e financeiras. Infelizmente a redao final da Lei no ratificou essas espcies de interveno ministerial. No entanto, entendemos possvel o requerimento do representante do Ministrio Pblico dirigido ao Juiz para a interceptao e gravao de comunicaes telefnicas afinal, um eficaz expediente de investigao disciplinada pela Lei 9.296/96; ou para priso temporria ; ou para a decretao da priso preventiva , que poder ocorrer em qualquer fase das investigaes policiais ou do processo-crime, dependendo da verificao dos requisitos descritos no art. 312, CPP.

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Recentes decises do STF arrimam, com mais segurana, a pretenso investigatria por parte do Ministrio Pblico: 106 Habeas Corpus. Crime de trfico de drogas e de concusso atribudos a policiais civis. Possibilidade de o Ministrio Pbl ico, fundado em investigao por ele prprio promovida, formular denncia contra referentes agentes policiais. Validade jurdica dessa atividade investigatria. Condenao penal imposta aos policiais. Ilegitimidade do poder investigatrio do Ministrio Pblico. Monoplio constitucional da titularidade da ao penal pblica pelo parquet teoria dos poderes implcitos. Caso Mcculloch v. Maryland (1819). Magistrio da doutrina (Rui Barbosa, John Marshall, Joo Barbalho, Marcello Caetano, Castro Nunes, Osvaldo Trigueiro , v.g.). Outorga, ao Ministrio Pblico, pela prpria Constituio da Repblica, do poder de controle externo sobre atividade policial. Limitaes de ordem jurdica ao poder investigatrio do Ministrio Pblico Habeas Corpus indeferido. [...] A outorga constitucional de funes de polcia judiciria instituio policial no impede nem exclui a possibilidade de o Ministrio Pblico, que dominus litis, determinar a abertura de inquritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligncias investigatrias, estar presente e acompanhar, junto a rgos e agentes policiais, quaisquer atos de investigao penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuzo de outras medidas que lhe paream indispensveis formao da opinio delicti, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidncia do inqurito policial, que traduz atribuio privativa da autoridade policial. Precedentes. A acusao penal, para ser formulada, no depende, necessariamente, de prvia instaurao de inqurito policial. [...] Incumbe, polcia civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competncia da Unio Federal e excetuada a apurao de crimes militares, a funo de proceder investigao dos ilcitos penais (crimes e contravenes), sem prejuzo do poder investigatrio de que dispe, como atividade subsidiria, o Ministrio Pblico. [...] Cabe reconhecer, de outro lado, que a formao da opinio delicti, por parte do Ministrio Pblico, tambm pode derivar de outros elementos de convico existentes aliunde, tais como aqueles que se

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encontrem em procedimentos instaurados por rgos da Administrao Pblica, diversos da corporao policial, pois vale relembrar o inqurito policial no constitui pressuposto legitimador da vlida instaurao, pelo Ministrio Pblico, da persecutio criminis in judicio. [...] (HC 87.610/SC Rel. Min. Celso de Mello. Paciente: J.E.F; E.J.F. Impte.: Gladstom de Lima Donola Coator: STJ j. em 27.10.2009. No mesmo sentido: HC 90.099/RS Rel. Min. Celso de Mello j. em 27.10.2009; HC 91661/PE Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 10.03.2009). O Projeto de Lei de alterao desta Lei em trmite na Cmara dos Deputados, no contempla as hipteses aqui referidas, nem mesmo para que o Ministrio Pblico transacione proposta de colaborao premiada com o agente dos crimes de trfico de drogas e assemelhados. Mais uma vez o Deputado Esperidio Amin mostrou-se atento s nossas ponderaes acerca da matria, e apresentou Anteprojeto de Lei SISNAD em que acrescenta dois pargrafos ao art. 54, com a seguinte redao: 1 - Em caso de colaborao espontnea do autor de um dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 1 e 34 a 37, desta Lei, operada mediante transao com o Ministrio Pblico e com o pleno assentimento da defesa tcnica, ou sua assistncia, homologada pelo juiz competente, a denncia requerer diminuio da pena de 1/6 a 1/3 da pena. 2 A proposta da reduo da pena ser concretizada em caso de sentena condenatria quando evidenciada a apreenso de drogas, plantas utilizadas para seu fabrico ou de insumos ou matrias-primas para sua produo, bem como a identificao da autoria criminosa que possibilite o desbaratamento de organizaes criminosas.

III

DENNCIA E OUTRAS PROVIDNCIAS

A persecutio criminis exercida pelo representante do Ministrio Pblico, que ter o prazo de dez dias, contados do recebimento do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao para o oferecimento da denncia. J aqui, a tcnica utilizada pelo legislador continua a merecer algumas crticas. Diferentemente do que preconizado no Cdigo de Processo Penal, a Lei Antidrogas determinou prazo nico para o oferecimento da denncia. O legislador deixou de preocupar-se com as situaes dspares que reivindicam maior ou menor urgncia para o incio da ao

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penal. Assim, a Lei dispe ao Promotor de Justia o prazo de dez dias para que deduza sua denncia, quer o indiciado esteja preso, quer esteja em liberdade. Tal prescrio cria, na prtica, inconvenientes operacionais, pois, de regra, a estrutura do judicirio e do Ministrio Pblico nacional deficiente. A redao do caput, c.c. o inc. III deste artigo, a nosso ver, no permite integr-lo com o disposto no art. 46, CPP, porque o legislador no fez qualquer referncia ao estado do indiciado (se preso ou solto). De forma que o prazo ser sempre de dez dias para o oferecimento da denncia. Temos de referir, contudo, que o prazo para as providncias do Ministrio Pblico bem maior do que aquele previsto no art. 22 da Lei 6.368/76 (de apenas trs dias). J com a denncia, o Ministrio Pblico apresentar rol de at cinco testemunhas, alm de pugnar pela realizao de outras provas pertinentes ao penal. Assim, poder requerer a realizao de exame de dependncia toxicolgica, percia sobre a substncia ou produto apreendido, os procedimentos investigatrios, como o de interceptao telefnica. No entanto, a situao apresentada no inqurito policial pode fazer com que o representante do Ministrio Pblico, em vez de oferecer denncia, determine outras providncias. Assim, se houver escassez de indcios, poder requerer a devoluo do inqurito autoridade policial, para novas diligncias (inc. II). Entendemos que tal providncia deve enformar-se nos limites dispostos pelo art. 16, CPP 156, ou seja, a baixa do inqurito autoridade policial deve objetivar a realizao de diligncias indispensveis ao oferecimento da denncia, como a confeco do laudo provisrio da substncia ou produto ilcito, identificao de bens havidos com o proveito da atividade criminosa etc. 157. Se no houver justa causa para o oferecimento da denncia, poder requerer o arquivamento do inqurito . Neste caso, se o juiz no considerar procedentes as razes invocadas para o arquivamento, mandar os autos de inqurito para o Procurador-Geral, a quem competir o oferecimento da denncia ou o arquivamento definitivo das informaes policiais ( 2, que segue as linhas gerais do art. 28, CPP).
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Art. 16. O Ministrio Pblico no poder requerer a devoluo do inqurito autorid ade policial, seno para novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia . Quando comentava a norma anloga da Lei 10.409/2002, Marco referiu que, Embora o dispositivo refira-se s diligncias que entender necessrias, quer nos parecer que se trata das diligncias consideradas imprescindveis, conforme dispe o art. 16, CPP . (In: Anotaes pontuais sobre a Lei 10.409/02 ..., p. 495)

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O representante do Ministrio Pblico , na condio de dominus litis, no estar vinculado classificao provisria do crime feita pela autoridade policial. Disso podero sobrevir consequncias para a situao do denunciado. Assim, v.g., se o representante do Ministrio Pblico, em vez de denunciar o indiciado como incurso nas penas do art. 33, enquadr-lo nas disposies contidas no art. 28 (requerer o aprazamento de audincia preliminar para a transao de pena), ser conferido um tratamento poltico-criminal menos grave. Em vez de submeter-se ao regime disciplinado no art. 44, anlogo ao da Lei dos Crimes Hediondos, o ru estar sujeito s polticas da Justia teraputica e socioeducativa. Se preso em decorrncia de flagrante delito, obter imediata liberdade. IV DISPONIBILIDADE DA AO PENAL

O antigo regime legal autorizava a no propositura de ao penal mediante justificao do Ministrio Pblico (Lei 10.409/2002, art. 37, inc. IV). Hiptese esta que poderia ser concretizada, a princpio, quando houvesse a colaborao espontnea e eficaz do(s) indiciado(s) ainda na fase policial, em conformidade com o que dispunha o 2 do art. 32 da lei revogada. Parece-nos tambm que tal opo poltico-criminal estava a um passo de chegar ponderao dos custos e benefcios da ao penal referida ao princpio da insignificncia. claro que no se podia empregar um entendimento extensivo quele inc. IV, por um fato muito simples: que a ratio da Lei 10.409/2002 se contrapunha ao emprego do princpio da insignificncia. Alis, originariamente o caput do art. 32 da lei revogada previa a possibilidade de o Ministrio Pblico pedir o arquivamento do inqurito policial atendendo s circunstncias do fato, personalidade do indiciado, insignificncia de sua participao no crime [...], parte que foi vetada aps os muitos reclamos de diversos segmentos intervenientes no processo legislativo, principalmente o do Ministrio Pblico. Alm disso, a construo jurisprudencial que admite o princpio da insignificncia no se coaduna com o modelo de processo penal brasileiro, que determina a obrigatoriedade da ao penal pblica. Portanto, e guisa de arremate, diramos que a medida do inc. IV do art. 37 da antiga Lei de Txicos 10.409/2002 s poderia ser empregue quando se verificassem as condies do 2 do mencionado art. 32. Tratava-se de verdadeiro ato tpico da poltica de desjudiciarizao, que encontra suas razes na Lei dos Juizados Especiais Lei

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9.099/95, levada a efeito atravs de um acordo, um ajuste entre o Promotor de Justia e o indiciado, mediante o cumprimento de certas condies, visando excluso do processo penal. Contudo, a presente lei retirou ao Ministrio Pblico certas iniciativas de oportunidade (referidas ao controle das investigaes e transao) , nem havendo possibilidade para a transao direta com o indiciado no sentido de obter sua colaborao, nem se permitindo o recurso ao princpio da insignificncia, alm de ter-se burocratizado o tratamento penal destinado ao infrator do crime de uso, o que, em nosso entender, representa um retrocesso na poltica jurdica criminal.

Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 1 Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees, o acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e, at o nmero de 5 (cinco), arrolar testemunhas. 2 As excees sero processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Dec.-lei 3.689, de 03.10.1941 Cdigo de Processo Penal. 3 Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeao. 4 Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias. 5 Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10 (dez) dias, determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames e percias.

ADMISSIBILIDADE DA DENNCIA ANTECEDENTES

Como facilmente se percebe, a redao do artigo em comentrio segue, basicamente, o texto do art. 38 da Lei 10.409/2002, evitando, no entanto, algumas das falhas de natureza tcnico-legal presentes na norma revogada. Lembre-se de como era confusa a redao daquele art. 38: em primeiro lugar o legislador mencionava a citao do acusado

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que, em boa verdade, no passava de denunciado, pois na ocasio do despacho inicial o Juiz no podia se manifestar sobre o recebimento da denncia. Ou seja: no despacho inicial o Juiz estaria a tratar com o denunciado, que, em tese, contaria com a possibilidade de no compor a relao processual caso sua defesa escrita afastasse a denncia. No seria, portanto, ao menos naquele momento, acusado, mas sim denunciado. Em segundo lugar, no se podia falar em citao quando nem mesmo a denncia houvesse sido recebida (como bem observa Furtado, A Citao ato introdutivo da instncia penal que confere relao processual a angularidade que a caracteriza como actum trium personarum [...]158, o que no se observava no momento processual em que o Juiz apenas determinava o conhecimento da denncia ao ru para fins de defesa preliminar escrita), sendo mais apropriado ter-se utilizado o termo notificao. Em terceiro lugar, dispunha-se que o prazo correria da juntada do mandato, quando o correto seria mencionar mandado. Por fim, o caput do art. 38 da Lei 10.409/2002 dispunha que no mesmo despacho o Juiz determinasse dia e hora para o interrogatrio , que deveria ser realizado no prazo de 30 dias, se o ru estivesse solto, ou no prazo de 5 dias, se estivesse preso159, isto tudo embora no formalmente recebida a denncia, que poderia at ser rejeitada aps a anlise de admissibilidade. Estas questes de erronia terminolgica, no entanto, foram percebidas quando, no Projeto de Lei 6.108-A, de 2002, se deu nova redao ao art. 38:
Art. 38. Oferecida a denncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenar a notificao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos ou da primeira publicao de edital.

II

ADMISSIBILIDADE DA DENNCIA NO ATUAL REGIME LEGAL

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FURTADO, Renato de Oliveira. Nova lei de txicos anotaes ao art. 38 e pargrafos ..., p. 85. Lei 10.409/02, art. 38. Oferecida a denncia, o juiz, em vinte e quatro horas, ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 dias, contados da data da juntada do mandato nos autos ou da primeira publicao do edital de citao, e designar dia e hora para o interrogatrio, que se realizar dentro dos 30 dias seguintes, se o ru estiver solto, ou em 5 dias se preso .

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A redao do artigo sob comentrio apresenta melhoras de ordem tcnico-legal, embora continue a denominar o denunciado de acusado. Mas, mais importante que o melhor arranjo terminolgico do caput deste artigo, foi a supresso daquela parte final do art. 38 da antiga Lei 10.409/2002, que causou entendimentos equivocados acerca da mens legis. Analisemos, portanto, o que dispe o artigo. Oferecida a denncia, o Juiz despachar, determinando a notificao do acusado (denunciado). Note-se que o legislador no menciona, aqui, o recebimento da denncia , mas usa, to somente, a expresso Oferecida a denncia. Quer dizer, o despacho que determina a notificao do acusado no faz o exame dos pressupostos de admissibilidade da ao . Apenas d o impulso tendente a isto, que se efetivar em fase distinta. O Juiz, como veremos oportunamente, s receber a denncia aps a fase de admissibilidade, que engloba os atos descritos nos pargrafos do presente artigo. A redao final do presente artigo no segue o que constava no art. 40 do Projeto de Lei 7.134/2002, onde se lia que o Juiz devia despachar no prazo de 24 horas. Entendemos, no entanto, que o Juiz dever determinar a notificao o quanto antes. A notificao dever ser feita na pessoa do denunciado (preso ou solto). A lei no determina a realizao de ato editalcio, como dispunha erroneamente o art. 38 da Lei 10.409/2002, razo pela qual, no localizado o denunciado, o Juiz lhe nomear defensor para os fins aludidos no 3. A resposta escrita, sob a forma de defesa prvia (ou defesa preliminar, como referido no 1), faz parte da defesa tcnica. Portanto, em primeiro lugar, dever ser produzida por advogado constitudo . Se no houver qualquer manifestao dentro do decndio legal, o Juiz nomear defensor, concedendo-lhe igual prazo (de 10 dias) e a vista dos autos para produzir a resposta ( 3). Nada obsta, no entanto, que o Juiz prontamente nomeie defensor quele que se declarar carecedor de recursos financeiros para a contratao de advogado. Em segundo lugar, parece-nos fora de questo a possibilidade de renunciar-se a esta etapa procedimental, mesmo que pela omisso do acusado. Alm de que, a falta de nomeao de advogado para dar incio defesa tcnica implicar nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, c), entendimento, alis, consolidado na Smula 523 do STF 160. Atente-se para o
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Smula 523/STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru .

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fato de que a defesa preliminar poder determinar at mesmo a refutao da denncia na fase de admissibilidade, j para no mencionarmos que com ela podero ser juntadas provas ou solicitada a sua produo. Por isso sua imprescindibilidade. Na resposta escrita, portanto, o denunciado dever indicar as provas que pretende produzir durante a instruo do processo, juntar documentos, requerer percias (como o exame de dependncia toxicolgica), bem como arguir excees, que sero processadas de acordo com o que dispe o CPP ( 2 do presente artigo, c.c. os arts. 95 a 113, CPP). Apesar de no referido na lei, entendemos que o representante do Ministrio Pblico dever ter vista da resposta escrita apresentada pelo denunciado, gozando de prazo judicial para se manifestar, especialmente quando a pea contiver fato novo; impugnao de prova apresentada com a inicial; ou argumento que ponha em causa a idoneidade da ao. Preserva-se, desta forma, a igualdade de armas que deve existir entre os intervenientes processuais. Na vigncia da Lei 10.409/2002, entendamos que durante esta fase o representante do Ministrio Pblico poderia requerer diligncias ao Juiz, que determinaria sua realizao com prazo de 10 dias. Tratava-se de meras diligncias e, por isso mesmo, j no se confundiam com os meios regulares de prova, que teriam vez na audincia de instruo e julgamento e no lapso de tempo que medeia at sua realizao. Poderiam ser, v.g., as buscas e apreenses domiciliares de objetos do crime; o reconhecimento de pessoas; a acareao etc. Em idntico sentido posicionava-se Marco, que refere:
Note-se que neste momento processual somente sero realizadas diligncias voltadas formao de convico do juzo no tocante ao recebimento ou rejeio da denncia ou queixa (subsidiria). A prova destinada ao mrito ser produzida aps o recebimento, em momento oportuno. No faz sentido imaginar o contrrio, at porque, se assim no fosse, seria possvel colher-se a prova e depois sobrevir deciso de rejeio da pea acusatria, o que seria um incomensurvel absurdo. Ademais, est evidente que tambm ocorreria colidncia com o que est estabelecido no art. 41 da Lei 161.

A norma da presente lei sob comentrio, no entanto, refere que o Juiz, se entender indispensvel para a realizao do juzo de ad161

Anotaes pontuais sobre a Lei 10.409/02 ..., p. 499.

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missibilidade, determinar a realizao no s de diligncias, mas tambm da realizao de exames, inclusive de dependncia, e percias. Ou seja: a fase de admissibilidade da denncia pode, simplesmente, alargar-se tratando de meios de prova que normalmente seriam realizados durante a instruo. A consequncia disto que, na prtica, o Juiz que determinar tais providncias, ex officio ou a pedido do representante do Ministrio Pblico, jamais decidir sobre a admissibilidade da denncia no prazo previsto no 4 deste artigo. Transpostas essas etapas, o Juiz manifestar-se-, escoimando as questes prejudiciais para o exame de admissibilidade da denncia, quando, ento, poder receber a pea acusatria inicial ou rejeit-la por inpcia ou por falta de justa causa. III INPCIA DA INICIAL

Devemos aqui referir que, por mais sucinta e objetiva que seja a pea acusatria inaugural, no poder prescindir dos requisitos do art. 41, CPP. Ou seja: dever a denncia expor o fato criminoso, incluindo as condies de tempo e lugar do ocorrido , de modo que se possa subsumi-lo ao tipo penal; a qualificao do denunciado ou os elementos para sua identificao ; a classificao do crime; o rol de testemunhas e, tambm, segundo dispe o inc. III do art. 54 desta Lei, as demais provas que entender pertinentes (como percias, depsito dos valores apreendidos em conta vinculada ao juzo, compensao dos cheques, converso de numerrio apreendido em moeda nacional, recolhimento das armas apreendidas, informaes fiscais e rompimento do sigilo bancrio etc.). A no observncia dos requisitos do art. 41, CPP, implicar o julgamento de inpcia da inicial . Isto vem revelado na leitura a contrario sensu, do seguinte julgado.
107 Trfico ilcito de entorpecentes. Priso em flagrante. Autoria e materialidade comprovadas. Responsabilidades penais definidas. Condenao. Irresignao. Preliminares. Nulidades suscitadas. Ausncia de indagao sobre eventual dependncia toxicolgica dos acusados por ocasio do interrogatrio. Insubsistncia. Inpcia da denncia. Precluso. Preenchimento dos requisitos do art. 41, da Lei Processual Penal. Rejeio.

Prova. Testemunho de policiais. Elementos suficientes para respaldar a reprimenda vergastada. Improcedncia. Presena de

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meios convincentes a justificar plenamente o decisrio hostilizado. Desprovimento. Em se tratando de crime de Trfico de Entorpecentes, descrito no art. 12 da Lei 6.368/76, facultado ao Magistrado, indagao ao ru a respeito de sua dependncia de drogas, quando do interrogatrio judicial. Inexiste inpcia na vestibular acusatria, quando h descrio minuciosa do fato delituoso, em todas as suas circunstncias, aliada a esclarecimentos objetivos, definindo, tambm, os seus autores em identificao correta. Por outro lado, se existisse qualquer eiva de nulidade, a esta altura, inoportuna e impertinente invocar esta nulidade, ante o instituto da precluso. (Seleo da COMJUR Des. Jlio Aurlio Moreira Coutinho TJPB 1997 Deciso 17.06.1997 Public. 16.07.1997 Processo 97.000406-5 Ap. Crim. Org. Julg. Cmara Criminal Capital) 108 Processual penal. Denncia. Inpcia. Habeas corpus. Anlise de provas. Se a denncia genericamente menciona que os fatos ocorreram no ano de 2004, sem especificar sequer os meses, e comprovado nos autos que o paciente naquele perodo de tempo encontrava-se residindo em outro Estado da Federao, autoriza-se a concesso do mandamus. Constatando-se que a exordial acusatria no descreve adequadamente todos os dados do fato intitulado criminoso, inevitavelmente desencadeia a sua inpcia. perfeitamente possvel a anlise de provas na ao mandamental, posto que a salvaguarda do direito em risco ou sob ameaas dever que se impe ao Estado na sua funo tutelar. Writ concedido para trancar a ao penal. (TJGO 2 C. HC 28646-8/217 Rel. Paulo Teles j. em 17.04.2007 DOE 02.05.2007)

A denncia tambm poder ser rejeitada pelo Juiz na fase de exame de admissibilidade, quando narrar fato atpico, fato alcanado por alguma causa de extino de punibilidade como a prescrio, pela ocorrncia de ilegitimidade de parte ou falta de condio para o exerccio da ao penal. IV FALTA DE JUSTA CAUSA

Entendemos, como j referamos nos comentrios ao art. 39 da Lei 10.409/2002 (que dispunha sobre as hipteses de rejeio da denn-

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cia), que o Juiz dever rejeitar a pea acusatria quando estiver destituda de justa causa. E nesta vertente inclui-se a falta de indcios de autoria e materialidade delituosa , que so as condies mnimas para se sustentar uma ao penal. Assim, v.g., as meras suspeitas de autoria delituosa sugeridas por informaes annimas, desacompanhadas de prova material, no constituem justa causa para a deflagrao de ao penal. V CONDIES PARA O EXERCCIO DA AO PENAL

A teoria geral do processo indica-nos algumas condies para o exerccio da ao que so comuns tanto na esfera civil como na penal. Assim, e centrando a matria exclusivamente no mbito que nos interessa, a denncia ofertada pelo Ministrio Pblico deve expressar um pedido (de imposio de pena) juridicamente possvel , que s se aferir pela anlise dos fatos narrados na denncia, que devem enformar-se num tipo penal; o interesse de agir (que inferido da condio do Ministrio Pblico como o legtimo dominus litis) e a legitimao ad causam, tanto no polo ativo, representado pelo Ministrio Pblico, como no passivo, ocupado pela(s) pessoa(s) contra quem pesam indcios de autoria delituosa. Alm dessas condies, concorrem aquelas referidas procedibilidade, consideradas por alguns como verdadeiras condies da ao penal. Estas so as matrias que daro amparo ao recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, I) interposto pelo representante do Ministrio Pblico contra a rejeio da denncia. VI SEPARAO DAS ACUSAES

Dispunha o 5 do art. 40 do Projeto de Lei 7.134/2002 162, numa leitura a contrario sensu, que a continncia, decorrente de concurso de pessoas ou de concurso de crimes (CPP, art. 77), determina um nico processamento e julgamento. No entanto, h aqui a ressalva legal jungida a um funcionalismo processual encimado pelo critrio dos prazos. Melhor explicando, o dispositivo permitiria ao Juiz, ao fazer um criterioso exame do aproveitamento da priso cautelar, a determinao
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Art. 40, 5 nos casos em que houver continncia, o juiz, ao receber as defesas preliminares, promover, se, de modo diverso houver receio de que no sejam observados os prazos procedimentais previstos, a separao das acusaes.

