. EL DERECHO INDGENA.

LEGISLACIN DURANTE LA COLONIA ESPAOLA.

1. Fuentes Legislati as Es!a"#las. 1$ Le%es &e In&ias.

Las leyes de indias son la principal fuente legislativa espaola, consistente en un conjunto de normas dictadas para los indgenas, aprobadas por el monarca. En efecto, debemos distinguir entre:
1

Le% In&iana Real' es aquella emanada del soberano, las cuales, generalmente fueron preparadas por el Consejo de Indias. La ley indgena real poda tener el car cter de general o especial, en razn de la materia, personas o territorio. a$ Le% In&iana Real Gene(al' en ra!"n del territorio y materia se llamaba Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias de 1.680. )$ Le% In&iana Real Es!e*ial ' estaban conformadas por aquellas normas emanadas antes de La #ecopilaci"n de $.%&', y que (sta no derog" y tambi(n, por las se dictaron con posterioridad a esta recopilaci"n.

Le% In&iana C(i#lla' es aquella producida por ciertos "rganos de la administraci"n e incluso judicial con sede en C)ile u otro lugar

de las Indias, pero con jurisdicci"n en C)ile. Estas deban en todo caso, ser aprobadas por el monarca para adquirir valor. La ley indiana criolla se puede mencionar al gobernador de que emanaban los bandos, la real audiencia, los autos acordados, los cabildos, las ordenan!as.

+$

La C#stu,)(e.

La legislaci"n indiana reconoca la costumbre seg*n la ley, pero no deca nada con los otros. +in embargo, los juristas aceptaron que en la pr ctica poda derogar algunas solemnidades establecidas por la ley. -$ /$ La .u(is!(u&en*ia .u&i*ial % la D#*t(ina. El De(e*0# Can1ni*# % l#s De(e*0#s In&2genas.

+. Reales C3&ulas # le%es &i*ta&as en la Ca!itan2a Gene(al &e C0ile . 1$ Las Reales Ce&ulas &e 1.455' dictadas para que se observen las leyes que pro)ben el servicio personal de los indios. +$ -$ Las Reales Ce&ulas &e 1.45-' dictadas para la reducci"n de pueblos. Las Reales Ce&ulas &e 1.456' dictadas para proveer indios para las minas. /$ Las Reales Ce&ulas &e 1.415' dictadas para que los funcionarios reales en las Indias no concierten la comisi"n de e,cesos con los esclavos. 7$ Las Reales Ce&ulas &e 1.41-' respecto de los -u!gados de Censos de Indios.

8$

Las Reales Ce&ulas &e 1.419' para que los protectores de indios no se sirvan de ellos ni puedan comerciar.

-. T(ata&#s en la C#l#nia. .urante los primeros $'' aos, desde que lleg" /edro de 0aldivia fueron marcados por una guerra sin cuartel. En este periodo es die!mada la poblaci"n indgena y sometida a las encomiendas desde el norte de C)illan . Las encomiendas consistan en la entrega de un grupo de indgenas a un espaol para que los educara, protegiera y evangeli!ara, pero a cambio de ello, debieron pagar un tributo. La finalidad de las encomiendas era instruir al indgena a la fe cat"lica, ) bitos y buenas costumbres.1$.2'' a $.%''3 En esta (poca, la frontera natural fue el 4o 5 4o, la cual fue legitimada a trav(s del /arlamento de 6uilln celebrado entre espaoles e indgenas. El tema del servicio personal y esclavitud fueron temas permanentes en el perodo colonial 1)asta el 4o 5 4o3, tal es as que, el *ltimo siglo colonial 1+.70III3 vio triunfar los polticos proteccionistas. La colonia espaola estableci" el sistema de pueblos de indios para los del centro del pas, de manera tal que, all las tierras eran protegidas de las compras de los )acendados, ya que, los indgenas no podan venderlas, puesto que se encontraban al mando de un cacique y eran comunales, tal como ocurri" con /omaire, 8alloa, La Ligua, Catemu, etc, los cuales, eran lugares donde vivan los picunc)es. El comercio entre los espaoles y mapuc)es, se desarroll" abundantemente. .e )ec)o, los *ltimos parlamentos reglamentaron el comercio entre indgenas de ultra 4o 5 4o y los comerciantes criollos. 9l final del +.70III, la gobernaci"n de C)ile al mando de don 9mbrosio :;<iggins, mand" a repoblar la ciudad de :sorno. Los delegados civiles y eclesi sticos formaron una tratado con los caciques )uillic)es al lado del ro #a)ue o tambi(n conocido como el de las canoas, el cual, se denomin" Tratado

de las Canoas, por medio del cual, se permita la coloni!aci"n espaola en forma pacfica y se reservaba a los )uillic)es, todas las tierras al sur del ro #a)ue 1m s o menos +an -uan de la Costa3 Los funcionarios de la corona para atender a los indgenas, se denominaban Comisarios de Naciones, Capitanes de Amigos, Lenguaraces , por eso que, en la provincia de 0aldivia y :sorno, los ttulos de los indgenas se conocen como ttulos de comisario. En efecto, los comisarios de naciones eran los que reconocan las tierras que ocupaban cada cacique, as los caciques )uillic)es fueron adem s reconocidos formalmente por la corona espaola, entreg ndoles un bast"n con cac)a de plata como smbolo de poder. .espu(s de la Independencia de C)ile, desde $.&=> a $.&>&, se volvi" a oficiali!ar el reconocimiento de los ttulos de comisarios y quedaron inscritos como verdaderos ttulos de dominio sobre las tierras )uillic)es. El comisario de naciones de esa (poca, nombrado por el gobernador de C)ile, otorg" m s de $'' de esos ttulos en al !ona de #o 4ueno, La ?ni"n,Lago ranco y en toda la costa oeste de :sorno. 1+an -uan de la Costa3

LEGISLACIN INDGENA DICTADA DURANTE LA REPU:LICA DE CHILE

Los primeros bandos o leyes dictadas durante la republica de C)ile fueron:

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:an&# Su!(e,# &e 1.619' dictado por :;<iggins, el cual, declaraba que los indgenas en lo sucesivo @deben ser llamados ciudadanos c)ilenos y libres como todos los dem s )abitantes del Estado, los que tendr n igual vo! y representaci"n, concurriendo por si mismos a la celebraci"n de todo contrato, a la defensa de sus causas. Esta capacidad absoluta fue acentuada por el .irector +upremo, don #am"n Areire, con fec)a $' de junio de $.&=B, puesto que, orden" que lo actualmente posedo por los indgenas, se les declarase en perpetua y segura propiedad, siendo los primeros reconocimientos a trav(s de esta ley de las tierras posedas por los indgenas. +in embargo, no menos cierto que, aquellos sobrantes o baldos legalmente constituan tierras fiscales y como tales, se podan rematar p*blicamente como de )ec)o ocurri".

Legisla*i1n P(#te**i#nista' 9os m s tarde, la intenci"n del Estado c)ileno de ocupar pacficamente los territorios al sur del 4o 5 4o, )asta entonces en poder de los mapuc)es, as como de regulari!ar la situaci"n jurdica de las tierras ubicadas en la !ona inmediata al sur de la frontera ocupada por c)ilenos, principalmente campesinos y militares, llevan al gobierno de la (poca a dictar en $.&2= una legislaci"n que crea la provincia de 9rauco y autori!a al /residente para dictar las ordenan!as que ju!gue convenientes para un mejor gobierno de la frontera, protecci"n de los indgenas para promover su m s pronta civili!aci"n y para arreglar los contratos y relaciones de comercio con ellos. En virtud de esta disposici"n, se dictaron C decretos en un lapso de $' aos.

9s por ejemplo, en el ao $.&2B se dict" un decreto que dispona que toda renta, arriendo o empeo de terrenos pertenecientes a indgenas o situados en su territorio 1provincia de 9rauco3 al sur del 4o 5 4o )asta Dolt(n, deba verificarse con intervenci"n del Intendente de 9rauco y del Eobernador de Indgenas del territorio respectivo, a fin de asegurarse que el acto era real y ejecutado libremente. 9dem s, con el objeto de distinguir la propiedad particular e,istente en la provincia, se oblig" a todos los propietarios a inscribir sus predios, en el pla!o de $ ao. Esta legislaci"n result" inefica! para poner termino a la perdida de sus tierras por parte de los indgenas. Dodo estos )asta apro,imadamente el ao $.&F'.

$F.'B.'2.

EL CODIGO CI;IL < EL SISTE=A DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD RAI> < SUS EFECTOS SO:RE LA TIERRA DE LOS =APUCHES.

