NUEVA INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DERECHO

Santiago Carretero Snchez Doctor en Derecho Profesor Titular de Filosofa del Derecho

NUEVA INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DERECHO

A Elena y a Mara del Rosario

PARTE PRIMERA El Derecho en la estructura del mundo (pagina 14) 1.- Introduccin y enfoque. A).- Derecho y estructura econmica. B).- Derecho y subsistema o estructura poltica. C).- Derecho y estructura de orden ideolgico y cultural. PARTE SEGUNDA El Derecho y las premisas cientficas aceptadas (pgina 20) 1.- El estructuralismo como mtodo de encuadre del Derecho. 2.- La tridimensionalidad como esencia del Derecho. 3.- El concepto de Derecho tiende a ser nico.

4.- La caracterstica de la Heteronoma del Derecho. PARTE TERCERA Modos de orientar una Teora del Derecho (pgina 29) 1.- La perspectiva valorativa y Sistematizadora de la Teora del Derecho. 2.- Sistematizacin como labor principal de la Teora del Derecho. 3.- Perspectiva semntico-poltica del Derecho. 4.- Perspectiva cientfica del Derecho. . 5- Perspectiva sociolgica del Derecho.

PARTE CUARTA La Teora del Derecho entre las ciencias sociales (pgina 43) 1.- Teora del Derecho y Clasificacin de las Ciencias 2.- Los mtodos de trabajo de la Teora del Derecho. 3.- Los objetivos de una Teora del derecho.

PARTE QUINTA El Derecho natural como reflexin de lo que es Derecho (pgina 49) 1.- Las dos grandes Lneas de pensamiento: Iusnaturalismo y Positivismo. 2.- Positivismo y lneas de estudio. . A.- Escepticismo tico. B.- Positivismo ideolgico. C.- Formalismo jurdico. D.- Normativismo. E.- El Realismo: sociolgico y judicial.

F.- Estructuralismo. G.- Autores principales del Realismo normativo.

PARTE SEXTA La idea de Sistema como fundamental en Teora del Derecho (pgina 61) 1.- Orden jurdico y Sistema jurdico. 2.- Concepto de Sistema jurdico. 3.- Sistema dinmico y esttico. 4.- La teora de la sistematizacin del Derecho: los comentaristas de Kelsen.. 5.- El Derecho desde su funcionamiento: Sistema material y formal. PARTE SPTIMA La teora del Derecho y su anlisis de las piezas el Sistema (pgina 71) 1.- El elemento central: la norma jurdica. 2.- Otros elementos: Conceptos, Instituciones, Ramas, Principios, Valores. . 3.- Sistema jurdico y Lgica. . 4.- Normas esenciales de funcionamiento: .- Normas completas e incompletas. .- Normas de conducta y normas de organizacin. 5.- La norma ms importante del Sistema: la Ley. 5.1.- Concepto y clases. 6.- Los tratados Internacionales. 6.1.- Concepto. 6.2.- Incorporacin de los Tratados al Ordenamiento jurdico. 6.3.- Posicin de los Tratados en el Ordenamiento. 7.- La costumbre: norma no escrita. 7.1.- Los actos sociales: primer paso para ser norma. PARTE OCTAVA El Derecho y la dinmica de la sociedad europea (pgina 85) 1.- El Sistema jurdico y la absorcin del cambio social. 2.- Sistema jurdico y cambio de la norma social. 3.- Sistematizacin del cambio social y jurdico. 4.- Sistematizacin social y legislador. PARTE NOVENA

Los tradicionales cdigos fuera del Derecho escrito (pgina 91) 1.- El Derecho y los hbitos sociales. 2.- Derecho y reglas de trato social. 3.- La Moral y el Derecho: diferencias y puntos de conexin.

PARTE DCIMA Los problemas tcnicos y morales en la Aplicacin del Derecho (pgina 95) 1.- Los Principios Generales del Derecho: elemento no tan intagible. 2.- Misin de los Principios Generales del Derecho. 3.- Posiciones doctrinales con respecto a los principios 4.- La aplicacin de una ley no justa: el concepto de equidad. Antecedentes histricos. Funciones de la equidad. 5.- Las directivas interpretativas generales del Cdigo Civil: gua para el juez. 6.- La aplicacin normal de las normas. 7.- La Ideologa del juez y la aplicacin de las normas. 8.- La Analoga: el problema cuando no hay derecho que resuelva. 9.- El desarrollo de los derechos humanos: nuevo criterio. 10.- Aplicacin e interpretacin momentos no distinguibles.

PARTE UNDCIMA Los derechos humanos eje del Sistema jurdico europeo (pgina 123) Derechos humanos: 1.- Concepto. 2.- La Declaracin Universal en su formulacin jurdica 3.-Doble carcter de los derechos humanos. 4- Fundamento de los derechos humanos 5.- Distincin esencial: igualdad formal y real. 6.- La defensa fctica de los derechos humanos: los recursos judiciales. 7- La figura del Defensor del pueblo. 8.- Los derechos humanos en la Constitucin europea.

PARTE DUODCIMA El Abogado y la garanta de los derechos de los ciudadanos (pgina 135) 1.- El Abogado como asesor y director del litigio. 2.- La Argumentacin del Abogado frente a los Tribunales.

3.- Demanda y Prueba como esencial en el Derecho. 4.- Doctrina constitucional de la prueba. Principios Generales. 5.- La Independencia del juez en sus resoluciones. 6.- El papel limitado de la Doctrina en los Recursos y demandas 7.- Consideracin y cdigo deontolgico del Abogado. 8.- Abogado europeo: Naturaleza de las normas deontolgicas. 9.- Principios generales de actuacin. 10.- Cdigo Deontolgico del Abogado espaol. 11- Obligaciones ticas. 12.- La norma coactiva: procedimiento disciplinario. 13.- El Abogado y la Proteccin de datos. 14.- Principios generales de la proteccin de datos 15..- El consentimiento exigido para la circulacin de datos.

Prefacio Los apuntes son un material de primer inters para los juristas, y siempre son de utilidad a lo largo de la vida profesional, en ese convencimiento se han realizado stos. La temtica de esta asignatura difiere del clsico Derecho Natural desde varios aspectos y ahora tiende a ser ms prctica por el compromiso europeo de las Universidades de la Unin, pero no por ello pierde el carcter de asignatura de reflexin necesaria en el convulso mundo del Derecho una vez que ha introducido al jurista en su terminologa y conceptos. Se enfrenta esta asignatura al difcil equilibrio entre su carcter terico que tiene que existir de forma obligada en cualquier ciencia y la prctica que ahora se predica de la Universidad y que, conforme pasan los aos, se observa que demanda cada vez ms el alumno y el mundo jurdico-empresarial desde luego. Es por ello que debern ser complementados los presentes apuntes con prcticas y explicaciones orales, de ah que el acercamiento que se pretende es el ms conciso que se puede, aun siendo denso, pero de otro modo, el aparato conceptual del Derecho tampoco se puede manejar con soltura. El Autor

PARTE PRIMERA: EL DERECHO EN LA ESTRUCTURA DEL MUNDO Introduccin y enfoque La palabra estructura se ha convertido ya en uno de los trminos ms corrientes del vocabulario jurdico moderno. Parecera que se trataba de una moda, pero dej hace tiempo de ser un esnobismo pasajero para formar parte de una forma de entender el Derecho, una forma de estudiar la compleja realidad jurdica dogmtica y sociolgicamente. Esa visin estructuralista como forma de enfrentarse a la realidad del Derecho es asumida por muchos. La complejidad de la realidad genrica, como indica L. Millet en El estructuralismo como mtodo ( Madrid: Cuadernos para el dilogo, 1972, pgs 87 y ss...), ha llevado consigo una mutacin del conocimiento: ha renunciado a la unidad de la esencia para buscar en otra parte una unidad supletoria. Por ello, cuando se usa la palabra hay que indicar que se concibe una hiptesis que considera al objeto como un sistema, para garantizar su acceso al conocimiento. Cualquier cosa se halla dentro de una estructura, dentro de un sistema o de una organizacin; pero hay que descubrir su elemento comn denominador. Adems, como indica Millet, hay que descubrir la ley interna que crea el sistema, y en la acotacin de parcelas de la realidad, en este caso, de la realidad jurdica; mas por ello, no se puede renunciar a la unidad cientfica mediante el concepto que sociolgicamente es necesario, de Sistema jurdico. La nocin de Sistema jurdico, por otra parte, es un presupuesto que se entiende dado durante la formacin de los juristas recientes. El Derecho y su situacin en el mundo El sistema social y los subsistemas que al mismo le dan forma estn configurados como redes de relaciones y acciones sociales y hay una conexin entre los contenidos de esa regulacin jurdica y las diferentes interrelaciones sociales. Aun cuando el Derecho regula zonas muy amplias de la realidad humana no hay una identificacin con todas ellas o, dicho sea de otra forma, el Derecho no es coextensivo a todas las relaciones sociales, por fortuna. Hoy la doctrina, en una posicin que se puede decir clsica y de la cual parto, hace un anlisis del Derecho a partir de su contextualizacin dentro de la estructura social global.

