COMISIN: Penal Y Criminologa

SUB TEMA: Infanticidio

La erogaci!n el Infanticidio Como "le#i$ili%aci!n el Princi&io e C'l&a$ilidad(

")ONTALINI )E*E)S+ )omina Andrea "ac'ltad de C!rdo$a( erec,o - C.( .ociale. Uni/er.idad Nacional e

MAIL: rominare0er.1,otmail(com

No se puede afirmar que exista un concepto unvoco de infanticidio, ya que el mismo ha sido objeto de mltiples variaciones en cuanto a los requisitos que lo constituyen. Algunos conceptos hacen referencia a la destrucci n material del ni!o en busca de su ocultamiento a los ojos de la sociedad. "iguiendo este criterio #arrara nos dice que $la esencia de esta figura especial se reduce a un solo concepto, o sea que no s lo se ha querido destruir la existencia material de esa criatura, sino que principalmente se ha querido ocultar a los ojos del mundo su nombre y el hecho de su nacimiento% &1'. (tros autores nos brindan un concepto que acenta el m vil requerido en la madre o sus parientes a lo que suman un requisito material como es el tiempo. )n este sentido *on+,les -oura expresa $ll,mese infanticidio a la muerte del feto naciente o reci.n nacido efectuada por la madre o ciertos parientes, con el objeto de ocultar la deshonra de la primera%/. y contina diciendo0 $tres son pues las condiciones especficas de esta figura de delito contra la vida, a saber0 el tiempo, el m vil, y la calidad de las personas. 1aterial el primero y moral los dos ltimos.% &2' 3inalmente hay quienes como 3ont,n 4alestra recalcan la situaci n de la madre durante el alumbramiento sosteniendo que el infanticidio $consiste en matar a un ser humano que ha comen+ado a nacer o despu.s de nacido por un t.rmino de tiempo que est, referido, no a condiciones del ni!o, sino a la situaci n de la madre que ha de encontrarse bajo la influencia del estado puerperal. &5' )l pasado de la regulaci n legislativa de este tipo y su caracteri+aci n actual en el derecho comparado siguen dos lneas, el sistema latino tradicional, y el sistema helv.tico. )l primero ha resultado el m,s utili+ado en los # digos 4enales en los pases latinoamericanos, el sistema latino tambi.n llamado sistema de motivaci n recurre a la causa honoris, se vale de la deshonra, la ilegitimidad del embara+o y las consecuencias que podra implicar tal hecho a los ojos de la sociedad. )l sustento de la figura en este m vil fue tomado de la legislaci n espa!ola en nuestro c digo en un perodo que abarca desde 1622 hasta 1788, y actualmente subsiste en los c digos penales de numerosos pases, como 4ortugal, 9ene+uela y :olivia. ;ay dos casos que contemplan especiales caractersticas, el c digo penal colombiano en su Art. 1<6 $que el nacimiento sea consecuencia de un abuso sexual que implique el acceso carnal violento, abusivo o a la inseminaci n artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas. )l segundo caso del c digo penal mexicano, es m,s exigente en cuanto a las condiciones que dar,n lugar a la aplicaci n de este tipo privilegiado, requiere que la madre no posea mala fama, que haya ocultado su embara+o, que el nacimiento se haya desarrollado en la clandestinidad y no haya sido seguido de la inscripci n del ni!o en el -egistro #ivil, dicha concepci n necesariamente deber, ser ilegtima. )l sistema latino tradicional recurre a una concepci n de honra que se vera desdibujada o desgastada en aquellos supuestos, en que la mujer tuviera una reputaci n sexual sesgada por relaciones sexuales socialmente disvaliosas. 4roducto de ello y a los fines de un tratamiento m,s benigno de la madre, que con la muerte de su hijo busca ocultar la prueba de su inmoral relaci n, se aplica este tipo privilegiado. 2