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de separao das acusaes quando as condies dos rus fossem distintas. Assim, havendo, v.g., um ru foragido e outro preso cautelarmente, o Juiz, por ocasio da anlise de admissibilidade da denncia, poderia determinar a ciso das acusaes, de modo a no prejudicar a situao do ru preso. O mecanismo processual, apesar de no contemplado na presente lei, vivel (e at recomendvel). VII CONEXO E A ESCOLHA PROCEDIMENTAL

Como sabido, o art. 76, I e II, CPP, disciplina os casos de conexo decorrentes do vnculo intersubjetivo (1. duas ou mais infraes so praticadas por vrias pessoas reunidas; 2. as infraes so praticadas por vrias pessoas em concurso, mas em condies de tempo e lugar diversas; 3. crimes praticados por vrias pessoas umas contra as outras); e do vnculo material (caso em que algum crime praticado para facilitar ou ocultar outro). Fala-se, ainda, da conexo probatria, que ocorre quando a prova de uma infrao ou qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao (CPP, art. 76, III). No regime da Lei 6.368/76, seu art. 28 determinava que nos casos de conexo e continncia entre os crimes de txicos e outras infraes penais, o processo deveria seguir o rito previsto para a infrao mais grave163. Por infrao mais grave deve entender-se aquela apenada de forma mais severa pela lei. Tal fato deveria causar, primeira vista, perplexidade ao intrprete, pois alguns dos crimes definidos na Lei 6.368/76 podiam caracterizar-se como mais graves do que muitos dos descritos no CP, segundo aquele critrio que mencionamos. No entanto, sujeitos a um procedimento clere (mesmo com a contagem dos prazos em dobro nos casos de crimes assemelhados a hediondos 164), alm de adstrito a um nmero de testemunhas menor do que o previsto no rito ordinrio. E isto, logicamente, poderia implicar prejuzo para a ampla defesa, principalmente quando em julgamento vrios fatos criminosos. por isso que os tribunais vinham entendendo que a escolha do rito deve recair sobre o que melhor viabilizar o exame dos fatos e a co-

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Lei 6.368/76, art. 28 . Nos casos de conexo e continncia entre os crimes definidos nesta Lei e outras infraes penais, o processo ser o previsto para a infrao mais grave, ressalvados os da competncia do jri e das jurisdies especiais . Cf. Lei 6.368/76, art. 35.

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lheita de provas, de forma a no se pr em causa o princpio da ampla defesa. Neste sentido:


109 Entorpecente. Trfico. Conexo com delito previsto no Cdigo Penal mais brandamente apenado. Adoo do procedimento mais amplo do Cdigo de Processo Penal, no sendo caso de competncia do Jri e de jurisdio especial. Admissibilidade. Inexistncia de prejuzo defesa. Irrelevncia de a acusao ter ouvido testemunhas em nmero superior ao permitido pela Lei 6.368/76. Mera irregularidade. Nulidade inexistente. Inteligncia do art. 28 da lei especial. (TJSP) RT 642/291.

O art. 40, 6, do Projeto de Lei 7.134/2002 165 consagrava o entendimento h muito esposado por nossos tribunais, no sentido de que a escolha do rito recaia sobre aquele que melhor concretizar a ampla defesa. Assim, nas situaes em que os crimes conexos se sujeitassem a ritos diversos, deveria o Juiz determinar o processamento do feito segundo o rito que melhor garantisse a ampla defesa . Embora a lei no disponha assim, entendemos que, no momento do despacho, quando se d o primeiro impulso para a marcha processual, o Juiz poder determinar rito diverso do previsto nesta lei se ele assegurar a ampla defesa de maneira mais eficiente. A nosso ver, contudo, a presente lei disciplinou um sistema garantstico de procedimento sumamente eficiente, at pelo fato de a defesa tcnica antepor-se defesa pessoal.

Art. 56. Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, ordenar a citao pessoal do acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais. 1 Tratando-se de condutas tipificadas como infrao do disposto nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo respectivo. 2 A audincia a que se refere o caput deste artigo ser realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denncia, salvo se determinada a realizao de avaliao para atestar
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Nos casos em que houver conexo entre crimes previstos nesta lei e em outra, impor o Juiz, na persecuo penal, o rito que melhor assegure a ampla defesa.

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dependncia de drogas, quando se realizar em 90 (noventa) dias.

RECEBIMENTO DA DENNCIA

No encerramento da fase de admissibilidade (onde se inclui a resposta escrita do ru e respectiva manifestao do Ministrio Pblico, e, se for o caso, as diligncias necessrias), o Juiz, constatando presentes as condies da ao, receber a denncia e designar data para a audincia de instruo e julgamento. O atual procedimento, seguindo a mesma tcnica do art. 40 da Lei 10.409/2002, exclui o despacho saneador que era previsto no art. 23 da Lei 6.368/76, que tinha por objetivo escoimar do processo seus vcios e coloc-lo em ordem para o julgamento e que precedia a designao da audincia de instruo e julgamento. Tal fase dispensvel, uma vez que as questes prejudiciais, como as excees, so tratadas ainda na fase da resposta escrita do ru aps a manifestao do Ministrio Pblico. Mas j aqui, quando da designao da audincia de instruo e julgamento, o Juiz dever analisar as provas pedidas tanto pelo Ministrio Pblico como pela defesa, determinando a intimao de testemunhas (alm das partes), a realizao de exame de dependncia toxicolgica etc. II EXAME DE DEPENDNCIA

Quando comentamos o art. 40 da Lei 10.409/2002, observamos nada referia a respeito da realizao de percia de dependncia toxicolgica, mas entendamos cabvel sua realizao por dois motivos fundamentais. O primeiro referia-se ao fato de que, tendo permanecido ntegro o Captulo III, referido aos crimes e penas, da Lei 6.368/76, cujo art. 19 previa as situaes de inimputabilidade ou de diminuio da capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento devido ao uso de entorpecente ou dependncia, haveria necessidade de aferirem-se as situaes relacionadas iseno de pena ou sua reduo. Alis, uma tal perspectiva das coisas no contrariava a regra geral contida no art. 28, 1 e 2, do CP, a qual expressa uma posio poltico-criminal tradicional conforme ao direito penal fundamentalmente orientado pela teoria da vontade. Em segundo lugar, a absoluta ou a relativa incapacidade geram repercusses

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quanto ao tratamento a ser dispensado ao ru por ocasio da sentena de indiscutvel interesse para a defesa. Assim, sendo confirmada a dependncia, a sentena deveria analisar a conformidade da pena com os objetivos de preveno. E, ainda, haveria a possibilidade de averiguar-se se a responsabilidade penal diminuda ou completamente afetada, casos em que o Juiz determinava, respectivamente, a reduo da pena (Lei 6.368/76, art. 19, pargrafo nico) ou a absolvio do ru, com a imposio de tratamento mdico (Lei 6.368/76, art. 29, disposio esta que entendamos no contrariar o esprito da Lei 10.409/2002, alm de aproximar-se da norma geral contida no art. 97, CP, aplicvel aos inimputveis). Por isso, a realizao do exame de dependncia deveria constituir matria de defesa e que, portanto, deveria ser requerida no momento da apresentao da resposta escrita. E por poder repercutir no tratamento dispensado ao ru, o pedido de percia de dependncia toxicolgica no poderia deixar de ser examinado. A norma sob comentrio refere que o Juiz, ao receber a denncia, determinar, entre outras providncias, a realizao de laudos periciais. Ou seja: se no efetuadas as percias durante a fase de admissibilidade, elas devero ter lugar ao longo da instruo e ser juntadas ao processo at antes da realizao da audincia de instruo e julgamento. Podero consistir em laudo tcnico de anlise da substncia ou produto, exame de dependncia toxicolgico etc. Trata-se de percias que importam tanto ao representante do Ministrio Pblico quanto defesa e que, como referimos acima, determinam consequncias de relevo para os rumos da ao penal pblica, especialmente quanto ao tratamento a ser dispensado ao acusado. Assim, o pedido de percia formulado pela defesa deve ser atendido, como homenagem ao princpio da ampla defesa. Neste sentido:
110 Trfico de entorpecentes. Sentena condenatria. Recurso do ru pleiteando a nulidade da sentena, por falta de deciso a respeito do requerimento para a realiza o de exame de depe ndncia. Cerceamento de defesa caracterizado. Nulidade decr etada. Manuteno da priso do ru, por fora dos arts. 311 e 312 do CPP. Recurso provido. I Se o ru confessou, em ambos interrogatrios, ser tambm dependente de droga e pediu a realizao do exame adequado, desde a defesa prvia, sem que o Juiz o tivesse analisado, inclusive quando da sua reiterada postulao, em sede de preliminar, nas alegaes finais, disso resultando sua condenao no art. 12 da Lei 6.368/76, tem-se por anulada a deciso, a fim de que se proceda ao exame de dependncia, com oportuna manifestao das partes a respeito e la-

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vratura de nova deciso. II De outro ngulo, levando-se em estima possuir o ru diversas aes penais instauradas contra si, inclusive por infrao do art. 12 da Lei 6.368/76 e da ento contraveno do porte ilegal de arma de fogo, assim como circunstncias do crime e da sua priso, e tambm a quantidade da droga apreendida (um t ijolo de maconha 420 g), fica mantida a sua segregao, por presentes os requisitos dos arts. 311 e 312 do CPP (garantia da ordem pblica e da aplicao da lei penal). Fica justificada a custdia por revelar o ru e recorrente ser dotado de periculosidade, na perseverana da prtica delituosa, denunciando insensibilidade moral e descaso para com a Justia, sendo certo que, solto, outrossim, se evadiria do distrito da culpa, impossibilitando a imprescindvel aplicao da chancela penal. (TAPR 2 C.Crim. Ap. Crim. 144.645-9 Rel. Juza Snia R. de Castro unnime j. em 10.02.2000)166

Alis, a realizao do exame no fica necessariamente presa ao lapso legal que medeia at a audincia de instruo e julgamento. matria no preclusiva por estar em jogo a aferio da imputabilidade penal, podendo, portanto, realizar-se o exame de dependncia toxicolgico inclusive durante a fase recursal . Neste sentido:
111 Trfico de entorpecentes. Exame de dependncia. I Em havendo declarado o paciente , tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial, sua condio de dependente por longo perodo de tempo, no pode o juiz omitir-se em apreciar o pedido da defesa no sentido da realizao do exame de dependncia toxicolgica. II A questo da inimputabilidade do ru no comporta precluso luz da lei processual penal em vigor, devendo, como deve, o juiz de ofcio determinar o exame que possa exclu-la ou diminu-la (CPP, art. 149). III O exame de dependncia, a exemplo do exame de sanidade mental, pode ser realizado em qualquer etapa do processo, incluidamente no 2 grau da jurisdio . IV Ordem concedida. (STJ 6 T. HC 9.965/RS Rel. Min. Hamilton Carvalho DJU 04.09.2000) 167

frequente ver-se como estratgia de defesa a demonstrao de eventual situao de dependncia do acusado em relao a alguma droga. No entanto, a demora na realizao da percia em virtude do requerimento elaborado pela defesa no gerar constrangimento ilegal. Em sentido inteiramente adaptvel ao novo sistema processual:
166 167

Deciso que entendemos inteiramente aplicvel ao atual sistema processual. Julgado que no contraria o atual sistema processual.

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112 Habeas corpus. Constrangimento ilegal. No-caracterizao. Formao da culpa. Excesso de prazo. Determinao de novo exame de dependncia. Exame que foi requerido pela defesa. Demora na sua elaborao que no constitui coao ilegal . Ordem denegada. (HC 122.826-3/SP 6 C.Crim Rel. lvaro Cury Deciso 24.06.1992)

Como reiteradamente se tem decidido, o exame realizado por um s perito oficial no gera qualquer nulidade (como, alis, j prescrito no art. 50). Em sentido que se coaduna com o atual sistema processual:
113 Txico. Trfico. Prova. Percia sobre dependncia toxicolgica realizada por um s perito oficial, no recinto do Frum. Laudo manuscrito. Nulidades inexistentes. Preliminar rejeitada . No nulo o exame de dependncia toxicolgica realizado por um s perito oficial . As circunstncias de esse exame ter sido realizado no recinto do Frum e o respectivo laudo estar manuscrito no importam em nulidade, ou desmerecem o trabalho pericial, nem significam, por si ss, que o exame se fez apressadamente, quando a suficiente fundamentao do laudo no denotam incompetncia, ou descuido, do perito. (TJSP 4 C.Crim. Ap. Crim. 178.455-3 Franca Rel. Bittencourt Rodrigues j. em 26.06.1995 v.u.)

III

DA CITAO DO ACUSADO

Com maior preciso de tcnica jurdico-legal, o legislador corrigiu o que, no art. 40 da Lei 10.409/2002, era denominado de intimao do acusado. A citao, como sabido, o ato de chamamento do acusado para compor a relao processual e s decorrer aps o recebimento da denncia. De forma que somente aps a fase de admissibilidade da pea acusatria inicial que se pode cogitar na instalao da relao processual. Por outras palavras, recebida a denncia aps a anlise de seus pressupostos processuais e da defesa prvia, o Juiz determinar a citao do acusado para que componha a relao processual e produza a prova que tiver para sua defesa. O ato de citao dever ser realizado segundo as normas previstas no CPP (art. 351 e ss.), realizando-se, em regra, pessoalmente. No regime procedimental da Lei 6.368/76, o 4 do art. 22 determinava, com manifesto defeito de tcnica, que se devia proceder

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citao editalcia Se o ru no for encontrado nos endereos constantes dos autos, contrariando o entendimento de que esta modalidade de citao, que a todas as luzes configura uma fico de ato processual, dever ser utilizada em caso extremo, quando o ru no puder ser localizado por estar em lugar incerto e no sabido. O recurso a este expediente sem se terem esgotadas as tentativas de localizao do ru constitui uma sensvel diminuio da oportunidade de instaurar-se a regular relao processual, alm de ferir o direito ampla defesa. J o art. 56 que estamos a examinar, redigido com uma tcnica diferente daquela utilizada no mencionado 4 do art. 22 da Lei 6.368/76, nada refere sobre em que situao se recorre citao por edital . por isso que entendemos inteiramente aplicvel matria a antiga jurisprudncia que preconiza o esgotamento de diligncias para a localizao do ru antes da realizao da citao editalcia. Neste sentido:
114 Trfico de entorpecentes. Lei 6.368/76, art. 16. Citao por edital. Revelia. Processo. Nulidade. Declarao de ofcio. Apelao criminal. Lei de Txicos, art. 16. Citao editalcia. Revelia. Ausncia de diligncias necessrias a localizao do acusado para a citao pessoal. Nulidade declarada de ofcio. Legislao: Lei 6.368/76, art. 16; CPP, art. 365, V. (TAPR 2 C.Crim. Ap. Crim. 0054772200 Marialva Rel. Juiz Ramos Braga j. em 04.11.1993 Ac. 2.734 Public. 04.02.1994)

Portanto, o oficial de justia dever proceder s tentativas possveis de localizao do ru . No obtendo xito, certificar que o ru se encontra em local incerto e no sabido, o que permitir a publicao de edital de citao. Diferentemente do modo como a Lei 6.368/76 tratava a matria, o art. 56 silencia sobre o prazo, razo porque entendemos cabvel aquele definido pelo Cdigo de Processo Penal: de 15 dias, portanto, se o ru estiver em lugar incerto e no sabido (art. 361). Frustrada a composio da relao processual, aplicar-se- o disposto no art. 366, CPP168. O Juiz suspender o processo, determinan168

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a pr oduo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. [ 1 As provas antecipadas sero produzidas na presena do Ministrio Pblico e do defensor dativo. 2 Comparecendo o acusado, ter-se-

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do a interrupo do prazo prescricional e decretar a priso preventiva do acusado no momento em que este deveria se fazer presente no processo e no compareceu, ou seja, na audincia de instruo e julgamento. Portanto, verificando-se a revelia na audincia de instruo e julgamento, o Juiz nomear defensor, para que promova a defesa tcnica do acusado, alm de suspender o processo e o curso do prazo prescricional. Entendemos pertinente, contudo, seja determinada a produo antecipada de provas e seja decretada, fundamentadamente, a priso preventiva do acusado (CPP, art. 366). Quanto ao ru citado ou intimado pessoalmente que no comparece em juzo para a audincia de instruo e julgamento, adviro, to somente, os efeitos da revelia (CPP, art. 367169). Devem ser lembradas, ainda, duas situaes decorrentes da revelia. A primeira refere-se possibilidade de o ru revel passar a comparecer aos atos processuais , mas independentemente de sua intimao. Alis, nada pode impedir o ru de colaborar com a defesa tcnica, inclusive podendo nomear advogado para atuar no feito, o qual dever ser admitido. A segunda situao a da possibilidade de o ru comparecer ao feito aps a decretao da revelia, na fase recursal, e poder ser interrogado. Entendemos que isto possvel devido prerrogativa que o Juiz tem de, a qualquer fase do processo, interrogar o ru (CPP, art. 196), alm de que esta providncia garante a ampla defesa (que, ao fim e ao cabo, no apenas a exercida pelo advogado, mas tambm pelo prprio ru perante o Juiz). Entretanto, no sistema atual, o interrogatrio ser precedido desta fase que chamamos de fase de admissibilidade , iniciada com resposta escrita (defesa preliminar) do ru, a qual dever ser oferecida no prazo de 10 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citao. , como j tivemos oportunidade de referir, uma inovao legal que permite ao Juiz processar as questes incidentais. Revela, para alm disso, uma maior preocupao do legislador com um sistema garantstico que bem se amolda estrutura de princpios e valores axiolgicos inscritos na Lei Fundamental, tendentes materializao do Estado de direito democrtico. H, por isso, um grande salto qualitativo deste procedimento em relao ao da antiga Lei Antitxicos
por citado pessoalmente, prosseguindo o processo em seus ulteriores atos ] (citados pargrafos foram revogados pela Lei 11.719/2008). Art. 367. O processo seguir sem a presena do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo endereo ao juzo .

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6.368/76, inclusive no sentido de tornar as partes em verdadeiros intervenientes do processo, agora com maior possibilidade de controle de irregularidades que possam eventualmente estar presentes na fase do inqurito policial. Por isso, em nosso entender, os intervenientes j no sero meros espectadores da marcha processual, mas seus diretos responsveis. colocando-se nesta condio que o Promotor de Justia zelar para que o sistema de defesa tcnica seja respeitado, devendo formular o pedido de citao do acusado, para que comparea ao feito. IV PROVIDNCIAS RELACIONADAS IMPUTAO DE PRTICA DE TRFICO ILCITO

A poltica criminal inaugurada pela presente lei demonstra rigores, prima facie , de ndole acautelatria, jamais vistos em nosso ordenamento penal. J havamos mencionado as amplas injunes do art. 44, sendo que, especificamente em relao ao preso em flagrante delito pela prtica de qualquer das categorias de crime de trfico ilcito ou crimes afins (arts. 33, caput e 1, 34 a 37) no se conceder liberdade provisria de qualquer gnero. Aqui, no 1 do artigo sob comentrio, dispe-se sobre a possibilidade de o Juiz decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, sendo ele funcionrio pblico, comunicando-se ao rgo a que esteja ligado. Tal providncia s poder ser levada a efeito aps a fase de admissibilidade da denncia, quando, efetivamente, esteja assegurada a regularidade do processo-crime. Embora a redao deste 1 indique para o mbito de disponibilidade do Juiz, entendemos que o representante do Ministrio Pblico poder, j na denncia, requerer o afastamento do funcionrio pblico de suas funes , devendo colher deciso fundamentada.
A redao definitiva da Lei apresentou sensvel melhora em relao ao que, de forma anloga, era disposto no art. 41, do Projeto de Lei 7.134/2002170. Referido artigo determinava a decretao de priso
170

Art. 41, 1 Tratando-se de infrao do disposto nos arts. 14, caput e 1, 15, 16, 17, 18 e 19, importar o recebimento da denncia: I na priso preventiva do denunciado e indisponibilidade dos bens, direitos e valores [...]; II no afastamento cautelar e automtico do denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico, para o que far o juiz ao rgo respectivo a necessria comunicao . (grifos nossos)

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preventiva, de indisponibilidade dos bens direitos e valores e do afastamento das atividades de funcionrio pblico em relao aos acusados de prtica de trfico ilcito (arts. 14, caput e 1, 15, 16, 17, 18 e 19, do Projeto de Lei). E isto, pelo que se podia depreender, sem que se facultasse ao Juiz a realizao de um juzo de necessidade e adequao das medidas. Tentemos explicar melhor. Referia o 1 do art. 41, do Projeto de Lei 7.134/2002 que, imputando-se ao acusado a prtica de qualquer dos crimes de trfico ilcito (definidos nos arts. 14, caput e 1, 15, 16, 17, 18 e 19), o recebimento da denncia importaria nas medidas descritas nos incs. I e II. Note-se que o legislador no se utilizava de expresso equivalente ao de faculdade: dispunha, tout court, que o recebimento da denncia importar, ou seja, implicar, resultar . Retirava-se ao Juiz, desta forma, a faculdade que inerente s suas funes, que a de formar um juzo de valor sobre a convenincia, a necessidade e a adequao de determinada providncia jurdico-legal. Segundo nos parecia, o Juiz no teria alternativa: recebendo denncia em que se imputasse a prtica de crime de trfico ilcito a algum, determinaria as providncias descritas nos incs. I e II . Ato mecnico, automtico que, infelizmente, remete o Juiz condio de tcnico ou burocrata do direito. J no precisaria refletir sobre o fenmeno jurdico: bastaria aplicar a Lei e, nesta triste contingncia, o Juiz destes tempos de mediocracia, no passaria de um cego aplicador da Lei. Pior que esta aviltante situao em que se colocava o Juiz, era o flagrante desrespeito ao sistema jurdico-constitucional de direitos e garantias individuais ocorrente naquela norma. Como referimos acima, o Projeto de Lei no dispunha sobre a realizao de um prvio juzo acerca da adequao e necessidade das medidas disciplinadas nos incs. I e II. Apenas determinava as implicaes do recebimento da denncia sobre a pessoa do acusado. Atribua, portanto, uma especial forma de tratar o acusado, que j no seria considerado como interveniente no processo, mas como simples objeto do processo posto disposio do Estado. Ocorria, assim, um inequvoco desrespeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, aquele princpio fundamental que forma com os princpios da igualdade e da universalidade a estrutura fundamental que d arrimo ao sistema constitucional de direitos e garantias individuais. De forma que, para o sistema processual que se pretendia no Projeto de Lei, haveria duas categorias de rus: a primeira, relacionava os rus com a prtica de crimes comuns, e para quem a decretao da priso preventiva estaria sujeita ao exame do fumus boni iuris e do periculum in mora , e o Juiz valoraria a necessidade e a

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adequao da medida. Para a segunda categoria de rus, atribuise-ia um tratamento completamente diferente, em o qual o Juiz j no necessitaria organizar um equacionamento jurdico da necessidade e adequao das medidas acautelatrias, nem muito menos recorreria ao exame dos critrios normalmente utilizados para uma medida desta natureza. Tais providncias importariam na transgresso, num primeiro momento, portanto, dos princpios da dignidade da pessoa humana (lembre-se que a dignidade da pessoa humana a especial designao de todos e cada um dos seres humanos, no se compaginando com a idia de categorias de seres humanos) e da igualdade. E no s. A funcionalizao do acusado, que passaria da condio de interveniente processual de objeto do processo, disponibilizado pelo Estado-Juiz, transgrediria, a nosso ver, o direito individual de se no ser considerado culpado at o trnsito em julgado de uma sentena condenatria, relacionado ao princpio da presuno de inocncia (CR, art. 5, LVII). Isto porque as providncias legais disciplinadas naquele Projeto de Lei e da forma como estavam disciplinadas no teriam carter acautelatrio, porque no exigiriam ao Juiz a ponderao dos critrios de necessidade e adequao. Seriam, simplesmente, um incio de execuo de pena. Ademais, em certas situaes em muitas delas, na verdade poderia ocorrer um tratamento do acusado absolutamente desproporcional em relao ao desvalor jurdico de sua conduta e ao perigo de dano por ele causado . Imagine-se, v.g. que a denncia descrevesse um pequeno traficante, um passador de droga, que s era a ponta de uma grande rede de trfico; algum que vendesse pequenas doses de droga. Haveria, neste caso, que o mais freqente nos anais da jurisprudncia, a necessidade e a adequao das providncias referidas nos incs. I e II? Por todos estes motivos e at poderamos avanar com muitos mais entendamos poca haver uma flagrante falta de sincronia entre as providncias disciplinadas nos incs. I e II do 1 do art. 41, do Projeto de Lei e o sistema jurdico-constitucional. Felizmente os graves equvocos denunciados naquele Projeto de Lei foram a tempo considerados e no confirmados nesta Lei.

AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO

O interrogatrio e demais atos de instruo e julgamento (que obedecero ao princpio da concentrao de atos) devero ser designa-

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dos para os 30 dias seguintes ao recebimento da denncia, quer o ru esteja solto, quer esteja preso. O interrogatrio estar inserido na audincia de instruo e julgamento (art. 57), em ato, portanto, nico e indivisvel. No que concerne especificamente ao interrogatrio, temos de asseverar que a presena do defensor fundamental e substantiva a ampla defesa (art. 5, LV, CR). O antigo entendimento de que se trata de ato privativo do juiz no mais se compagina com nosso modelo constitucional, nem mesmo com as regras do processo penal, que permitem seja o ru reperguntado pelo membro do Ministrio Pblico e pela defesa (pargrafo nico). Ao tratar da matria, o STF considerou que a ausncia de defensor no momento do interrogatrio causa de nulidade processual; e que este ato fase do prprio processo, devendo ser observadas as regras contidas no mencionado dispositivo constitucional e nos arts. 261 e 185, CPP (RE 459518/RS, Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 23.10.2007).
O Projeto de Lei de reforma desta, com trmite na Cmara dos Deputados, d nova redao ao art. 57: Na audincia de instruo e julgamento, aps a inquirio das testemunhas e o interrogatrio do acusado, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez) a critrio do juiz. A nova disposio dos atos instrutrios, como se v, aproxima-se do procedimento comum disposto no art. 400, CPP.

No entanto, quando a defesa preliminar tiver pugnado pela realizao de exame de dependncia toxicolgico, a audincia de instruo e julgamento dever ser realizada no prazo de 90 dias do recebimento da denncia.

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FLUXOGRAMA DA INSTRUO CRIMINAL


Recebidos os autos de IP, APF, CPI, o representante do Ministrio Pblico deliberar em 10 dias sobre Arquivamento: falta de justa causa para Ao Penal Pblica Requisio de diligncias Oferecimento da denncia com rol de at 5 testemunhas e pedido de provas. Despacho do Juiz ordenando notificao do denunciado.

Oferecimento de defesa preliminar em 10 dias em que se poder apresentar: excees, requerimento de provas, percias e rol de at 5 testemunhas. No apresentao de defesa preliminar implicar a nomeao de defensor para apresentar defesa.

Vista da defesa preliminar ao representante do Ministrio Pblico. Caso necessrio, o Juiz determina a realizao de diligncias requeridas pelas partes. Retorno ao Juiz. Recebimento da denncia. Citao. Designao de audincia de instruo e julgamento. Apreciao dos pedidos de prova. Retorno ao Juiz. Rejeio da denncia, cabendo recurso em sentido estrito. Audincia, com interrogatrio e ouvida de testemunhas. Alegaes finais. Sentena em audincia, ou em gabinete, no prazo de 10 dias.

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Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o interrogatrio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz. Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO

Na audincia de instruo e julgamento ser realizado o interrogatrio e tomados os depoimentos das testemunhas de acusao e de defesa. E, na sequncia, ser concedida a palavra s partes primeiro ao representante do Ministrio Pblico, depois defesa para que, por vinte minutos, prorrogveis por mais dez, apresentem oralmente suas alegaes finais. J em seguida, o juiz, estando habilitado, proferir a sentena (art. 58). Como se v, o legislador resolveu concentrar os atos de instruo numa s audincia que, a princpio, indivisvel. O interrogatrio, segundo a nova sistemtica que teve incio com a Lei 10.409/2002 (art. 41), precede inquirio das testemunhas, mas na mesma audincia para instruo e julgamento. Por isso, necessariamente, dever distinguir-se do modelo de interrogatrio prescrito na Lei 6.368/76. II INTERROGATRIO E IMPLICAES NO REGIME DA LEI 6.368/76

No regime procedimental antigo, o 5 do art. 22 determinava que, alm das perguntas obrigatrias descritas no art. 188, CPP, o Juiz indagasse ao ru sobre eventual dependncia , advertindo-o das consequncias a respeito do que declarasse. Tal dispositivo era coerente com a poltica de preveno e tratamento, visando garantir ao ru que se comprovou dependente a oportunidade de submeter-se aos mtodos de recuperao (arts. 11 e 29). A indagao era obrigatria, para que se viabilizasse defesa o requerimento de exame de dependncia. E a falta

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do questionamento se constituiria em nulidade processual a partir do interrogatrio. Neste sentido:


115 Entorpecente. Posse. Interrogatrio . Falta de questionamento acerca da dependncia. Indagao obrigatria. Vcio insanvel. Habeas corpus concedido. Anulao do feito. Inteligncia e aplicao do art. 22, 5, da Lei 6.368/76. (TJSP) RT 654/284. 116 Txico. Exame de dependncia . Ru que insistentemente referiu-se ao seu vcio. Apurao da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do ru. Dvida que dever ser sanada. Converso do julgamento em diligncia. Novo interrogatrio do ru indagando-se eventual dependncia. Realizao do exame em caso afirmativo. Recurso provido para esse fim. (TJSP Ap. Crim. 153.718-3 Rel. Des. Celso Limongi So Carlos 24.03.1994)

No entanto, tambm se chegou a entender que inocorria prejuzo invencvel para o ru, a quem se imputasse a prtica de trfico de entorpecentes, a falta da indagao sobre eventual dependncia (e com inteira razo, j que h o entendimento pacfico sobre a impossibilidade de afastar-se a configurao deste crime quando o autor for dependente). Neste sentido:
117 Txico. Trfico de entorpecentes. Dependncia toxicolgica. Interrogatrio do ru. Ausncia de indcios de ser ele viciado, ou omisso do Juiz em indagar acerca dessa circunstncia. Nulidade relativa. Dever de argio at as alegaes finais, sob pena de considerar-se sanada (CPP, art. 571, III). Crime hediondo. Regime prisional. Progresso. Descabimento. Lei 8.072/90, art. 2, 1. Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto o fechado, descabendo progresso. Preceito legal declarado compatvel com a atual CF pelo STF (HC 69.603). Fixando as instncias comuns que o cumprimento da pena se dar em regime fechado, no concebvel que seja apenas inicialmente, mas, sim, atendo-se ao preceito de lei, integralmente. De outra parte, conforme diretriz do STF e do STJ, a Lei 9.455/97, que versa acerca do crime de tortura no se aplica, em sede do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, a outros crimes. (STF HC 76.371; STJ 5 T.; HC 7.226 DJ 22.06.1998, Rel. Min. Flix Fischer). (STJ 5 T. REsp. 187.204/DF Rel. Min. Jos Arnaldo DJU 18.12.1998)

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118 Processo-crime. Nulidade. Inocorrncia. Falta de indagao sobre dependncia quando do interrogatrio dos rus. Art. 22, 5 da Lei Federal 6.368/76. Hiptese em que tal ausncia no configura prejuzo ao ru se os autos cuidam de crime de trfico. Preliminar rejeitada. (TJSP Ap. Crim. 124.976-3 Itapecerica da Serra Rel. Des. Andrade Cavalcanti 14.09.1992)

Entendamos, no entanto, que caberia defesa o direito de provar o fato, requerendo o exame de dependncia, inclusive para que fosse garantido ao ru o direito ao tratamento ambulatorial (Lei 6.368/76, art. 11). III INTERROGATRIO NO REGIME ATUAL

Aps o exame de admissibilidade da denncia, o Juiz designar audincia de instruo e julgamento, na qual dever ser realizado o interrogatrio. Apesar de configurar-se como ato personalssimo travado entre o juiz e o ru (ou rus, que sero ouvidos separadamente), ao interrogatrio devero estar presentes o defensor e o Ministrio Pblico. Aps as perguntas formuladas pelo juiz, este indagar ao representante do Ministrio Pblico e defesa, preservando a igualdade de armas entre os intervenientes processuais, sobre eventual esclarecimento reperguntando o que entender pertinente e relevante (pargrafo nico). As perguntas so aquelas arroladas no art. 187, CPP. Repare-se bem que, diferentemente do que previa o 5 do art. 22 da Lei 6.368/76, a atual lei no dispe sobre a necessidade de indagar ao ru sobre eventual dependncia . No entanto, a realizao do exame de dependncia toxicolgica dever ter sido requerida pela defesa poca em que apresentou a resposta escrita denncia, alm de que poder ser determinada pelo Juiz ex officio em razo do contexto da tese de defesa. E dever ser juntada aos autos at trs dias antes da data designada para a audincia de instruo e julgamento, para que as partes tenham cincia de seus termos. Deve salientar-se a necessidade da presena do advogado ao ato, pois que o novo modelo de interrogatrio ultrapassa a situao de defesa prpria levada a cabo pelo ru: ali, a partir daquele ato, que tem prosseguimento a defesa tcnica j iniciada com a resposta escrita denncia. Alis, j ao tempo da atual Lei Antidrogas, o STF posicionou-se sobre a necessidade de o ru ver-se acompanhado de defensor:

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119 A Turma deu provimento a recurso extraordinrio para declarar a nulidade de processo, em que condenado o recorrente, a partir da realizao do interrogatrio sem a presena do respectivo defensor. No caso, a Defensoria Pblica da Unio interpusera recurso extraordinrio contra o acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que assentara que o interrogatrio no estaria sujeito ao princpio do contraditrio, porquanto ato privativo do magistrado, sendo absolutamente dispensvel o comparecimento do defensor. Considerou-se que se aquele que est simplesmente preso deve ser informado dos respectivos direitos, com a assistncia de advogado, com mais razo tal garantia h de ser conferida quele que j possui contra si ao penal instaurada. Assim, tendo em conta o princpio de que ningum pode ser processado sem assistncia tcnica, asseverou-se que o interrogatrio fase do prprio processo e que cumpre observar a imposio constitucional (CF, art. 5, LV) e tambm legal (CPP, art. 261). Ressaltou-se, ainda, que a edio da Lei 10.792/2003, que alterou a redao do art. 185 do CPP, apenas explicitara algo que j decorreria do prprio sistema legal, qual seja, a exigncia da presena do advogado no interrogatrio. Precedente citado: HC 83.836/RS (DJU de 23.09.2005). (STF RE 459.518/RS Rel. Min. Marco Aurlio 23.10.2007)

IV

TESTEMUNHO DE POLICIAL

Uma questo que geralmente tem ocupado os operadores do direito a relacionada valorao do testemunho prestado pelo policial que tenha tomado parte na priso em flagrante do infrator ou nas diligncias de investigao do crime. Dever ser admitido como meio de prova apto formao de um juzo condenatrio? Antes de mais nada, cabe lembrar que o juiz se orientar pelo princpio do livre convencimento , ao qual vai aderido o princpio de no hierarquizao dos meios de prova. Portanto, temos de destacar, prima facie, que no preponderar na formao do convencimento do juiz a qualidade da prova produzida no processo . claro que essa liberdade de formao de juzo no se confunde com arbitrariedade, pois o juiz dever apoiar-se em provas idneas, fiveis e que se conformem coerentemente. Ora, no ser admitido ao juiz decretar uma condenao respaldado num testemunho dissociado do restante contexto probatrio. Por outro lado, tambm imperioso destacar que o

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fato de o policial ter participado da priso do ru no o torna inapto para testemunhar. Alis, os arts. 206 e 207, CPP deixam de incluir esta situao entre as proibies de colher-se o compromisso da testemunha. por isso que se consolidou o entendimento de admitir-se o testemunho de policiais. Neste sentido:
120 Txico. Flagrante. Indiciado menor. Ausncia de curador. Nulidade. Inocorrncia. Incidncia de causa de aumento de pena. Denncia. Possibilidade. Emendatio Libelli. Confisso extrajudicial. Prova testemunhal. Retratao em juzo. Se na lavratura do APF no foi nomeado curador ao indiciado menor, a irregularidade pode gerar a desconsiderao do depoimento prestado pelo acusado menor em tal oportunidade, e nunca nulidade de todo o APF, que permanece vlido quanto ao indiciado maior, eis que, quanto a este, no ocorreu qualquer vcio. Ademais, eventuais irregularidades ocorridas no inqurito policial no contaminam a ao penal, onde foi efetivamente feita a prova dos fatos. Se a circunstncia caracterizadora de causa de aumento de pena foi narrada na denncia, que, afinal, deixou de capitul-la, pode o juiz, ao fixar a reprimenda, faz-la incidir sobre a pena-base. No merece crdito a verso dos fatos narrados pelos rus em Juzo, retratando a confisso feita anteriormente na esfera policial, que encontra respaldo nos depoimentos das demais testemunhas, que os incriminaram . (TJMG 2 C.Crim. Acr. 155.2884100 Rel. Des. Paulo Tinoco DJMG 05.08.2000) 121 Os depoimentos de policiais, como o de qualquer testemunha, tm presuno juris tantum de veracidade, com valor prob atrio hbil para a formao da certeza necessria condenao . (TJSC Ap. Crim. 2001.010557-8 Tubaro Rel. Des. Irineu Joo da Silva DJSC 24.08.2001) 122 Os depoimentos de policiais que participaram da priso em flagrante, embora no possam, ipso facto, ser afastados como meios probatrios, devem , contudo, ser vistos com reserva e avaliados em concurso com outros elementos de prova , pois esses agentes pblicos, inseridos nos meandros da investigao, almejam naturalmente v-la mantida, no tendo sempre, por conseqncia, o necessrio distanciamento subjetivo. (TRF 1 R. Ap. Crim. 1998.01.00. 050430-8/MT Rel. Des. Olindo Menezes DJU 18.06.1999)

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ADIAMENTO DA AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO

Como se depreende deste artigo, os atos da audincia so regidos pelos princpios da oralidade e da concentrao . No entanto, h casos especiais em que se admite a ciso dos atos. No para se ouvir as testemunhas em audincias distintas, mas em razo de atos deprecados para outras comarcas, sobre os quais as partes se manifestaro por escrito nas alegaes finais. Por outro lado, o exame de dependncia e a percia sobre o material apreendido devem ser juntados aos autos at o terceiro dia que anteceder a audincia de instruo e julgamento. De forma que este ato pode ser adiado (nunca cindido) se no estiverem nos autos os exames referidos. A sentena deve ser ditada na prpria audincia. Contudo, a lei admite que o juiz chame a si os autos para sentenciar em gabinete, quando o caso for complexo e exigir anlise mais cuidadosa.

Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de imediato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. 1 Ao proferir sentena, o juiz, no tendo havido controvrsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substncia ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinar que se proceda na forma do art. 32, 1, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a frao que fixar. 2 Igual procedimento poder adotar o juiz, em deciso motivada e, ouvido o Ministrio Pblico, quando a quantidade ou valor da substncia ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaborao e juntada aos autos do laudo toxicolgico.

DA SENTENA

Os atos de instruo e julgamento so, como referimos, contnuos e concentrados. De forma que, terminada a apresentao das alegaes finais ditadas pelo representante do Ministrio Pblico e pela defesa, o juiz proferir a sentena. A norma sob comentrio, no entanto, defere prazo de at dez dias ao juiz para que sentencie. A nosso ver, a faculdade de decidir-se em gabinete deve ser relacionada ao nvel de complexidade das questes postas em causa na ao penal.

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II

INCINERAO DA SUBSTNCIA OU PRODUTO

Com a sentena, o juiz determinar a incinerao da substncia ou produto apreendido, o que se dar em conformidade com o disposto no art. 32, 1, desta lei, preservando-se apenas a quantidade necessria para eventual contraprova. A incinerao, no entanto, j no poder ser efetivada em caso de controvrsia acerca da natureza ou quantidade da substncia ou do produto. As impugnaes s percias podem referir-se ao seu aspecto material, ou seja, sobre as declaraes descritivas nela contidas. Assim, havendo dvida quanto s informaes essenciais caracterizao do ilcito (natureza da substncia ou do produto, v.g.), dever proceder-se contraprova (abramos aqui um parntese para destacar o fato de que em nossa estrutura processual o acusatrio no puro, de forma que o representante do Ministrio Pblico assumir uma condio garantstica de descoberta da verdade material , um dos corolrios do processo penal. Assim, competir ao Promotor de Justia a produo dos meios de prova, inclusive aqueles que culminem com a demonstrao de inocncia do ru) . Ao lado disso, no entanto, encontramos certos princpios informativos do processo penal que determinam um papel equivalente ao outro interveniente processual, ou seja, a defesa. Assim, pelo princpio da igualdade de armas , que no se fica no mbito meramente formal relativo produo de meios de prova durante a instruo e na realizao do contraditrio em cada etapa processual, poder a defesa reclamar sua parificao no processo de descoberta da verdade material . Nada obstar, portanto, a realizao de percia particular, desde que sujeita fiscalizao por parte do Estado. No entanto, parte da orientao de nossos tribunais leva-nos a entender sobre a necessidade de realizar-se tal procedimento antes da sentena. Neste sentido:
123 Entorpecentes. Comercializao. Condenao do agente. Sua inconformao. Presena ficta investigatria. Suprimento da falta em juzo. Denncia antes do recebimento do exame toxicolgico. Admissibilidade. Inexistncia de nulidades. Desprovimento do apelo. 1. A falta de nomeao de curador ao ru menor de 21 anos de idade, na fase investigatria, no anula o processo, se logo suprida em juzo e a ausncia de sua assinatura no termo de audincia de instruo e julgamento, constitui mera irregularidade.

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2. O retardamento na entrega do exame toxicolgico no obsta ao oferecimento da denncia, j que poder ser junto ao processo at a audincia de instruo e julgamento . 3. traficante de maconha quem a tem consigo para venda. (TJPB Ap. Crim. Cmara Criminal Processo 95.003307-3 Campina Grande Des. Manoel Taigy Filho Deciso 11.04.1996 26.04.1996)

J se decidiu que nada obsta seja a percia toxicolgica levada ao conhecimento do representante do Ministrio Pblico e da defesa aps a audincia de instruo e julgamento, mas antes de prolatada a sentena. Neste sentido:
124 Txico. Trfico. Autoria e materialidade comprovadas. Apreenso de reduzida quantidade de cocana em poder do agente. Irrelevncia para a configurao do ilcito. Existncia, ademais, de instrumentos destinados pesagem e embalagem da droga. Elementos e circunstncias que somados comprovam a destinao comercial da droga. Condenao. Apelo. Argies preliminares de nulidade do feito. Inocorrncia. Exacerbao da pena. Provimento do recurso para, to-s, minorar a sano. Tratando-se de crime de trfico irrelevante a ausncia do exame de dependncia toxicolgica feito no ru se dizente viciado. Logo, no acarreta nulidade processual, maxime quando solicitada em grau de recurso. A apreenso de pequena quantidade de cocana acompanhada de outros elementos que colaboram para a firme convico do destino comercial dado substncia entorpecente, autoriza a tipificao do delito de trfico. No h falar em nulidade processual, capaz de invalidar deciso condenatria quando, apesar da juntada posterior audincia de instruo e julgamento do Exame Pericial Toxicolgico, o juiz sentenciante d s partes oportunidade para se manifestarem sobre referida prova antes de prolatar a deciso. Assim, no havendo prejuzos defesa ou acusao, no se declara nulidade. Inteligncia do art. 563 do CPP. Desde que motivada no ocorre nulidade na fixao da pena-base acima do mnimo legal, quando o magistrado procede a uma criteriosa anlise das circunstncias judiciais do Estatuto Punitivo. A sano, todavia, no sentido teleolgico, deve ser aplicada suficientemente repreenso do crime. Excedendo-se o magistrado na dosagem, cumpre Corte superior reduzi-la ao suficiente para uma melhor poltica criminal. (TJPB Ap. Crim. Cmara Criminal Cabedelo Processo 97.000199-6 Des. Otaclio Cordeiro da Silva Deciso 20.05.1997 Public. 01.06.1997)

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Uma terceira vertente j se manifestou no sentido de que, no havendo na tese de defesa contestao quanto substncia ou ao produto apreendido, nada obstar a prolao da sentena antes da juntada do exame toxicolgico. Neste sentido:
125 Uso de maconha. Priso em flagrante. Preliminar. Nulidade processual. Alegativa de falta de exame toxicolgico definitivo at a data da audincia de instruo e julgamento. Mera irregularidade. Preliminar rejeitada. Sentena condenatria. Alegao de ausncia de provas para condenao. Argio repelida. Deciso mantida. Desprovimento do apelo. Desde que o acusado no tenha contestado a identidade da substncia txica confirmada atravs de laudo de constatao positivo, caracteriza-se como mera irregularidade processual, a juntada aos autos, do exame toxicolgico, posteriormente audincia de instruo e julgamento. Diante da existncia de inquestionveis elementos probatrios extrados dos autos, que certificam a tipicidade do crime previsto no art. 16 da lei antitxico, e a sua autoria, confirma-se a sentena condenatria, desprovendo-se o apelo. (TJPB Ap. Crim. Cmara Criminal Cajazeiras Processo 96.002140-7 Des. Jos Martinho Lisboa Deciso 05.09.1996 Public. 12.09.1996)

Contudo, se uma das teses de defesa estiver arrimada na contestao da natureza da droga (substncia ou produto apreendido), a sentena s dever ser prolatada aps a formulao das concluses periciais.

Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria.

PRISO PARA APELAR ANTECEDENTES

O art. 35 da Lei 6.368/76 j dispunha a necessidade de o ru condenado s penas concernentes s modalidades de trfico ilcito (arts. 12 e 13) recolher-se priso para que pudesse apelar, sustentando, assim,

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uma posio de poltica criminal diversa da exposta no art. 594, CPP 171, com a redao alterada pela Lei 5.941, 23.11.1973. Segundo o dispositivo contido no Cdigo de Processo Penal, o condenado ter direito a apelar em liberdade se for primrio e de bons antecedentes ou se for condenado por crime de que se livre solto. Ou seja, bastar o preenchimento destas condies para que o condenado possa recorrer em liberdade, inclusive podendo fazer valer este direito pela via do habeas corpus. J a antiga Lei Antitxicos Lei 6.368/76 percorria um sentido inverso, pelo qual o simples fato de haver condenao por infrao dos arts. 12 e 13 determinava a priso do condenado antes mesmo do trnsito em julgado. Naquela lei o legislador perfilhou uma poltica criminal mais grave em relao s condutas de trfico, disto inferindo-se uma maior interveno para a preveno e represso desta modalidade criminosa. De forma que, pelo imperativo legal, o condenado por infrao aos arts. 12 ou 13 s poderia apelar depois de recolher-se priso. Neste sentido:
126 Txico. Condenao. Apelo sem prvio recolhimento Priso. Inadmissibilidade. Obligatio ex legibus. Desconhecimento. Int. do art. 35 da Lei 6.368/76. A norma do art. 35 da Lei Antitxico constitui obligatio ex legibus. Assim, no poder apelar, sem recolher-se priso, o condenado por trfico de entorpecentes. (TJPB Rev. do Foro 90/320 Ap. Crim. Cmara Criminal Patos Processo 92.002489-9 Des. Miguel Levino de O. Ramos Deciso 30.04.1992)

Com o advento da CF de 1988, que elevou a presuno da inocncia categoria de direito fundamental, houve alguma celeuma a respeito de sua sobreposio a alguns institutos processuais penais, inclusive o da priso cautelar. Chegou-se a cogitar a incompatibilidade das prises cautelares com o sistema processual penal orientado pela presuno da inocncia. No entanto, este direito fundamental, como todos, alis, no pode ser entendido como absoluto, mas antes como um direito que naturalmente entra em conflito com outros, necessitando passar por uma conformao equacionada pelo princpio da proporcionalidade. Assim, embora o estado de (presumida) inocncia requeira em favor de seu detentor a possibilidade de no sofrer constries, outros
171

Art. 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou conden ado por crime de que se livre solto. (Disposio revogada pela Lei 11.719/2008)

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interesses, intercorrentes com a necessidade de pax publica e de ordem pblica, podem determinar uma nova conformao quele direito fundamental, sem que, contudo, se afete seu ncleo essencial. Na lio de Alexandra Vilela,
[...] num primeiro momento, a presuno de inocncia envolve que a liberdade no seja cerceada. Porm, se este raciocnio vale por si s isoladamente, o mesmo j no acontece quando tivermos a necessidade de a concatenar com outros valores ou interesses de igual relevncia, e que num dado momento se encontrem em tenso, caso em que a presuno da inocncia sofrer inevitavelmente uma constrio, que, todavia, obedecer ao regime atrs enunciado, limitando essa restrio ao indispensvel 172.

Mais adiante, aps reforar que a presuno da inocncia , precipuamente, uma forma de tratar a pessoa do ru, enquanto interveniente do processo penal, a referida autora expl icita que aqueles valores ou interesses de igual relevncia, como o da ordem pblica, podem determinar a restrio da liberdade, mas
[...] atravs de uma avaliao ou apreciao das situaes de facto autnomas de juzos de culpabilidade, ou melhor, de pr-culpabilidade, de forma a adequar a necessidade de aplicao de certas medidas restritivas da liberdade ao caso concreto que cabe apreciar, levando sempre em ateno que aquela ter, necessariamente, de funcionar como limite prpria restrio da liberdade173.

Atualmente, a jurisprudncia consolidou-se no sentido de que aquele direito fundamental no revogou as espcies de priso cautelar, inclusive a prevista no art. 35, ora em comentrio. Neste sentido:
127 Entorpecente. Trfico. Direito de apelar em liberdade concedido ao condenado com base no princpio da presuno de inocncia consagrado no inc. LVII do art. 5 da CF. Inadmissibilidade. Consagrao que no importou revogao do art. 35 da Lei 6.368/76, que impe o recolhimento priso para recorrer. Benefcio, ademais, outorgado em despacho do magistrado prolatada depois de publicada a sentena. Error in procedendo caracterizado. Correio parcial deferida. (TJSP) RT 650/281.
172 173

In: Consideraes acerca da presuno de inocncia em direito processual penal ..., p. 23. Consideraes acerca da presuno de inocncia em direito processual penal ..., 92-93. (Os destaques no so do original)

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O STJ sumulou este entendimento no Enunciado de n. 09, que refere: A exigncia de priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno da inocncia . Com o advento da Lei dos Crimes Hediondos, passou-se a dispor que, Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade (art. 2, 3). Note-se que o referido dispositivo legal no revogatrio, porque simplesmente no entra em conflito com a determinao contida no art. 35 da Lei 6.368/76. Sequer ser lcito pensar que trata da mesma matria de forma diferente: apenas passou a admitir que o Juiz poderia conceder a liberdade provisria, mas em deciso fundamentada. Por outras palavras, o recolhimento priso para apelar continuava sendo a regra vlida, s cedendo vez em razo de deciso fundamentada. Neste sentido:
128 Habeas Corpus. Direito de apelar em liberdade ante a alterao do art. 35 da Lei de Drogas pelo art. 2, 2, da Lei 8.072/90. Inadmissibilidade . Ordem denegada. Ao contrrio do que sustenta o impetrante, o 2 da Lei 8.072/90, no revogou o art. 35 da Lei de Txicos. que em seu art. 10 a mencionada Lei 8.072 estatui que o referido art. 35 passava a vigorar acrescido de um pargrafo. Ora, parece ilgico sustentar que a Lei dos Crimes Hediondos teria, ao mesmo tempo, revogado o art. 35, em seu art. 2, 2 para depois, em seu art. 10, declarar que ele continuava vigorando. Por conseguinte, os condenados por trfico de drogas ainda devem se recolher priso para apelar. (Habeas corpus 117.992-3 Catanduva Rel. Denser de S 27.11.1991) 129 Liberdade provisria. Direito de apelar em liberdade. Benefcio negado a condenado por trfico de entorpecente. Priso provisria decorrente da determinao legal do art. 35 da Lei 6.368/76. Dispositivo no revogado pelo 2 do art. 2, da Lei 8.072/90 (crimes hediondos) que apenas outorgou ao Juiz a faculdade de conceder ou no a liberdade provisria , em deciso devidamente fundamentada. Habeas corpus denegado. Declaraes de votos vencedores e vencido. (STJ RT 693/399)

A regra que vigorava era no sentido de determinar-se o recolhimento do condenado priso, de forma que a concesso da liberdade constitua-se em situao extraordinria, que devia ser fundamentada. Neste sentido:

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130 Crime contra a sade pblica. Txico. Trfico. Direito de apelar em liberdade. Indeferimento. Acusado preso em flagrante delito. Sentena que no fundamenta o indeferimento. Irrelevncia . O condenado pela prtica do crime do art. 12 da Lei 6.368/76, de natureza hedionda, no tem direito de apelar em liberdade, se j se encontra preso em flagrante delito, embora seja primrio e tenha bons antecedentes, pois um dos efeitos da sentena condenatria conservar-se recluso quem j o est, convalidando os motivos impeditivos do relaxamento daquela priso . A sentena somente dever fundamentar o indeferimento do apelo em liberdade, se o condenado respondeu ao processo solto. (TJSP 4 CCrim. de Frias Julho/97 Ap. Crim. 226.933-3 Osasco Rel. Des. Bittencourt Rodrigues 02.09.1997, v.u.)

A sistemtica do antigo art. 35 (Lei 6.368/76) podia conduzir o operador da lei a situaes absurdas. Imagine-se, v.g., que o acusado tivesse respondido a todo o processo-crime preso preventivamente, situao jurdica esta que encontrava agasalho no art. 2, II, da Lei dos Crimes Hediondos. No entanto, ao condenar o ru, era outorgada ao Juiz a possibilidade de concesso da liberdade para apelar, conforme o 2 do referido artigo. situao no mnimo contraditria, que s encontrava soluo na interpretao teleolgica dos referidos dispositivos. Ora, no nos parecia crvel ter o legislador adotado uma poltica mais rigorosa em relao ao narcotraficante no momento da formao de culpa, determinando a proibio de liberdade provisria para responder ao processo, e, na mesma lei com esta forte carga poltico-criminal, permitir, aps o estabelecimento de uma certeza acerca dos fatos criminosos, a apelao em liberdade. A reta interpretao daqueles dispositivos, sem ao menos atentar-se para o loghos que guiou o legislador, geraria situaes estapafrdias. Para ns, a concesso de liberdade a quem j condenado conflitaria com toda a lgica consagrada na Lei Antitxicos 6.368/76 e na dos Crimes Hediondos. De forma, por outro lado, que seria lcito ao juiz conceder o direito a apelar em liberdade a quem j se encontrava neste estado e sem que houvesse qualquer motivo para a priso preventiva. Neste sentido:
131 Apelar em liberdade. Condenao por trfico de entorpecentes. Benefcio negado por se tratar de sentenciado revel e considerada a gravidade do delito. Fundamentao inconsistente.

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Ordem concedida. Art. 594 do Cdigo de Processo Penal e art. 35 da Lei 6.368/76. Inaceitvel denegar-se o benefcio de aguardar solto o julgamento da apelao to-s porque deixou o paciente de atender aos chamamentos judiciais. Para tanto, indica a lei processual conseqente outras decorrentes da revelia. No caso, decretada esta, em momento algum do processo cogitou-se de impor a priso preventiva. De fato, o paciente sempre esteve em liberdade ao longo de toda a instruo. A questionada priso para recorrer, tal como as demais de ordem processual, reveste-se de natureza cautelar, em que o fator decisivo a demonstrao de sua necessidade, concreta, real, efetiva em cada caso singular. Sobretudo porque ainda paira a clusula constitucional da no-culpabilidade. (TJSP 3 CCrim. Habeas corpus 260.702-3 So Jos do Rio Preto Rel. Des. Gonalves Nogueira 25.08.1999, v.u.)

O Projeto de Lei que deu origem Lei 10.409/2002 seguia a mesma sistemtica do art. 35 da Lei 6.368/76, dispondo no art. 43: O ru condenado por infrao dos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 no poder apelar sem recolher-se priso. O art. 43, no entanto, restou vetado por uma questo lgica: que, como sabido, todo o captulo referido aos crimes de txicos havia sido vetado. I.1 PRISO PARA APELAR NO ATUAL REGIME LEGAL

O tratamento poltico-criminal reservado a quem imputada a prtica de uma das modalidades de trfico ilcito naquele seu conceito ampliado e de conformidade com a Conveno de Viena, que abrange os tipos penais descritos nos arts. 33, caput, e 1, 34 a 37 de mximo rigor. E como j se podia esperar, os rigores estendem-se tambm, e talvez com maior razo, ao condenado pela prtica de qualquer modalidade de trfico ilcito. Assim, o artigo sob comentrio refere que a sentena condenatria negar ao acusado o direito de recorrer em liberdade. Repare-se, no entanto, que essa modalidade de priso cautelar regra que contm uma ressalva: refere o art igo que o ru no poder apelar sem, recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes . Por outras palavras, admite -se, nesta hiptese, que o juiz conceda, motivadamente, o direito de apelar em liberdade ao ru condenado. O que nos leva para o problema jurdico antes referido: ser razovel a concesso do favor libertatis quando o ru j se encon-

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tre preso? Parece-nos que sua concesso contrariaria o leitmotiv desta lei. Em suma, nos casos em que se impute ao ru a prtica de uma das modalidades de trfico ou crimes afins (art. 33, caput e 1, e arts. 34 a 37), poderemos ter as seguintes situaes: a) O acusado absolvido dever ser imediatamente posto em liberdade, seguindo-se a regra geral contida no art. 596, CPP174. b) Se o condenado estiver por algum motivo em liberdade, o Juiz dever determinar sua priso para que possa recorrer. c) Se condenado, mas apresentando o ru as condies concorrentes de primariedade e de bons antecedentes, poder o Juiz, em deciso fundamentada, permitir-lhe apelar em liberdade. d) Se poca da condenao estiver preso, dever permanecer nesta condio para apelar. e) O fato de encontrar-se o ru na condio de revel, foragido, no impedir a interposio do apelo contra a sentena condenatria. f) Mas, se o ru fugir aps ter apelado, ser declarada deserta a apelao (CPP, art. 595175).

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Art. 596. A apelao da sentena absolutria no impedir que o ru seja posto imediatamente em liberdade . Art. 595. Se o ru condenado fugir depois de haver apelado, ser declarada deserta a apelao.

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Captulo IV DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS DO ACUSADO

Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas assecuratrias relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Dec.-lei 3.689, de 03.10.1941 Cdigo de Processo Penal. 1 Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produo de provas acerca da origem lcita do produto, bem ou valor objeto da deciso. 2 Provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o juiz decidir pela sua liberao. 3 Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores. 4 A ordem de apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes.

APREENSO DE BENS

A matria no teve adequado tratamento na legislao revogada, e o Projeto de Lei 7.134/2002 incorria em graves equvocos que, se no tivessem sido a tempo excludos da redao final desta lei, certamente causariam muita celeuma em nosso mundo jurdico. Com efeito, o mencionado Projeto de Lei dispunha:

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Art. 44. O juiz, quando se renam prova de fato descrito nos arts. 14, caput e 1, 15, 16, 17, 18 ou 19, e indcios da autoria, ouvido o Ministrio Pblico, decretar, em vinte e quatro horas, durante o inqurito ou no curso do processo, a priso preventiva de seus autores, decorrendo da deciso respectiva a indisponibilidade cautelar e automtica dos bens, direitos e valores que lhes pertenam, que figurem em seu nome, e dos que constituam instrumento ou vantagem obtida com o ilcito. 1 Quando, nas hipteses previstas no caput, deixar de decretar as medidas previstas, o juiz dever fundamentar sua deciso. 2 Ocorrida qualquer das hipteses previstas no caput ou no 1, determinar o juiz a apreenso, a avaliao e o depsito dos bens mveis, valores em espcie e ttulos, o bloqueio de contas bancrias e a inscrio das constries nos cartrios e outros servios de registro pertinentes. 3 Incumbe aos acusados, durante o curso do processo, em incidente especfico e at a data da audincia de instruo e julgamento, a comprovao da origem lcita dos bens, direitos e valores sobre os quais tenha recado a constrio. 4 Levantar-se-o as constries determinadas: I quando for prolatada sentena absolutria; II quando, por terceiro, forem comprovadas a propriedade e a origem lcita do bem, direito ou valor; III quando demonstrada pelo acusado a propriedade e origem lcita do bem; IV quando transite em julgado a deciso que no aceite ou rejeite a denncia. Pelo Projeto de Lei 7.134/2002, o recebimento da denncia em que se imputasse a prtica de alguma modalidade de trfico ilcito implicaria na decretao da priso preventiva e na indisponibilidade de bens, direitos e deveres do acusado (art. 41). Mas o legislador no se ficou por a: estabeleceu que a priso preventiva e a indisponibilidade de bens, direitos e valores deveriam ser decretadas em qualquer fase da persecuo criminal . Bastando [...] que se renam prova de fato (sic) descrito nos arts. 14, caput e 1, 15, 16, 17, 18 ou 19 e indcios de autoria [...] para que, durante o inqur ito policial ou em qualquer momento do processo-crime, o Juiz decretasse a priso preventiva do indiciado ou acusado, assim como a indisponibilidade dos bens. Note-se a erronia terminolgica da redao, que dispunha sobre prova de fato, quando mais clara ficaria

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a redao se tivesse referido prova material do ilcito. Mas isto no tudo. O sistema acautelatrio estabelecido naquele Projeto de Lei relacionava-se no ao potencial risco que representado pelo indiciado ou o acusado para a ordem pblica, para a ordem econmica, para a instruo criminal ou para a aplicao da lei, mas espcie de crime que se imputasse ao indiciado ou ao acusado. Havia j uma antecipao de juzo de carter retributivo, pelo qual no se cogitava a ponderao sobre a necessidade e adequao das medidas: seria suficiente para a decretao da priso preventiva e da indisponibilidade dos bens, direitos e valores de algum a ocorrncia de prova material e indcios de autoria de alguma das modalidades de crime de trfico ilcito. O texto do art. 44 do Projeto de Lei leva-nos a entender que as medidas de carter acautelatrio seriam decretadas pelo Juiz assim que tomasse conhecimento dos indcios de autoria e da prova material do crime de trfico ilcito, ou seja, quando recebesse o inqurito policial com as consideraes reunidas pela autoridade da polcia judiciria. Mas, no s. Entendemos que bastava autoridade policial, ainda no curso do inqurito, representar ao Juiz o pedido das providncias acautelatrias juntando os indcios de autoria e a prova material para que se evidenciassem os efeitos da Lei. O Juiz, ento, decidiria em vinte e quatro horas, aps ouvido o representante do Ministrio Pblico. A indisponibilidade dos bens, direitos e valores que pertenam ao indiciado ou ao acusado, ser ia medida reflexa e automtica em relao decretao de sua priso preventiva. E aqui encontrvamos novo erro de tcnica jurdico-legal, para alm do cariz inconstitucional que revestiria a determinao legal. Note-se que a parte final da norma mencionava que tambm ficariam indisponveis os bens etc. que [...] constituam instrumento ou vantagem obtida com o ilcito. Quer isto dizer que a decretao de indisponibilidade no se referiria apenas aos bens, direitos e valores do indiciado ou acusado que se vinculassem atividade delituosa (para e em proveito do crime), mas quele seu patrimnio geral. Por outras palavras, restariam indisponveis os bens, direitos e valores que integrassem o patrimnio do indiciado ou acusado. O que, a nosso ver, punha em causa o direito constitucional (de ndole individual) de propriedade (CR, art. 5, XXII). Tal direito s dever, em princpio, sofrer restries em virtude da ponderao da clusula de funo social da propriedade (CR, art. 5, XXIII) ou de sua vinculao atividade criminosa (v.g., no caso de expropriao de glebas onde for constatado o plantio de plantas psicotrpicas, como est previsto no art. 243, CR). A indisponibilidade de bens, direitos e valores ao modo como disciplinava o Projeto de Lei era no s inconstituci-

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onal, como era capaz de criar situaes de verdadeira insegurana jurdica.

Felizmente parece que o legislador se deu conta da erronia e preferiu seguir a sistemtica prevista no art. 125 e ss. do CPP, que tratam do sequestro de bens imveis adquiridos pelo indiciado ou acusado como proveito de crime. A sistemtica aquela prevista no Cdigo de Processo Penal, no entanto, ser empregue no apenas em relao aos bens imveis, mas tambm mveis e valores. A determinao da apreenso pode ser por ato ex officio do juiz. Mas ter, tambm, cabimento quando o representante do Ministrio Pblico o requerer ou quando a autoridade policial, ainda em fase das investigaes, representar pela providncia. Sendo que neste caso o juiz ouvir, antes de decidir, o representante do Ministrio Pblico. Atentese para o fato de que a execuo da medida durante as investigaes poder comprometer o trabalho policial, caso em que a Lei torna admissvel seja o ato retardado para posterior cumprimento, mediante ordem do juiz ( 4). A providncia medida assecuratria dos efeitos da sentena condenatria, ou, mais propriamente dito, para garantir a reverso dos bens imveis, mveis ou valores para a Unio quando decretado seu perdimento (art. 63 da Lei). A apreenso depender da existncia de veementes indcios de que os bens mveis ou imveis ou valores constituam proveito do ilcito atribudo ao indiciado ou acusado (CPP, art. 126). Daqui extramos, como premissas nsitas da norma, que tambm devem existir indcios suficientes da autoria e da prtica delituosa. Diferentemente da tcnica utilizada no Projeto de Lei 7.134/2002, esta modalidade de apreenso no recair sobre instrumento do ilcito, cujo tratamento est disciplinado no preceito contido no art. 119, CPP, c.c. o art. 91, II, a do CP. Instrumento, ou seja, ferramenta ou apetr echo etc., utilizado para o cometimento do ilcito, deve ser apreendido ainda na fase de recolha de indcios do crime e servir como prova material. Este artigo, no entanto, estabelece uma medida assecuratria sobre os bens que constituam produtos do crime ou seu proveito. Entendemos que as expresses se equivalem: produto aquilo que resulta de determinada atividade. Assim, os valores auferidos com a venda de drogas so o produto do trfico ilcito. E o proveito ser a vantagem, ou o lucro auferido com a prtica do ilcito.