En el ao 1.677, se dict" el c"digo civil c)ileno, el cual, entr" en vigencia en 1.674 )asta la fec)a. +i bien dic)o c"digo no trata especficamente sobre los indgenas y sus tierras, cabe referirse a (l, por cuanto contiene normas relativas a la inscripci"n de la propiedad ra!, a las personas, a los contratos y a la costumbre como derec)oG normas que les afectan. En efecto, dic)o c"digo establece un sistema de inscripci"n de la propiedad ra!, en un registro denominado *#nse( a&#( &e )ienes (a2*es 1registro de propiedades3, para conservar la )istoria de dic)a propiedad. La no obligatoriedad de practicar la inscripci"n de los ttulos de propiedad e,istentes )asta esa fec)a, la que fue consagrada en (ste c"digo as como en el reglamento del conservador de bienes races de $.&2C,tuvo grandes repercusiones para los mapuc)es, por cuanto gran parte de sus tierras ancestrales

que )aban sido ocupadas por c)ilenos fueron inscritas por (stos a sus nombres, perdiendo as los indgenas frente a la legislaci"n c)ilena, el derec)o que tenan sobre las mismas. /or otra parte, el c"digo civil viene a imponer a todos 1c)ilenos e indgenas3 un conjunto de normas relativas a las personas, bienes, contratos, sucesi"n por causa de muerte, etc., sin considerar en parte alguna las costumbres por las cuales, (stos se regan en estas materias. En efecto, el c"digo civil impide la utili!aci"n de la costumbre en su 9rt. =H.

LA LEGISLACIN DE RADICACIN =APUCHE. ?1.688 @ 1.66-$

La incorporaci"n de las f(rtiles tierras de la 9raucana al desarrollo a trav(s de la ocupaci"n de las mismas por el Estado y de su coloni!aci"n por c)ilenos y e,tranjeros que las trabajaban e )icieron producir, fue una de las aspiraciones de quienes gobernaron el pas en el +.7I7, ya que, la tena! ocupaci"n de los mapuc)es a los intentos de ocupaci"n de sus tierras por parte del Estado c)ileno )i!o demorar este proceso )asta fines del +.7I7. +in embargo, dos estrategias paralelas diseadas por los gobiernos de la (poca 5 una militar y otra legislativa 5 terminaron por )acer imposible dic)a aspiraci"n. 9dem s, otra ra!"n para acrecentar (ste inter(s fue la aparici"n de un ciudadano franc(s autodenominado @el rey de la 9raucanaI, apoyado por la poltica e,pansionista europea de aquella (poca. 9)ora bien, cabe sealar que, juntamente con las estrategias y la incursi"n del ejercito c)ileno en el territorio mapuc)e, en las llamadas Pa*iAi*a*i#nes &e la A(au*an2a , que terminaron en el ao $.&&$, se dictaron en esa (poca, una serie de leyes respecto de las tierras de la 9raucana:

La primera de estas leyes fue dictada en el ao 1.688, la cual, dispuso que los terrenos al sur del 4o J 4o seran tratados como fiscales, correspondi(ndole al Estado sacarlos a remate para su coloni!aci"n por particulares. Esta misma ley prescriba que los contratos traslaticios de dominio sobre terrenos situados en territorios indgenas s"lo podan celebrarse v lidamente, cuando el que enajenaba tena ttulo inscrito y registrado competentemente, y si uno de los contratantes era indgena, deba celebrarse el acto o contrato adem s, con arreglo a las formalidades del De*(et# &e 1.67-, es decir, la enajenaci"n s"lo se poda reali!ar con la autori!aci"n del Intendente, lo cual, en la actualidad se traspaso a un funcionario especial denominado B!(#te*t#( &e in&2genasC. Ko obstante esta ley, los indgenas continuaron siendo vctimas de engaos, por lo cual, se &i*t1 #t(a le% &el 5/ &e Ag#st# &e 1.64/ , que impidi" a los particulares adquirir por cualquier medio, terrenos de indgenas en las provincias de A(au*#D =alle*# % Caut2n. La le% &e 1.688, dispuso adem s, la creaci"n de una comisin radicadora de indgenas , a la cual, corresponda la labor de ubicarlos en los terrenos de su pertenecencia, para lo cual, deban demostrar un nimemente a lo menos, $ ao de posesi"n material. En $.&F>, se dict" la ley que estableci" la pro)ibici"n citada y adem s, puso en funcionamiento la comisi"n radicadora de indgenas, y creo la figura del @protector de indgenasI,el cual, representaba a los indgenas, en especial en el deslinde de sus posesiones de los contratos traslaticios de dominio. La comisi"n radicadora, se form" mediante top"grafos e,tranjeros como +c)imt), 4oloa, #ic)i y otros e )i!o confeccionar los ttulos de dominio de las comunidades indgenas, )oy llamados Bt2tul#s &e ,e(*e&C. En efecto, en virtud del trabajo )ec)o desde entonces, por dic)a comisi"n radicadora de indgenas, el Estado otorg" a los mapuc)es, ttulos de merced sobre el dominio de terrenos que ocuparon. .ic)os ttulos eran entregados a una o m s personas, generalmente caciques, en representaci"n de sus grupos familiares u otros, quienes pasaban a

tener un dominio comunitario e inalienable sobre las tierras que se les asignaban. La comisi"n radicadora levantaba un acta de radicaci"n en la que sealaba adem s, de los beneficiarios, la fec)a de otorgamiento, la cabida, deslindes y planos. 9 ra! del proceso de radicaci"n desarrollado entre $.&&> y $.C$C, el Estado otorg" a los mapuc)es entre las /rovincias de 9rauco y :sorno, un total de +.916 t2tul#s &e ,e(*e& por un total de 2$'.B&% )ect reas. +i bien, estos ttulos de merced )icieron posible que el mapuc)e siguiera poseyendo y usando la tierra en forma comunitaria como tradicionalmente lo )aba )ec)o, el proceso de radicaci"n signific" para (l numerosos problemas, a saber:
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?na parte importante de la poblaci"n mapuc)e no fue radicada en territorio ninguno, esto es, una poblaci"n de >'.''' de una poblaci"n de $''.''', y es el caso de los <uillic)es de las provincias de :sorno y Llanqui)ue.

Los mapuc)es que fueron radicados dejaron de ser dueos y seores del basto territorio que ancestralmente les perteneca, para ser confinado a una parte de (ste, ya que, las reducciones abarcaban el %.BCL del territorio total comprendido entre las provincias de 9rauco y :sorno, y en general, en las tierras m s apartadas y de m s baja calidad agrcola. Cabe sealar a este respecto que, mientras en este periodo el Estado venda a particulares lotes de 2'' )ect reas adquiridas a trav(s de la ley de $.&%%, y conceda gratuitamente a colonos e,tranjeros, en territorio mapuc)e en la !ona de la 9raucana )ijuelas de >' )ect reas para cada familia. La arbitrariedad de los agrupamientos de las personas, en un ttulo de merced que consista en radicar en un mismo ttulo de merced a personas de distintas familias y que por tanto, no reconocan al mismo cacique como jefe, provoc" problemas al interior de las reducciones, gener ndose conflictos internos cuando fueron reci(n constituidas.

Ko obstante, los problemas que la reducci"n signific" para el pueblo mapuc)e, (sta en la pr ctica se convirti" en el espacio en el cual, encontraron su refugio para la preservaci"n y desarrollo de su cultura.

LA LEGISLACIN DI;ISORIA DE LAS CO=UNIDADES =APUCHES.

9 contar de 1.9+4D se dicta una serie de cuerpos legales destinados a lograr la divisi"n de las comunidades indgenas, dando lugar a un nuevo tipo de propiedad indgena denominada !(#!ie&a& in&i i&ual. 9s en $.C=F, se dicta la Le% NE /.189, que da origen a este proceso, al disponer que para proceder a la divisi"n de una comunidad indgena bastaba con la petici"n de un solo comunero ante un tribunal especial con sede en Demuco creado para tales efectos. En 1.6-5, se dicta la Le% NE /.65+ que viene a modificar la anterior ley, creando el .uFga&# &e In&i#s, cuya funci"n esencial es la divisi"n de las comunidades. La misma ley estableci" que dicha divisin podra llevarse a ca o de o!icio por dicho "uz#ado aun contra la voluntad de los comuneros , poniendo t(rmino adem s, a la Comisi"n #adicadora de Indgenas $. Ainalmente, en 1.9-1 se dicta un decreto con fuer!a de ley que modifica la ley anterior, estableciendo como requisito para proceder a la divisi"n de las comunidades, la peticin de 1$% de sus miem ros. Dodas las normas fueron refundidas en el De*(et# Su!(e,# NE /11 &e 1.9-1. 9 partir de entonces y )asta $.CF$, se verificara en virtud de esta legislaci"n, un proceso divisorio que afecta a un total de 6-+ *#,uni&a&es in&2genas, con una cantidad de 1-+.4-8 0e*tG(eas &el t#tal &e +.916 *#,uni&a&es constituidas por la comisi"n radicadora.
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La Comisi"n #adicadora de Indgenas s"lo funcionaba )asta Caete.