Necesariamente es posible afirmar que el concepto de moral se corresponde con una construcci n cultural que responde a numerosos factores. )s por ello que a la lu+ de nuestra actual realidad, resulta insostenible la utili+aci n de este sistema. =a anterior afirmaci n m,xime si se tiene en cuenta que nuestra constituci n a trav.s de la incorporaci n de diversos tratados internacionales de >erechos ;umanos &Art. ?@ inc. 22' elimina toda medida persecutoria y discriminatoria hacia la mujer. Acorde con ello nuestro pas se comprometi a adoptar medidas adecuadas especialmente de car,cter legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar pr,cticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o tolerancia de la violencia contra la mujer. &8' )l segundo sistema llamado ;elv.tico o sistema de la alteraci n fisiopsicol gica encuentra su antecedente en el c digo penal sui+o Art. 1<6 que data del a!o 171A. )sta disposici n se mantuvo en el proyecto de 1716 y en el c digo de 175?, y es receptado en los actuales # digos 4enales de :rasil y 4er, entre otros. 4ara este sistema el infanticidio se configura durante el parto y hasta tanto dure la influencia del estado puerperal. >e lo hasta el momento expuesto se puede decir que, el sistema adoptado va a depender en ltima instancia de una concepci n socioBcultural que constituya bice para el privilegio a la conducta de la mujer, en consecuencia de exigencias y prejuicios que hoy constituyen una expresi n discriminatoria hacia la misma. )n consecuencia resulta m,s adecuado a la tutela que nuestro ordenamiento hoy busca brindar a la mujer en una situaci n de vulnerabilidad, un criterio fisiopsicol gico. =a aplicaci n de la figura del infanticidio en aquellos casos en que la madre obra bajo influencia del )stado puerperal no constituye nada diferente a la aplicaci n del principio de culpabilidad como lmite infranqueable al poder punitivo del )stado. >e este modo se puede afirmar que $la poltica criminal nunca puede ser un instrumento de una determinada concepci n%, y por otro lado debe respetar $el derecho que tiene todo ser humano a ser diferente a los dem,s y a modelar su propia conciencia.% &@' =as respuestas a este fen meno criminal han variado a lo largo de la historia y en este ltimo tiempo ha dado lugar a una serie de discusiones que predispone el terreno a un nuevo cambio. )n un principio no se conoca la figura del infanticidio pues la potestad otorgada a los padres era absoluta y comprenda la disposici n sobre su vida. #on el advenimiento del >erecho #an nico esta concepci n se fue relativi+ando. )n cuanto a la evoluci n de la figura en nuestro derecho tejedor en la nota al Art. 61 inc. 2 enumeraba los requisitos que deban concurrir para su aplicaci n0 1' voluntad de matar, porque no hay homicidio sin voluntad de matarC 2' que la criatura na+ca viva, porque si hubiere nacido muerta el homicidio es imposible, respecto de este punto amplia que $basta que haya existido por ligera que haya sido su existencia. No necesita siquiera que viva la vida extrauterina, es decir que efecte la respiraci n, cualquier movimiento o grito que atestiguare la vida bastara para que la ley viese un crimen%C 5' Due sea reci.n nacida, porque si hubiese perdido esa calidad no habra infanticidio sino homicidio. )l proyecto de 9illegas, Egarri+a y *arca de 1671 describe el infanticidio como la acci n de dar muerte a un reci.n nacido que no tenga tres das completos. )n este caso la pena contemplada era la penitenciara mayor, esta pena se reduca a prisi n si el hecho haba sido cometido por la madre en la persona de su hijo para ocultar su deshonra. 5

)l c digo de 166A tom el proyecto de Fejedo, pero al mismo tiempo agreg en el Art. 1<1 que fuera de los casos contemplados, qui.n cometa infanticidio era castigado con la pena de homicidio, haciendo referencia a la taxatividad de los parientes que quedaban beneficiados en la aplicaci n del tipo privilegiado. 4osteriormente la ley 8167 modific estas disposiciones, adoptando el criterio del proyecto de 1671 y estableciendo una pena de penitenciara desde 5 a 12< a!os. -esulta destacable en el proyecto de 17<A la modificaci n propuesta por la comisi n de c digos del "enado, as expresa en la exposici n de motivos $)n lo relativo al infanticidio, introducimos dos modificaciones. 4or la primera reducimos la pena de reclusi n o prisi n por 5 a A a!os &/ ' a reclusi n de uno a tres a!os o prisi n de seis meses a dos a!os, y por la segunda establecemos que, la aplicaci n de esa pena ser, la que corresponda, no solo en el caso de muerte del hijo por la madre durante el nacimiento o hasta tres das despu.s, sino tambi.n mientras se encontrare bajo la influencia del estado puerperal, como es justo y como lo dispuso el Art. 1<6 del anteproyecto sui+o de 171A%/. )n el c digo de 1721 1oreno hace referencia al ltimo proyecto sui+o, no hace referencia a un pla+o, sino al estado puerperal, lo que comprende el parto y sus consecuencias, dice 1oreno $=os disturbios fsicos y mentales producidos por el parto son una consecuencia ordinaria de aquel pero no necesaria, desde que en ciertos casos no se producen &//' se excepta as una situaci n de ,nimo excepcional que justifica la penalidad atenuada. =a =ey no ha querido por eso fijar t.rmino y establece que, mientras dure esa influencia la atenuaci n especial favorece a la madre criminal%. =a =ey 1?@A? signific importantes modificaciones, elimin como sujetos activo del tipo privilegiado a los parientes de la madre. )n este sentido )rnesto GHure reflexiona diciendo $No era ra+onable la inclusi n de los parientes, puesto que quien debe cuidar su propia honra es la madre y nadie tiene derecho a contrariar su voluntad si quiere conservar el producto de la concepci n, an ilegtimo. )ra atribuirse una potestad vindicatoria del honor de la comunidad familiar%. =os parientes quedaban abarcados en ra+ n de una emoci n violenta en una modalidad determinada por un m vil especfico, que no era otro que ocultar la deshonra relacionada temporalmente con el parto. 4or otro lado se elev el t.rmino de prisi n, modificaci n que ya haba sido sugerida de forma un,nime por la doctrina, salvando discordancias en cuanto a la punibilidad, entre el infanticidio, el abandono por causa de honor seguido de muerte, y el aborto causado por la propia madre. #ontina como criterio temporal el pla+o $mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal%. =a ley 2881< constituy una medida desacertada del legislador de 1778, correspondiendo a partir de ese momento a la madre que mata a su hijo, an bajo influencia del estado puerperal, la pena de reclusi n o prisi n perpetua, salvo que concurran otras circunstancias que anali+aremos a continuaci n. )sta crtica realista producto de un an,lisis interdisciplinario de la problem,tica parte de la idea de que $=as penas privativas de la libertad son un medio particularmente problem,tico en la lucha contra la criminalidad, puesto que m,s que soluciones a dichos problemas, ofrece contradicciones. &A'. =a respuesta no se encuentra en otro sitio que no sea una 8