Por tanto, se da una interrelacin entre el subsistema jurdico y los dems subsistemas o estructuras sociales: econmica, poltica, cultural, social... sin duda, es una divisin ms dogmtica que comprobable con tanta claridad como se expone desde el nivel cientfico y es cuestin que todos los juristas han pensado acerca del modo de entender el Derecho y enfrentarse a l.

A).- El Derecho y la estructura econmica. En este sentido la relacin entre Derecho y Economa ha sido reconocida siempre como un dato bsico de la realidad del Derecho. Resulta inevitable no contar con la realidad de que el orden jurdico puede condicionar, dinamizar o neutralizar la evolucin de los hechos econmicos, y desde una perspectiva jurdica, que atienda al contexto social. La estructura econmica tiene una influencia decisiva en la configuracin del Derecho; algunos derechos (como el de propiedad que es el gran reflejo del contexto econmico de forma exclusiva, mas este derecho posee caracteres variables e invariables). Los hechos sociales y econmicos son el sustrato prejurdico, los data que se encuentran en la base de cualquier problema del orden jurdico que hay que tenerlos en cuenta para el subsistema jurdico y su elemento esencial- la norma jurdica- en su efectividad. Las relaciones entre el Derecho y la economa pueden plasmarse en dos planos, indica la doctrina: a) plano externo: el Derecho regula relaciones econmicas y se establece por motivaciones econmicas. B) plano interno: tanto el Derecho como la economa seran sistemas de distribucin de recursos y ambos obedeceran a una misma lgica, que sera la del mercado. La constatacin de la escasez y la distribucin de la riqueza y los recursos es preocupacin de todos los tericos. La aparicin del Derecho y el Estado tiene un precedente en la divisin del trabajo. La divisin del trabajo es la que impondra un modelo de organizacin social ms complejo y conflictivo que el de las comunidades primitivas que origina y desarrolla la estructura jurdico-poltica. De hecho, las instituciones jurdicas cumplen funciones econmicas: el contrato, los impuestos, la propiedad... Dos lneas, siempre por intentar simplificar, han analizado la relacin DerechoEconoma: El marxismo, el liberalismo. A) La posicin marxista entiende que el Derecho no pueda ser nunca superior a una estructura econmica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado, en consecuencia el derecho sigue pero no dirige la sociedad. B) El Liberalismo clsico, entiende que el Derecho no puede actuar o modificar los procesos o factores econmicos, en la medida en que el orden econmico es un producto de leyes econmicas independientes que lo rigen, el inters del individuo es el punto de referencia de las relaciones y estructuras econmicas. La libertad de accin del individuo se traduce en libertad de accin, que se concreta en la libertad de comercio en el contrato, en la propiedad como mximo derecho.

Hoy se ve que el Estado dirige o interviene en buena medida las relaciones econmicas. Los hechos y relaciones econmicas configuran el subsistema social llamado de adaptacin, es decir el subsistema de produccin de medios instrumentales para hacer frente a los obstculos que se interponen en la consecucin de metas y objetivos del sistema y que, en trminos generales, est constituido por el sistema econmico: Ciencia y Tecnologa. El Derecho es uno de los vehculos con mayor protagonismo en el reparto de bienes econmicos y de oportunidades vitales (Friedman) o puede ser entendido ste como uno de los objetivos que persigue el Derecho. Respecto al plano interno, hay que indicar que las estructuras sociales y econmicas son sistemas con una idntica funcin, esto es, la de distribuir recursos y que lo mismo lo cumple el Derecho privado, como paradigma o modelo de Derecho, tendra la misma lgica que el mercado, la maximizacin de la riqueza: esta perspectiva la ha realizado los analistas del Derecho (Calabresi, Posner...) y los socilogos del Derecho. El Derecho para cumplir sus funciones adecuadamente, tendra que orientarse tomando en cuenta, y sin que ello suene categrico, los criterios econmicos del momento. B) El Derecho y subsistema o estructura poltica. El subsistema o estructura poltica se suele entender como el de la organizacin del poder, y el que persigue objetivos, metas, fines, y el de toma de las decisiones. La Poltica la constituyen las interrelaciones de las acciones de los gobernantes y gobernados, la infraestructura y organizacin administrativa e institucional, tambin el procedimiento de defensa del propio Estado de Derecho ante los abusos, as como el sistema de alternancia de poder y el acceso al mismo. Un primer nivel de relaciones entre el Derecho y la Poltica es el del origen del poder, su legitimacin y estructuracin, la distincin entre poder de hecho y de derecho (que origina los estudios de Derecho constitucional), en la pregunta del carcter instrumental del Derecho con respecto al poder poltico. El poder, entendido como produccin de un efecto propuesto, precisa de la norma, del Ordenamiento y sus elementos. Por ello, el Derecho, histricamente, se concibe parejo al poder y a la accin del Poder. Cualquier anlisis de las relaciones sociales de orden poltico y jurdico, no puede hacerse atendiendo slo a un factor de la realidad social, ya que en estas relaciones intervienen un gran nmero de variables, as entre esos factores estn: la distribucin del poder, las formas de dominacin, las relaciones de poder, fuerza, violencia, los mecanismos de delegacin y representacin, las situaciones de privilegio, los grupos de presin social (aquellos que pretenden conseguir sus intereses a travs de las decisiones favorables por parte de los mecanismos de la estructura poltica), el hecho de que las sociedades de tradicin capitalista y economa mixta, en muchos casos, apoyen sus estructuras de poder en una cultura cvica liberal. La estructura poltica determinada marca a la estructura jurdica de forma

considerable, aunque no creo que se identifique 1 . Adems, el inters ciudadano por la poltica es creciente y en esa creencia- destaca Su- en su obra La sociedad civil en la cultura postcontempornea, y el instrumento poltico se concibe enmarcado en el modelo normativo.
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C) Derecho y estructura de orden ideolgico y cultural. La esfera cultural, denominada subsistema de socializacin o de mantenimiento de pautas y modelos, est estrechamente relacionada con los criterios que convergen en la idea de identidad colectiva. Los sistemas sociales tienen sentido slo a partir del hecho de que los seres humanos estn situados en un universo cultural creado por ellos mismos. El modo de ser del Derecho- regulativo e institucional- es diferente al modo de ser que se dan en las relaciones de orden cultural, generalmente espontneas. Sin embargo, el plano de la cultura tiene una influencia decisiva en el Derecho, ya que es donde se encuentra la identidad cultural del grupo y sus costumbres. La experiencia jurdica puede entenderse en este sentido como cultural, el Derecho es y debe ser, permeable a las realidades culturales para su eficacia y para su interpretacin con respecto a la realidad social del tiempo en el que se han de interpretar. El Derecho es una creacin humana ms y debe ser puesta en relacin con la estructura cultural y social. La nocin de ideologa- tantas veces denostada por los anlisis sesgados- cobra especial relieve: a).- Desde un plano descriptivo, hace referencia a los sistemas de ideas que guan el mbito social, poltico, jurdico, de la conciencia de los individuos y en las acciones sociales. b).- Desde la concepcin marxista se trata de ideologa como falsa conciencia, que encubre o enmascara la realidad por intereses econmicos y de dominacin, concepcin que ha pasado a ser tambin muy utilizada. La ideologa es un sistema de ideas o concepcin del mundo compartida por un sector de la sociedad que tiende a expresar y reflejar aquellos intereses que se sienten justificados, garantizados y
1 Muchos son los autores de esta materia citar por ejemplo a Broekman,J.Derecho y Antropologa (trad.P.Burgos). Madrid: Civitas, 1993, pgs.29-33 estudiando las relaciones entre el Derecho y las estructuras antropolgicas. De Lucas,J. Introduccin a la Teora del Derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pgs.44 analizando el Derecho y otros rdenes normativos. Hernndez Gil,A. Metodologa de la Ciencia del Derecho en sus Obras completas. Madrid: Espasa Calpe,1988, pgs 87 y ss...
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Nez Encabo,M. El Derecho,ciencia y realidad social. Madrid: ed.Universitas,1993, pgs.161-166, acerca de la situacin del Derecho y las dems ciencias humanas y sociales. Millet,L; Varin D Ainvelle,M. El estructuralismo como mtodo. (trad.P.Vilanova). Madrid: Cuadernos para el dilogo, 1972, pgs 59-72, sobre el marxismo y la estructura.