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8uc)as de las tierras divididas fueron posteriormente traspasadas por sus adjudicatarios a particulares, en virtud de la facultad para enajenar dispuesta por la legislaci"n a contar de $.C>BG facultad que se mantuvo )asta $.CCB.

LEGISLACIN INDGENA DE 1.94+. ?LE< NE 14.4+9$ En el conte,to del proceso de la reforma agraria desarrollado en el pas de $.C%% y debido a la demanda de las organi!aciones indgenas frente a las autoridades 1falta de tierras, acceso al cr(dito, etc3 el Congreso Kacional aprob" la Ley KH $F.F=C. .ic)a ley junto con:
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/oner t(rmino al proceso divisorio de las comunidades mapuc)es, al disponer que su divisi"n s"lo podra ser solicitada por la mayora de los comuneros o por ra!ones t(cnicas permiti" adem s, la recuperaci"n de tierras comunitarias perdidas )aciendo utili!able para ello, el mecanismo de la e,propiaci"n contemplado en la ley de reforma agraria.

9dem s, pone t(rmino a los -u!gados de Indios sustituy(ndolos por el Institut# &e Desa((#ll# In&2gena que asume sus funciones as como, la de promover el desarrollo social, econ"mico educacional y cultural de los indgenas.

Ainalmente, esta ley contiene una norma aplicable a todos los indgenas del pas, estableciendo que tienen la calidad de tales aquellas personas que )abitando en cualquier lugar del territorio nacional formen parte de un grupo que se e,prese )abitualmente en idioma aborigen y se distinga de la

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generalidad de los )abitantes de la rep*blica por conservar sistemas de vida, normas de convivencia, costumbres, formas de trabajo o religi"n proveniente de grupos aut"ctonos del pas. Esta ley significa para los mapuc)es, la recuperaci"n de 86.-61 0e*tG(eas que se distribuyeron de la siguiente manera:

REGION 0III

PRO;INCIA 9#9?C: 4I: J 4I: 89LLEC: C9?DIK 09L.I0I9 :+:#K:

HECTAREAS
C&F '

CO=UNIDADES C ' =C $=% =2 = 19-

I7 7 TOTAL

$F.FF2 F.$C' $'.>=C B=.''' 86.-61

La recuperaci"n de tierras por procesos administrativos r pidos contemplados en la Le% NE 18.8/5 s#)(e la (eA#(,a ag(a(ia , en combinaci"n con la Le% NE 14.4+9. 8ediante e,propiaciones, las comunidades lograron la restituci"n de tierras correspondientes a sus ttulos de merced que les )aban sido usurpadas. :tras comunidades J las menores 5 obtuvieron una ampliaci"n de la cabida de su reducci"n.

LA LE< 19.+7-.

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CO=ENTARIO Esta Ley regula gran parte de los requerimientos de las comunidades indgenas planteados, en el Congreso Kacional de los /ueblos Indgenas de Demuco, celebrado en $CC$. +in embargo, algunos temas como el reconocimiento de los indgenas como pueblos, no fue asumido, por oposici"n de algunos parlamentariosG asimismo otra figura como los jueces de pa!, tampoco fue acogida. <asta antes de la Ley $C.=2B, en las leyes indgenas anteriores, se aluda a los indgenas, pero sin reconocerlos como una agrupaci"n )umana con una cultura distinta, con su propia forma de ver el mundo. Es decir derec)amente se )ablaba y trataba en la ley de los indgenas, pero sin reconocerlos, como tales, como una cultura distinta. +e limitaban dic)as leyes a regular aspectos puntuales relacionados con la tierra indgena, el procedimiento de divisi"n, y algunas instituciones relacionadas con ellos, como el defensor de indgenas, el procedimiento judicial de divisi"n de comunidades etc. Esta ley no solo se encarga de reconocerlos como tales, sino que adem s les reconoce como culturas e,istentes en el territorio nacional desde antes de la llegada de los espaoles a 9m(rica y en que !a(a ell#s la tie((a es el Aun&a,ent# !(in*i!al &e su eHisten*ia % *ultu(a. 1art.$ inc.$3 Es importante, esta *ltima consideraci"n, pues sirve de fundamento para las normas posteriores de la propia ley indgena, que desarrollan la idea de la tierra indgena y su protecci"n. En segundo lugar, la norma, menciona una diversidad de etnias originarias, aludi(ndolas como las principales etnias de C)ile. Enumer ndolos como son: los 8apuc)e, 9imar , #apa Kui o /ascuences, comunidades 9tacameas, 6uec)uas y Collas del norte del pas, las comunidades MaNas)cOar o 9lacalufe y Pam na o Pag n de los canales australes.1art.$ inc.=3

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.e una lectura de la )istoria de C)ile y

relacion ndola con la norma

declarativa del artculo$Q de la Ley $C.=2B, es claro que aqu el Estado de C)ile, asume una deuda con los pueblos indgenas del pas. En efecto es sabido que las tierras )oy ubicadas en los lmites del territorio nacional, sea en propiedad particular o fiscal y, ocupadas anteriormente por los indgenas, fueron posedas antes por estas etnias. Cuando se les priv" de la posesi"n de las mismas por actos del Estado de C)ile, nada se les entreg" como compensaci"nG amen de los abusos cometidos, en muc)os casos, en contra de la integridad fsica de los indgenas y sus familias. /or otra parte el sistema educacional c)ileno, permanentemente trat" de una manera muy lateral, todo lo que tena que ver con las tradiciones y culturas indgenas. .e a) que a partir de esta ley, el Estado asumiendo esta deuda pendiente, se )ace cargo de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas y sus culturas.1art.$ inc.B /ara tales fines deber adoptar las acciones necesarias para conseguirlos. 9s en esta ley para conseguir dic)o objetivo se crea en Aondo de .esarrollo Indgena, se crea la Conadi, el Aondo de Dierras y 9guas Indgenas, etc. /ara lograr el objetivo de respetar y promover la cultura indgena, el Estado adem s, establece una serie de normas destinadas a ello. a3 9s se reconoce y protege el derec)o de los indgenas, a comunicarse usando su idioma. b3 +e consagra el establecimiento en el sistema educativo nacional de una unidad program tica que posibilite a los educandos un conocimiento suficiente de la cultura e idioma indgena y que les permita valorarlas positivamente. c3 +e fomenta de difusi"n en medios de comunicaci"n en regiones con alta componente indgena de programas en idioma indgena. d3 +e promueve el establecimiento de c tedras de )istoria, cultura e idioma indgena en la ensean!a superior.

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e3 +e consagra la obligaci"n del #egistro Civil de anotar los nombres y apellidos de las personas indgenas en la forma como se e,presen sus padres y con las normas de transcripci"n fon(tica que ellos indiquen. f3 La promoci"n de las e,presiones artsticas y culturales y la protecci"n del patrimonio arquitect"nico , arqueol"gico cultural e )ist"rico indgena. /ara el logro de estos objetivos la Conadi, en coordinaci"n con el 8ineduc debe promover planes y programas de fomento de la cultura indgena. 9rt.=& En este mismo orden de cosas, y con el objetivo de proteger el patrimonio cultural indgena, se establece la e,igencia de informe previo de Conadi, para: a3 La enajenaci"n al e,tranjero de patrimonio cultural indgena. b3 La salida del territorio nacional de pie!as , documentos de )ist"rico con el fin de ser e,)ibidos en el e,tranjero c3 La e,cavaci"n de cementerios indgenas con fines cientficos. 9rt.=C Ley $C.=2B +e considera adem s la creaci"n de 9rc)ivo de 9suntos Indgenas, la promoci"n de Institutos de Cultura Indgena. +e reconoce por primera ve! a partir de esta ley, la posibilidad de que las personas indgenas, puedan organi!arse colectivamente en entidades reconocidas por el estado. 9 esta entidades se les asigna el nombre de Comunidades Indgenas y 9sociaciones Indgenas, 1art.C,$',$$ B% y F3. +e consagra la obligaci"n de los "rganos de la administraci"n del Estado de escuc)ar a estas organi!aciones cuando traten materias relacionadas con cuestiones indgenas. Inclusive en regiones y comunas de alta densidad indgena, los indgenas debe estar representados en las instancias de participaci"n que se recono!ca los grupos intermedios. 9rt.B> 9lgo similar sucede con las reas silvestres protegidas ubicadas en reas de desarrollo indgena. .onde la C:K9A , Conadi y el +ervicio valor