poltica preventiva en el tratamiento de situaciones de verdadera vulnerabilidad. -esulta desacertada la acumulaci n de esfuer+os direccionados a una mayor punici n, el agravamiento de las penas constituye solo un m.todo que $identifica la especial importancia otorgada por el legislador a los aspectos de comunicaci n poltica, a corto pla+o. &?'. Fal derogaci n constituye por otro lado, un acto irreflexivo que violenta el principio de culpabilidad y cuestiona la misma idea de )stado "ocial de >erecho, plasmado en el orden constitucional. )ste cuestionamiento resulta de la distinci n de los supuestos en los que es aplicable el tipo privilegiado de infanticidio, de aquellos que quedan enmarcados en el homicidio en estado de emoci n violenta, homicidio en el que concurren causas extraordinarias de atenuaci n o finalmente dan lugar a la inimputabilidad de la madre. =a f rmula $influencia del estado puerperal% que llevara a la aplicaci n del tipo privilegiado es receptada por parte de la doctrina en distinta medida y con diferentes caractersticas. N!e+ afirma que la influencia del estado puerperal consiste en $un estado psicol gico en que se encuentra la mujer a ra+ del parto y que a excepci n por lo general de las gl,ndulas mamarias, tiende a desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto% &6'. )n este sentido N!e+ afirma que los diferentes estadios emocionales, depresi n, exaltamiento, sufrimiento, angustia, inestabilidad, etc., y el restablecimiento de la situaci n anterior, en cuanto al tiempo que comprende, es diferente en cada caso particular y depende de las circunstancias que lo rodean. Ena concepci n mas ligada a las ciencias psiqui,tricas es la referenciada por :onnet que dice $el estado puerperal es un estado crepuscular de la conciencia, es decir un cuadro mental, con resabios de atenci n, de memoria, de conciencia y puede ser superpuesto a la emoci n violenta en cuanto a la estructura psicopatol gica%. &7' -esulta de utilidad la distinci n que reali+a :onnet entre el estado puerperal y el perodo puerperal, este ltimo constituye llanamente un concepto obst.trico. 4or el contrario y en disidencia con gran parte de la doctrina, el estado puerperal no constituye un concepto temporal, sino psicopatol gico que se configura con la semialienaci n de la madre, pero que carece de notas psic ticas, que no conforma una alteraci n morbosa ni de inconsciencia. )l estado puerperal oscila entre la salud mental y la alineaci n pero durante un corto periodo de tiempo. "i bien puede encontrar su origen en la $vivencia dolorosa y angustiante de ocultar la deshonra% &1<' no significa necesariamente que no pueda tener origen en otras causas ajenas a la moral. >entro de una clasificaci n reali+ada por :onnet el puerperio normal o fisiol gico en el orden psquico, cuando es no psic tico constituye el $estado puerperal o trastorno mental transitorio incompleto puerperal o estado crepuscular puerperal% &11'. >ice que se tratara pues, de un trastorno mental transitorio incompleto, es decir un estado crepuscular de obnubilaci n mental, ya que si fuera completo se tratara de un estado de alineaci n mental transitoria de corta duraci n. #omo no tiene por base una personalidad anormal preexistente se lo puede caracteri+ar como un trastorno mental transitorio psic tico, conflictivo o neur tico. #arrara parte de la idea que $existe un menos en la fuer+a moral subjetiva por la presi n ejercida sobre la voluntad por los peligros corridos por la mujer%. &12' @