protegidos por ese sistema; refleja la estructuracin de los sistemas, social, jurdico, econmico... la ideologa es la visin (y su transformacin) de la estructura del mundo. La ideologa se encuentra en relacin con el conjunto de estructuras sociales, polticas y econmicas. La relacin de los intereses de los grupos de presin es profunda y permeable y se refleja en el Derecho, como ha estudiado en la esencia de su razn de ser, la Sociologa del Derecho. Los elementos de conflicto entre grupos y de consenso enriquecen la interaccin con el subsistema jurdico. El Derecho tiene siempre la posibilidad de imponerse por la fuerza, por su carcter heternomo, ya que de acuerdo con lo anterior refleja ideologas que perviven en el grupo social y por tanto, puede darse un cierto grado de consenso, y, a su vez, el Derecho puede constituir una de las instancias que produce ideologa y consenso en su proceso de perfeccin. Precisamente la visin estructuralista del Derecho conecta estos subsistemas en el gran complejo social, que oscurece y deja en entredicho cualquier teorizacin sociolgica.

PARTE SEGUNDA: EL DERECHO Y LAS PREMISAS CIENTFICAS ACEPTADAS 1.-Estructuralismo como mtodo de encuadramiento del Derecho Partiendo de esa situacin del Derecho en el mundo es fcilmente colegible que se puede adscribir (no en su totalidad) el mtodo de estudio al Estructuralismo, pero partiendo de unas afirmaciones jurdicas que permanecen en el debate y que no debemos olvidar. Representa el Estructuralismo, para el anlisis de una Teora del Derecho, una incidencia original en su investigacin por su concepto de Estructura aplicado al Derecho. El concepto proviene del latn "Struere", el modo en que est construido un edificio, se quera referir. Ms tarde se pas a otras construcciones y se utiliz en otras ciencias. Naci en el mbito de la lingstica, por obra de FERDINAND SAUSSURE, que trabajaba con la estructura sin que en ningn momento, hablara de estructura como tal. S lo hizo JAKOBSON y de ah las tom LVI-STRAUSS que las traslad a la Ciencia de la Antropologa. En la historia del Pensamiento se pasa con fuerza del concepto de sustancia al de funcin y hace tiempo al de estructura. Este concepto se plasma sobre todo en las teoras psicolgicas como la de Gestalt en diversas manifestaciones del pensamiento de DILTHEY en el organicismo e incluso en doctrinas expuestas de cuo de tradicional como el correlacionismo de AMOR RUIBAL o el respectivismo de ZUBIRI que ha centrado toda su teora en la esencia como estructura. En Filosofa del Derecho lo cierto es que muchas teoras toman como base la estructura. As tambin aquellas posiciones que siendo sociolgico-jurdicas se basan en la estructura social que les ha servido para superar el Funcionalismo dominante en la Sociologa. La Sociologa suele situar la estructura que ha servido para estudiar la realidad social tal como se muestra en las relaciones sociales observables, no as el Estructuralismo que pone la Estructura en una capa subyacente, que debe descifrar el cientfico del Derecho. Se ha preguntado la Doctrina si el Estructuralismo sirve para la Ciencia Jurdica. El llamado Estructuralismo gentico representado por GOLDMANN que analiza cada estructura dentro de cada otra ms amplia. La Estructura ms amplia es la Estructura Social, este estructuralismo se debe vincular al materialismo dialctico. Esa vinculacin no parece necesaria desde el punto de vista estructural, pues la estructura de la que se originaran todas las dems podra ser la estructura del hombre mismo.

Indica Hernndez Gil,- Metodologa de la Ciencia del Derecho-, que es IHERING el autor que distingue entre materia o sustancia jurdica y cuerpos jurdicos. Las disposiciones jurdicas constituyen la masa, la materia; son ideas que tienen una existencia sustancial. Las Instituciones jurdicas, no son un conjunto de disposiciones

aisladas relativas a esta o aquella relacin jurdica. Toda la materia jurdica se transforma en cuerpos jurdicos. La actividad del jurista es trabajar con cuerpos jurdicos y estructuras jurdicas. Toda estructura debe poseer unos elementos que ya indicaba IHERING en su "Espritu del Derecho Romano" estos son: El sujeto, el objeto del contenido, el efecto, la accin. Materia principal de la estructura jurdica es el sujeto, quin debe ser considerado jurdicamente como sujeto de un derecho y determinar la relacin existente entre aqul y el objeto y contenido de derecho. La determinacin del objeto es importante en la estructura del derecho que puede ofrecer dificultades y motivo de controversia, por su indivisibilidad (en derecho hereditario). Por ello, aunque en la realidad el Derecho se presenta nico e interrelacionado, es indispensable analizar sus estructuras cientficamente. 2.- Se parte de la clsica Tridimensionalidad del Derecho Toda sociedad precisa regular las relaciones sociales de una manera ortodoxa para conseguir una cierta estabilidad en las mismas y posibilitar la convivencia. El trmino Derecho- desde una teora ya clsica, dada forma sistemticamente por Reale - alude a los llamados tres planos o dimensiones: a).- Las Conductas dirigidas, a crear, aplicar o cumplir esas normas (LEGAZ). b) Al resultado de esa actividad formalizada en un conjunto de Normas o reglas sociales de comportamiento. c) A unos Valores para la convivencia que inspiran u orientan a esas Normas y Conductas. Entendido as, Prez Luo define el Derecho como "el conjunto de acciones sociales creadoras "de" o reguladas "por" normas, que deben establecer un orden justo en un determinado momento o contexto histrico" (Teora del Derecho: una concepcin de la experiencia jurdica). Madrid: Tecnos, 1997, pgs 38 y ss.... El Derecho no puede reducirse ni al hecho social ni a la norma ni al valor. Las tres dimensiones del Derecho se implican y relacionan entre s en la realidad social.

Aislar cada una de ellas, en funcin de un criterio esttico o de armona, es peligroso metodolgicamente y errneo polticamente, tanto a la hora de crear Derecho, como de interpretarlo, indica LEGAZ 2 .
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2 Legaz Lacambra,L. Filosofa del Derecho. Barcelona: Bosch 1979, pgs 524-526. Prez-Luo,A.E.Teora del Derecho (una concepcin de la experiencia jurdica). Madrid: Tecnos, 1997, pgs 38 y 39. Es indudable que hay que citar a Reale,M. Teora tridimensional del Derecho. (trad.A.Mateos) Madrid: Tecnos, 1997, pgs.45 estudiando la teora tridimensional en Alemania, Italia,Francia, Common Law... y estableciendo bases conceptuales.
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Esa tridimensionalidad est presente en cualquier experiencia jurdica. La situacin de injusticia es imperfeccin del sistema y tambin posee esa tridimensionalidad, pero debilitada en alguno de sus planos. Las tres dimensiones bsicas de la experiencia jurdica pudieran ser completadas por una cuarta dimensin. La imagen del Derecho por paralelismo con la teora de la relatividad de Einstein, es necesariamente "diacrnica" y, por ello, cuatridimensional. Como toda actividad humana la experiencia jurdica- indica Prez Luo- se desarrolla en el tiempo, depende del tiempo y est en la esencia de su existencia. El Tiempo es un factor que gravita de forma inexorable en los procesos de creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho. Sensible a esa dimensin temporal, nuestro Cdigo Civil prescribe que la interpretacin de las normas habr de tener presente sus "antecedentes histricos" y "la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas" (art.3.1 Cc). El tiempo incide tambin sobre la capacidad para realizar determinados actos jurdicos (mayora de edad) o sobre su validez (plazos de la prescripcin adquisitiva). Adems de estos detalles, se puede concebir al Derecho como historia, as Husserl indica que "cada sistema jurdico representa una determinada fase en la historia de la humanidad". La experiencia constituye un ingrediente bsico e insoslayable de los procesos sociales y culturales de los hombres que conforman la historia (Fass).