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9grcola y ganadero deben determinar la forma de participaci"n de estos en las reas que corresponda a las Comunidades indgenas. 9rt.B2 .urante muc)o tiempo, las personas indgenas, en C)ile, fueron negadas y subvaloradas por la sociedad no indgena. En esta ley, se protege, la dignidad de la persona indgena por la va discriminaci"n racial. 9rt.& Igualmente se establecen otras normas , en donde e,iste una discriminaci"n positiva )acia las personas indgenas. Dodo esto para lograr la revalori!aci"n de las personas indgenas, dentro de la sociedad c)ilena. Con el mismo objetivo de proteger a los indgenas, se protege en ella las tierras indgenas, pero ampliando el concepto de tierra indgena y considerando adem s la posibilidad de la ampliaci"n de las tierras indgenas. 9s es como se crea el Aondo de Dierras Indgenas de Conadi. 9rt.$ Inc.B en relaci"n arts.=',=$ y ==. +e establece una entidad especiali!ada encargada de promover, coordinar y ejecutar la acci"n del Estado a favor del desarrollo de las personas indgenas. 9s esta entidad tendr una serie de atribuciones y funciones relacionadas con dic)os objetivos. 9rt.BC +e crea a trav(s de esta ley un procedimiento especial, destinado a conocer de una serie de cuestiones relacionadas con la tierra indgena. 9rt.2% Ley. /ara la .efensa -urdica de los indgenas se mantiene la figura que proviene desde el siglo $C, del 9bogado .efensor de Indgenas. 9rt.2F. +e crea por primera ve! la figura del 9bogado Conciliador, encargado de intervenir como 8inistro de Ae y conciliador, en los conflictos relacionados con tierras, en que tenga parte un indgena, para lograr un soluci"n amistosa. :torg ndole al acta de conciliaci"n que levante sentencia judicial ejecutoriada. 9rt.22 este profesional, el valor de de la tipificaci"n como delito de falta de la

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DISPOSICIONES PARTICULARES CALIDAD DE INDGENA. ?ART.+$ % El De*(et# Su!(e,# -9+ &e =I&e!lan regulan esta materia, pero el decreto contiene normas repetici"n del art. = de la Ley $C.=2B. P#( su !a(te CONADI , recientemente )a dictado el reglamento Interno KH'=%& de $F de mar!o de =''%, que suple los vacos del reglamento sobre calidad de indgena. +on indgenas, las personas naturales c)ilenas que: a$ Sean 0iI#s &e !a&(e # ,a&(e in&2gena. 9grega la norma que se entender que son )ijo de padre o madre indgena a quienes desciendan de los )abitantes originarios de las tierras identificadas en el art.$=, n*meros $ y =. Ko importando el tipo de filiaci"n. La ley considera que tiene esta calidad de Indgena aun el )ijo adoptivo. El #eglamento Interno de C:K9.I, e,ige en este caso para otorgar certificado de acreditaci"n de calidad de indgena, los siguientes documentos: $. C(dula de identificaci"n =. Certificado de nacimiento KH$' B. Copia de ttulo de dominio que justifique que se trate de las tierras mencionadas en el art. $= nH $y = 1art.B #eglamento Interno de 9creditacion Calidad Indgena C:K9.I3 b3 AJuell#s Jue &es*ien&an &e las etnias #(igina(ias Jue 0a)itan el te((it#(i# na*i#nal sie,!(e Jue !#sean al ,en#s un a!elli&# in&2gena Un a!elli&# n# in&2gena se *#nsi&e(a(G in&2genaD si se a*(e&ita su !(#*e&en*ia in&2gena !#( - gene(a*i#nes En este caso cabe considerar dos situaciones distintas: que son mas bien

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a3 La primera en el caso que uno de los apellidos del solicitante sea indgena, establecida en el inciso primero de la letra b3. En este caso el reglamento de C:K9.I, e,ige para otorgarlo los siguientes documentos: a3 C(dula de Identificaci"n b3 Certificado de nacimiento del solicitante Cuando e,istan dudas acerca del origen indgena del apellido, la C:K9.I elaborar un informe que determinar el origen indgena o no del apellido. 1art.> #eglamento Interno de 9creditaci"n Calidad Indgena C:K9.I3 La segunda establecida en el inciso segundo, de la letra b3, referida al caso en que los apellidos del solicitante no sean indgenas. En este caso se e,igen los siguientes documentos: a3 C(dula Kacional de Identidad b3 Certificado de nacimiento del solicitante La C:K9.I elaborar un informe que acredite la procedencia indgena del apellido por tres generaciones. 1art.> #eglamento Interno de 9creditaci"n Calidad Indgena C:K9.I3 c3 In&2genas !#( aut# i&entiAi*a*i1n . La ley considera indgenas a aquellas personas que mantengan rasgos culturales de alguna etnia , tales como prRcticas de formas de vida, costumbres o religi"n reali!adas de un modo )abitual o cuyo c"nyuge sea indgena. 9qu es necesario adem s que se auto identifiquen como indgenas Es importante )acer notar que esta disposici"n releva la pr ctica de la cultura indgena como un )ec)o determinante para reconocer la calidad de indgena, independiente del origen (tnico del sujeto. 9qu tambi(n se dan dos situaciones:

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La primera es el caso de auto identificaci"n cuando se es c"nyuge de una persona indgena y la segunda el de auto identificaci"n por conservaci"n de pr cticas culturales de una etnia indgena. .ocumentos necesarios para solicitar auto identificaci"n para el c"nyuge indgena: a3 C(dula Kacional de Identidad b3 Certificado de nacimiento KH$' del solicitante c3 Certificado de nacimiento KH$' del c"nyuge del solicitante d3 Certificado de matrimonio >. .eclaraci"n jurada ante notario de auto identificaci"n como indgena. 1art.2 #eglamento Interno de 9creditacion Calidad Indgena C:K9.I3

.ocumentos necesarios para solicitar auto identificaci"n por conservaci"n de rasgos culturales de alguna etnia indgena: a3 C(dula Kacional de Identidad b3 Certificado de nacimiento KH$' del solicitante c3 Informe emitido por la ?nidad de Cultura y Educaci"n , para determinar si efectivamente es posible observar tales rasgos en quien pretende acreditarse. +ervir de antecedente para tal informe una carta de la autoridad tradicional reconocida y validada por la comunidad que acredite la pertenencia del solicitante a la comunidad u otros antecedentes conducentes a la acreditaci"n de su calidad de indgena, tales como carta e,tendida por la comunidad en que vive el interesado, la que deber e,presar el fundamento de su solicitud e individuali!ar con nombre , c(dula nacional de identidad y firma, a los miembros de la comunidad que estimen solicitada. d3 .eclaraci"n jurada ante notario de auto identificaci"n como indgena. 1art.2 #eglamento Interno de 9creditacion Calidad Indgena C:K9.I3 que e,iste fundamento para otorgar la acreditaci"n

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P(ue)a &e la *ali&a& &e In&2gena . La calidad de indgena puede acreditarse mediante un certificado que otorgar la Conadi. /revia comprobaci"n del orgen indgena. /ero tambi(n puede acreditarse a trav(s de certificado de nacimiento KH$' y carnet de identidad. Es frecuente que los servicios p*blicos y las universidades, e,ijan para postular a los beneficios dirigidos a indgenas, el que las personas acrediten su calidad de indgena mediante un certificado e,pedido por Conadi, lo cual solo tiene sentido como vimos cuando la persona no tiene apellidos indgenas. +in embargo en el caso de aquellas personas que tengan un apellido indgena, bastar con que e,)iban el respectivo certificado de nacimiento, para acreditar su calidad de tales. Re*la,a*i1n &e Res#lu*i1n &e C#na&i. +i Conadi, niega el certificado de calidad de indgena, establece la ley , la posibilidad de que el interesado o sus )erederos, recurran al -ue! de Letras respectivo, quien resolver sin forma de juicio y previo informe de Conadi. 1art.B3 I,!ugna*i1n &e Cali&a& &e In&2gena. .e igual manera todo el que tenga inter(s en ello, a trav(s del mismo procedimiento podr Conadi. 1art.B3 P#sesi1n N#t#(ia &el Esta&# Ci il. Conforme a la ley indgena, para todos los efectos legales, la posesi"n notoria del estado civil de padre, madre o )ijo, se considerar como ttulo suficiente para constituir a favor de los indgenas, iguales derec)os y obligaciones que conforme a las leyes comunes emanen de la filiaci"n legtima y del matrimonio civil. 1art.>3 9 la ley le basta con que e,ista la posesi"n notoria del estado civil, sin )acer distingo, respecto a si el vnculo es matrimonial o no matrimonial, para conferir iguales derec)os. recurrir al -ue! de Letras competente, para impugnar la calidad de indgena, que invoque otra persona, aunque tenga el certificado de