"oler recurriendo a la opini n de *autien en crtica al proyecto sui+o de 171A afirma $todo embara+o y todo parto pueden determinar en la madre los mismos desordenes fsicos y morales, sea que el ni!o haya sido concebido en un ayuntamiento legtimo o ilegtimo%, aunque considera inv,lido a este estado como causa eficiente para engendrar estados psicol gicos perturbadores de la conducta materna, reconoce que la ley lo toma como un recurso temporal. )l >r. 1orra en las jornadas de ginecologa forense de 17A? trae en apoyo a su posici n la concepci n del >r. 1aldonado quien afirma que $ el estado puerperal sera nom,s una entidad m rbida, intensa, fuga+ y din,mica, que al cubrir el panorama mental de la mujer que esta dando a lu+ lejos de obnubilarla o trastornarla, le otorga un vigor lcido suficiente para hacerle ver con m,s claridad su tragedia presente y futura y le justifica ante s misma, la comisi n del horrendo delito de matar al propio hijo%. &15' Foma como destacable la idea expresada por el 4apa 4o IJJ en 17@A, quien en esa oportunidad destac la importancia de la educaci n de la madre para fortalecerse y enfrentarse a los dolores del parto, as el alumbramiento conforma una etapa de mayor lucide+ donde se real+a la inteligencia y naturale+a comprensiva de la madre, refor+ando el dolor en vnculo de amor e instinto con su hijo. )s as que 1orra no encuentra en el estado puerperal l gicas para constituir un mecanismo con capacidad de desarrollar estados perturbadores de la conducta materna. "in embargo esta postura, en base a estudios posteriores, resulta cuestionable. )xisten modelos que incorporan otros factores decisivos como la denominada indicaci n de situaci n de necesidad en el st A: alem,n. )stas motivaciones pueden resultar de una importancia determinante, en la comisi n de infanticidio #(E-AKJ" N. resalta la importancia del factor econ mico, exceptuando a las sociedades primitivas donde la etiologa se!ala a los factores econ micos y ecol gicos como los verdaderamente significativos. )n ra+ n de lo expuesto se puede considerar que si bien la madre resulta culpable en el caso aqu anali+ado lo es en menor medida y por ello la reincorporaci n de la figura al elenco normativo significara refor+ar la garanta, que significa el principio de culpabilidad en cuanto al lmite a la medida de la pena, lo cual es mas notable si se tiene en cuenta las circunstancias en que se desarrolla. 4or otro lado el homicidio en estado de emoci n violenta constituye una modalidad atenuada de homicidio doloso, en virtud de una situaci n afectiva o emocional, y conlleva en consecuencia una disminuci n de la culpabilidad. )n cuanto a modelos regulativos )ser y Koch hacen referencia al aspecto psicol gico y al aspecto normativo que comprende el grado de afecto implicado, y a la intensidad en que afecta a la culpabilidad. "e entiende por afecto a $un patr n de conductas observables que es la expresi n de los sentimientos experimentados subjetivamente%. &18' )s ra+onable afirmar que la presencia del afecto no conduce necesariamente a la aplicaci n de la atenuante, pues son necesarias otras consideraciones que constituyen limitaciones normativas. As se debe ponderar individualmente el grado, duraci n y efectos de la emoci n a lo que se suma el an,lisis de las caractersticas personales del autor, y la determinaci n de ese estado en la resoluci n y ejecuci n del homicidio. A