3.- El Concepto de Derecho tiende a ser nico 3

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La palabra Derecho posee mltiples acepciones; se habla de los estudios de derecho, o de la Ciencia del Derecho, del Derecho de un pas determinado o que tenemos "derecho" a gozar de una vida holgada o que no hay derecho a.. lo que

3 Fernndez Galiano,A; De Castro Cid,B.Lecciones de Teora del Derecho y Derecho Natural.Madrid: Ed.universitas, 1995, pgs 26-30 donde se analizan todas las manifestaciones o dimensiones del Derecho (fctica, normativa y valorativa). Legaz Lacambra,L. Filosofa del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, pgs 253 y ss... Martnez Roldn,L;Fernndez Surez,J. Curso de Teora del Derecho y metodologa jurdica.Barcelona: Ariel, pgs 14-30, donde se trata de la ambigedad del Derecho y el Derecho y las ideologas (pg.30). Pattaro,E. Elementos para una Teora del Derecho.(trad.I.Ara Pinila) Madrid: Debate, 1991. Pgs.41-42.
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expresa que la palabra "Derecho" no expresa un concepto unvoco, pues se expresan diversas cosas en el vocablo. Se examina por parte de la Filosofa analtica si es una cuestin de puro lenguaje. No es posible en este nivel determinar un concepto unvoco del Derecho. El problema de estudio es saber si subsiste una estructura subyacente a las distintas significaciones de la que pueda predicarse la condicin de "jurdica". Se distingue de forma tradicional, entre Derecho como: a). -Ciencia. b). -Norma. c). -Facultad. d). -Ideal de justicia. Existe una vinculacin profunda ontolgica, puesto que el Derecho es o constituye la elaboracin de aquellas normas en las cuales se fundan los derechos que cada cual puede afirmar como suyos y que expresan un ideal tico de justicia; en trminos escolsticos, podr decirse - seala LEGAZ- que el Derecho es un concepto analgico que depende de la distinta concepcin filosfica de cada autor. 1.-Para las concepciones subjetivas o personalistas el Derecho ser, facultas". 2. -Los normativistas entiende que el Derecho slo ser "Lex", la norma y escrita. 3. -Los eticistas creen que el Derecho es id quod iustum est (lo que es justo).

Parece evidente que todo autor establece su concepto de Derecho dndole un concepto sinttico de todas estas concepciones. Todo concepto y definicin de Derecho est condicionado por una previa opcin metafsica que se proyecta en la idea que de l se tiene y que puede considerarse tambin como una idea, punto de vista o perspectiva sobre la Justicia. El problema filosficamente planteado es, si existe un algo en s mismo, sea en el derecho, y acerca de lo cual se emitirn afirmaciones por distintos sujetos pensantes que expresaran lo que ellos "ven" de ese objeto. Los analistas del Lenguaje niegan ese denominador comn que se pretende. En un sentido normativista se ha entendido siempre este vocablo: El Derecho visto como Norma. El Ius no tena al principio, un sentido normativo, significaba lo que no daa a los hombres, lo que se puede hacer; los romanos hablaron siempre del "Derecho que se usa". Mas el Derecho no slo es norma, y es obligacin cientfica de la Teora del Derecho dejarlo claro. Estos elementos no son solamente las normas, sino tambin las realidades sociales de esas normas y las valoraciones sociales de las mismas y tambin los sistemas ideolgicos que en ellas se expresan. En el planteamiento lingstico se usa la

expresin "A tiene derecho... " y se quiere expresar: 1). - que aquello a lo que se tiene derecho le est reconocido expresamente en alguna norma como atribucin o competencia; 2). - que eso a que se tiene derecho no est mencionado en ninguna norma como prohibido, 3). - que, respeta el Orden jurdico y la cadena de consecuencias jurdicas; 4). - aquello que se reclama es considerado como justo objetivamente por el que solicita. Pero estos sentidos son todos coincidentes porque toda Norma tiene el sentido objetivo de atribuir derechos. Sobre todo implica la norma Justicia dentro de la estructura social. Se delinea as una estructura de la esencia de lo jurdico. En qu se apoya esa esencia es lo que se debe mostrar. La justicia en s es un valor; Las normas son una entidad lgica, pero tambin son socializacin de los comportamientos humanos. El mbito de ubicacin del Derecho es, pues el de la vida y la relacin social. El Derecho no se agota en la idea de accin, pues se proyecta en el mbito de la conducta habitualizada, el Derecho es vida humana, que es vida de la Persona, que es la realidad jurdica fundamental. La persona es el verdadero ser del hombre. La persona constituye lo ms perfecto en la naturaleza y es, en cualquier sentido, contraria a la nocin de "parte". En eso consiste su eminente "dignidad" y ah est la base de esa dimensin de la persona que es de algn modo afirmada por todas las doctrinas y que posee una gran relevancia en el campo de la tica: la autonoma, el ser "sui iuris", duea y seora de sus actos, con la exigencia de atenerse a esa condicin en s mismo y en los dems. La persona tiene algo de s misma, constitutivamente "social". Dice Zubiri que vivir es con las cosas, con los dems y con nosotros mismos en cuanto vivientes. Scheler haba tambin expresado esta idea en trminos ticos al hablar de una "solidaridad de las personas". La idea de persona implica la de relacin. La persona no existe, sino siendo con los dems, dice Javier Conde que la persona est sometida al estatuto del con el cual constituye una categora ontolgica y hace que de la Alteridad consista propiamente en inter-subjetividad relacin entre sujeto y sujeto. Ortega habla de vida realmente vivida por el individuo y otro. La vida es de seres que coexisten lo esencial es la alteridad. Lo social existe porque hay un hecho previo y radical de Coexistencia compartida, toda vida humana es vida coexistente. Por ello, se incardina dentro de la estructura y del estudio social al derecho. En la vida personal existe el "Nosotros" como categora esencial, que fundamenta "comunidades de vida", lo social pertenece ntegramente a la vida personal, es nota ontolgica esencial de sta.

El Derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la vida social es una forma ineliminable de la existencia humana. Desde el momento en que hay hombres en mutua relacin existen relaciones jurdicas entre ellos, esto lo vieron claro los autores de la Doctrina del Contrato social (Spinoza y Hobbes), en este sentido el Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es a, su vez, una de las formas de la vida humana; El Derecho no tiene existencia en la vida personal, en esta existe como Moral, el Derecho es un hacer social cristalizado en formas rgidas y estables que resisten la espontaneidad mvil de cuyo seno proceden y a la que encauzan en determinada direccin. En el Derecho- al seguir el pensamiento de Legaz- se constituye la libertad social de la persona: resulta ser la libertad personal el punto de convergencia de los diversos elementos que constituyen la realidad jurdica. Recasens dice que el "Derecho es vida social objetivada". Recasens aclara que el Derecho es vida humana objetivada cuando lo contemplamos en cuanto normas jurdicas preestablecidas y preformuladas.

Pero pese a todo ello, en el siglo XXI, el Derecho en su concepto tiende a ser nico, es ms, por la fuerza de su aplicacin, el Derecho tiende a ser concebido como norma y como aplicacin por quien tiene que aplicarla, Juez o Tribunal, adems, es defensa de esa aplicacin por el Abogado, como figura moderna y antigua que defiende derechos plasmados en normas. 4.- La Caracterstica de la Heteronoma del Derecho Para crear normas debe el Derecho obedecer a una racionalidad superior a la de otras normas sociales (canalizar los conflictos sociales e individuales). Las normas sociales son irracionales no por su contenido (salvo en ciertos grupsculos marginales, pues podran claramente atacar derechos fundamentales), sino por su formacin y proceso de mantenimiento, no poseen procedimientos de autorregulacin. El Derecho requiere, sus prescripciones, una aceptacin ms explcita por parte de la sociedad para calibrar su vigencia; la vida moral de la persona fluye y obra sobre las normas jurdicas de modo ms activo que sobre otras formas de vida social. Una dosis de racionalidad es requerida para la efectividad del Derecho. El Derecho es Heternomo o Autrquico; la heteronomia constituye una dimensin formal de lo jurdico; el derecho persigue un "mnimun de eficacia"como indica Kelsen. El Derecho propone proyectos de vida social, no puede renunciar a imponer una racionalidad en la misma. El Derecho posee y requiere autonoma, en el sentido de que si por nadie es reconocido cesa de ser Derecho vigente, se impone no obstante, de modo general con absoluta autarqua y heteronoma.