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La posesi"n notoria del estado civil, suele ser necesaria establecerla cuando fallecen personas indgenas, que )an constituido uniones a la usan!a indgena, o )an tenido )ijos sin cumplir con las e,igencias legales esto es, efectuar las respectivas inscripciones en los registros del +ervicio de #egistro Civil. P(ue)a &e la P#sesi1n N#t#(ia. /ara acreditar la posesi"n notoria, la ley indgena establece un procedimiento muc)o mas simple que el establecido en el c"digo civil. Esto es, basta para probarla , la informaci"n testimonial de parientes o vecinos o un informe de Conadi, suscrito por el .irector. En la pr ctica los tribunales, optan por pedir a Conadi un informe de posesi"n notoria. 1art.>3 At(i)u*i1n ,ali*i#sa &e la *ali&a& &e in&2gena. La ley indgena sanciona al que se atribuya la calidad de indgena y obtenga un beneficio econ"mico, establecido por dic)a ley solo para los indgenas, con las penas establecidas en el artculo >%F del C"digo /enal.1art.23 Cens#s &e P#)la*i1n &e)e(Gn *#nsi&e(a( !#)la*i1n In&2gena. Los censos de poblaci"n nacional deber n determinar poblaci"n indgena e,istente en el pas. 1art.%3 DE LAS CULTURAS INDGENAS. De(e*0# a =antene( % &esa((#lla( su *ultu(a. La Ley $C.=2B, les reconoce a los indgenas el derec)o a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales, en tanto no se opongan a la moral , las buenas costumbres y al orden p*blico.

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9sume adem s el Estado

el deber de promover las culturas indgenas,

reconoci(ndolas como parte del patrimonio de la Kaci"n c)ilena. 19rt.F3

De(e*0# a (ealiFa( a*ti i&a&es (eligi#sas % s#*iales. En este mismo orden de cosas la ley les reconoce a los indgenas conforme al art.$C el derec)o a reali!ar actividades culturales fiscal. En caso de entorpecimiento comunidad tendr en el ejercicio de los derec)os anteriores, la y religiosas, deportivas comunitariamente, en los espacios y campos deportivos, que sean de propiedad

acci"n de reclamaci"n ante el -ue! de Letras competente,

quien resuelve en *nica instancia, previa audiencia de los dem s interesados. Es frecuente que se susciten conflictos por el uso de terrenos destinados a nguillatun, empla!ados en )ijuelas que seg*n los planos y ttulos de divisi"n son de propiedad de personas naturales indgenas. Esta situaci"n es de com*n ocurrencia en aquellas comunidades divididas conforme al ..L.=2%& de $CFC. 9l parecer en esa (poca estos sitios ceremoniales no fueron considerados como propiedad de uso comunitario al momento de la divisi"n. En el caso de las comunidades divididas conforme a la Ley $>.2$$, esta situaci"n se salvaba individuali!ando dic)os terrenos como destinados a nguillatun, separ ndole de las propiedades individuales.

Delit# &is*(i,ina*i1n (a*ial +anciona la Ley indgena por primera ve!, como delito, con pena de falta, la discriminaci"n manifiesta e intencionada en contra de una persona indgena, en ra!"n de su origen y su cultura, imponiendo una multa al infractor. 1art.&3

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LA CO=UNIDAD INDGENA. #econoce la Ley $C.=2B, e,istencia legal como Comunidad Indgena, a la agrupaci"n de personas indgenas de una misma etnia, que tenga uno o mas de los siguientes orgenes: a3 9quellas personas indgenas que provengan de un mismo tronco familiarG b3 9quellas que recono!can una jefatura tradicionalG c3 /osean o )allan posedo tierras indgenas en com*n yG d3 /rovengan de un mismo poblado antiguo.1art.C3 P(#*e&i,ient# &e C#nstitu*i1n. Asa,)lea C#nstituti a. La constituci"n de las comunidades indgenas, es acordada en asamblea que se debe celebrar en presencia de un ministro de fe, Kotario, :ficial Civil o +ecretario 8unicipal. En dic)a asamblea constitutiva junto con aprobar los estatutos de la organi!aci"n , se elige la directiva. +e levanta acta de la misma, en la que se incluyen la n"mina e individuali!aci"n de los miembros de la Comunidad, mayores de edad que asistieron a la asamblea constitutiva, y de los integrantes de sus respectivos grupos familiares. Ku1(u, &e C#nstitu*i1n. La Comunidad se entiende constituida si concurren al menos un tercio de los indgenas mayores de edad, con derec)o a afiliarse a ella , debiendo individuali!arse para efectos de determinar dic)o qu"rum, a todos los indgenas que se encuentren en situaci"n de formar parte de la comunidad, no implicando lo anterior que por ello pasen a formar parte de la persona jurdica comunidad indgena Con todo se requerir constituirla. De!1sit# &e A*ta. un mnimo de die! miembros mayores de edad, para

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?na copia autori!ada del acta constitutiva debe ser depositada en la respectiva oficina de Conadi, dentro del pla!o de B' das contados desde la fec)a de la 9samblea, debiendo el -efe de la :ficina respectiva, proceder a inscribirla en el #egistro de Comunidades Indgenas, informando a su ve! a la 8unicipalidad respectiva. La Comunidad Indgena go!ar de personalidad jurdica por el solo )ec)o de reali!ar el dep"sito del acta constitutiva. Ce(tiAi*a&# Pe(s#nali&a& .u(2&i*a Cualquier persona que tenga inter(s en ello, puede solicitar a la Conadi el otorgamiento de un certificado en que conste esta circunstancia.1art.$'3 O)Ie*i1n &e la C#nstitu*i1n La Conadi, no puede negar el registro de una Comunidad Indgena. Ko obstante, dentro del pla!o de B' das contados desde la fec)a de dep"sito de los documentos, podr objetar la constituci"n de la Comunidad Indgena, si no se )ubiere dado cumplimiento a los requisitos que la Ley y su reglamento, sealan para su constituci"n y aprobaci"n de sus estatutos, todo lo cual ser notificado por carta certificada al presidente del directorio de la respetiva Comunidad Indgena. La Comunidad deber subsanar las observaciones dentro del pla!o de $=' das, contados desde la recepci"n de la carta certificada. +i as no lo )iciere, caducar la personalidad jurdica , por el solo ministerio de la ley, y los miembros de la directiva responder n solidariamente por las obligaciones Indgena )ubiere contrado en ese lapso. La Ley entrega a un reglamento la constituci"n y Auncionamiento de Comunidades Indgenas. 1art.$$3 , que corresponde al ..+.BC= de $CC>. C#nt(#l &el Fun*i#na,ient# &e las C#,uni&a&es In&2genas +e )an suscitado diversos problemas con relaci"n a la falta de normativa en el #eglamento de Comunidades Indgenas y en la ley, frente a problemas de organi!aci"n y funcionamiento de las comunidades indgenas. Estos fundamentalmente tiene que ver con: que la Comunidad

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a) #eclamos por actuaciones abusivas de los directivos de la organi!aci"n b) #eclamos por la transparencia en los procesos deliberativos de dic)as entidades predios, etc3 9qu lamentablemente el #eglamento de Comunidades Indgenas ..+.BC= de $CC>, no )a establecido normas claras al respecto. La C:K9.I, en la pr ctica se )a visto obligada interpretando en forma sistem tica tanto la Ley Indgena como el resto del ordenamiento jurdico, )a ido adoptando soluciones practicas, para proteger el bien com*n y la transparencia de la gesti"n de la comunidad indgena. 1ej. Elecciones, decisiones de compra de

DE LAS TIERRAS INDGENAS. La Ley indgena, no define que son las tierras indgenas, sin embargo indica en el artculo $= cuales son las tierras indgenas. Ko obstante de la norma citada, entendemos por tales, @aquellas que las personas o comunidades indgenas, ocupan en propiedad o posesi"n provenientes de ciertos ttulos que dic)a norma indica, o que proviniendo de dic)os ttulos, sean declaradas a futuro de su propiedad por los Dribunales de justicia y las que reciban a ttulo gratuito del EstadoI .ic)o artculo reali!a una enumeraci"n de lo que debe entenderse por tierra indgena, partiendo por sealar que son tales: KQ$: 9quellas que las personas o comunidades indgenas actualmente ocupan en dominio o posesi"n provenientes de los siguientes ttulos: .e este precepto, se desprende que, no solo es tierra indgena aquella poseda en dominio, sino que tambi(n aquella respecto de la que )ay una posesi"n material por personas indgenas. 9qu puede suceder que se suscitaren conflictos frente a casos de posesi"n irregular.