=a disminuci n de la pena va a corresponder siempre que la emoci n resulte violenta, debilitando los frenos inhibitorios, otra situaci n diferente sera la desaparici n completa de los mismos que conllevara una causa de inimputabilidad. =os elementos justificantes del privilegio son dos, uno subjetivo que se corresponde con la emoci n y otro normativo que anali+a la excusabilidad de acuerdo a las circunstancias. )l elemento subjetivo puede comprender, la c lera, la ira, los celos, el odio, angustia, desesperaci n, desidia, etc. , pero debe encontrar g.nesis en circunstancias externas que posean una gravedad tal que justifique la agresi n . =a emoci n debe estar presente en el momento en que el sujeto se determina a matar y sin soluci n de continuidad en el momento de la ejecuci n. 4or otro lado se puede echar mano a las causas extraordinarias de atenuaci n, que hacen referencia al hecho e influye la voluntad del autor, de tal manera que direcciona su conducta con una fuerte determinaci n que no le permite adoptar una conducta diferente a la asumida. )sta causa reviste un poder excepcional en concordancia con las circunstancias preexistentes o concomitantes con el hecho. 3inalmente la madre quedara abarcada en la inimputabilidad en el caso de la psicosis manacoB depresiva, y a la esqui+ofrenia que $pueden preceder, coincidir o seguir al parto ya sea bajo la forma de un episodio de g.nesis espont,nea, ya sea como un proceso desencadenado, agravado o favorecido por ese estado biol gico particular que es el embara+o, el parto, o el puerperio, y la lactancia. &1@' :onnet toma como caso de inimputabilidad el caso del puerperio normal o fisiol gico que, en cuanto al orden psquico resulta psic tico, lo que se traduce en una alteraci n morbosa de las facultades que puede comprender tres formas. =a forma transitoria, se caracteri+a por un estado de inconsciencia patol gica en el parto o posparto o psicosis transitoria puerperal o delirio transitorio puerperal o trastorno mental transitorio completo puerperal. =a forma breve se identifica con lo que se denomina $:ouffe delirante puerperal%. 4or ltimo la forma prolongada es la locura puerperal o psicosis puerperal o alineaci n mental de origen puerperal. )n concordancia con las penas previstas en nuestro actual # digo 4enal correspondera en principio, la madre que mata a su hijo en el nacimiento o mientras se encuentre bajo influencia del estado puerperal, la aplicaci n de la pena del homicidio calificado de reclusi n o prisi n perpetua. )n el caso de que concurrieran circunstancias extraordinarias de atenuaci n la pena aplicable es la de ocho a veinticinco a!os de prisi n o reclusi n, por otro lado si la madre comete el delito en estado de emoci n violenta la pena ser, la prevista en el Art.62 de die+ a veinticinco a!os de prisi n o reclusi n. =os proyectos de ley que hoy intentan restablecer la figura del infanticidio prescriben penas m,s benignas que van de los A meses hasta los cuatro a!os de reclusi n o prisi n. Fambi.n el Anteproyecto de -eforma del # digo 4enal de 2<<A prev. una pena menor, para la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o el estado puerperal, de uno a cinco a!os de prisi n. >el an,lisis de las penas previstas para estos casos surge claramente como se violenta la pretendida equidad, racionalidad y armona que deberan guardar las penas previstas en la parte especial del # digo 4enal. "e vuelve cuestionable la constitucionalidad de las mismas porque de ?

ello se concluye el quebrantamiento de una garanta fundamental como es el principio de culpabilidad entendido como lmite dentro del cual han de contemplarse la pena para cada figura delictiva. Fambi.n se afirma que $el poder penal no ha sido suficientemente racionali+ado por la ciencia penalC se le puede considerar como un poder sin suficiente control cientfico o sea un poder sin adecuada regulaci n funcionando en condiciones desconocidas u ocultas, y sin apropiados lmites &1A'. "e tiene que superar entonces la f rmula que establece que el ,mbito dentro del cual el hombre puede dirigir de forma libre su actuaci n parte de una noci n abstracta y absoluta, constituyendo un modelo rgido e incuestionable, hasta dogm,tico como es el libre albedro .>e un an,lisis de la realidad actual se puede llegar a la afirmaci n de que el ,mbito de autodeterminaci n de la persona resulta condicionado por diversos factores .No se puede dejar de tener en cuenta a la hora de anali+ar esta tem,tica que el infanticidio es usual en madres que tiene una escasa educaci n o bien carecen de ella ,sufren durante el embara+o la falta de acompa!amiento de un entorno familiar s lido ,de asistencia medica , psiqui,trica ,etc. *eneralmente la concepci n proviene de relaciones transitorias y a veces violentas, son consecuencias de abusos sexuales y de situaciones de sometimiento permanente. A la falta de formaci n le sigue el aislamiento y dificultad en la comunicaci n propia de mujeres que viven en +onas donde la vulnerabilidad de estas cobra notas m,s profundas. "e suma a ello tambi.n en la mayora de los casos una historia de vida sesgada por episodios de violencia, maltrato y exclusi n, se trata de una mujer a la cual se le han negado el ejercicio del mayor nmero de sus derechos fundamentales. 4artir de un an,lisis absoluto, igual para todo sector social y cultural se aleja de un pensamiento racional basado en la realidad y en la vida en relaci n con las caractersticas de diversidad y segregaci n que le son propias .Ena concepci n antropol gica, en este sentido, resultara contraria a los principios jurdicos plasmados en nuestra constituci n y los receptados por va de los tratados internacionales. )ntonces la autodeterminaci n de la madre en un primer momento queda delimitada por sus circunstancias particulares, de esto se sigue que su capacidad de adaptar su actuaci n a la norma, se relativi+a y adquiere caractersticas de gradualidad &1?'."i se entiende a la culpabilidad como condici n insuperable de la medida cualitativa y cuantitativa del castigo, resulta necesario tener presente en cada caso las condiciones que rodean la ejecuci n del acto para encontrar la medida en que dichas circunstancias han tenido influencia en la disposici n de comprender y determinarse en el entendimiento de la antijuricidad de la mujer. Duien posee m,s capacidad de autodeterminaci n por las circunstancias personales, culturales y sociales tiene un mayor grado de culpabilidad que aquella mujer que resulta m,s d.bil y vulnerable .Feniendo en cuenta que en este ltimo supuesto la mujer no ha podido fortalecerse frente a las exigencias del derecho y en concordancia con todo lo anteriormente expuesto se puede decir que se justifica la reincorporaci n del infanticidio como tipo m,s benigno , porque se adecuara la pena a los limites impuestos por el principio de culpabilidad. Foda poltica criminal encuentra limites absolutos, en principio y como regla toda poltica en este sentido tiene que estar encausada por la autolimitaci n que responde a la pregunta de qu. hechos deben castigarse y en qu. medida .)n todos los casos un legislador prudente debe guiarse por los principios de legalidad y certidumbre, de tal manera que su actuaci n sea sobre todo racional y 6