Su misin es salvaguardar las condiciones elementales de subsistencia de la sociedad en que est vigente. Ha de ser aplicado, pero obedeciendo a un ideal de Justicia y de Racionalidad entendida por lgica. Ese contenido se plasma en la atribucin de licitud y deberes, conjugando las exigencias institucionales del bien comn y las de la autonoma individual. Cada cual sabe el margen de vida social juridificada que posee. Esa vida social no excluye, sino que implica la libertad. Eso significa Heteronoma: la idea de que la creacin del Derecho la realiza un ser racional al ser individual (el Legislador en nuestros sistemas independientemente de la Ideologa que posea el partido gobernante), pero eso no excluye la libertad del individuo y que ciertas reglas no sean por l cumplidas sin que el Orden est afectado por ello, pero ese mnimo de eficacia le hace ser Derecho; en cambio, la Moral no persigue esa eficacia exterior que es una de las caractersticas de la Heteronoma del Derecho, que, adems enseguida se aprehende. Es temtica que siempre queda oscura al jurista estudiante y muchas veces las culpables son las aclaraciones a ciertos temas consensuados, desdeados por la originalidad. Lgicamente, precisa de unos elementos, de unas concreciones, para realizar su efectividad, su Heteronoma en la realidad jurdica: a.- Un complejo de formas sociales de vida (Usos) que son "vigencias", que presionan a la vida humana y la sujetan a la normatividad. b.- Una idea de justicia de la que esa realidad social constituye una perspectiva vital o punto de vista y a la que influye una normatividad. c.- Una "Heteronoma" o "autarqua" que se traduce tcnicamente en la aplicacin del Derecho por los tribunales como ltimo elemento configurador del sistema. d.- Una delimitacin de lo lcito y lo obligatorio. e.- Un sistema de proposiciones normativas formuladas por la autoridad creadora del Derecho que se llama Legalidad. Se debe a Kant- como otros conceptos - el haber introducido como criterio distintivo de la moral respecto al Derecho, la dicotoma entre imperativos autnomos y heternomos. Sostiene que la autonoma de la voluntad constituye el rasgo supremo y distintivo de la moralidad. Esa autonoma de la voluntad consiste en su propiedad de ser ley para s misma, sin depender de factores externos al propio sujeto. Cuando el hombre en lugar de obedecer a su propia ley, que surge de su razn, acta en funcin de estmulos o motivos ajenos a su determinacin racional del bien, lo hace en funcin de la heteronoma. Idea proseguida en nuestro tiempo por el existencialismo. Son varias las reservas que se pueden oponer, as se indica que concebir la

autonoma como autoconsciencia del bien en s mismo y reputar acciones morales inautnticas, en cuanto que heternomas, las motivadas por estmulos que transciende al sujeto conducen al absurdo. Se tiene que reconocer que la pretendida autonoma de la moralidad, es algo histricamente, inalcanzable. El hombre en cuanto ser histrico y social la desarrolla en una prctica, en experiencias intersubjetivas. Nadie, ni los grandes pensadores de la humanidad moral (Buda, Scrates, Kant, Marx, el propio Jesucristo, ste concebido en este punto como mero pensador lo que, sin duda, deja su anlisis profundamente sesgado en opinin del autor) ha creado ex nihilo un sistema tico absolutamente autnomo. El sentido de la autonoma, no reside, por tanto, en la posibilidad de que cada sujeto cree un sistema de moralidad, sino en la adhesin consciente y crtica de la conciencia individual a normas heternomas. Para Kelsen la denominada autonoma de la moral no significa que los sujetos obligados por sus prescripciones deban crear las normas generales de la moral, sino que dicha autonoma consiste en la necesidad de reconocer la validez de la norma general como presupuesto del establecimiento de la norma individual conforme a aquella, es decir, que coincida con el Derecho exterior esa norma individual. La propia matriz ideolgica del Estado de Derecho constituye una reivindicacin de la autonoma jurdica. La concepcin de la ley como expresin de la voluntad general permite, segn Rousseau, garantizar la libertad que consiste, precisamente, en obedecer a la ley que cada uno se ha prescrito, es decir, en la autonoma. El propio Kant, contradicindose, define el alcance jurdico y poltico de la libertad como la situacin en la que cada uno busca la felicidad personal en la forma que mejor le parece, o sea de forma autnoma. La libertad poltica- indica Kant- se traduce en el ejercicio de la autonoma jurdica: la facultad de no obedecer a ninguna ley externa, salvo aquellas a las que yo he dado mi consentimiento (Kant, Zum ewigen Frieden) que son las que rigen para todos dir Kant. Nada hay que no se pueda complementar con la fuerza coactiva del Derecho, una de las manifestaciones de la Heteronoma. Desde aqu, pretendemos que se entienda que, aunque se analizan las causas filosficas de esta divisin, Kant no es un jurista, como tal, se le escapa la funcin del Derecho, desde luego basada en valores, pero el mecanismo jurdico y judicial no slo obedece a razones filosficas que, siendo respetables, resultan inapropiadas para el Legislador y juez, ms all de compartir ciertos valores en la Exposicin de motivos de una ley, el problema que a Kant se le escapa, quiz por no ser objeto directo de su estudio, es el de la plasmacin jurdica de toda esta teora en la realidad social.

PARTE TERCERA: MODO DE ORIENTAR LA TEORA DEL DERECHO Es interesante distinguir una serie de perspectivas, todas ellas sobre la misma realidad del Derecho, sin necesidad de exclusin, sino de integracin de las mismas: ante la misma realidad interpretable, se aplican distintas perspectivas que enriquecen el estudio de la teora del Derecho; la divisin obedece ms a criterios metodolgicos que a la constatable realidad jurdica. 1.- La perspectiva valorativa y sistematizadora del Derecho (Filosofa del Derecho) Se puede entender la Filosofa del Derecho convirtindola en Teora Pura del Derecho, que pretende ser la ciencia de los conceptos jurdicos fundamentales. La Teora del Derecho como ciencia de los conceptos fundamentales, como Lgica jurdica, no es Filosofa del Derecho, como no es tampoco la verdadera Ciencia jurdica, sino una reflexin filosfica sobre su Metodologa y estudio, algo que se comparte plenamente. El anlisis valorativo es una de sus partes de estudio, parte de estudio que proviene de nuestra visin del Derecho Natural, aunque por planes de estudio no nos encontremos en esta disciplina. Junto a esta valoracin del Derecho, la sistematizacin se erige en principal en la Teora del Derecho. El conocimiento del Derecho Positivo se efecta a travs de determinadas categoras que representan un sistema de conceptos puros o conceptos fundamentales ya creados por la tradicin del Derecho (Norma, Institucin, Situacin, Relacin, facultad, deber, coaccin, sancin, prestacin, persona...) en ellas no se capta el Derecho en su aspecto ontolgico, sino en cuanto Ordenamiento positivo o conjunto de formas de comportamiento de un grupo social determinado y no lo que tiene ese Ordenamiento de individual, sino en lo que tiene de esencial y estructuralmente comn con cualquier otro Ordenamiento jurdico. Se conoce as no un Derecho positivo, sino todo posible Derecho en su condicin de Ordenamiento de un grupo determinado, que es uno de nuestros objetivos. La misin de la Teora del Derecho- en sus objetivos clsicos- es, por tanto, la siguiente, en una enumeracin incompleta probablemente: a). - Interpretar el contenido de un Ordenamiento jurdico dado. Interesa en el Ordenamiento conocer la realidad en la mltiple variedad de su contenido y en el conjunto de sus virtualidades, lo que no es posible sin el manejo exacto del aparato conceptual normativo. Interpretar el Derecho es, pues, interpretar la realidad jurdica, esto es, la vida, con un instrumento conceptual que son las proposiciones normativas, o sea, las normas legales o consuetudinarias, tal como las interpreta la actividad jurisprudencial. Las normas no son ajenas a la realidad vital del Derecho, sino que la integran, a ello