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A norma tambm se afasta da redao contida no Projeto de Lei 7.134/2002 quando, em vez de impor ao Juiz o dever de decretar a apreenso dos bens ou valores, outorga-lhe a faculdade de faz-lo. Neste caso, o magistrado dever realizar um juzo de convenincia e de necessidade da providncia, mirando, especificamente, a possibilidade de reverso dos bens ou valores em favor da Unio no caso de condenao do ru. Se os bens apreendidos forem perecveis ou deteriorveis, devero ser avaliados e levados a leilo pblico, depositando-se os valores apurados em conta especial vinculada ao juzo. II DA INTERVENO DO RU OU INDICIADO

A lei, neste ponto, distancia-se do paradigma que conhecemos no art. 130 do Cdigo de Processo Penal, onde o acusado, figurando como embargante no procedimento de sequestro dos bens indicados como sendo de proveito da infrao, podia demonstrar que sua origem era lcita. J aqui, a interveno deferida ao indiciado ou acusado, que ter a possibilidade de produzir provas sobre a licitude da origem dos bens em 5 dias aps a decretao da medida assecuratria. Por outras palavras, a lei possibilita a oposio ao ato judicial antes mesmo de ser levado a efeito, o que nos parece um equvoco a ser melhor tratado pela poltica jurdica de nossos tribunais. Afinal, o direito defesa exercido antes mesmo da apreenso ou do sequestro de bens pode dar azo a manobras evasivas, protelatrias ou, pior, de ocultao dos bens. Entendemos, assim, que a melhor sistemtica para viabilizar a interveno do indiciado ou do acusado ser a conjugao da norma contida no 1 deste artigo com a do art. 129, CPP (o qual, a nosso ver, no contrasta com o loghos da medida assecuratria e tem aplicabilidade subsidiria), de forma que a interveno ocorra aps o cumprimento da apreenso ou sequestro dos bens. Disto decorrem trs notas essenciais ao tratamento da medida assecuratria: a) ela deve cumprir-se ante a existncia de indcios de que os bens sejam produtos dos crimes previstos na lei, devendo ser processada em autos apartados; b) se so assecuratrias as medidas previstas neste artigo, a defesa s poder ser exercida pelo indiciado ou acusado aps seu cumprimento;

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c) a defesa, que compreender a apresentao de provas ou o pedido de sua produo em procedimento especial, s poder versar sobre a licitude da origem dos bens. No entanto, o 3 deste artigo refere que o pedido de restituio s ser conhecido pelo Juiz se houver o comparecimento pessoal do acusado. Estando ele foragido, deixa de existir o requisito de procedibilidade. Mas aqui ainda veremos, ao menos por enquanto, dois problemas: 1) o da evaso do detentor dos bens na fase do inqurito policial, quando ainda indiciado; 2) o interesse de terceiros. Quanto primeira situao, embora apenas deduzida, se tivermos em considerao a possibilidade de a medida assecuratria ocorrer na fase das investigaes policiais, entendemos que a ausncia do indiciado impedir o conhecimento do pedido de restituio dos bens apreendidos. Alm do mais, temos de ter em conta que o prazo do 1 peremptrio (como de modo geral ocorre no processo, luz do que dispe o art. 798, CPP), de maneira que a ausncia do indiciado no momento em que se lhe assinala o direito de pedir a restituio prejudica o conhecimento do pedido. Mas nada impede que a medida assecuratria possa ser objeto de mandado de segurana quando evidenciada a ilegalidade, ou de apelao, quando decretado o perdimento dos bens. Quando, contudo, houver interesse de terceiro, este poder intervir, pedindo a restituio dos bens apreendidos, mesmo que o indiciado ou o acusado esteja foragido. Em qualquer caso, o juiz dever decidir somente aps ouvido o representante do Ministrio Pblico, quem, efetivamente, na condio de fiscal da lei, tem a prerrogativa de opinar.

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FLUXOGRAMA DA APREENSO DE BENS


Decretao da medida assecuratria em relao a bens e valores provenientes do ilcito.

Cumprido o ato, poder o indiciado ou ru intervir para demonstrar a origem lcita dos bens ou valores no prazo de 5 dias.

Ausncia do indiciado ou do ru impede conhecimento de pedido de restituio.

Provada a origem lcita, determina-se a liberao dos bens ou valores.

Manuteno da medida assecuratria.

Aps ouvido o Ministrio Pblico e comunicada a Senad, os bens podem ser destinados para: a) autoridade da polcia judiciria; b) rgos, oficiais ou no, que fazem parte das polticas de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes, como estabelecimentos de sade, teraputicos ou educacionais; c) rgos oficiais que atuam na represso ao trfico e produo no autorizada de drogas, como as polcias e rgos especializados do Ministrio Pblico federais ou estaduais.

Poder o representante do Ministrio Pblico requerer a alienao cautelar.

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Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos e comprovado o interesse pblico ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorizao do juzo competente, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Senad, os bens apreendidos podero ser utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da instituio qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.

Ocorreu uma sensvel modificao na orientao legal sobre a destinao dos veculos, embarcaes, aeronaves ou quaisquer outros meios de transporte utilizados na prtica do trfico. Antes, durante a vigncia da Lei 6.368/76 e, mais tarde, ao tempo da Lei 9.409/2002, os veculos em geral utilizados na prtica criminosa ficavam sob a custdia da autoridade de polcia judiciria , que deles podia [...] fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservao, mediante autorizao judicial [...]. Os veculos no se sujeitavam alienao cautelar, permanecendo sob custdia da autoridade policial, que os poderia utilizar em suas atividades de combate ao crime. No entanto, a sistemtica da Lei 10.409/2002 era confusa, levando a entender que, com a declarao de perdimento dos veculos em sentena condenatria, eles seriam alienados e o proveito destinado Unio: Compete Secretaria Nacional Antidrogas Senad, a alienao dos bens apreendidos e no leiloados em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado em favor da Unio (Lei 10.409/2002, art. 48, 5). Atualmente, a lei admite a possibilidade de tais veculos ficarem livres de alienao cautelar, quando houver interesse pblico ou social de seu uso. Portanto, os veculos, embarcaes etc. (relacionados no art. 62), alm daqueles bens apreendidos por serem de proveito de crime (art. 60) e aqui que surge a diferena fundamental em relao ao regime legal anterior podero ser utilizados no apenas pela autoridade de polcia judiciria , mas tambm [...] pelos rgos ou pelas

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entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas [...] (caput). Note-se bem para o carter ampliativo da norma que abranger: a) autoridade da polcia judiciria; b) rgos, oficiais ou no, que fazem parte das polticas de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes, como estabelecimentos de sade, teraputicos ou educacionais; c) rgos oficiais que atuam na represso ao trfico e produo no autorizada de drogas, como as polcias e rgos especializados do Ministrio Pblico federais ou estaduais; d) entidades tambm voltadas preveno do uso etc. e represso ao trfico ilcito, como as organizaes no governamentais. O caput refere que a destinao que temporria, pois com a sentena condenatria e consequente declarao de perdimento os veculos passaro para o Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD) depender do comprovado interesse pblico ou social . Isto induz-nos a entender que os rgos ou entidades de preveno e represso devero cadastrar-se ou requerer ao juzo competente a concesso dos veculos. Ademais, os rgos ou entidades de preveno do uso etc. e represso ao trfico ilcito s podero fazer uso dos veculos exclusivamente no interesse dessas atividades. O uso temporrio dos veculos, embarcaes ou aeronaves, ser facilitado pela [...] expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento [...] e pela iseno das multas e encargos admini strativos que antecederem concesso e pela iseno ex nunc de tributos, favor legis este que se estender pelo perodo de utilizao. O especial regime de uso dos veculos estar vinculado concesso e determinao do Juiz, aps consulta ao representante do Ministrio Pblico. Com o trnsito em julgado da sentena condenatria, os veculos, embarcaes etc., assim como os demais bens apreendidos na forma do art. 60 utilizados pelas entidades acima referidas, devero ser alienados em leiles ao encargo da Secretaria Nacional Antidrogas Senad, e, s ento, seu produto revertido ao Fundo Nacional Antidrogas Funad.

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Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica. 1 Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polcia judiciria poder deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservao, mediante autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. 2 Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e tendo recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polcia judiciria que presidir o inqurito dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao do Ministrio Pblico. 3 Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em carter cautelar, a converso do numerrio apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensao dos cheques emitidos aps a instruo do inqurito, com cpias autnticas dos respectivos ttulos, e o depsito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo. 4 Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. 5 Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos no 4 deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a relao de todos os demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de cada um deles, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o local onde se encontram. 6 Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser autuada em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em relao aos da ao penal principal. 7 Autuado o requerimento de alienao, os autos sero conclusos ao juiz, que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prtica e risco

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de perda de valor econmico pelo decurso do tempo, determinar a avaliao dos bens relacionados, cientificar a Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias. 8 Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentena, homologar o valor atribudo aos bens e determinar sejam alienados em leilo. 9 Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a quantia apurada, at o final da ao penal respectiva, quando ser transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o 3 deste artigo. 10 Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decises proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo. 11 Quanto aos bens indicados na forma do 4 deste artigo, recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polcia judiciria ou rgo aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.

DESTINAO DOS BENS APREENDIDOS

O enfrentamento inicial de anlise da lei conduz-nos a uma suposio talvez equivocada de ter ela estabelecido dois regimes distintos para a destinao dos bens, consoante sejam produtos dos crimes (art. 60) ou utilizados para a prtica dos crimes (art. 62). A primeira categoria dos bens em que se deferiria o uso a rgos ou entidades vinculados s polticas previstas na Lei Antidrogas, o que se depreende do disposto no art. 61; enquanto que a segunda seria a categoria de bens em que se permitiria a alienao cautelar, ou o uso por autoridade da polcia judiciria, rgos de inteligncia ou militares ( 4 deste artigo). No entanto, a leitura mais atenta dos artigos do presente captulo levanos a outra soluo. Com efeito, os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, assim como os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos utilizados para a prtica dos crimes definidos

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nesta lei, ficaro sob a custdia da autoridade policial. Mas, entendemos ns, apenas a princpio os bens ficaro recolhidos, j que, havendo interesse pblico ou social , dever fazer-se uma ponderao quanto sua destinao. Por um lado, o 4 deste artigo permite que o representante do Ministrio Pblico requeira, na ocasio em que ajuizar a denncia, em petio autnoma, a alienao cautelar dos veculos etc., isto se a Senad no os destinar para as atividades de preveno ao uso indevido de drogas e de represso produo delas e ao trfico ilcito. Mas, por outro lado, o art. 61 refere que, ressalvadas as hipteses contidas neste artigo, que trata, sublinhemos, de veculos etc. utilizados para a prtica de crimes , podero eles ser colocados disposio de rgos ou entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso da produo de drogas e de seu trfico ilcito. Disto, conclumos: a) os rgos ou entidades que se vinculam s polticas planificadas na Lei Antidrogas podero utilizar-se tanto dos bens mveis e imveis que constituam produtos dos crimes, como dos veculos etc. utilizados para a prtica dos crimes; b) a autoridade de polcia judiciria, rgos de inteligncia ou militares, que tratam das polticas de preveno e de represso podem, por indicao da Senad, utilizar-se dos veculos etc. para suas aes; c) o representante do Ministrio Pblico tem a prerrogativa de requerer a alienao cautelar dos bens, veculos etc. apreendidos, sejam eles produtos dos crimes, sejam aqueles utilizados para a prtica dos crimes. As armas de fogo apreendidas sero submetidas percia, que dever ser juntada aos autos e aps, encaminhadas ao Comando do Exrcito para destruio (Lei 10.826/2003, art. 25176). Quando o objeto da apreenso for dinheiro em espcie ou cheques, o representante do Ministrio Pblico dever solicitar seu depsito em conta judicial, devendo cuidar de positivar o fato nos autos, inclusive com fotocpia dos ttulos cambiais.
176

Art. 25. Armas de fogo, acessrios e munies apreendidos sero, aps elaborao do laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando no mais interessarem persecuo penal, ao Comando do Exrcito, para destruio, no prazo mx imo de 48 (quarenta e oito) horas .

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II

ALIENAO CAUTELAR DOS BENS PRECEDENTES

Este artigo segue a sistemtica j adotada no art. 34 da Lei 6.368/76, com as alteraes determinadas pela Lei 9.804, de 30.06.1999, guiada pela poltica criminal referida aos crimes de narcotrfico instaurada pela Constituio de 1988. Tal como no mencionado artigo da antiga Lei Antitxicos, o art. 46 da Lei 10.409/2002 previa as situaes criminosas descritas pela Lei de Armas, e era provido de 12 pargrafos, que dispunham, inclusive, sobre o procedimento para alienao dos bens relacionados ao narcotrfico ou obtidos em razo desta atividade. Com efeito, o referido procedimento conforma-se ao tratamento constitucional da matria descrito no art. 243, que dispe:
As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcio e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.

E seu pargrafo nico refere que


Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.

O dispositivo constitucional, adotando um critrio utilitarista e orientado pelo conceito de funo social inerente ao direito de propriedade (CR, art. 5, XXIII), determina a imediata expropriao de terras onde forem encontradas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, nelas passando a se fazer o assentamento de colonos. Observe-se que no se trata de efeito secundrio de pena, mas de verdadeira sano civil autnoma: sem prejuzo de outras sanes previstas em lei . Por outro lado, a ideia de imediatismo expressamente referida ao ato de expropriao no vai nem poderia ir alheada do princpio do due process of law, erigido categoria de garantia fundamental (CR, art. 5, LIV 177),
177

Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (Grifamos)

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qual esto ligados o contraditrio e a ampla defesa. O proprietrio das terras sujeitas expropriao ter direito a defender-se, como, alis, prev a Lei 8.257/91, de 26.11.1991. A antiga redao do art. 34 da Lei 6.368/76 no conflitava com o dispositivo constitucional: era perfeitamente harmonizvel, apesar de possuir um campo de finalidades incomparavelmente menor em relao ao que permitido pela Constituio. Dispunha que os veculos, embarcaes, aeronaves e outros meios de transporte, alm dos maquinismos, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados para a prtica dos crimes descritos na Lei Antitxicos, ficavam sob a custdia da autoridade competente, que deles podia fazer uso em caso de necessidade; enquanto que o dispositivo constitucional prev o confisco de todo e qualquer bem economicamente aprecivel e sua reverso em favor de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do narcotrfico. Antes, via de regra, eram apenas as autoridades policiais que podiam fazer uso daqueles bens; hoje, a Constituio permite que instituies, polcias e pessoal ligado, no apenas represso, mas tambm ao tratamento de viciados, possam ser beneficiados com os bens confiscados. Antes, a Lei referia-se aos bens utilizados para a prtica dos crimes ; hoje, a Constituio permite que os bens auferidos com o proveito do narcotrfico sejam declarados perdidos. Contudo, sempre com a observncia do devido processo legal. Neste sentido:
132 Txico. Confisco de bens em razo de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Ausncia do devido processo legal. Impossibilidade. Arts. 5, LIV e 243, pargrafo nico, da CF/88. O perdimento de bens apreendidos em decorrncia de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, em favor da Unio, tem assento na CF, art. 243, pargrafo nico, e na Lei 6.368/76, art. 34, ressalvado, contudo, o direito do lesado ou de terceiro de boa-f. A companhia area, enquanto terceiro de boa-f, no pode ser compelida a efetuar depsito judicial do valor de passagem area apreendida em poder de denunciados em ao penal, sem a observncia do devido processo legal. Nenhum cidado pode ser privado de seus bens (ou coagido a efetuar pagamento) sem defesa, em processo em que se lhe assegure o contraditrio, porquanto o direito de propriedade constitui garantia constitucional. (TRF 2 R. 4 T. HC 96.02.27707-6/RJ Rel. Des. Fed. Carreira Alvim DJU 06.05.1997)

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Como se v, a Constituio transcendeu os limites da poltica criminal para instaurar o que chamamos de uma verdadeira poltica global de preveno e represso ao narcotrfico, que foi em boa parte regulamentada pela Lei 9.804/99 e aperfeioada, ao menos em questo de tcnica legal, pelo art. 46 da antiga Lei 10.409/2002. Para tanto criou-se a Secretaria Nacional Antidrogas Senad, que estabelece as diretrizes da concretizao dessa poltica, alm de administrar o Fundo Nacional Antidrogas Funad, para onde so transferidos os valores confiscados na atividade de combate ao narcotrfico. E mais. O art. 46 da Lei revogada, seguindo as pegadas do art. 34 da antiga Lei Antitxico, oferecia mecanismos jurdicos ao Ministrio Pblico e ao Judicirio para perseguirem aqueles objetivos, inclusive prevendo um autntico processo cautelar para o confisco de bens e sua alienao, independentemente do processo-crime. II.1 ATUAL REGIME LEGAL ROTEIRO PARA ALIENAO DOS BENS APREENDIDOS EM RAZO DA PRTICA DE CRIMES PREVISTOS NA LEI ANTIDROGAS, CONJUGANDO-SE OS ARTS. 60 A 62 A) Nos delitos previstos nesta Lei, deve a autoridade policial providenciar a apreenso dos bens, ainda que consistam em coisa cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno no constitua fato ilcito (CP, art. 91), mas desde que tenham sido usados como instrumentos para a prtica dos crimes. Os bens ficam sob sua custdia e devero ter a seguinte destinao: A.1) Utenslios, veculos e assemelhados: seguem a tramitao normal do inqurito policial, vindo ao conhecimento do representante do Ministrio Pblico quando da remessa dos autos ao juzo. A.2) Armas: seguem o procedimento previsto na Lei 10.826/2003: aps a elaborao do laudo pericial, devem ser recolhidas ao Comando do Exrcito, que se encarregar de sua destinao (Lei 10.826/2003, art. 25) (art. 62, caput). A.3) Dinheiro ou cheques: a autoridade policial deve, imediatamente, requerer em juzo que seja o Ministrio Pblico intimado da apreenso (art. 62, 2).

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A.4) Imveis: geralmente so produtos de crimes, sendo necessrio promover o sequestro, nos termos do art. 125 e s. do CPP, com a devida especificao da hipoteca legal, para, ao final, serem incorporados ao patrimnio da Unio ou vendidos em leilo. No caso de terras onde forem encontradas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, segue-se o rito da Lei 8.257/91. A.5) Bens de terceiros: devem ser devolvidos se no forem instrumentos de crime, em procedimento de restituio. Se tiverem sido usados como instrumentos para a prtica do crime, podero ser alienados cautelarmente. B) Aps a intimao do Ministrio Pblico sobre o dinheiro e cheques apreendidos, o seu representante dever requerer em juzo a converso dos valores em moeda nacional, caso seja moeda estrangeira. Os cheques devem ser compensados, antes, porm, fotocopiados para instruir o processo, os valores devem ser depositados em conta judicial, juntando-se nos autos o recibo (art. 62, 3). C) Veculos, utenslios e assemelhados. Aps receber o inqurito policial contendo a relao dos bens apreendidos (auto de apreenso), o Juiz deve comunicar Secretaria Nacional Antidrogas Senad a apreenso e aguardar sua manifestao. A Senad informar quais os bens devero ficar sob custdia da autoridade policial, rgos de inteligncia ou militares, e quais podero ser leiloados previamente (art. 62, 4). Os veculos etc. colocados disposio da polcia judiciria, rgos de inteligncia e militares tero certificado provisrio de registro e licenciamento, ficando isentos de multas, encargos ou tributos anteriores apreenso at o trnsito em julgado da sentena que decretar seu perdimento (art. 62, 11). D) Requerimento de alienao cautelar. Ao oferecer a denncia, o representante do Ministrio Pblico dever, mediante cota nos autos, requerer que seja oficiado Senad informando os bens apreendidos nos autos para a manifestao prevista no 4. Aps a resposta da Senad, o Ministrio Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar (demonstrando o

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fumus boni iuris e o periculum in mora), proceda alienao dos bens, exceto os que a Senad indicar para serem colocados sob custdia da autoridade policial, rgos de inteligncia ou militares, bem como aqueles mencionados no art. 61. O requerimento para alienao dever conter todos os bens, especificando-os e dizendo onde se encontram (art. 62, 5). E) A petio autuada em separado e a ao autnoma em relao ao penal. Aps a sua concluso que os autos contendo o requerimento de alienao dos bens sero apensados ao penal (art. 62, 6). F) Verificado o nexo de instrumentalidade entre os delitos e os objetos (fumus boni iuris) e avaliado o risco de perda do valor econmico pelo decurso do tempo ( periculum in mora), o juiz deve determinar a avaliao, intimando a Unio e cientificando a Senad, o Ministrio Pblico e o interessado (este, se for o caso, por edital de 5 dias) (art. 62, 7). G) Dirimidas as divergncias sobre o valor da avaliao, deve o juiz homolog-la e designar data para o leilo. Neste procedimento somente se discutir o valor da avaliao (art. 62, 8). H) Os valores apurados com o leilo, alm do dinheiro e cheques apreendidos, permanecero depositados at que o processo-crime chegue ao seu termo. Em caso de condenao em deciso definitiva (onde deve constar o rol de bens declarados perdidos ou o respectivo valor apurado com a alienao cautelar), transferem-se os valores para o Funad. Para que seja decretado o confisco e a posterior declarao de perdimento de bens, necessita-se de uma ampla demonstrao de que estes guardam traos etiolgicos com a atividade criminosa. Em sentido que entendemos enquadrar-se atual lei, os seguintes julgados:
133 Trfico de entorpecente. Receptao dolosa e uso de documentao falsa. Preliminares . Acertada a rejeio da contradita oposta testemunha, vez que no restou demonstrada sua possvel parcialidade, derivada de hipottica grave inimizade que manteria com os rus. Correto o cumprimento do mandado de busca domiciliar, no sendo necessrio que a diligncia seja acompanhada de testemunhas civis (foi acompanhada,

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sim, por uma testemunha civil). Prova robusta do trfico, a comear do auto de priso em flagrante, avultando os policiais, sem mcula, que consoam com as apreenses, confisso policial do apelante e delao que com relao a ele procedeu a recorrente. Correta a exacerbao das penas a ttulo do disposto no art. 18, II que no exige que no trfico haja envolvimento de menor, bastando a associao de agentes, mas excessivos o aumento decorrente das circunstncias do art. 59 e da reincidncia, ainda que no tenha realmente ocorrido o bis in idem , inclusive no tocante fixao do dia-multa. Faz jus, todavia, a apelante ao sursis, referentemente ao crime de receptao. Prova idnea do uso de documento falso que, prescinde do dolo especfico de prejudicar terceiro (embora esse prejuzo realmente ocorrido), e da receptao dolosa, que se forra da natureza dos bens furtados, dados em pagamento da droga, a induzir presena de indcio veemente de que os recorrentes sabiam de sua origem criminosa. Constitucionalidade do regime prisional fechado integralmente, segundo a Lei dos Crimes Hediondos, conforme j proclamou esta Cmara, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Acertada a declarao de perdimento de bens, de acordo com o previsto na Lei de Txicos, que no afronta a Constituio Federal, exceto no que concerne ao dinheiro apreendido com os apelantes, pois este no tem propriamente a natureza de instrumento para a prtica do trfico. Apelos providos parcialmente. (3 C.Crim. Ap. Crim. 238.532-3 Ribeiro Preto Rel. Walter Guilherme 02.06.1998, v.u.) 134 Txico. Pena de Perdimento de Passagem Area Internacional. A CF (art. 243 e pargrafo nico), corroborando o que j determinava o art. 34, 2, da Lei 6.368/76, preceitua que os bens e valores envolvidos de alguma forma com o trfico de entorpecentes devem ser confiscados em favor da Unio . Como a passagem seria meio hbil para que o crime se consumasse, o seu valor deve ser revertido Unio. (TRF 2 R. 2 T. MS 91.02.19921-1/RJ Rel. Des. Fed. Silvrio Cabral DJU 16.05.1995)

Por outras palavras, os bens sobre os quais no se estabelecer um nexo lgico com a atividade de narcotrfico no podero ser declarados perdidos. Neste sentido:
135 Pena. Confisco. Perdimento em favor da Unio de veculos utilizados em trfico de entorpecentes .