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:tra deducci"n es que la ocupaci"n actual de la tierra, por indgenas, se refiere a que debe entenderse que la ocupaci"n de la tierra, debe entenderse a la entrada en vigencia de la Ley $C.=2B. Los ttulos que menciona son: a3 Dtulos de Comisario de acuerdo a la Ley de $' de junio de $&=B. b3 Dtulos de merced de conformidad a las leyes de > de diciembre de $&%%G de > de agosto de $&F>, y de =' de enero de $&&B. *$ Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la ley KH >.$%C, de $C=FG ley KH >.&'=, de $CB'G decreto supremo KHG >.$$$, $, de $CB $G ley KH $>.2$$, de $C%$, y ley KH $F.F=C, de $CF=, y sus modificaciones posteriores. &$ :tras formas que el Estado para ceder, regulari!ar, entregar o asignar tierras a indgenas tales como, la ley KH $%.>B%, de $C%%G decreto ley KH $.CBC, de $CFF, y decreto ley KH =.%C2, de $CFC, y e$ 9quellas que los beneficiarios indgenas de las leyes KH $2.'=', de $C%=, y KH $%.%>', 9rtculo $F>C C"digo Civil, de $C%F, ubicadas en las #egiones 0III I7 y 7, inscriban en el #egistro de Dierras Indgenas, y que constituyan agrupaciones indgenas )omog(neas lo que ser calificado por la Corporaci"n. +E 9quellas que )ist"ricamente )an ocupado y poseen las personas o comunidades mapuc)es, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameas, quec)uas, collas, OaNas)Oar y y mana, siempre que sus derec)os sean inscritos en el. #egistro de Dierras Indgenas que crea esta ley, a solicitud de las respectivas comunidades o indgenas titulares de la propiedad. 9qu la norma considera todas aquellas tierras )ist"ricamente )an ocupado y posedo las personas o comunidades indgenas, pero e,ige adem s que estas tierras se inscriban en el #egistro /*blico de Dierras Indgenas.

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-E 9quellas que, proviniendo de los ttulos y modos referidos en los n*meros precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades indgenas por los Dribunales de -usticia. 9qu cabe considerar el caso de tierras de origen indgena, pero que no estaban en poder los de indgenas a la entrada en vigor de la Ley, declar ndose posteriormente de su dominio por los Dribunales. /E 9quellas que indgenas o sus comunidades reciban a ttulo gratuito del Estado, La propiedad de las tierras indgenas a que se refiere este artculo, tendr como titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por esta ley. La propiedad de las tierras indgenas a que se refiere este artculo, tendr como titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por esta ley. 9qu cabe considerar como tales aquellas tierras que adquiere para las Comunidades Indgenas la Conadi, va art. =' que se refiere al Aondo de Dierras y 9guas Indgenas. 9s por lo dem s se desprende del art.== que seala que en todo caso ser aplicable el art.$B. Dambi(n cabe considerar en este n*mero las transferencias de tierras fiscales, e,istente dentro de las comunidades indgenas ya divididas e inscritas a nombre del Aisco de C)ile, que se reali!an desde el 8inisterio de 4ienes Kacionales, a trav(s de Conadi, tales como Cementerios, sitios destinados a ceremoniales, 1situaci"n frecuente en la novena regi"n3 etc. +imilar situaci"n sucede con aquellas tierras ocupadas por comunidades indgenas, de propiedad del Aisco, como ocurre en la .(cima #egi"n. El art. =$ de la ley en su inciso final, por lo dem s seala que, la Conadi, esta facultada para recibir del Estado, tierras fiscales, predios , derec)os de agua y otros bienes para transferirlos a las personas y comunidades indgenas. 27 actividades

Ainalmente el art.$= , seala en su inciso final, que @ Las tierras indgenas estar n e,entas del pago de contribuciones territorialesI Kue su*e&e *#n las tie((as in&2genas u)i*a&as &ent(# &e l#s L2,ites U()an#s. 8uc)o se )a discutido respecto al problema que representa la e,istencia de tierras indgenas dentro de los lmites urbanos de una ciudad. +i bien es cierto que por un acto administrativo 1.ecreto que aprueba /lan #egulador ?rbano3, no puede modificarse una Ley, surge la duda de si la ley persigue proteger la tierra indgena, aun cuando ella )alla perdido, el uso natural para el cual est destinada, situaci"n que se presenta en muc)os casos, tal como sucede con la tierra indgena, dentro del radio urbano, en donde e,isten verdaderas poblaciones en situaci"n irregular. 9l respecto se )a planteado la idea de que para solucionar este caso, sera necesario modificar la ley $C.=2B, ya que resulta l"gico que a un sitio urbano, en donde e,isten varias viviendas, y es casi imposible el uso agro pecuario, no es dable aplicarle las limitaciones y beneficios , dados para las tierras indgenas. Lo anterior entendido el vocablo tierra en el sentido que le da la #9E, 1/orci"n de terreno cultivable o apto para dic)o fin3. .ebiendo e,cluirse en consecuencia del art.$= las tierras indgenas ubicadas dentro de los lmites urbanos.

PROHI:ICIONES KUE AFECTAN A LAS TIERRAS INDGENAS Conforme a la norma en comento, las tierras indgenas, por e,igirlo el inter(s nacional no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripci"n, salvo entre comunidades o personas indgena de una misma etnia.

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.e esta manera la ley pro)be diversos actos jurdicos respecto a las tierras indgenas cuando la contraparte es no indgena, o es indgena perteneciente a otra etnia. PROHI:ICIN DE ENA.ENAR. 9qu el concepto enajenaci"n, est el uso y goce de la tierra indgena. .e otro punto de vista las enajenaciones que se consideran son tanto las voluntarias como las for!adas, la norma no distingue, y en consecuencia, la adjudicaci"n en p*blica subasta y posterior venta a un particular no indgena o indgena perteneciente a otra etnia, distinta de la del ejecutado, de una tierra indgena esta afectada del vicio de nulidad. E,cepciones. 1.L Las Pe(,utas. Conforme al art.$B inciso > parte segunda, permite que las tierras indgenas puedan ser permutadas por tierras no indgenas de similar valor comercial, debidamente acreditado. /ara ello C:K9.I, entiende que e,iste similar valor comercial cuando e,iste una fluctuaci"n no mayor de un die! por ciento entre el valor comercial de la tierra indgena y no indgena. El valor comercial se considera acreditado a su ve!, en base a tasaciones tomado en sentido restringido , as lo

interpretamos, dado que el propio artculo $B pro)be constituir grav menes sobre

efectuadas por tasadores autori!ados, verificada por peritos de C:K9.I. La tierra indgena queda en virtud de la permuta desafectada de la calidad de tal, pasando la tierra no indgena a tener la calidad de tierra indgena.

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+.L EnaIena*i1n !a(a Aines *#,unita(i#s % s#*iales.L En el caso de ciertas tierras indgenas la ley actual en su artculo art.$F pro)ibe su divisi"n, tal es el caso aquellas tierras adjudicadas en virtud de divisiones de reservas indgenas y de comunidades indgenas conforme al ..L. =2%& de $CFC y subdivisiones de comunidades de )ec)o conforme a la actual ley indgena. +in embargo, el propio artculo $F en su inciso >, permite autori!ar la divisi"n y enajenaci"n de parte de las mismas, inclusive a persona no indgena para fines comunitarios, sociales, religiosos o deportivos. En conclusi"n trat ndose de ciertas tierras indgenas, es posible que parte de ella pueda ser enajenada para fines sociales o comunitarios a terceros no indgenas. Aut#(iFa*i1n (eJue(i&a. /ara efectuar tanto la permuta como la enajenaci"n anterior, e,ige la ley contar con la autori!aci"n del .irector Kacional de C:K9.I.

PROHI:ICIN DE E=:ARGAR El t(rmino embargo debe ser entendido en un sentido amplio, ya que la norma no distingue, de esta manera debe entenderse comprendido en este concepto tanto el embargo decretado en el juicio ejecutivo, como tambi(n las medidas precautorias, entendidas como una privaci"n de la libre disposici"n de los bienes.

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PROHI:ICIN DE GRA;AR Las tierras indgenas conforme al artculo $B no pueden ser gravadas en beneficio personas no indgenas o indgenas pertenecientes a otras etnias. 9qu el concepto gravamen est tomado en sentido amplio comprendiendo toda clase de grav menes, el usufructo, derec)o real de uso, derec)o de )abitaci"n, las servidumbre , la )ipoteca. EH*e!*i1n Ko obstante el propio art. $B inciso =, permite gravar las tierras indgenas a favor de no indgenas o de indgena de otras etnias. Aut#(iFa*i1n. /ara poder gravar la tierra indgena debe concurrir la autori!aci"n de C:K9.I. Li,ita*i1n. El gravamen no puede afectar la casa )abitaci"n de la familia indgena y el terreno necesario para su subsistencia. I=PRESCRIPTI:ILIDAD DE LA TIERRA INDGENA Conforme a la norma en comento, la tierra indgena no puede ser adquirida por prescripci"n por terceros no indgenas. 9qu e,iste claramente una innovaci"n con respecto a la anterior legislaci"n indgena, ya que por primera ve! se establece la inviabilidad de adquirir por prescripci"n tierras indgenas, por no indgenas, )ec)o que sola ocurrir con muc)a frecuencia en la legislaci"n anterior a esta ley, por la va de la prescripci"n adquisitiva de corto tiempo del ..L.=%C2 por ejemplo.