contribuye el segundo momento de la actividad cientfico-jurdica que es la construccin jurdica. b). - La Construccin permite clarificar los trminos de la norma y de los documentos jurdicos en general, que no se hallan por la simple lectura de la norma, (conceptos como abuso del Derecho, o derecho sin sujeto...) son necesarias para el conocimiento y comprensin de determinadas realidades jurdicas. c). - El momento de la Sistematizacin. Conocimiento al Ordenamiento jurdico como una realidad sistemtica, a travs de la variedad vivencial y valorativa. Uno de los grandes objetivos de una Teora del Derecho es el de poner orden en un material que se presenta variopinto y desordenado, o muchas veces, sistematizado de formas muy diversas. d). - La Interpretacin, la construccin y el Sistema no pueden ser el todo de la Ciencia jurdica, la Ciencia Jurdica no puede olvidar que si bien est condicionada por la Lgica y presupone los conceptos jurdicos fundamentales y opera con conceptos normativos, unos y otros son la reduccin formalista y la objetivacin conceptual de una realidad que es teleolgica y est transida de valores. Se plantea tambin el papel de la Funcin Valorativa de la Teora del Derecho que es la Filosofa del Derecho, la interpretacin social del funcionamiento del Sistema jurdico desde la Sociologa del Derecho y la valoracin. Valorar es preferir una cosa en virtud del valor que se estima y que se halla encarnado en ella. Ante todas las cosas del mundo se encuentra esta actitud valorativa, el Derecho que es una forma de la existencia social del hombre, arranca de una estimacin inicial o serie de estimaciones y representa una valoracin de aquella realidad que es su sustrato, es decir, a cuya existencia liga el deber ser de determinadas consecuencias. Esta dimensin ontolgica es formal, porque se trata de "cualquier" Derecho. Pero la Teora del Derecho no puede quedarse en ese terreno formal: su misin es sealar el punto de vista exacto sobre la Justicia o establecer los criterios vlidos para una valoracin objetivamente preferible, por ms progresiva, a otra. El objeto de la Ciencia jurdica implica acaloracin, el Derecho- dice LEGAZ- es valoracin, pero la Ciencia jurdica, la Dogmtica y la Lgica no tendra que valorar esa valoracin que el Derecho es, el Derecho es tomar partido frente a unas normas s, pero con una Ideologa. La Lgica no es una disciplina valorante. Su tarea es de ndole meramente conceptual y no es estimativa, el derecho puede ser ms objeto de la lgica del corazn que de la lgica del derecho; pero la lgica del derecho no es toda la Ciencia jurdica y el jurista tiene que crear Derecho. El mtodo para esa creacin debe existir, pero no puede confundir lo jurdico con lo moral y lo poltico, aunque esto interesa la jurista, el jurista est obligando la legislacin y la reforma del derecho positivo. Goldschmidt ha indicado que bajo el imperio del positivismo se ha olvidado la

misin ms noble del Jurista en la legislacin, el jurista es alguien que participa de una cosmovisin que, sin duda, es Filosfica. La Filosofa persigue el ideal de la Justicia, la elaboracin de la poltica del Derecho, es la misin urgente que tienen los juristas. No existen opiniones pacficas, as GUASP, que indica que la Ciencia Jurdica debe renunciar a toda pretensin valorativa, consiste en una sistematizacin de las formas de lo jurdicamente posible. El jurista tambin tiene la misin de orientar las futuras leyes o reglamentos nuevos, criticando las normas vigentes y las tiene que "conocer" como protagonista no como espectador. De este modo, se pierde la rigidez de la barrera divisoria entre la Ciencia y la Filosofa del Derecho y el vnculo entre el papel de la Dogmtica se fortalece. Por ello, es tan importante, desde nuestra perspectiva, la puesta en contacto de una correcta Teora del Derecho con la Sociologa del Derecho. La Filosofa y la Ciencia versan sobre la misma realidad que llamamos Derecho, pero contemplado desde perspectivas diversas, pero el saber filosfico no puede reputarse como un saber previo a la Ciencia, as como el saber cientfico no puede vivir de espaldas al filosfico. La Filosofa retorna en los planos generales que le son propios los problemas que afloran de la descripcin cientfica del derecho. El saber cientfico incorpora criterios de la Filosofa y, sobre todo, tiende a producir vibraciones filosficas. La Teora del Derecho, desde esta perspectiva, no slo es descriptiva, sino valorativa; la teora del Derecho dota de los instrumentos jurdicos para adecuar el Sistema jurdico: pero no se puede quedar ah. Es necesario para valorar jurdicamente los elementos del Sistema jurdico saber su incidencia social, su origen en el Sistema, su efectividad, si realmente sirven para la canalizacin de los problemas sociales generales y para el replanteamiento de esos elementos en caso de insuficiencia jurdica.

2.-La Sistematizacin como labor principal de la Teora del Derecho La palabra "jurista" tiene diversos significados, y no es la materia que se trate de observar ahora. Se trata de observar la funcin que la Teora del Derecho puede desempear en el plano de la sistematizacin, cmo dicha funcin se entrelaza con las funciones del Legislador y el juez desempean en ese mismo plano, y tambin de qu manera las concepciones del Derecho se abren a nuevas perspectivas. La Doctrina debe llevar a cabo una sistematizacin del Derecho, y ello se admite unnimemente. Indica CARBONNIER que "el Derecho slo sistematiza... como nica finalidad", (al igual hace PESCATORE). Otros autores creen que el jurista cumple otras funciones. KALINOWSKI o VAN

HECKE, ste ltimo indica que la Teora del Derecho cumple dos funciones: 1. - sistematiza el Derecho. 2. -interpreta y lo aplica a partir de normas generales que va concretando en esa doble funcin. Los procedimientos de sistematizacin doctrinal La labor de la doctrina de una Teora del Derecho es complementaria a la del Legislador y la del juez, as que acta sistematizando los logros de los dems elementos del Sistema y los suyos propios. Para esa labor de sistematizacin y reestructuracin de las disposiciones legales y reglamentarias utiliza el jurista diversos procedimientos. La teora del Derecho, utiliza esos procedimientos, como son: a) El de la definicin, el legislador y el juez tambin lo emplean este mtodo, el legislador describe las situaciones, pero no las define, el juez aplica esas situaciones a normas, es el jurista quien "crea" esa definicin contando con el esfuerzo no desdeable de los otros dos elementos. Tiene que crear conceptos para el anlisis del Sistema de Derecho (los llamados "conceptos de la tipologa") que se entrelazan con los dems elementos para constituir completez, y coherencia en el Sistema, concepto filosfico previo que me parece fundamental en el planteamiento de la asignatura. Adems, entiendo que debe conectar esos conceptos de la tipologa al devenir social, desde un anlisis sociolgico del Sistema. b). - El siguiente mtodo desde el punto de vista sincrnico, es el de la clasificacin, la agrupacin de conceptos en funcin de predicados comunes, como indica J.DABIN. EISENMANN ha llegado a indicar que es la autntica funcin del jurista, slo compete al terico esta tarea. La clasificacin deber tener en cuenta la clasificacin social de las instituciones: no tiene sentido la permanencia de clasificaciones estrictamente jurdicas, si es nula su repercusin o reflejo social. c). - Conexin de las reglas jurdicas con las Instituciones, Ramas del Derecho y los Principios Generales del Derecho. Entiende DABIN que la Institucin es "el conjunto de reglas necesariamente entrelazadas por un "espritu" que constituyen su contenido y su principio animador" ocurre que una Institucin puede estar regulada en un nico Cdigo o en dispersas leyes que suele suceder. La agrupacin en un autntico Cdigo, aunque no en el mtodo clsico del mismo, corresponde al terico interpretndolas y sistematizndolas. Respecto a las Ramas del Derecho, la labor del jurista es interesante, pues se percibe el conjunto de reglas jurdicas concatenadas que exige una reconstruccin doctrinal, trabajo que fue necesario para las Ramas del Derecho ya codificadas, lo es a fortiori para aquellas materias que carecen de codificacin.