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Uso meramente ocasional e eventual. Bens no provenientes do produto da atividade ilcita. Afastamento da condenao quanto a esse aspecto. Recurso provido. O bem confiscado deve ter sido utilizado de modo constante e reiterado na prtica do crime, ou que tenha sido adquirido com recursos provenientes da atividade criminosa. (TJSP 4 C.Crim. Ap. Crim. 181.194-3 Barueri Rel. Ferraz Felisardo 07.08.1995, v.u.) 136 Confisco. Inadmissibilidade. Entorpecente. Ausncia de comprovao da ligao dos bens com o crime de trfico. Direito de propriedade no provado que acarreta a venda em leilo. Inteligncia do art. 123 do CPP. (TJRS RT 756/645)

Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel. 1 Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu perdimento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad. 2 Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no leiloados em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado em favor da Unio. 3 A Senad poder firmar convnios de cooperao, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no 2 deste artigo. 4 Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do processo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, remeter Senad relao dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da Unio, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o rgo em cujo poder estejam, para os fins de sua destinao nos termos da legislao vigente.

DA DECRETAO DO PERDIMENTO DE BENS ANTECEDENTES

A matria referida ao perdimento dos bens foi anteriormente disciplinada pelo art. 48 da Lei 10.409/2002, e pelo art. 34, 13 a 16,

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da Lei 6.368/76. E viu-se j, a partir da Lei 10.409/2002, um melhoramento da tcnica legislativa, pois que se optou pelo desdobramento das questes antes tratadas em bloco no art. 34 da antiga Lei 6.368/76, que poderia ser traduzida numa sistematizao mais metdica e inteligvel. E, do ponto de vista lgico, deixava bem clara a distino de dois momentos referidos ao tratamento que se devia dar aos bens de uma forma geral utilizados para o crime ou a ele vinculados como sendo seu proveito: a primeira fase referida aos procedimentos de apreenso, comunicao s autoridades e Senad e de garantia cautelar quanto aos efeitos que decorrem na segunda fase, surgida com a sentena final. Assim, no momento da sentena final o juiz decidia sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponvel ou sobre o levantamento da cauo. O primeiro caso, de perdimento, referia-se aos efeitos da condenao; enquanto que o segundo decorria da sentena absolutria. Havendo declarao de perdimento dos bens, o fato seria comunicado Senad e ao Tesouro Nacional, que cancelava os ttulos emitidos como forma de cauo. Quanto aos bens no alienados cautelarmente e que no fossem restitudos em procedimento incidental especfico (pargrafo nico do art. 44, Lei 10.409/2002) e que, por ltimo, tivessem conotao com algum crime da Lei 6.368/76 (ou porque foram destinados sua prtica, ou porque constituam-se como seu proveito), seriam declarados perdidos em favor da Unio. Seriam leiloados atravs de procedimento atribudo Senad que, para tanto, poderia firmar convnios. E o produto das alienaes seria repassado ao Fundo Nacional Antidrogas. No caso de sentena absolutria, os bens no leiloados em procedimento cautelar seriam restitudos. Mas, se j alienados, far-se-ia o resgate dos ttulos dados em cauo, com recursos provenientes do Fundo Nacional Antidrogas. II PERDIMENTO DOS BENS NO REGIME ATUAL

O Projeto de Lei 7.134/2002 dispunha, no caput do art. 46, que A sentena condenatria, por crimes previstos nos arts. 14, caput e 1, 15, 16, 17, 18 ou 19 [...] importar, ao trnsito em julgado, na perda, em favor do Fundo Nacional Antidrogas, dos veculos em geral, assim como maquinrio, utenslios, instrumentos e objetos empregados na prtica dos crimes; dos bens, valores e direitos, denotando, j de

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incio, sensveis mudanas em relao ao antigo regime legal de txicos. Vejamo-las. A redao final do artigo sob comentrio no imps severas alteraes ao que constava no art. 46 do Projeto de Lei, podendo dizer-se, prima facie, que se refere ao perdimento dos bens em geral apreendidos durante a ao policial e que estejam relacionados prpria prtica delituosa, ou que tenham sido apreendidos ou sequestrados para o asseguramento de sua reverso Unio, quando esteja configurada sua condio de proveito de crime. II.1 DESTINAO DOS VECULOS EM GERAL

O 11 do art. 62 refere que a destinao de veculos, embarcaes ou aeronaves temporria, pois com a sentena condenatria e consequente declarao de perdimento os veculos passaro para a Unio. No entanto, entendemos que os rgos ou entidades de preveno e represso devero cadastrar-se junto Senad ou com ela celebrar convnio de cooperao na forma do 3 deste artigo, para receberem os veculos quando decretado seu perdimento. Lembre-se, ademais, que os rgos ou entidades de preveno e represso ao trfico ilcito e ao uso indevido s podero fazer uso dos veculos exclusivamente no interesse dessas atividades, de forma que sua destinao ir ao enco ntro dos propsitos desta lei. Por outro lado, no havendo destinao dos veculos, embarcaes ou aeronaves polcia judiciria, nem aos rgos engajados nas polticas de preveno ou represso descritas na lei, assim como os demais bens no alienados cautelarmente, devero ser levados a leiles ao encargo da Secretaria Nacional Antidrogas Senad, e, s ento, seu produto revertido ao Fundo Nacional Antidrogas Funad ( 2). II.2 PERDIMENTO DE BENS, VALORES E DIREITOS

Os bens, valores e direitos apreendidos e depositados, cuja posse ou propriedade no for devidamente demonstrada, nem muito menos sua origem lcita, alm daqueles valores obtidos com a alienao cautelar de bens, sero tambm declarados perdidos em favor da Unio e destinados ao Funad com a sentena condenatria transitada em julgado. Para que haja o confisco e a posterior declarao de perdimento de bens, necessita-se de uma ampla demonstrao de que estes

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guardam traos etiolgicos com a atividade criminosa. Por outras palavras, os bens sobre os quais no se estabelecer um nexo lgico com a atividade de trfico ilcito no podero ser declarados perdidos178. III COMPETNCIA PARA A ALIENAO DOS BENS

Transitada em julgado a sentena condenatria, em que se determine o perdimento de bens apreendidos em favor da Unio, a Justia far as informaes necessrias Senad, relao dos bens declarados perdidos, sua localizao e a indicao dos depositrios (art. 63, 4), para que se inicie o processo de alienao. Com efeito, a Senad ser o rgo competente para promover a alienao dos bens declarados perdidos, atravs de leiles, revertendo seu proveito para o Funad.

Art. 64. A Unio, por intermdio da Senad, poder firmar convnio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a preveno do uso indevido de drogas, a ateno e a reinsero social de usurios ou dependentes e a atuao na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, com vistas na liberao de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantao e execuo de programas relacionados questo das drogas.

CONVNIOS PARA O USO DE EQUIPAMENTOS E RECURSOS

A redao do artigo sob comentrio segue, em linhas gerais, ao que estava estipulado no art. 47 do Projeto de Lei 7.134/2002, e bastante prximo ao texto do art. 47 da Lei 10.409/2002, que assim dispunha:
Art. 47. A Unio, por intermdio da Secretaria Nacional Antidrogas Senad, poder firmar convnio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a preveno, represso e o tratamento de usurios ou dependentes, com vistas liberao de
178

Cf. comentrios ao art. 62 e os julgados colacionados.

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equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantao e execuo de programas de combate ao trfico ilcito e preveno ao trfico e uso indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas ou que causem dependncia fsica ou psquica.

O presente artigo, de carter nitidamente programtico, visa, basicamente, instrumentalizar a poltica de preveno, represso dos crimes de txicos e tratamento dos dependentes e usurios. Para tanto, a Secretaria Nacional Antidrogas, que centraliza a atuao oficial no sentido de execuo da mencionada poltica, poder firmar convnios com os Estados, com o Distrito Federal e com entidades no necessariamente pertencentes s instncias formais de soluo dos problemas, mas voltadas para a preveno, represso e tratamento de usurios ou dependentes. O objeto desses convnios poder versar, v.g., sobre a colocao de automveis, embarcaes e aeronaves sob custdia de autoridades policiais, alm de outros organismos voltados para as polticas de preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e de combate produo no autorizada de drogas e ao narcotrfico. Assim como os valores arrecadados em leiles ou decorrentes de declarao judicial de perdimento e depositados no Funad podero tomar o curso determinado pela poltica da Senad.

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TTULO V DA COOPERAO INTERNACIONAL

Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno em assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito integridade territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o esprito das Convenes das Naes Unidas e outros instrumentos jurdicos internacionais relacionados questo das drogas, de que o Brasil parte, o governo brasileiro prestar, quando solicitado, cooperao a outros pases e organismos internacionais e, quando necessrio, deles solicitar a colaborao, nas reas de: I intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias, projetos e programas voltados para atividades de preveno do uso indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de drogas; II intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico de drogas e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores qumicos; III intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores qumicos.

CONDIES PARA A COOPERAO INTERNACIONAL

O presente artigo segue, em linhas gerais, as disposies contidas nos arts. 7 ao 9 da Conveno de Viena, que tratam da assistncia jurdica recproca e outras formas de cooperao e capacitao. O art. 9 da Conveno destaca que a colaborao entre as partes signatrias se dar em harmonia com os ordenamentos jurdicos e a administrao de cada Estado, no permitindo, assim, que se estabelea uma quebra do corpo ideolgico-poltico-jurdico de cada ordenamento legal. desta forma que o atual regime legal antidrogas compromete o poder poltico nacional na cooperao com outros pases e organismos internacionais no intercmbio de inteligncia e informaes

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policiais e judiciais e no intercmbio de informaes sobre legislaes, desde que se respeitem os princpios de no interveno nos assuntos internos, de igualdade jurdica e da integridade territorial, bem como haja conformidade com as leis e regulamentos nacionais. Como o Brasil signatrio da Conveno, a lei j estabelece o princpio da reciprocidade (inerente, alis, s normas programticas estabelecidas na Conveno de Viena, como deixa claro o 1 do art. 7), de modo que os rgos governamentais brasileiros tambm podero pedir colaborao judicial e policial aos demais Estados. II REAS DE COOPERAO

A cooperao entre os Estados signatrios da Conveno dar-se-, precipuamente, em trs reas: a) Inteligncia policial sobre a produo e trfico de drogas e delitos conexos. Por inteligncia, entenderemos a atividade tpica de investigao de casos que envolvam, principalmente, as prticas delituosas transnacionais. Apesar de o inc. II no discriminar que modalidades delituosas envolvendo txicos sero objeto das investigaes, entendemos que seu thelos deva coincidir com aquele prescrito na Conveno, que o de suprimir [...] a prtica de delitos estabelecidos no 1 do art. 3 [da Conveno] , que compreende, justamente, a ideia de trfico ilcito, naquela sua ampla dimenso que anteriormente mencionamos e que corresponde aos delitos definidos nos arts. 33, caput, e seus 1 e 34 a 37 desta lei. Alm do mais, o inc. II ressalta a possibilidade de efetivar a inteligncia policial em crimes correlatos com os de trfico ilcito, como o trfico de armas. b) Informaes policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas. Aqui o inc. III no esclarece que tipo de informaes poder integrar o programa de intercmbio entre os Estados, mas entendemos perfeitamente aplicveis as normas da Conveno de Viena, na qual o Brasil tomou parte. Assim, tomando como diretriz o 2 do art. 7 da Conveno, poderemos afirmar que as informaes policiais e judiciais diro respeito aos documentos integrantes de inqurito policial ou de processo-crime, percias e

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demais provas tcnicas, identificao de pessoas, alm de informaes sobre seu paradeiro e atividades, informaes sobre a movimentao do produto ou dos bens derivados da prtica de trfico ilcito e sobre a movimentao das drogas em geral. A troca de informaes policiais e judiciais circunscrever-se- aos fatos relacionados com o trfico ilcito. c) Informaes sobre legislaes, experincias, projetos e programas voltados para a eliminao da demanda de drogas, para a preveno, tratamento, recuperao e reinsero. Note-se que o intercmbio nesta rea tender mais a formar um conhecimento do que a uniformizar polticas de combate e preveno ao uso e ao trfico ilcito.

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TTULO VI DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS

Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1 desta Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas, substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12.05.1998.

CLASSIFICAO DAS DROGAS ILCITAS OU CAPAZES DE DETERMINAR DEPENDNCIA NO ANTIGO REGIME LEGAL

No regime da Lei 6.368/76, seu art. 6 impunha a centralizao das medidas referidas proibio, limitao, fiscalizao e controle da produo, comrcio e uso de substncias entorpecentes ou que determinem a dependncia fsica ou psquica, no Ministrio da Sade. A poltica oficial de preveno e de profilaxia dos problemas relacionados s drogas era, por esta forma, una. No entanto, as medidas de fiscalizao e de controle podiam ser delegadas a rgos congneres dos Estados e do Distrito Federal.
Os rgos diretamente vinculados ao Ministrio da Sade, com a competncia de fiscalizar e controlar a comercializao ou produo de produtos entorpecentes ou que determinem a dependncia fsica ou psquica, segundo o regime da antiga lei, so o CNFE Comisso Nacional de Fiscalizao de Entorpecentes, e a Dimed Diviso Nacional de Vigilncia Sanitria de Medicamentos (rgo este do qual emanaram as relaes dos entorpecentes e regulamentaes da fiscalizao das demais substncias que determinam dependncia fsica ou psquica).

A antiga Lei 6.368/76 dispunha no seu art. 36:


Para os fins desta Lei sero consideradas substncias entorpecentes ou capazes de determinar dependncia fsica ou psquica aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Servio

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Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do Ministrio da Sade.

E seu pargrafo nico referia que


O Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia dever rever, sempre que as circunstncias assim o exigirem, as relaes a que se refere este artigo, para o fim de excluso ou incluso de novas substncias.

A redao do artigo, portanto, deixa clara a opo do legislador de ter dado aos tipos penais descritos na antiga lei o carter de normas penais em branco, o que nos parecia acertado em virtude de, pelo menos, duas boas razes. Primeiro, porque s se pode compreender a capacidade de determinar a dependncia fsica ou psquica de certa substncia atravs de experimentos tcnicos. Depois, porque vinha sendo frequente o aparecimento de novas substncias sintticas para alimentar o mercado ilcito de entorpecentes e drogas afins, havendo, pois, a necessidade de constantes reavaliaes das listas oficiais de produtos catalogados como tais. Com efeito, na vigncia do antigo regime legal antitxicos, somente as drogas previamente listadas em portaria da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, atravs de sua diretoria especializada, poderiam ser objeto dos crimes descritos na Lei 6.368/76. Por outras palavras, a ocorrncia de determinado fato, prima facie delituoso, relacionado a substncia no integrante da lista, deveria ser considerado atpico. Damsio de Jesus, tratando da abolitio criminis em decorrncia da excluso do cloreto de etila (lana-perfume) da lista oficial da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, discorreu sobre o seguinte caso:
Estava [o cloreto de etila] includo na lista proibitiva da Portaria de 27.01.1983. Foi excludo na Portaria de 04.04.1984. Posteriormente, foi includo novamente na Portaria 2/85, de 13.03.1985. A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, na Resoluo RDC 4, de 06.12.2000, publicada no DOU de 07 de dezembro, p. 82, equivocando-se, retirou o cloreto de etila da Lista F2 de substncias psicotrpicas, do Ministrio da Sade, incluindo-o na Lista D2 (insumos qumicos que no so proibidos). Percebido o engano, a referida resoluo foi republicada no DOU de 15.12.2000, incluindo a mencionada substncia na Lista B1 (substncias psicotrpicas de uso proscrito). Com isso, a resoluo de 6 de dezembro a lterou as normas incriminadoras da Lei Antitxicos, tornando-as

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mais benficas em relao ao cloreto de etila, com efeito retroativo extintivo da pretenso punitiva e executria. De modo que todos os que cometeram delitos previstos na Lei Antitxicos, tendo por objeto material o cloreto de etila, at 06.12.2000, esto livres da persecuo criminal por efeito da abolitio criminis. E so atpicos os fatos praticados entre 7 e 14 de dezembro, tornados novamente tpicos a partir de 15 de dezembro do mesmo ano. Esse entendimento, no sentido extintivo da punibilidade, que j havia sido adotado pela jurisprudncia por ocasio do primeiro episdio, 1984, foi recentemente acatado pelo Ministro Marco Aurlio , da 2 Turma do STF, citando Luiz Flvio Gomes e Damsio de Jesus , em concesso de liminar, no HC 80.752, de So Paulo, em 23 de fevereiro de 2001, ao apreciar os efeitos da Resoluo RDC 4, de 6.12.2000 179. (Destaques do original)

Na hiptese de o agente importar do exterior o lana-perfume nas condies descritas por Damsio de Jesus, de forma clandestina, sem, pois, autorizao legal, configurar-se-ia o crime descrito no art. 334, CP. Alis, j se chegou a decidir neste sentido, no se tendo aventado a hiptese de retroatividade da situao legal mais benfica:
137 O cloreto de etila, por no causar dependncia fsica ou psquica, no pode ser classificado como droga de trfico e uso condenado nas sanes da Lei 6.368/76. O mencionado produto, de fabricao argentina, de importao, comercializao e uso proibidos no Brasil, enquadrando-se o desrespeito no art. 34, do Cdigo Penal, de competncia da Justia Federal. Precedentes deste Tribunal (CC 10.590/PR e CC 16.251/PR). A apreenso de quantidade nfima de mercadoria um nico tubo de lana-perfume sem qualquer prova do contrabando, no tem repercusso penal, mingua de leso ao bem jurdico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificncia. (STJ HC 10.971/MS 6 T. Rel. Min. Vicente Leal j. em 07.12.1999 DJU 17.04.2000, p. 96, v.u.)

Em sentido contrrio, contudo:


138 Txico. Trfico. Caracterizao. Lana-perfume. Cloreto de etila considerado como substncia psicotrpica .
179

JESUS, Damsio E. de. Lei antitxicos, norma penal em branco e a questo do lana-perfume (cloreto de etila). Boletim do IBCCRIM, a. 9, n. 102, maio 2001.

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Fato de o Ministrio da Sade adotar outra terminologia para d esignar a substncia que no a descaracteriza como droga. Hiptese em que no se trata de contrabando. Conduta que se enquadra no art. 12 da Lei 6.368/76. Recurso parcialmente provido para outro fim . (TJSP 2 C.Crim. Ap. Crim. 265.995-3 Olmpia Rel. Silva Pinto 15.03.1999, v.u.) 139 Contrabando ou descaminho. Descaracterizao. Agente surpreendida com grande quantidade de ampolas de lana -perfume destinadas venda. Substncia considerada entorpecente pelo Conselho Nacional de Sade. Fato que configura o delito do art. 12 da Lei 6.368/76. (TJSP RT 758/530)

J o art. 3 do Projeto de Lei que deu corpo Lei 10.409/2002, tratava de forma diferente as regras sobre proibio, limitao, fiscalizao e controle da produo, comrcio e do uso de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica. A especificao dos produtos, substncias ou drogas caberia to somente lei formal e aos tratados internacionais , o que, na prtica, dificultaria a pronta represso ao trfico e ao uso de novas substncias com potencial entorpecente. Por isso, o mencionado dispositivo foi vetado, tendo permanecido em vigor o art. 36 da Lei 6.368/76180. II ATUAL REGIME LEGAL

A matria tratada no artigo sob comentrio deve ser entendida a partir de sua combinao com o disposto no pargrafo nico do art. 1, que mitiga a rigidez da estrutura legal de especificao das drogas, concedendo a possibilidade de sua efetivao tambm atravs de relao pelo rgo competente do Poder Executivo que, entendemos ns, continuar sendo o Ministrio da Sade. Ou seja: as normas complementrias presente lei emanaro de lei especfica ou de ato do Ministrio da Sade, atravs de um seu organismo com competncia para tal.
180

Nas razes invocadas para o veto mencionou-se: Em face da permanncia em vigor da Lei 6.368/76, assim como de avanos legislativos ocorridos durante o perodo em que tramitava o projeto, o art. 3 corresponderia a um retrocesso em relao aos esforos empregados no aperfeioamento da regulamentao da matria. contrrio, portanto, ao interesse pblico que a definio de substncias entorpecentes, psicotrpicas, que determinem dependncia f sica ou psquica, e afin s, sofra restries pela interpretao da lei. A expresso para os fins desta lei , portanto, potencialmente lesiva modernizao e complexidade da legi slao penal brasileira.

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Enquanto, contudo, no se rever a classificao e a terminologia das substncias ou produtos capazes de causar dependncia, empregam-se as normas contidas na Portaria SVS/MS 344/98.

Art. 67. A liberao dos recursos previstos na Lei 7.560, de 19.12.1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, depender de sua adeso e respeito s diretrizes bsicas contidas nos convnios firmados e do fornecimento de dados necessrios atualizao do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polcias judicirias.

FUNDO DE PREVENO, RECUPERAO E DE COMBATE S DROGAS

Este artigo trata da destinao dos recursos do Fundo de Preveno, Recuperao e de Combate s Drogas de Abuso Funcab, aos Estados e ao Distrito Federal. Tais recursos, que devem ser empregues nas finalidades determinadas pelo art. 5 da Lei 7.560/86 181, s sero liberados aos Estados e ao Distrito Federal se houver sua adeso e respeito s diretrizes dos convnios e desde que suas polcias judicirias forneam informaes para o Banco de Dados Estatsticos de Represso ao Trfico Ilcito. Isto implica o reconhecimento de que, em primeiro
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Art. 5. Os recursos do Funcab sero destinados: I aos programas de formao profissional sobre educao, preveno, tratamento, recuperao, represso, controle e fiscalizao do uso e trfico de drogas; II aos programas de educao tcnico-cientfica preventiva sobre o uso de drogas; III aos programas de esclarecimento ao pblico, includas campanhas educativas e de ao comunitria; IV s organizaes que desenvolvem atividades especficas de tratamento e recuperao de usurios; V ao reaparelhamento e custeio das atividades de fiscalizao, controle e represso ao uso e trfico ilcitos de drogas e produtos controlados; VI ao pagamento das cotas de participao a que o Brasil esteja obrigado. Como membro de organismos internacionais ou regionais que se dediquem s questes de drogas; VII aos custos de sua prpria gesto e para o custeio de despesas decorrentes do cumprimento de atribuies da Senad; VIII ao pagamento do resgate dos certificados de emisso do Tesouro Nacional que caucionaram recursos transferidos para a conta do Funad; IX ao custeio das despesas relativas ao cumprimento das atribuies e s aes do Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, no combate aos crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, pr evistos na Lei 9.613, de 1998, at o limite da disponibilidade da receita decorrente do inc. VI do art. 2. Pargrafo nico. Observado o limite de 40%, e mediante convnios, sero destinados Polcia Federal e s Polcias dos Estados e do Distrito Federal, responsveis pela apreenso a que se refere o art. 4, no mnimo 20% dos recursos provenientes da alienao dos respectivos bens.