limitada, pero no hay que dejar afuera la idea de una aplicaci n mas igualitaria de la poltica criminal sobre todo si se tiene en cuenta la realidad actual de =atinoam.rica. Fratar de igual a los que se encuentran es situaciones distintas resultara, en lo que se refiere al mayor o menos grado de culpabilidad, un modelo autoritario que se avasalla sobre aquellos a quienes menos se han tenido en cuenta a la hora de perfilar la poltica econ mica, social y asistencial. "e profundi+ara de esta manera m,s la selectividad del sistema penal, deslegitimando la pena con que se sanciona hoy este delito. $L el tema entonces a discutir en definitiva, es qu. le puede exigir el )stado a una persona dada en una circunstancia dada/es un tema de interacci n y de relaci n y por lo tanto quien tiene que responder tambi.n es el )stado% &16'. )l )stado Argentino como un estado social de derecho tiene asumidas obligaciones que aseguren las condiciones elementales de vida, lo cual tiene m,s importancias en etapas de la vida del ser humano, como la infancia y la ancianidad, y que contemplan la situaci n de las personas m,s d.biles que requieren un mayor amparo. )sto surge, como afirm,ramos anteriormente de la #onstituci n misma y de los tratados y convenciones sobre derechos humanos incorporados con jerarqua constitucional en el art. ?@ Jnc. 22.)stas obligaciones son indelegables y es por ello que ante el incumplimiento de las mismas trasciende la necesidad de que el )stado asuma parte de la responsabilidad por las consecuencias que se puedan derivar , en este caso la respuesta estara en la morigeraci n o disminuci n de la pena a consecuencia de la menor culpabilidad. )s por ello que el )stado como garanta en el desarrollo de la personalidad y el ejercicio de la autodeterminaci n en condiciones mnimas de dignidad debe asumir su responsabilidad en el momento que se realice el juicio de reproche ."e afirma as que es necesaria $una inversi n del polo a trav.s del limite infranqueable de la responsabilidad penal, que cuando la capacidad de reacci n a la norma est, intensamente disminuida por la situaci n y posici n de alta vulnerabilidad proveniente de marginaci n social ,econ mica o cultural, la sociedad asuma su responsabilidad y el riesgo , y no continuemos un proceso de exclusi n social ,como es el castigo , estigmati+ante a los sectores mas desprotegidos y vulnerable y en donde la gravedad y la violencia intrnseca del sistema penal los condena aun m,s al dolor y al deterioro de sus posibilidades de reali+aci n y dignidad personal $&17'. )n una segunda instancia podemos afirmar que constituye un pilar fundamental del )stado de >erecho la adopci n de la culpabilidad como garanta del ciudadano frente al poder sancionador. #omo ha quedado demostrado que el estado puerperal trae aparejada la disminuci n del grado de culpabilidad de la madre homicida es necesario poner en acto esta garanta en cuanto $la pena tampoco puede sobrepasar en su duraci n la medida de la culpabilidad aunque interese de tratamiento, de seguridad o de intimidaci n revelen como deseable una detenci n m,s prolongada% &2<'.