Respecto a los Principios Generales del Derecho, es cierto que muchos estn presentes en la propia Ley, pero otros han sido creaciones o interpretaciones de las Leyes por los juristas en su abstraccin racional o no, reglas descubiertas por la doctrina jurdica, que imprimen sistemtica a las reglas jurdicas; Evidentemente la quietud en el anlisis le da al terico-socilogo del Derecho la posibilidad de su correcta formulacin. Otro mtodo es el de la construccin jurdica en la sistematizacin del Derecho. Es una tendencia del jurisconsulto acerca de la reflexin del edificio del Sistema jurdico. Es trabajo que compete a la Dogmtica esa sistematizacin de tal forma que siempre se concibe como "sistematizacin doctrinal", o de " sistematizaciones dogmticas". Relaciones de la doctrina y otros procesos de Sistematizacin Slo desde el plano de la abstraccin- tpico y necesario de la disciplina que se est describiendo- se pueden separar las diversas funciones y papeles de los elementos del Sistema, La doctrina posee el papel, por excelencia, de la Mediacin, pero no slo esa. Mediacin entre la Jurisprudencia y la Legislacin, constituye un lugar de encuentro entre ellas, y adems reflexiona sobre estas dos fuentes formales. La doctrina intenta "preparar la jurisprudencia", y de sta recibe una aplicacin sin la cual quedaran obsoletas las elaboraciones doctrinales. La doctrina comenta la Jurisprudencia sistematizando las decisiones de los jueces que no entran en esa sistematizacin por falta de tiempo. Con respecto a la Legislacin el jurista no debe convertirse en legislador y tampoco al revs. Lo mismo sucede cuando el juez se irroga el papel de doctrinario, en sus reflexiones y decisiones. El papel es el del terico del Derecho no reducido al docente, pues es una actitud cientfica ms que una diferenciacin profesional. Sistematizacin doctrinal y creacin del Derecho En qu medida se concibe la doctrina de la Teora sociolgica del Derecho como "creadora" del Sistema y transformadora del Ordenamiento jurdico al que se aplica. La teora cientfica presupone una reconstruccin y una exigencia de sistematicidad, aportando una visin nueva de las disposiciones legales y normas y sentencias con que se encuentra, pero sin aportar nada nuevo. Es cientfica, sin duda, esa actitud de la mera observacin del objeto de estudio, adems aade otras aportaciones respecto a ese objeto cientfico, desde la prctica y la utilidad o desde la sistematizacin. Siendo legtima esa actitud, el complemento de un anlisis sociolgico del Ordenamiento es fundamental para el propio desarrollo del Sistema. Se puede concluir que la actividad sistematizadora de la doctrina posee un carcter autnticamente "creador", ya que participa en la transformacin del Ordenamiento en que trabaja, pero el debate es el sometimiento o no a las reglas en que se contextualiza como lo tiene que hacer el juez y el legislador. Adems de defender la pureza formalista del Sistema intenta poner en contacto al

Derecho con otras disciplinas y se sirve de ellas y se pone al servicio de esas otras disciplinas tambin, papel representado de forma excepcional por la Sociologa del Derecho. Sistematizacin doctrinal e interdisciplinariedad La Sistematizacin de la doctrina no puede renunciar a los mtodos empricos y explicativos de las dems ciencias humanas, proporcionado de este modo a la doctrina cada vez ms explcitamente un papel "interdisciplinar" y ello para no impedir su avance. La Teora del Derecho, en este planteamiento debe recurrir a la investigacin sociolgica o econmica precisamente en un momento en el que la evolucin de la vida social pone de manifiesto la divergencia entre costumbres e instituciones. La interdisciplinariedad es utilizada por el jurista con un fin tcnico, y tiende a acomodar, en la medida de lo posible, los procedimientos jurdicos ordenados a un conjunto de objetivos sociales que considera como "datos", con mucha frecuencia, conformes a la Racionalidad social dominante.

COMMAILLE ha indicado que la "sociologa legislativa" tal y como la concibe la sociologa jurdico contempornea, representa una voluntad de racionalizacin de la produccin legislativa con vistas a garantizar un mejor ajuste entre la norma social y la jurdica; se podr decir que aumenta la especialidad de la norma, mas ello no debera ser as, pues cuando el dato sociolgico desaparece, el sustrato social previo a la norma, no debe sta permanecer ms tiempo expuesta en el mbito de la vigencia jurdica. Referencia bibliogrfica: Caballero Harriet, F.J. Sociologa Legislativa. Bilbao: Servicio Editorial UPV, 1987, pgs.73-79, sobre los conceptos fundamentales de la Sociologa del Derecho. Daz, E. Sociologa y Filosofa del Derecho. Madrid: Taurus, 1982, pgs.125-127, analizando el papel de la Sociologa en la propia tarea de creacin del Derecho. Ost, F; Van der Kerchove, M.El Sistema jurdico entre orden y desorden. Madrid: Servicio de Publicaciones, UCM, 1997, pgs.112-122. 3.- La perspectiva semntica (Anlisis del Lenguaje) y poltica del Derecho 4 (Sociologa Jurdica)
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4 Betegn,J.( y otros) Lecciones de Teora del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill, 1997, pgs 4-7 sobre los problemas de vaguedad y ambigedad de la palabra Derecho. Carpintero,F. Derecho y Ontologa jurdica. a Madrid: Actas, 1993, pgs 115 y ss donde el autor analiza al Derecho como una masa abigarrada de normas y principios: reglas de tipo A constitucionales, reglas de tipo B
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Esta incidencia en el Derecho es quiz la que mayor desorientacin provoca en los juristas y estudiosos, dice el profesor S. NINO. Quiz se haya complicado en exceso, pero es reflexin obligada dentro del esquema del que hay que partir en una Teora del Derecho que comparte una visin sociolgica de la misma. Entraa una dificultad mayor que la que existe en otras Ciencias, ni para los fsicos ni qumicos, por poner un ejemplo, existe esa dificultad para definir el objeto de sus ciencias.

Las dificultades a las que se enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesin a una cierta concepcin sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresin lingstica, en este caso, Derecho. 1. - En el pensamiento terico y en el jurdico ms que en ningn otro, todava persiste y tiene vigencia la concepcin platnica respecto a la relacin entre el lenguaje y la realidad. Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehculos de los conceptos. Esto supone que la relacin entre los significados de las expresiones lingsticas y la realidad consiste en una conexin necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar, sino slo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos. Esta concepcin sostiene que hay una sola definicin vlida para una palabra, que esa definicin intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin, y que la tarea de definir un trmino es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. KANTOROWICZ se refiere de este modo a la concepcin que se comenta, llamndolo "realismo verbal". 2. - A este enfoque se opone una concepcin "convencionalista" acerca de la relacin entre el lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada "filosfica analtica". Los filsofos analticos suponen que la relacin entre el lenguaje- que es un sistema de smbolos- y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por la comunidad de los ciudadanos, aunque se respeta el smbolo principal consuetudinariamente acordado, para el anlisis filosfico las cosas tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra; decisin
o de legislacin poltica y reglas de tipo C o la Jurisprudencia. Nez Encabo, M.El Derecho, ciencia y realidad socia. Madrid: Ed.Universitas,1993,pgs 21-22 donde se analizan las acepciones del trmino Derecho. Santiago Nino,C.S. Introduccin al anlisis del Derecho. Barcelona:Ariel, 1987.

que, naturalmente, puede variar (pensemos Democracia Derechos humanos, valores, violencia, delito) Debemos investigar su significado o propiedad en el lenguaje ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar pseudo-cuestiones filosficas. Hay escritores que pretenden que slo puede haber un nico y verdadero concepto de Derecho y se enzarzan en graves medidas sobre la esencia de aqul, sin prestar atencin al uso ordinario de la expresin y despreciando la estipulacin de un significado para la palabra que sea tericamente fecundo. Hay juristas - dice el profesor NINO- que no advierten que una cosa es definir una palabra u otra describir la realidad, y nos hablan del concepto de derecho como si descubrieran los aspectos ms profundos de aquella. Por ello, se parte de la Teora del Derecho en el contexto de la estructura social, como el punto de partida de una visin terico-sociolgica del Sistema jurdico; ello explicado en la incidencia de la diferenciacin de los trminos de una ciencia. 4.- La perspectiva cientfica del Derecho (Ciencia Jurdica o Teora del Derecho) Cuando en el pensamiento jurdico se habla de Teora jurdica se hace referencia a un tipo de saber que recae sobre un objeto dado como presente, es siempre una experiencia; objetos que pueden ser hechos de la naturaleza o creaciones humanas, pero en todo caso hechos que tienen la caracterstica (sean de la naturaleza o creaciones humanas) de la temporalidad y que se trata de describir, explicar o comprender. Toda ciencia, en su formulacin, se basa en la experiencia y el Derecho ser objeto de ciencia en el sentido de susceptible de consideracin "cientfica", en cuanto sea objeto de la experiencia. El Derecho es lo que es en su realidad y este su "ser" no puede ser alterado al constituirse en objeto de la ciencia jurdica; ahora bien, sta no tiene como misin mostrar o patentizar ese qu, en qu objeto consiste, sino conocer y tratar de actuar sobre l. En todo caso, y desde la perspectiva del Positivismo ms radical, la Teora del Derecho siempre puede contar con un objeto de "experiencia", puesto que la legislacin positiva es un hecho real, la norma es el objeto de estudio; el litigio que ocasiona la norma y su adecuacin social es el otro gran dato jurdico. Esta es la interpretacin ms obvia del fenmeno jurdico y es perfectamente posible conjugar esta posicin con una contestacin metafsica del Derecho, o sea, con la concepcin de que el ser del Derecho no pertenece al mundo de la realidad, sino al del valor; y cabe tambin que el jurista positivo lo crea as, incluso si admite como necesario,