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lugar, as esferas administrativas da federao devero celebrar convnios oficiais com a Unio, representada pela Secretaria Nacional Antidrogas Senad, para estarem aptas ao recebimento de recursos do Funcab; em segundo lugar, as normas dos convnios sero fiscalizadas, especialmente para se apurar o respeito pelas partes conveniadas s suas diretrizes; em terceiro lugar, d-se primazia represso e perseguio dos crimes de txicos, uma vez que as polcias judicirias (incluindo as estaduais) devero apresentar informaes ao banco de dados estatsticos. Como, no entanto, o art. 15, que dispunha sobre o Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Drogas OBID, foi vetado, entendemos que a matria tratada neste artigo depender de regulamentao legal.

Art. 68. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero criar estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas e jurdicas que colaborem na preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e na represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

O presente art. 68 volta matria inaugurada no 2, do art. 2182 da revogada Lei 10.409/2002, porm com melhor redao e abrangncia mais ampliada. Com efeito, a criao de estmulos fiscais , agora, uma faculdade a ser disciplinada pelas polticas de preveno de uso indevido de drogas, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e de represso da produo e do trfico ilcito de drogas das esferas administrativas nacionais. Depender, assim, de regulamentao legal.

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Art. 2. dever de todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras com domiclio ou sede no Pas, colaborar na preveno da produo, do trfico ou uso indev idos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica. 1 A pessoa jurdica que, injustificadamente, negar-se a colaborar com os preceitos desta Lei ter imediatamente suspensos ou indeferidos auxlios ou subvenes, ou autorizao de funcionamento, pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, e suas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente. 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios criaro estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas e jurdicas que colaborarem na preveno da produo, do trfico e do uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica.

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Art. 69. No caso de falncia ou liquidao extrajudicial de empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim como nos servios de sade que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas substncias ou produtos, incumbe ao juzo perante o qual tramite o feito: I determinar, imediatamente cincia da falncia ou liquidao, sejam lacradas suas instalaes; II ordenar autoridade sanitria competente a urgente adoo das medidas necessrias ao recebimento e guarda, em depsito, das drogas arrecadadas; III dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para acompanhar o feito. 1 Da licitao para alienao de substncias ou produtos no proscritos referidos no inc. II do caput deste artigo, s podem participar pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a destinao lcita a ser dada ao produto a ser arrematado. 2 Ressalvada a hiptese de que trata o 3 deste artigo, o produto no arrematado ser, ato contnuo hasta pblica, destrudo pela autoridade sanitria, na presena dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministrio Pblico. 3 Figurando entre o praceado e no arrematadas especialidades farmacuticas em condies de emprego teraputico, ficaro elas depositadas sob a guarda do Ministrio da Sade, que as destinar rede pblica de sade.

O legislador usou de melhor tcnica em relao empregada na Lei 10.409/2002, pois a matria tratada no presente artigo estava includa no art. 6, juntamente com a matria que define as prerrogativas da Senad, do Ministrio Pblico, dos rgos de defesa ao consumidor e das autoridades policiais de requisitar inspees. De fato, tais prerrogativas no guardam relao com as providncias tratadas neste artigo. O art. 69 reproduz, quase que completamente, os termos dos 2 a 4 do art. 6 da Lei 10.409/2002, revogada. Refere as providncias a serem tomadas no caso de falncia ou de liquidao de empresas ou de estabelecimentos ligados quelas atividades, inclusive quanto ao

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destino das substncias ou drogas no alienadas em hasta pblica, que sero destrudos, em caso de no arrematao ou de sua no destinao rede pblica de sade. Logicamente, constar a providncia de destruio em termo especfico que se juntar aos autos de falncia ou de liquidao. O representante do Ministrio Pblico agrega s suas funes, no processo de falncia, a de tomar cincia de todas as providncias relativas s drogas (aos produtos e substncias que causem dependncia fsica ou psquica) encontrados nas empresas falimentares ou em liquidao. Ou seja: tomar cincia do fechamento da empresa, do depsito dos produtos e substncias, bem como de sua destruio na hiptese do 2 (quando dever se fazer presente). Pode, entendemos ns, agindo como fiscal da lei, impulsionar o judicirio a adotar tais procedimentos. Ademais, o legislador criou um bom mecanismo para evitar o mau uso desses produtos e substncias que podem ser colocados em hasta pblica. Pois s podem participar das hastas pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a destinao lcita a ser dada ao produto a ser arrematado. Ou seja: em primeiro lugar, somente as empresas da rea de sade ou de pesquisa tero a qualificao para participarem das hastas. Em segundo lugar, a concorrncia depender, tambm, da destinao que se pretenda dar aos produtos e substncias levados hasta pblica. Ou seja, as empresas que se habilitarem devero demonstrar que os produtos e substncias adquiridos sero destinados a fins teraputicos ou de pesquisa. Entendemos ns que tais finalidades devero ser regulamentadas futuramente, para que possam revestir de licitude as atividades de sade e de pesquisa. No entanto, aquelas entidades que adquirirem substncias ou produtos que tenham a potencialidade de provocar a dependncia fsica ou psquica estaro sujeitas inspeo da Senad.

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da Justia Federal. Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva.

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ANTECEDENTES A Lei 6.368/76 dispunha, em seu art. 27, que


O processo e o julgamento do crime de trfico com o exterior cabero justia estadual com intervenincia do Ministrio Pblico respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado for Municpio que no seja sede de vara da Justia Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos.

O referido artigo demarcava a competncia da Justia comum para processar e julgar os crimes definidos na antiga Lei Antitxicos. Deixava implcito que ela seria competente para conhecer os crimes cometidos em territrio nacional , segundo as regras descritas no CPP. E mais. Atribua-lhe a competncia residual quanto aos crimes que deveriam ser julgados e processados pela Justia Federal, nos locais onde no houvesse sede de vara da Justia Federal. Contudo, os recursos, inclusive o habeas corpus, seriam interpostos junto segunda instncia da Justia Federal. Tal regra, a nosso ver, amoldava-se CR, cujos 3 e 4 do art. 109 prescrevem:
3 Sero processadas e julgadas na Justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela Justia estadual . 4 Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau.

Como se v, ao permitir que o legislador determinasse que outras causas fossem tambm julgadas pela Justia estadual, de forma a estabelecer uma competncia residual, a Constituio no revogou o art. 27 da Lei 6.368/76. Apenas quanto parte final, j que atualmente os recursos sobem ao Tribunal Regional Federal da regio jurisdicional do Juiz de primeiro grau. Esta providncia legal ia ao encontro da pretenso de celeridade que deve dominar o processo criminal, muito melhor concretizvel

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na justia do local onde ocorre o crime. Mas, deve salientar-se, que a competncia residual, quanto aos crimes que deveriam ser processados e julgados pela Justia Federal, s seria determinada quando estivessem presentes indicativos de que se operava a traficncia internacional. Ou seja, quando demonstradas a unidade ideolgica e a cooperao entre os agentes do crime no sentido de fazerem entrar ou sair droga do pas. Ou, ainda, quando um s agente praticasse os atos necessrios importao ou exportao de droga. A simples compra de droga provinda do exterior no configura , vinham entendendo os tribunais, a traficncia internacional, sendo competente para julgar o crime a Justia estadual. Neste sentido:
140 Competncia criminal. Trfico de entorpecente. Objetivo de remessa para o exterior no comprovado. Condutas dos agentes sem conotaes internacionais. No repercusso em outros pases. Smula 522 do Supremo Tribunal Federal. Competncia da Justia Comum. Ordem denegada. A simples origem estrangeira do entorpecente no ser suficiente para atrair a competncia para a Justia Federal, sendo necessria uma unidade na cooperao internacional entre agentes ou agente nico, estendendo-se os efeitos diretos da ao em mais de um pas. (Habeas Corpus 164.227-3/SP Rel. Silva Pinto 23.05.1994) 141 Entorpecente. Trfico internacional. Descaracterizao. Denncia que, embora assevere que os acusados se associaram para remeter droga para o exterior, nenhuma poro chegou a ser enviada. Apreenso pela polcia do material e priso em flagrante dos acusados, na mesma cidade onde os agentes entabularam o negcio ilcito. Competncia da Justia Comum . (TJSP) RT 707/301

Por outro lado, a competncia recursal seria da Justia estadual quando, embora presentes indcios da traficncia internacional, este fato no fosse objeto da denncia e da condenao. Neste sentido:
142 Entorpecente. Trfico. Competncia recursal. Apreenso no territrio nacional de produto procedente do Exterior. Qualificadora do art. 18, I, da Lei 6.368/76 no invocada quer na denncia, quer na sentena condenatria julgamento, portanto, afeto Justia Estadual Comum. (STF RT 643/355)

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Portanto, a competncia para processar e julgar os crimes de trfico seria concretizada na Justia Federal quando, em primeiro lugar, se tratasse de traficncia internacional e, em segundo lugar, quando o local onde havia se consumado o crime fosse sede de vara do juzo federal. De qualquer forma, o recurso seria para o Tribunal Regional Federal da regio em que se processou e julgou o trfico internacional de drogas. Neste sentido:
143 Competncia. Trfico internacional de txicos. Art. 18, I, da lei de txicos. Competncia da justia federal. Impetrao no conhecida. Autos remetidos ao TRF da 3 Regio. A Justia Comum competente apenas nos trficos locais , mesmo que a droga tenha advindo do exterior. Mas a sentena incursou o agente no art. 18, I, da Lei de Txicos, ou seja trfico com efei tos polinacionais de competncia da Justia Federal, cabendo a esta averiguar a validade de tal deciso. (HC 13.836-3 Sorocaba/SP 5 C.Crim. Rel. Des. Cunha Bueno j. em 09.10.1991)

Havendo conexo entre crimes, sendo que um deles devesse ser processado e julgado pela Justia Federal, esta atrairia a competncia em relao ao outro, segundo as regras descritas nos arts. 78, IV e 79 do CPP. Neste sentido:
144 Competncia criminal. Conexo. Contrabando e trfico de entorpecente. Infringncia aos arts. 12 da Lei 6.368/76 e 344 do Cdigo Penal. Prevalncia da Justia Federal sobre a Estadual para processo e julgamento de crimes conexos. Aplicabilidade dos arts. 78, IV e 79, ambos do Cdigo de Processo Penal. Nulidade do processo decretada, desde o incio. Determinada remessa dos autos a Justia Federal. Recurso provido. (TJSP 1 C.Crim. Ap. Crim. 189.885-3 Moji Mirim Rel. Oliveira Passos 30.10.1995, v.u.)

II

ATUAL REGIME LEGAL

A norma contida no caput do artigo sob comentrio estabelece que os crimes de trfico ilcito, na conceituao dada pelos arts. 33 a 37 desta lei, sero julgados pela Justia Federal quando evidente o carter transnacional. Por outras palavras, sempre que o trfico ilcito operar-se para alm das fronteiras nacionais, haver j uma ideia de ilcito trans-

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Art. 70

nacional e que, portanto, dever ser perseguido, processado e julgado pela Justia Federal. Neste passo, j nos ser lcita a afirmao de que a investigao de tais crimes transnacionais competir, exclusivamente, Polcia Federal que se destina a apurar [...] infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional [...], alm de dever prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins [...] (CR, art. 144, 1, I e II). Se a presente lei se mantm firme na tradio de reservar Justia Federal a competncia para processar e julgar o trfico ilcito internacional (terminologia que a ns nos parece mais adequada do que a atual), por outro lado, impe uma sria dificuldade relacionada impossibilidade de conceder competncia residual Justia Comum. Assim, os crimes constatados em local que no for sede de vara da Justia Federal sero processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva.

Art. 71. Nas comarcas em que haja vara especializada para julgamento de crimes que envolvam drogas, esta acumular as atribuies de juizado especial criminal sobre drogas, para efeitos desta Lei.

Vetado.

Art. 72. Sempre que conveniente ou necessrio, o juiz, de ofcio, mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ou a requerimento do Ministrio Pblico, determinar que se proceda, nos limites de sua jurisdio e na forma prevista no 1 do art. 32 desta Lei, destruio de drogas em processos j encerrados.

Como j referido ao comentarmos o art. 32, as plantaes de espcies vegetais utilizadas para o fabrico de drogas, bem como as prprias drogas, devero ser incineradas, reservando-se, no entanto, amostras para a consecuo da prova. Mas com o encerramento do processo-crime, a autoridade judiciria, agindo ex officio, ou por representao da autoridade policial ou por requerimento do representante

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do Ministrio Pblico, dever determinar a destruio de todo o remanescente, ou seja, da parte das drogas ou plantas que serviram para positivar o crime.

Art. 73. A Unio poder celebrar convnios com os Estados visando preveno e represso do trfico ilcito e do uso indevido de drogas.

PROGRAMAS POLTICOS ANTIDROGAS

Os problemas mais estreitamente relacionados ao trfico e ao uso de produtos, substncias ou drogas considerados ilcitos ou que podem causar alguma forma de dependncia, bem como aqueles que surgem de forma mediata ou mais distante, inclusive identificados como fatores crimingenos, no podem ser debelados unicamente pelo sistema estatal de persecuo criminal: carecem, devido s suas peculiaridades, de aes preventivas. Parece-nos que foi esta a preocupao que guiou o legislador na redao deste artigo (que segue muito de perto a redao do art. 4 da Lei 10.409/2002), dando maior margem de discricionariedade ao poder poltico, para que possa celebrar convnios nos trs nveis da administrao. No entanto, a disposio leva-nos a entender que tais iniciativas cabero somente Unio, numa relao vertical, de cima para baixo. A realizao de convnios uma faculdade da Unio, ou seja, a iniciativa est centralizada. No se previu a possibilidade de, com as mesmas verbas administradas pela Senad, realizarem-se convnios de colaborao entre Estados, ou entre estes e entidades privadas. Apesar deste aspecto limitador das polticas de preveno, entendemos ter havido um importante avano na matria. At porque os convnios podem ser celebrados com entidades no governamentais, que, em grande parte, representam formas de solues eficientes de variados problemas sociais. Alm dos convnios objetivando a preveno e educao, o legislador previu o tratamento e a represso. Assim, os convnios celebrados com a Unio podero visar, v.g., ao armamento da polcia ou criao de estabelecimentos especializados ao tratamento dos dependentes.

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Nova Lei Antidrogas Comentada

Art. 73

Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps a sua publicao.

A Lei 11.343 deixou um curto perodo de vacatio legis a partir de sua publicao, em 24.08.2006, dentro do qual permaneceram aplicveis as normas da Lei 6.368/76 e da Lei 10.409/2002 at 07.10.2006.

Art. 75. Revogam-se a Lei 6.368, de 21.10.1976, e a Lei 10.409, de 11.01.2002.

Com a expressa revogao do antigo regime legal antidrogas pela Lei 11.343/2006, que entrou em vigor em 08.11.2006 (aps um perodo de vacatio de 45 dias), operou-se, por um lado, a fuso de aspectos penais e processuais num nico corpo de normas e, por outro lado, ratificou-se a poltica de preveno, represso e combate s condutas relacionadas com drogas, reconhecidas como nocivas a certos bens jurdicos desde as ltimas convenes internacionais sobre a matria. interessante destacar, no entanto, as consequncias advindas com o estabelecimento do novel regime antidrogas. Em primeiro lugar, deve-se observar que as regras processuais penais intervm imediatamente nos processos em andamento sob o antigo regime legal, de forma que tenham de se adequar s novas normas. Em segundo lugar, referentemente parte penal encontraremos, em tese, duas possveis situaes relacionadas com a novao legal: a) a extino da punibilidade em relao a figuras penais que no mais se fazem presentes nesta Lei, como o caso do crime definido pelo art. 17, da Lei 6.368/76, referido violao do sigilo de registros, documentos ou peas de informao, autos de priso em flagrante e os de inqurito policial; b) ademais, o Juiz dever proceder ponderao sobre a lei mais benigna para efeitos de sua extra-atividade, como, a nosso ver, pode levar-se a efeito com a aplicao do 4, do art. 33, em relao ao trfico de drogas.

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REFERNCIAS
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NDICE ALFABTICO

A
Ao penal. Instruo criminal. Disponibilidade da ao penal. ...........................257 Actio libera in causa. Estado de entorpecimento voluntrio. ................................198 Acusado. Citao do acusado. ...............................................................................271 Adolescente ou criana. Causa especial de aumento de pena. Lei 11.343/06, art. 40, VI...............................................................................................................158 Agente de sade. Profissional da sade. Prescrio de drogas em desacordo com determinao regulamentar. Lei 11.343/06, art. 38........................................131 Agente infiltrado....................................................................................................237 Agente provocador. ...............................................................................................234 Alienao cautelar dos bens. Atual regime legal. Roteiro para alienao dos bens apreendidos em razo da prtica de crimes previstos na lei antidrogas, conjugando-se nos arts. 60 a 62 .............................................................................307 Alienao cautelar dos bens. Precedentes. .............................................................305 Alienao de bens. Competncia. ..........................................................................314 Anistia. Narcotrfico. Crime inafianvel e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria. Lei 11.343/06, art. 44........................................170 Apelao. Priso. Lei 11.343/06, art. 59. ...............................................................286 Aplicao e efetividade das medidas de carter educativo. Antecedentes no projeto de Lei 7.134/02. ...........................................................................................54 Apreenso de bens. ................................................................................................293 Apreenso de bens. Atual regime legal. Roteiro para alienao dos bens apreendidos em razo da prtica de crimes previstos na lei antidrogas, conjugando-se nos arts. 60 a 62 .................................................................................307 Apreenso de bens. Destinao preveno e represso ao uso de drogas. Lei 11.343/06, art. 61. ..................................................................................................300 Apreenso de bens. Destinao dos bens apreendidos. .........................................303 Apreenso de bens. Destinao dos bens apreendidos. Disposies. Lei 11.343/06, art. 62. ..................................................................................................302 Apreenso de bens. Fluxograma. ...........................................................................299 Apreenso, arrecadao e destinao de bens do acusado. Lei 11.343/06, art. 60. ...293

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Associao e o art. 8 da Lei 8.072/90. ................................................................. 119 Associao. Consumao. .................................................................................... 124 Associao. Elemento subjetivo. .......................................................................... 124 Associao. Lei 11.343/06, art. 35. ....................................................................... 118 Associao. Pena. ................................................................................................. 124 Associao. Requisitos. ........................................................................................ 121 Associao. Sujeito ativo. ..................................................................................... 118 Atuao policial. No atuao policial. ................................................................ 245 Audincia de instruo e julgamento. Adiamento. ............................................... 283 Audincia de instruo e julgamento. Citao do acusado. .................................. 271 Audincia de instruo e julgamento. Consideraes. .......................................... 276 Audincia de instruo e julgamento. Exame de dependncia. ............................ 268 Audincia de instruo e julgamento. Interrogatrio e implicaes no regime da Lei 6.368/76. .................................................................................................... 278 Audincia de instruo e julgamento. Realizao. Disposies gerais. Lei 11.343/06, art. 57. ................................................................................................. 278 Auxiliar de enfermagem. Profissional da sade. Prescrio de drogas em desacordo com determinao regulamentar. Lei 11.343/06, art. 38 ............................. 131

B
Bens do acusado. Apreenso, arrecadao e destinao de bens do acusado. Lei 11.343/06, art. 60. ........................................................................................... 293

C
Capacidade de entendimento ou volitiva diminuda. ............................................ 199 Classificao das drogas ilcitas ou capazes de determinar dependncia no antigo regime legal. .............................................................................................. 319 Classificao das drogas ilcitas ou capazes de determinar dependncia. Atual regime legal. ......................................................................................................... 322 Colaborao com agentes do trfico. Coautoria. .................................................. 130 Colaborao com agentes do trfico. Consumao............................................... 130 Colaborao com agentes do trfico. Lei 11.343/06, art. 37. ................................ 127 Colaborao com agentes do trfico. Pena. .......................................................... 131 Colaborao com agentes do trfico. Ratio legis. Abrangncia poltico-criminal. .................................................................................................................... 127 Colaborao com agentes do trfico. Sujeito ativo. .............................................. 130 Colaborao com agentes do trfico. Tipo subjetivo. ........................................... 130 Colaborao premiada no atual regime legal antidrogas. ..................................... 165

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Colaborao premiada. Colaborao anterior ao oferecimento da denncia no regime da Lei 10.409/02. .......................................................................................160 Colaborao premiada. Colaborao aps o oferecimento da denncia no regime da Lei 10.409/02. .......................................................................................163 Colaborao premiada. Reduo da pena. Lei 11.343/06, art. 41. .........................159 Colaborador e testemunhas. Proteo judicial. Lei 9.807/99. Lei 11.343/06, art. 49. ....................................................................................................................211 Competncia. Ilcito transnacional. Processo e julgamento. Justia Federal. Lei 11.343/06, art. 70 ...................................................................................................326 Competncia para alienao de bens. ....................................................................314 Condies para infiltrao de policiais. .................................................................242 Conduo de embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas. Consumao. ........................................................................................................................145 Conduo de embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas. Elemento subjetivo. ...............................................................................................................143 Conduo de embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas. Penas. ...........145 Conduo de embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas. Perigo abstrato. Lei 11.343/06, art. 39. .............................................................................142 Conduo de embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas. Ratio legis. Crime de perigo abstrato........................................................................................142 Conduo de embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas. Sujeito ativo. ......................................................................................................................143 Conduo de embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas. Tipo objetivo. ................................................................................................................144 Constatao. Laudo de constatao. ......................................................................217 Controle de constitucionalidade da priso cautelar................................................179 Converso da pena de segregao em pena restritiva de direitos. .........................184 Cooperao internacional. reas de cooperao. ..................................................317 Cooperao internacional. Condies....................................................................316 Cooperao internacional. Lei 11.343/06, art. 65 e ss. ..........................................316 Criana ou adolescente. Causa especial de aumento de pena. Lei 11.343/06, art. 40, VI...............................................................................................................158 Crime de trfico de drogas. Problema da liberdade provisria e atuais vertentes jurisrudenciais. .................................................................................................172 Crime de uso (v. Uso de drogas)] Crime de uso e as novas tendncias da criminologia. ..............................................32 Crime de uso. Flagrante em crime de uso. .............................................................217 Crime praticado com violncia ou grave ameaa. Causas especiais de aumento de pena. Inciso III do art. 40. .................................................................................152 Crime. Dos crimes e das penas. Lei 11.343/06, art. 27 e ss. ....................................23 Crimes. Lei 11.343/06, art. 33 e ss. .........................................................................70 Crimes. Lei 11.343/06, art. 33 e ss. Aspectos criminolgicos. ................................71