=a mujer que pasa por esta circunstancia debe someterse a la coerci n estatal pero ello no significa que deba darse por vencida al arbitrio de .ste, ser, arbitraria la actuaci n del )stado en este sentido si toma otro cause distinto al de la culpabilidad. Foda pena que sobrepase la medida de la culpabilidad es un atentado contra la dignidad del hombre, es por ello que reiterando lo anterior tiene un rango constitucional, en apoyo a esta afirmaci n una sentencia del Fribunal #onstitucional 3ederal Alem,n expresa que $a la m,xima de que toda pena presupone culpabilidad le corresponde un rango jurdicoconstitucional ."e basa en el principio del )stado de >erecho% &21'. )s por ello que una discusi n seria y comprometida sobre la implementaci n de tipos privilegiados, como el infanticidio, son socialmente constructivas en la medida que refuer+an este principio que resulta $el medio m,s liberal y el psicol gicosocial m,s propicio para la restricci n de la coerci n penal estatal que hasta ahora se ha encontrado% &22'. )l Fribunal "uperior de Gusticia de # rdoba declar , en concordancia con lo expuesto, en el a!o 2<<2 la inconstitucionalidad de la pena del homicidio en estado de emoci n violenta cuando concurre con la agravante con el vnculo en $Mabala ;ilda del #ora+ n de Gess p.s.a de homicidio calificadoBrecurso de casaci n%.)n esa oportunidad sostuvo que $-esulta al caso aplicable la denominada regla de la clara equivocaci n, conforme a la cual Ns lo puede anularse una ley cuando aquellos que tienen el derecho de hacer leyes no s lo han cometido una equivocaci n, sino que han cometido una muy clara Btan claraB que no queda abierta a una cuesti n racionalN, en cuyo caso Nla funci n judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acci n legislativa ra+onableN &Fhayer, G. :., NFhe origin and scope of the american doctrine of constitucional laON, ;arvard =aO -evieO, vol. ?, >orado 4orrasa, Gavier, N)l debate sobre el control de constitucionalidad en los )stados Enidos. Ena pol.mica sobre la interpretaci n constitucionalN, 177?, Jnstituto de >erechos ;umanos, Eniversidad #arlos JJJ de 1adrid, >yPinson, p. 18 y ss.'%. Fambi.n afirm el alto Fribunal0%No se trata de controvertir por los jueces el m.rito, conveniencia o discrecionalidad de los legisladores en la fijaci n de las escalas penales, sino de reparar el error a trav.s del remedio con que el 4oder Gudicial cuenta para establecer los principios constitucionales en juego.% )n la sentencia se consideraron violentados dos principios fundamentales0% el de igualdad &art. 1A, #N.', que al menos exige tratar de manera semejante a quienes se encuentren en situaciones similares. )n estricte+, para la conceptuaci n de la #orte "uprema, la garanta de igualdad Nimporta el derecho de todos a que no se estable+can privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstanciasN &3allos 1<108<1C 1280122C 12A026<C 12?01A?, entre muchos otros'. "i esto es as para quienes se encuentran en identidad de circunstancias, tambi.n lo es respecto de quien se encuentra en una situaci n similar y de menor reprochabilidad, como acontece para quien mata en estado de emoci n violenta excusable respecto de quien est, en las circunstancias extraordinarias. )s que resulta lesionada esta garanta a por lo menos igualdad de trato, si el mnimo de la pena para quien tiene la atenuante mayor es superior a la de quien tiene la atenuante menor.%

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)n cuanto al segundo principio, que ya hemos desarrollado,% la proporcionalidad de la pena con la culpabilidad. )l principio de proporcionalidad emerge del propio )stado democr,tico de >erecho &Art. 1, #N.' y se irradia vedando la utili+aci n de medios irra+onables para alcan+ar determinados fines. )n su vinculaci n con la culpabilidad, se ha se!alado que Ncuando la aplicaci n del mnimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado una pena que no guarde un mnimo de proporci n con el grado de culpabilidad del agente, el tribunal debe apartarse del mnimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad del hechoN &Maffaroni, )ugenio -. y otros, N>erecho 4enal. 4arte generalN, 2<<<, )d. )diar, p. 7@@'. 4ara el caso, el mnimo de la emoci n violenta &die+ a!os' resulta desproporcionado para el grado de culpabilidad de la imputada, en comparaci n con el mnimo de las circunstancias extraordinarias &ocho a!os' en que el grado de culpabilidad es mayor%. 3inalmente concluimos que la derogaci n de la figura del infanticidio por la ley 28.81< resulta otro avance del )stado sobre las garantas individuales. =a flexibili+aci n del principio de culpabilidad deja ver lo irracional que resultan muchas polticas criminales, lo que se agudi+a con la ausencia de polticas pblicas eficaces que tengan capacidad preventiva suficiente para evitar que las madres lleguen a matar al fruto de su concepci n. )l debilitamiento de esta garanta, que permite el paso a la arbitrariedad de las penas contempladas hoy, encuentra su ra+ n de ser en dos aspectos, el primero se corresponde con la cuota de culpabilidad que debe asumir el )stado ante el incumplimiento de sus obligaciones indelegables que ponen a la madre, en casos particulares , en una situaci n de vulnerabilidad que disminuye la reprochabilidad del hecho por su posici n frente al derecho. )l segundo punto se refiere a la influencia del estado puerperal causa de una disminuci n en el grado culpabilidad como ya qued demostrado.