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PROHI:ICIONES < LI=ITACIONES RELACIONADOS CON ARRENDA=IENTOD < OTROS ACTOS DE =ERA TENENCIA. Tie((as *#,unita(ias El art. $B en el inciso tercero, establece una pro)ibici"n absoluta respecto a las tierras de propiedad de una comunidad indgena, impidiendo que estas sean entregada a terceros no indgenas en arrendamiento, comodato, o cederlas en uso, goce o administraci"n. Esta norma es sumamente estricta, impidiendo que terceros no indgenas puedan ocupar tierras indgenas comunitarias aun a ttulo de arrendatarios, comodatarios, o cualquier otro ttulo de mera tenencia. Tie((as &e !(#!ie&a& &e !e(s#nas natu(ales in&2genas. En estos casos la norma es menos estricta , permitiendo que estas tierras puedan ser arrendadas u ocupadas por no indgenas por un plano no superior a 2 aos. +e )an producido muc)a discusi"n a prop"sito de los contratos de arrendamiento a 2 aos que consideran a cl usula de renovaci"n autom tica. 9l respecto, algunos )an planteado la tesis , de que por la va del contrato de arrendamiento a 2 aos con cl usula de renovaci"n autom tica, )abra un fraude a la ley indgena, estableciendo de esta manera, en la pr ctica, contratos que duran muc)o mas de lo permitido en la ley. El suscrito, piensa que la e,istencia de la cl usula de renovaci"n autom tica por si sola no constituye infracci"n de ley. Lo que si sucedera si junto a la cl usula, se paga un precio por un perodo, de tiempo que e,cede el lmite de los 2 aos. +i no fuere as, no e,istira infracci"n de ley, ya que es de la esencia del contrato de arriendo el que su ejecuci"n se realice a trav(s de un perodo prolongado de tiempo, lo cual e,plica el que las partes tengan la facultad tanto de ponerle t(rmino en forma unilateral, como tambi(n el que puedan convenir su renovaci"n si lo 32

estiman conveniente a sus intereses, )ec)o futuro y eventual, y que se justifica por el )ec)o de que las partes no saben si transcurrido el perodo inicialmente pactado, ser o no conveniente a sus intereses, perseverar o no en el contrato. A((en&a,ient# a 99 a"#s. Este es otro tema que )a generado muc)a pol(mica, ya que estos contratos, fueron de com*n ocurrencia, antes de la entrada en vigencia de la Ley $C.=2B, ya que el ..L.=2%&, pro)iba enajenar las )ijuelas resultantes de las subdivisiones de las comunidades indgenas, por =' aos 1art. =%3, por lo anterior y ante la incertidumbre que representaba el cambio legal, muc)as personas indgenas celebraron contratos de arriendo por CC aos con particulares no indgenas. Estos contratos muc)as veces iban unidos a una promesa de venta. En realidad esta figura legal, de arriendo a CC aos y promesa de venta, en nuestra opini"n constituan un contrato simulado. En efecto bajo la apariencia de un arriendo y promesa de venta, se esconda en realidad una venta, una voluntad real de las partes de transferir el inmueble indgena a un particular no indgena. Este )ec)o se )ace evidente ya que la promesa de venta se paga al momento de celebrar el contrato de promesa, y el precio de la venta es la misma del contrato de arriendo. +in embargo la Corte de 9pelaciones, )a determinado que si el precio del contrato de arriendo es el mismo del contrato de promesa, lo que )ay aqu es una falta de determinaci"n del objeto, por )aber una confusi"n del mismo. Esto infringe la ley, ya que cada contrato debe tener definido su objeto. Lo anterior sirvi" de fundamento para anular un contrato de arriendo y promesa de venta. LA CESION DE DERECHOS < EL ART. 1- DE LA LE< 19.+7-. ?n tema que )a suscitado muc)as discusiones )a sido la utili!aci"n de la figura de la cesi"n de derec)os )ereditarios de los )erederos de una persona indgena a una persona no indgena. Este mecanismo, se )a usado con frecuencia para 33

permitir que particulares no indgenas adquieran tierras no indgenas, sin embargo, creemos que este es un resquicio legal, que persigue eludir la pro)ibici"n del art.$B ya que al fallecimiento de una persona indgena el *nico bien de relevancia econ"mica que deja a sus )erederos, es la tierra indgena. Creemos que aqu , estamos nuevamente en presencia de un acto jurdico que tambi(n persigue vulnerar el art. $B, ya que si bien en apariencia la )erencia, de acuerdo a la teora dominante constituye una universalidad jurdica, en el )ec)o en el caso de la )erencia indgena, esta est indgena. En cuanto a la cesi"n de acciones y derec)os, sobre tierra indgena, por aplicaci"n del art.2&' de c"digo civil, obviamente este contrato tambi(n estara contemplado en el art.$B. PROHI:ICIN DE DI;IDIR LAS TIERRAS INDIGENAS La Ley indgena en su artculo $F estableci" una pro)ibici"n de dividir para ciertas tierras indgenas , tales son aquellas tierras adjudicadas a virtud de divisiones de reservas indgenas y de comunidades indgenas conforme al ..L. =2%& de $CFC y subdivisiones de comunidades de )ec)o conforme a la actual ley indgena. Aundamento. La finalidad de esta norma es evitar la divisi"n e,cesiva de las tierras indgenas. +in embargo las tierras indgenas, adquiridas a virtud de otras leyes, no se rigen por la norma en comento. E,cepciones. $. Fines C#,unita(i#s % s#*iales. Pa vimos que el su inciso >, permite autori!ar la divisi"n y enajenaci"n de parte de las mismas, inclusive a constituida *nicamente por la tierra

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persona no indgena para fines comunitarios, sociales, religiosos o deportivos. =. L#tes (esultantes &e T(es # ,as 0e*tG(eas. +e permite subdividir estas )ijuelas si los lotes resultantes tienen al menos tres )ect reas, Spero para ello se requiere autori!aci"n judicial, previo informe favorable de C:K9.I. En caso que la resoluci"n judicial niegue la subdivisi"n , puee apelarse al tribunal superior, conforme al procedimiento del art.2% de la Ley indgena. B. De(e*0# Real &e Us#. Los titulares de dominio de estas tierras indgenas, pueden constituir derec)o real de uso sobre determinadas porciones de ella, pero para ello deben concurrir dos requisitos: 1. 6ue sea en beneficio de ciertos parientes, ascendientes y descendientes por consaguinidad o afinidad, legtima o ilegtima, y de los colaterales por consaguinidad )asta el segundo grado inclusive. +. 6ue el derec)o real de uso, se constituya para los e,clusivos fines de permitir a los beneficiarios del mismo, acceso a los programas )abitacionales destinados al sector rural. El mismo derec)o opera para personas que detentan un goce en tierras indgenas indivisas. Dal es el caso de por ejemplo Dtulos de merced sin dividir, predios adquiridos a comunidades indgenas con el fondo de tierras. El .irector o +ubdirector de C:K9.I, previo informe favorable de la +E#E8I de vivienda, determina la superficie de la propiedad o goce sobre la cual se autorice constituir el respectivo derec)o de uso. El derec)o real de uso, asi constituido solo es transmisible al conyuge del beneficiario o a quien obtuviere la posesi"n notoria de tal. +e aplican supletoriamente las normas del c"digo civil. +i el derec)o real de uso se constituye a ttulo gratuito est e,ento del tr mite de la insinuaci"n.

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En el caso de )aber una sucesi"n )ereditaria , los )erederos podr n constituir derec)o de uso sobre el inmueble com*n, a favor del c"nyuge sobreviviente o uno o mas de los )erederos. Di isi1n &e l#s Tie((as In&2genas a,!a(a&as !#( T2tul# &e =e(*e&. Kuien la s#li*ita. La divisi"n se solicita formalmente al jue! competente, por la mayora absoluta de los )erederos de los radicados, residentes en la tierra indgena. P(#*e&i,ient#. Estas tierras se pueden dividir , a trav(s de un procedimiento judicial especial establecido en el art. $% de la ley $C.=2B. El procedimiento es voluntario, y el jue! solicita informe a C:K9.I, previo a resolver la solicitud de divisi"n. C#,# se &ete(,ina la !#(*i1n &e *a&a in&2gena /ara determinar la porci"n a adjudicar a cada indgena el jue! aplicar la ley com*n. A&Iu&i*a*i1n !a(*ial &e Tie((a a,!a(a !#( T2tul# &e =e(*e&. En casos calificados, un )eredero residente puede solicitar al -ue!, la el

derec)o consuetudinario, conforme al art. 2> de la Ley Indgena y en subsidio

adjudicaci"n de su porci"n o goce, sin que ello implique la divisi"n del resto del resto del ttulo com*n. Ko obstante dic)a adjudicaci"n importar la e,tinci"n de sus derec)o de

)erencia en el resto de terreno amparado por el ttulo de merced.