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Criminologia. Crime de uso e as novas tendncias da criminologia. ...................... 32 Criminologia. Crimes. Lei 11.343/06, art. 33 e ss. Aspectos criminolgicos. ........ 71

D
Decretao do perdimento de bens. Antecedentes. ............................................... 311 Defesa prvia. Denncia. Notificao do acusado. Lei 11.343/06, art. 55............ 258 Dentista. Profissional da sade. Prescrio de drogas em desacordo com determinao regulamentar. ..................................................................................... 131 Denncia. Admissibilidade no atual regime legal................................................. 260 Denncia. Admissibilidade. Antecedentes............................................................ 259 Denncia. Apresentao do preso, diligncias, exames e percias. Imprescindibilidade. Hipteses. Lei 11.343/06, art. 55, 5 ................................................ 259 Denncia. Condies para o exerccio da ao penal. .......................................... 264 Denncia. Conexo e escolha procedimental. ...................................................... 265 Denncia. Defesa preliminar. Defensor pblico. Lei 11.343/06, art. 55, 3....... 259 Denncia. Defesa preliminar. Lei 11.343/06, art. 55, 1. ................................... 258 Denncia. Defesa prvia. Excees. Lei 11.343/06, art. 55, 2. ......................... 259 Denncia. Defesa prvia. Notificao do acusado. Lei 11.343/06, art. 55............ 258 Denncia. Exame de dependncia. ....................................................................... 268 Denncia. Falta de justa causa. ............................................................................. 264 Denncia. Inpcia da inicial.................................................................................. 262 Denncia. Prazo para deciso. Lei 11.343/06, art. 55, 4. .................................. 259 Denncia. Recebimento. ....................................................................................... 267 Denncia. Recebimento. Audincia de instruo e julgamento. Funcionrio pblico. Lei 11.343/06, art. 56, 1 ...................................................................... 267 Denncia. Recebimento. Audincia de instruo e julgamento. Prazo para realizao. Lei 11.343/06, art. 56, 2 ................................................................. 267 Denncia. Recebimento. Audincia de instruo e julgamento. Procedimentos. Lei 11.343/06, art. 56. ........................................................................................... 267 Denncia. Separao das acusaes. .................................................................... 265 Dependncia. Imputabilidade do agente. Dependncia ou efeito de droga. Lei 11.343/06, art. 45. ................................................................................................. 195 Desclassificao.................................................................................................... 103 Descriminalizao. Justia teraputica. .................................................................. 37 Destruio de drogas. Processo encerrados. Lei 11.343/06, art. 72. ..................... 330 Diligncia. Realizao de diligncias. .................................................................. 225 Direito. Perdimento de bens, valores e direitos. ................................................... 313 Droga ilcita. Classificao das drogas ilcitas ou capazes de determinar dependncia no antigo regime legal ......................................................................... 319

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Droga ilcita. Classificao das drogas ilcitas ou capazes de determinar dependncia. Atual regime legal ...............................................................................322 Droga. Crime de uso e as novas tendncias da criminologia. ..................................32 Droga. Fabrico, produo, distribuio ou transformao. Consumao. .............117 Droga. Fabrico, produo, distribuio ou transformao. Lei 11.343/06, art. 34. ..116 Droga. Fabrico, produo, distribuio ou transformao. Pena. ..........................118 Droga. Fabrico, produo, distribuio ou transformao. Sujeito ativo. ..............117 Droga. Fabrico, produo, distribuio ou transformao. Tipo objetivo. ............117

E
Educao. Efetividade e aplicao das medidas de carter educativo. Antecedentes no projeto de Lei 7.134/02............................................................................54 Efetividade e aplicao das medidas de carter educativo. Antecedentes no projeto de Lei 7.134/02. ...........................................................................................54 Enfermeiro. Profissional da sade. Prescrio de drogas em desacordo com determinao regulamentar. ...................................................................................131 Ensino. Liquidao extrajudicial. Falncia. Empresas. Atividades relacionadas ao uso, fabrico, pesquisa de drogas. Lei 11.343/06, art. 69 ...................................325 Envolvimento de criana ou adolescente. Causas especiais de aumento de pena. Inciso V do art. 40. .......................................................................................155 Equipamentos e recursos. Convnios. ...................................................................314 Equipamentos e recursos. Convnios. Lei 11.343/06, art. 64. ...............................314 Estabelecimento hospitalar. Liquidao extrajudicial. Falncia. Empresas. Atividades relacionadas ao uso, fabrico, pesquisa de drogas. Lei 11.343/06, art. 69 .....................................................................................................................325 Estado de entorpecimento acidental. .....................................................................199 Estado de entorpecimento voluntrio. Actio libera in causa. ................................198 Exame de dependncia. Audincia de instruo e julgamento. .............................268 Excesso de prazo e encerramento da instruo. .....................................................184

F
Falncia ou liquidao extrajudicial. Empresas. Atividades relacionadas ao uso, fabrico, pesquisa de drogas. Lei 11.343/06, art. 69 ........................................325 Fiana. Liberdade provisria com ou sem fiana. .................................................216 Fiana. Narcotrfico. Crime inafianvel e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria. Lei 11.343/06, art. 44 ........................................170 Financiamento de trfico. Lei 11.343/06, art. 36. ..................................................124 Financiamento de trfico. Pena..............................................................................127

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Financiamento de trfico. Ratio legis. Antecipao poltico-penal. ...................... 124 Financiamento de trfico. Sujeito ativo. ............................................................... 126 Financiamento de trfico. Tipo objetivo. .............................................................. 127 Financiamento de trfico. Tipo subjetivo. ............................................................ 127 Financiamento ou custeio do crime. Causas especiais de aumento de pena. Inciso VI do art. 40. .............................................................................................. 158 Flagrante em crime de uso. ................................................................................... 217 Flagrante provocado. ............................................................................................ 231 Fluxograma da apreenso de bens. ....................................................................... 299 Fluxograma da instruo criminal. ....................................................................... 277 Fluxograma da investigao. Indiciado preso. ...................................................... 229 Fluxograma do procedimento penal...................................................................... 211 Funcionrio pblico. Causas especiais de aumento de pena. Inciso II do art. 40. .... 150 Fundo de preveno, recuperao e de combate s drogas. .................................. 323

G
Graa. Narcotrfico. Crime inafianvel e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria. Lei 11.343/06, art. 44 ....................................... 170

I
Ilcito transnacional. Processo e julgamento. Competncia. Justia Federal. Lei 11.343/06, art. 70 .................................................................................................. 326 Ilcito transnacional. Processo e julgamento. Competncia. Antecedentes........... 327 Ilcito transnacional. Processo e julgamento. Competncia. Atual regime legal. . 329 Imputabilidade do agente. Dependncia ou efeito de droga. Lei 11.343/06, art. 45. . 195 Incinerao da substncia ou produto. .................................................................. 284 Indiciado. Interveno do ru ou indiciado. .......................................................... 297 Indulto. Narcotrfico. Crime inafianvel e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria. Lei 11.343/06, art. 44 ....................................... 170 Infiltrao de policiais. Condies. ....................................................................... 242 Inqurito policial. Consideraes. ........................................................................ 221 Inqurito policial. Investigaes. Indiciado preso................................................. 220 Inqurito policial. Prazo para concluso. Lei 11.343/06, art. 51. .......................... 220 Inqurito policial. Relatrio. Lei 11.343/06, art. 52. ............................................. 222 Insignificncia. Aplicao do princpio da insignificncia. .................................. 101 Insignificncia. Princpio da insignificncia. .......................................................... 47 Instruo criminal. Aplicao imediata das normas processuais. ......................... 247

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Instruo criminal. Conhecimento das informaes pelo Ministrio Pblico........250 Instruo criminal. Denncia e outras providncias. .............................................256 Instruo criminal. Disponibilidade da ao penal. ...............................................257 Instruo criminal. Fluxograma da instruo criminal. .........................................277 Instruo criminal. Lei 11.343/06, art. 54 e ss. ......................................................246 Instruo. Excesso de prazo e encerramento da instruo. ....................................184 Interrogatrio e implicaes no regime da Lei 6.368/76. ......................................278 Interrogatrio no regime atual. ..............................................................................280 Interveno do ru ou indiciado. ...........................................................................297 Investigao. Fluxograma da investigao. Indiciado preso. .................................229 Investigao. Lei 11.343/06, art. 50 e ss................................................................213 Investigao. Procedimentos investigatrios. Lei 11.343/06, art. 53. ....................229

J
Juizado Especial. Profissional da sade. Prescrio de drogas. Adequao Lei dos Juizados Especiais. ...................................................................................134 Juizado Especial. Profissional da sade. Prescrio de drogas. Lei 10.259/01 e a transao penal. O problema na rbita das leis antitxicos. ................................134 Juizado Especial. Uso de drogas. Previso no art. 28. Procedimento penal. Lei 9.099/95. Aplicao imediata. Lei 11.343/06, art. 48, 5 ....................................201 Justia teraputica. ...................................................................................................37

L
Laudo de constatao. ...........................................................................................217 Lei 11.343/06. Revogaes. Lei 11.343/06, art. 75. ..............................................332 Lei 11.343/06. Vigor. Lei 11.343/06, art. 74. ........................................................332 Lei Antidrogas. Consideraes gerais e ratio legis..................................................27 Lei Antidrogas. Disposies finais e transitrias. Lei 11.343/06, art. 66 e ss. .......319 Lei Antidrogas. Penas. .............................................................................................56 Lei Antidrogas. Penas. Advertncia. .......................................................................56 Lei Antidrogas. Penas. Comparecimento a programa ou curso educativo. ..............58 Lei Antidrogas. Penas. Prestao de servios comunidade. ..................................57 Lei Antidrogas. Procedimento penal. Lei 11.343/06, art. 48 e ss. .........................201 Lei Antidrogas. Sujeito ativo. ..................................................................................32 Liberdade provisria com ou sem fiana. ..............................................................216 Liberdade provisria e crime de trfico. ................................................................215 Liberdade provisria. Narcotrfico. Crime inafianvel e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria. Lei 11.343/06, art. 44 ........................170

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Liberdade provisria. Problema da liberdade provisria e atuais vertentes jurisprudenciais. .................................................................................................... 172 Liberdade provisria. Proibio da liberdade provisria como regra abstrata e a priori. ................................................................................................................. 175 Liberdade provisria. Relativizao pelo emprego da mxima da proporcionalidade. ................................................................................................................... 173 Liquidao extrajudicial. Falncia. Empresas. Atividades relacionadas ao uso, fabrico, pesquisa de drogas. Providncias. Lei 11.343/06, art. 69 ........................ 325 Livramento condicional. ....................................................................................... 194

M
Mdico. Profissional da sade. Prescrio de drogas em desacordo com determinao regulamentar. Lei 11.343/06, art. 38 .................................................. 131 Medidas educativas. Dias-multa. Limitao. Lei 11.343/06, art. 29. ...................... 61 Medidas educativas. Efetividade e aplicao. Antecedentes no projeto de Lei 7.134/02. ................................................................................................................. 54 Medidas educativas. Efetividade. ........................................................................... 59 Multa. Fixao. Atual sistema de pena de multa. ................................................. 170 Multa. Fixao. Regime legal anterior. ................................................................. 168 Multa. Pena. Concurso de crimes. Lei 11.343/06, art. 43, pargrafo nico. ......... 168 Multa. Pena. Disposies para fixao. Lei 11.343/06, art. 43. ............................ 168

N
No atuao policial. ............................................................................................ 245 Narcotrfico e carter transnacional. Causas especiais de aumento de pena. Inciso I do art. 40. ................................................................................................. 148 Narcotrfico. Colaborao com agentes do trfico. Lei 11.343/06, art. 37. .......... 127 Narcotrfico. Conceito. ........................................................................................... 76 Narcotrfico. Crime inafianvel e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria. Lei 11.343, art. 44 ....................................................... 170 Narcotrfico. Figuras equiparadas. ....................................................................... 104 Narcotrfico. Figuras equiparadas. Droga. Oferecimento. Pena. Delito. Configurao. ................................................................................................................ 112 Narcotrfico. Figuras equiparadas. Induzimento, instigao ou auxlio ao uso de drogas. .............................................................................................................. 110 Narcotrfico. Figuras equiparadas. Local. Utilizao para trfico ilcito de droga. .................................................................................................................... 109 Narcotrfico. Figuras equiparadas. Matria prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas. ........................................................................ 105

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Narcotrfico. Figuras equiparadas. Reduo da pena. ...........................................114 Narcotrfico. Figuras equiparadas. Semeio, cultivo ou colheita de plantas destinadas preparao de drogas. ........................................................................107 Narcotrfico. Financiamento de trfico. Lei 11.343/06, art. 36. ............................124 Narcotrfico. Livramento condicional. Requisitos a serem observados. Lei 11.343/06, art. 44, pargrafo nico ........................................................................170 Narcotrfico. Pena. ..................................................................................................85 Narcotrfico. Pena. Livramento condicional. ..........................................................98 Narcotrfico. Pena. Regime prisional. .....................................................................91 Narcotrfico. Pena. Repercusses produzidas pela Lei 8.072/90 e a nova poltica criminal. ............................................................................................................85 Narcotrfico. Providncias relacionadas imputao de prtica de trfico ilcito......................................................................................................................273 Norma processual. Instruo criminal. Aplicao imediata das normas processuais. .................................................................................................................247 Notificao do acusado. Denncia. Defesa prvia. Lei 11.343/06, art. 55. ...........258

P
Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso I do art. 40. ........148 Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso II do art. 40. .......150 Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso III do art. 40. ......152 Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso IV do art. 40.......154 Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso VI do art. 40. ......158 Pena. Causas especiais de aumento de pena descritas no inciso VII do art. 40. ....159 Pena. Causas especiais de aumento de pena. Lei 11.343/06, art. 40. .....................146 Pena. Causas especiais de aumento de pena. Novidades e processo poltico-jurdico......................................................................................................................147 Pena. Causas especiais de aumento de pena. Previso no Projeto de Lei 7.134/02. ................................................................................................................147 Pena. Colaborao premiada. Benefcios. Lei 11.343/06, art. 41. .........................159 Pena. Colaborao premiada. Reduo da pena. Lei 11.343/06, art. 41. ...............159 Pena. Dos crimes e das penas. Lei 11.343/06, art. 27 e ss. ......................................23 Pena. Fixao das penas. CP, art. 59. Outras condies preponderantes. Lei 11.343/06, art. 42. ..................................................................................................167 Pena. Multa. Concurso de crimes. Lei 11.343/06, art. 43, pargrafo nico. ..........168 Pena. Multa. Disposies para fixao. Lei 11.343/06, art. 43. .............................168 Pena. Prescrio. Imposio e execuo. Lei 11.343/06, art. 30. ............................63 Pena. Reduo. Capacidade de entendimento ou volitiva diminuda. Lei 11.343/06, art. 46. ..................................................................................................199 Pena. Suspenso condicional do processo e das penas. ...........................................50

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Perdimento de bens no regime atual. .................................................................... 312 Perdimento de bens, valores e direitos. ................................................................. 313 Perdimento de bens. Decretao do perdimento de bens. Antecedentes. .............. 311 Perdimento de bens. Decretao. Lei 11.343/06, art. 63. ...................................... 311 Perdimento de bens. Destinao dos veculos em geral. ....................................... 313 Perigo abstrato. Conduo de embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas. .................................................................................................................. 142 Perito. ................................................................................................................... 219 Pesquisa. Liquidao extrajudicial. Falncia. Empresas. Atividades relacionadas ao uso, fabrico, pesquisa de drogas. Providncias. Lei 11.343/06, art. 69 ...... 325 Policial. Infiltrao de policiais. Condies.......................................................... 242 Policial. No atuao policial. .............................................................................. 245 Policial. Testemunho de policial. .......................................................................... 281 Prazo. Excesso de prazo e encerramento da instruo. ......................................... 184 Prescrio. Pena. Imposio e execuo. Lei 11.343/06, art. 30. ............................ 63 Preveno. Drogas. Estmulo fiscal. Lei 11.343/06, art. 68. ................................. 324 Princpio da insignificncia. ................................................................................... 47 Princpio da proporcionalidade. Liberdade provisria. Relativizao pelo emprego da mxima da proporcionalidade. .......................................................... 173 Priso cautelar. Controle de constitucionalidade. ................................................. 179 Priso em flagrante e violao do domiclio. ........................................................ 214 Priso em flagrante. Comunicao. ...................................................................... 213 Priso em flagrante. Investigao. Lei 11.343/06, art. 50. .................................... 213 Priso para apelar no atual regime legal. .............................................................. 291 Priso para apelar. Antecedentes. ......................................................................... 286 Priso preventiva. ................................................................................................. 177 Problema da liberdade provisria e atuais vertentes jurisprudenciais. .................. 173 Procedimento penal. Fluxograma do procedimento penal. ................................... 211 Procedimentos investigatrios. Lei 11.343/06, art. 53. ......................................... 230 Processo. Suspenso condicional do processo e das penas. .................................... 50 Produo. Plantao ilcita. Antecedentes histricos. ............................................. 67 Produo. Plantao ilcita. Destruio de plantaes, substncias ou produtos no regime legal atual ............................................................................................... 69 Produo. Plantao ilcita. Incinerao. Disposies gerais. Lei 11.343/06, art. 32. ..................................................................................................................... 66 Produo. Represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. Lei 11.343/06, art. 31 e ss. ...................................................................................... 65 Profissional da sade. Prescrio de drogas em desacordo com determinao regulamentar. ........................................................................................................ 131 Profissional da sade. Prescrio de drogas. Adequao Lei dos Juizados Especiais. .............................................................................................................. 134

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Profissional da sade. Prescrio de drogas. Comunicao ao Conselho Profissional. ....................................................................................................................140 Profissional da sade. Prescrio de drogas. Delito culposo. ................................131 Profissional da sade. Prescrio de drogas. Enquadramento do problema nova definio de crime de menor potencial ofensivo. ..........................................140 Profissional da sade. Prescrio de drogas. Lei 10.259/01 e a transao penal. O problema na rbita das leis antitxicos. .............................................................134 Profissional da sade. Prescrio de drogas. Modalidades. ...................................133 Programas polticos antidrogas. .............................................................................331 Proibio da liberdade provisria como regra abstrata e a priori. .........................175 Proteo judicial. Testemunha e colaborador. Lei 9.807/99. Lei 11.343/06, art. 49. ...................................................................................................................211 Providncias relacionadas imputao de prtica de trfico ilcito. ......................273 Psiquiatra. Profissional da sade. Prescrio de drogas em desacordo com determinao regulamentar. ...................................................................................131

R
Realizao de diligncias.......................................................................................225 Recurso. Apelao. Priso. Lei 11.343/06, art. 59. ................................................286 Referncias. ...........................................................................................................333 Relatrio. Inqurito policial. Lei 11.343/06, art. 52. .............................................222 Represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. Lei 11.343/06, art. 31 e ss. .............................................................................................65 Represso do trfico ilcito e do uso indevido de drogas. Convnios da Unio com Estados. Lei 11.343/06, art. 73 ......................................................................331 Restritiva de direitos. Converso da pena de segregao em pena restritiva de direitos. ..................................................................................................................184 Ru. Interveno do ru ou indiciado. ...................................................................297

S
Segregao. Converso da pena de segregao em pena restritiva de direitos. .....184 Sentena condenatria. Tratamento mdico ambulatorial. Sistema penitencirio. Lei 11.343/06, art. 47. .....................................................................................200 Sentena. Incinerao da substncia ou produto. ...................................................284 Sentena. Lei 11.343/06, art. 58. ...........................................................................283 Sursis. Suspenso condicional do processo e das penas. .........................................50 Sursis. Narcotrfico. Crime inafianvel e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria. Lei 11.343/06, art. 44........................................170

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Suspenso condicional do processo e das penas. .................................................... 50

T
Testemunha e colaborador. Proteo judicial. Lei 9.807/99. Lei 11.343/06, art. 49. .................................................................................................................. 211 Testemunho de policial. ........................................................................................ 281 Tipo penal. Elementos do tipo. ............................................................................... 41 Tipo penal. Elementos do tipo. Particularidades do atual regime legal antitxicos........................................................................................................................ 46 Trfico entre Estados federados. Causas especiais de aumento de pena. Inciso IV do art. 40. ......................................................................................................... 154 Trfico. Liberdade provisria e crime de trfico. ................................................. 215 Trfico. Represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. Lei 11.343/06, art. 31 e ss. ...................................................................................... 65 Transao penal. ..................................................................................................... 54 Tratamento mdico ambulatorial. Sentena condenatria. Sistema penitencirio. Lei 11.343/06, art. 47. .................................................................................... 200

U
Uso de drogas. Previso no art. 28. Procedimento penal. Exame de corpo de delito. Lei 11.343/06, art. 48, 4 ........................................................................ 201 Uso de drogas. Previso no art. 28. Procedimento penal. Impossibilidade de priso em flagrante. Lei 11.343/06, 2 e 3 ...................................................... 201 Uso de drogas. Previso no art. 28. Procedimento penal. Lei 9.099/95. Aplicao imediata. Lei 11.343/06, art. 48, 5 ............................................................. 201 Uso de drogas. Procedimento desjudiciarizado. ................................................... 207 Uso de drogas. Procedimento penal. Aplicao da Lei 9.099/95. Lei 11.343/06, art. 48, 1. ......................................................................................... 201

V
Valor. Perdimento de bens, valores e direitos. ...................................................... 313 Vara especializada. Crimes que envolvam drogas. Juizado Especial Criminal sobre drogas. Cumulao de competncia. Lei 11.343/06, art 71 ......................... 330 Veculo. Perdimento de bens. Destinao dos veculos em geral. ........................ 313 Violao do domiclio e priso em flagrante. ....................................................... 214

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Esta obra foi impressa em oficinas prprias, utilizando moderno sistema de impresso digital. Ela fruto do trabalho das seguintes pessoas: Editorao: Elisabeth Padilha Emanuelle Milek Karla Knihs Renata Teixeira ndices: Emilio Sabatovski Iara P. Fontoura Tania Saiki Impresso: Lucas Fontoura Marcelo Schwb Willian A. Rodrigues Acabamento: Afonso P. T. Neto Anderson A. Marques Bibiane A. Rodrigues Carlos A. P. Teixeira Luana S. Oliveira Lucia H. Rodrigues Luciana de Melo Luzia Gomes Pereira Maria Jos V. Rocha Marilene de O. Guimares Ndia Sabatovski Terezinha F. Oliveira

Se o vaso no est limpo, o que se coloca nele torna-se azedo.


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