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&1' #arrara, 4rograma de derecho criminal, parte especial, )d.Femis, :ogot,17@?, 9ol. J, 4,g.2?< citado en *arca 1aa!on, Aborto e infanticidio, )d. Eniversidad, 1762, 4,g.@6 y @7. &2' *on+,les -oura, >erecho penal, parte especial, )d.9alerio Abeledo, 1722, F.JJJ, 4,g.55 en *arca 1aa!on, Aborto e infanticidio, )d. Eniversidad, 1762, 4,g.@7. &5' 3ont,n 4alestra, Fratado de derecho penal, parte especial, )d.Abeledo 4errot :s. As, 17A6, F.J9, 4,g.1<@ en *arca 1aa!on, Aborto e infanticidio, )d. Eniversidad, 1762, 4,g.@7. &8' #onvenci n Jnteramericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, convertida en ley 28.A52 en 177A, #ap.JJ, Art. 5 y 8, #ap.JJJ, Art.?. &@' Alberto 1.:inder, $poltica criminal, derecho penal y sociedad democr,tica%, revista justicia penal y sociedad, n.2, 1772, 4,g.57. &A' #laus -oxin, 4roblemas actuales de poltica criminal. &?' 1anuel #ancio 1eli,, >erecho penal del enemigo, )d.Fhomson civitas, 2<<5, 4,g.??. &6' N!e+ -icardo, tratado de derecho penal, parte especial, F.JJJ ,9.J, )d.=erner ,4,g.155y 158. &7' 1onigot, citando a :onnet en *arca 1aa!on, Aborto e infanticidio, )d. Eniversidad, 1762. &1<' 1onigot, citando a :onnet en *arca 1aa!on, Aborto e infanticidio, )d. Eniversidad, 1762. &11' 1onigot, citando a :onnet en *arca 1aa!on, Aborto e infanticidio, )d. Eniversidad, 1762. &12' #arrara en 1orra #arlos A., #oncepto del estado puerperal. infanticidio, Gornadas de ginecotologa 3orense, 17A?, 4,g.7A. &15' #arrara en 1orra #arlos A., #oncepto del estado puerperal. infanticidio, Gornadas de ginecotologa 3orense, 17A?, 4,g.11@. &18' >"1BJJJB-, 1anual diagnostico y estadstico de los trastornos mentales, :arcelona 1767, 4,g.8A@. &1@' 1orra #arlos A., #oncepto del estado puerperal. infanticidio, Gornadas de ginecotologa 3orense, 17A?, 4,g.1<@. &1A' Alberto 1.:inder, $poltica criminal, derecho penal y sociedad democr,tica%, revista justicia penal y sociedad, n.2, 1772, 4,g.2@. &1?' Gos. A.:uteler,%reproche de culpabilidad y exclusi n social%, cuadernos del departamento de derecho penal y criminologa, Nva seria n. 8, 2<<8, 4,g.1@8. &16' Guan :ustos -amre+, -evista de derecho penal 12, 1ontevideo, julio 2<<1, conferencia plenaria del 5Q5Q7 en el IJ congreso latinoamericanote derecho penal y criminologa $hacia una construcci n latinoamericana de la realidad%. &17' Guan :ustos -amre+, -evista de derecho penal 12, 1ontevideo, julio 2<<1, conferencia plenaria del 5Q5Q7 en el IJ congreso latinoamericanote derecho penal y criminologa $hacia una construcci n latinoamericana de la realidad%. &2<' #laus -oxin, >erecho 4enal parte general, Fomo J, )d. #ivitas, 4,g.76 y 77. &21' :9erf*) 2<, 525,551, citada por #laus -oxin, >erecho 4enal parte general, Fomo J, )d. #ivitas 4,g. 77. &22' #laus -oxin, >erecho 4enal parte general, Fomo J, )d. #ivitas, 4,g.1<<.

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