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/or otra parte la comunidad )ereditaria pierde tambi(n sus derec)os en el goce adjudicado. La disputas originadas con ocasi"n de la divisi"n del resueltas conforme al procedimiento especial indgena. In&e,niFa*i1n &e l#s &e(e*0#s &e l#s 0e(e&e(#s ausentes. Los indgenas ausentes y los que sean titulares de derec)os )ereditarios sobre tierras indgenas provenientes de ttulos de merced en que se constituya una comunidad indgena o propiedad individual, de acuerdo a esta ley y no desearen pertenecer a ella y no sean adjudicatarios de )ijuelas, podr n solicitar al -ue! con informe de C:K9.I, el reconocimiento de sus derec)os los que una ve! determinados se pagar n en dinero siguiendo el procedimiento establecido en el artculo transitorio de la ley. REGISTRO PU:LICO DE TIERRAS INDGENAS. Este registro, se estableci" para poder acreditar la calidad de indgena de las tierras enumeradas en el art.$=. La ra!"n es que suele ocurrir, que se susciten dudas respecto a la calidad de indgena de algunas tierras. Esto anteriormente, durante la vigencia de otras leyes, permiti" que personas no indgenas se apoderaran de tierras indgenas, ya que del tenor del contrato, no resultaba claro la calidad de indgenas de las mismas. En virtud de esta norma, C:K9.I deber abrir un registro p*blico de tierras indgenas, en donde se deber n inscribir todas las tierras a que alude el art.$=. La inscripci"n en (l acreditar la calidad de tierra indgena. La C:K9.I, podr denegar la inscripci"n por resoluci"n fundada. El #egistro de Dierras Indgenas, no confiere la calidad de tierra indgena, ya que para ello basta con cumplir con los requisitos del art.$= de la LEP 37 ttulo com*n, ser n

IK.IEEK9, solo sirve para acreditar la calidad de tal. Ello sin perjuicio de otros medios de prueba. E,cepci"n. En ciertos casos, si la inscripci"n en el registro p*blico de tierras indgenas, confiere calidad de indgena a la tierra. $. En el caso del art.$= KQ$ letra e, es decir en el caso de las tierras indgenas adjudicadas en virtudes de las leyes C:#9, que constituyan agrupaciones indgenas )omog(neas. =. Dambi(n en el caso de las tierras )ist"ricamente ocupadas y posedas por las personas o comunidades mapuc)es, aimaras, rapa nui o pascuences, atacameas, quec)uas, collas, OaNas)Oar y yamana, siempre que sus derec)os sean inscritos en el #egistro de Dierras Indgenas.... Rest(i**i#nes es!e*iales Aut#(iFa*i1n &el a(t.14/9 C.Ci il. El art. $> de la Ley Indgena establece que @tanto las enajenaciones entre indgenas como los grav menes a que se refiere el art. 9nterior 1$B3 el titular del dominio deber contar con la autori!aci"n establecida en el art.$F>C del C"digo Civil, a menos que se )alla pactado separaci"n total de bienes, y en caso de no )aber matrimonio civil, deber contar con la autori!aci"n de la mujer con la )a constituido familia, la omisi"n de este requisito viciara de nulidad el actoI. Esta formalidad )abilitante, ya se estableca en forma similar en la Ley $F.F=C, art. F inciso segundo modificado por ..L.=F2'. La finalidad de la misma, es que el marido enajene la )ijuela indgena, muc)as veces el *nico bien familiar, dejando en la indefensi"n a la familia indgena. LA COSTU=:RE INDGENA CO=O FUENTE DE DERECHO.

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En esta ley, por primera ve! se )ace un reconocimiento de valide! legal a la costumbre indgena, como fuente de derec)o. COSTU=:RE EN =ATERIA SUCESORIA 9s en materia de sucesi"n, establece esta ley, art. $& que la sucesi"n de las tierras indgenas individuales se sujetara a las normas del derec)o com*n. La de las tierras indgenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia de )erencia y en subsidio por la ley com*n. C#stu,)(e en ,ate(ia &e tie((as &e !(#!ie&a& in&i i&ual Es frecuente que a la delaci"n de una )erencia, se produ!can conflictos cuando los )erederos son personas de avan!ada edad. En estos casos generalmente el conflicto se produce porque los )erederos )ombres le desconocen el derec)o a )eredar a sus )ermanas casadas, arguyendo siempre el que la mujer casada se va a la comunidad del marido y en ese caso pierde su derec)o. En otros caso es el )ijo mayor el que seala que (l debe ser el que determine como se reparte la )erencia. Dambi(n en otros casos los que se quedan en el terreno comTn le desconocen el derec)o sobre la propiedad a los )ermanos que se fueron del predio, especialmente cuando estos tienen un trabajo que les reporta un ingreso mensual, arguyendo que ellos tienen un sustento econ"mico, en cambio ellos solo viven de lo que le da la tierra. +in embargo en estos casos tanto las mujeres en el primer caso, como los restantes )erederos, re)*san aceptar estas costumbres, lo que respalda la norma en alusi"n.

C#stu,)(e en ,ate(ia &e tie((as &e !(#!ie&a& *#,unita(ia En el caso de las tierras comunitarias, una pr ctica com*n es considerar como posesi"n legtima la que corresponde al goce que detenta fsicamente la persona 39

indgena en el predio com*n. Esto acarrea que los )erederos que est n fuera del predio com*n, )erederos no residentes, pierdan su derec)o al momento de dividir la comunidad. Esto se reafirma tanto por esta norma como por el art. $% de la Ley. Lo anterior resulta l"gico, ya que de dividir las comunidades por la cantidad total de )erederos quedados al fallecimiento de los radicados, )ara pr cticamente inviable, sustentabilidad econ"mica de las )ijuelas resultantes del predio com*n. COSTU=:RE HECHA ;ALER EN .UICIO. El art. 2> de la Ley Indgena, seala que la costumbre )ec)a valer en juicio entre indgenas de una misma etnia, constituir derec)o, siempre que no sea incompatible con la constituci"n poltica. 9 diferencia de la Legislaci"n civil, aqu la costumbre siempre es aplicable tanto en el silencio de la ley como cuando esta acorde con la ley, la *nica limitaci"n es que no contravenga la Constituci"n /oltica. Los requisitos son : $. 6ue se trate de un juicio entre indgenas, es decir no se podra invocar en el caso de que en el juicio una de las partes no sea indgena. =. 6ue , no sea incompatible con la constituci"n /oltica.

Como quiera que sea, aqu la costumbre indgena, pasa a ser una fuente de derec)o a virtud de la normativa ya comentada. En este punto vale la pena comentar, que la C:K9.I, )a considerado tambi(n la aplicaci"n de la costumbre indgena para establecer la posesi"n notoria del estado civil. En efecto, en estos asuntos voluntarios en donde se solicita la posesi"n notoria del estado civil de casado, es frecuente que en las comunidades indgenas, personas casadas se separaran de )ec)o de sus c"nyuges, y

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constituyeran a la usan!a indgena uniones que duran aos. El caso tpico, es la situaci"n de un indgena casado legalmente , separado y que posteriormente constituye conforme a la usan!a indgena una uni"n con otra mujer, de la cual inclusive nacieron )ijos. .e aplicar la legislaci"n general nos encontramos que la mujer unida a la usan!a indgena, no podra obtener un reconocimiento de la posesi"n notoria de c"nyuge, por que ello infringira la Ley de 8atrimonio Civil, sin embargo es una pr ctica indgena muy reconocida, que de no asumirla producira situaciones absolutamente injustas, en que mujeres que conviven por mas de B' o >' aos, no tendran amparo en la ley com*n, de a) que se justifique la aplicaci"n del art. > para reconocer esta costumbre. COSTU=:RE EN =ATERIA PENAL La misma norma seala que en materia penal puede aplicarse cuando sirviere como antecedente para aplicar una circunstancia atenuante o e,imente En algunos juicios se )a demostrado que ciertos )ec)os constitutivos de delitos seg*n la legislaci"n penal, corresponden a acciones propias de pr cticas culturales indgenas socialmente aceptadas como v lidas dentro de ella PRUE:A DE LA COSTU=:RE La costumbre en juicio puede acreditarse por todos los medios legales, especialmente por un Informe pericial que requiere el Dribunal a C:K9.I. Es frecuente que los tribunales cuando tengan dudas con asuntos relacionados con personas indgenas soliciten informe a C:K9.I.

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