primario y aun exclusivo objeto de su saber el conocimiento de la ley positiva. Real es todo aquello con lo que "hay que contar"; Y hay que contar con todo aquello con lo que de un modo u otro se encuentra uno en la vida, y en la forma en que lo encuentra: delitos, fenmenos naturales....... todo eso se da de algn modo en la vida, en nuestra vida. La Ontologa moderna (la Ciencia jurdica que estudia los Valores en el Derecho) ha sustituido la antigua concepcin de un ser unitario construido sobre un tipo nico y particular de los datos de nuestra experiencia, por una concepcin "Pluralista" del ser, en armona con la enorme multiplicacin de datos y sectores de nuestra experiencia y vivencia. La Ontologa moderna es una parte de la Filosofa que, yendo tras la experiencia, se preocupa de determinar por va inductiva la estructura ontolgica de todas las esferas, capas y regiones de lo real. Las regiones fundamentales del ser son las del ser sensible y el ser no sensible. Al ser sensible pertenecen las regiones del mundo inorgnico, del mundo orgnico y del mundo psquico, tradicionalmente interpretado como "naturaleza"; al "no ser" pertenecen los objetos y las leyes lgicas (objetos ideales) y los valores (ticos, estticos, religiosos). Entre ese ser sensible y el no sensible est el Espritu Objetivo (llamado por Hegel) a ese mundo de la realidad social pertenece el Derecho, segn este autor; se le arroj al Derecho injustamente al mundo no-sensible, pero modernamente no ocurre esto, pues si lo ha hecho se construye una teora pura del Derecho, como "geometra del fenmeno jurdico", y es que ha dado como indiscutible el concepto positivista de la ciencia, segn el cual no hay ms que de "hechos", o mejor, del enlace legal-causal de los hechos. La Dogmtica no tiene cabida en l como Ciencia, aunque la Dogmtica es una realidad. Hoy en da, el Derecho se encuentra en la realidad fsica, y a l se conducen otras ciencias en su actuacin; o es el Derecho el que se camufla para adaptarse a las otras ciencias, que avanzan sin contar con l muchas veces (medicina, contratacin construccin, medio ambiente, alimentario, seguridad vial...) Hubo otra doctrina interesante respecto al objeto cientfico, es la Egolgica del Derecho, sustentada por COSSIO. Es una especie de Existencialismo jurdico que afirma que la libertad es lo fundamental en el ser del hombre, esa libertad se materializa en la conducta, que es el dato primero del Derecho. De ah decir egologia de "Ego", se hace referencia al yo como conducta viva. El signo son las palabras de la ley; la significacin es el sentido de la norma jurdica; el objeto la conducta humana y la intuicin es posible porque la conducta humana es real, existencial, temporal. El objeto de la ciencia no son las normas, sino la conducta humana. El Derecho no consiste en normas, sino en conductas. Las normas slo son el instrumento conceptual del conocimiento jurdico. Se identifica la norma con el significante y el objeto regulado por la norma con el significado. Se dice que la norma es conocimiento, pero la conducta se convierte en el objeto de la ciencia. La ciencia del Derecho hoy estudia todo aquello que tiene que ver con el proceso de creacin de una norma, sus datos previos, su interpretacin, sus antinomias, sus problemas de infraestructuratodo es

susceptible de ser analizado cientficamente.

5.-La Perspectiva sociolgica del derecho Para LEGAZ el Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual histrico bajo el modo de ser de una forma de vida social. Ha de ubicarse el Derecho- establece LEGAZ- en el mbito Ontolgico de la conducta humana, de la vida humana en dimensin de Socialidad. A esta vida le pertenece no slo ser conocida a travs de normas, sino el tener ella misma un carcter normativo. La vida social entraa el Derecho como pautas del comportamiento, tiene la estructura normativa, aunque no slo es igual a grupos normativos. El "ser norma" es cualidad esencial del Derecho. Ese Deber ser es un conjunto de significantes de Justicia" su conocimiento pertenece a la Ciencia Jurdica que no slo conoce, sino que valora las conductas efectivas. Los sistemas Normativos son slo un elemento de una realidad ms amplia y compleja, en la que entran realidades socialmente estructuradas y sistemas ideolgicos y valorativos. Esa realidad es lo que se puede llamar Experiencia jurdica, que es el verdadero objeto de la Ciencia jurdica, desde dos puntos de vista: filosficamente y dogmticamente. Es posible de esa experiencia la intuicin sensible bajo una reflexin conceptual o con una reflexin filosfica. El objeto de una Teora del Derecho desde la Sociologa Es complejo y mltiple en nuestra posicin, hay que recurrir en ocasiones, al eclecticismo como mtodo de anlisis, no tanto de investigacin impuesto, sino de clasificacin: A). - Es la norma y todo lo que la rodea (proceso de creacin, elaboracin, interpretacin por los tribunales, vivencia social de la misma, reaccin en contra, etc... B). - Conlleva el estudio del reparto de poderes de la sociedad poltica y en la estructura social.

C). - Es el reflejo sociolgico del Sistema jurdico y el combate de los intereses de los grupos sociales ante las normas, as como el origen social del nacimiento de las mismas.

D). - Es la forma de regularizar los tratos cotidianos en la vida social y el desarrollo de los derechos fundamentales del individuo, as como la formacin de nuevas instituciones sociales y su regularizacin normativa. E). - Es el estudio del Derecho aplicado jurisprudencialmente. F). - Supone la regeneracin progresiva y permanente del Sistema Jurdico para que transcurra acompasado a la evolucin del resto del Sistema social, los avances cientficos... G). - Entre sus objetivos est la interpretacin de la evolucin del propio Sistema, sus aportaciones como la Informtica, y sus tendencias de desarrollo. La perspectiva sociolgica del Derecho, no se desentiende de la norma y del Sistema jurdico, muy al contrario, su objeto de estudio es tambin la norma, la aplicacin e interpretacin de la misma; pero mantiene la idea de que, como obra humana, los factores de la realidad actan en su evolucin: idea que comparte el ms puro positivismo. Como indica Snchez de la Torre, que la sociologa del Derecho precisa complementarse con la Teora del Derecho (Sociologa del Derecho. Madrid: Tecnos, 1987, pgs 23 y ss...) cuando se trata la distincin entre Sociologa del Derecho y Sociologa sobre materias jurdicas en Rottleuthner, o Geiger, recientemente fallecido). Es en el estudio sociolgico del Derecho es donde se produce una complementariedad entre la teora del Sistema y las consecuencias emprico-prcticas de la aplicacin del Derecho, mas ese estudio no excluye el aspecto valorativo, tpico de la Filosofa del Derecho. Se insiste ms en esta perspectiva en el punto cuarto.

PARTE CUARTA: LA TEORA DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCUIALES 1.- La Teora del Derecho entre las Ciencias Sociales La ciencia equivale a saber, pues proviene de la misma etimologa: el verbo latino scire, cuyo sustantivo es scientia (ciencia). La ciencia en su acepcin colectiva consta de tres elementos, segn destaca Rodrguez Molinero 5 :
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a). - un conjunto de conocimientos que versan sobre un determinado objeto. b). - Conocimientos adquiridos y elaborados por un mtodo. c). - Ordenados en un todo ausente de contradicciones (lo que constituye el Sistema). Se ha distinguido (Wolf) en la ciencia, entre: 1. - Ciencias fundamentales generales, que tienen una significacin bsica para toda forma posible de conocimiento cientfico, como son, por ejemplo, la Lgica, la Teora de la Ciencia... lo que algunos llaman Ciencias filosficas. 2. - Ciencias fundamentales especiales, que se fijan para un sector del conocimiento cientfico, como es la teora de la Ciencia de cada rama especfica de conocimiento cientfico, la Teora de las Ciencias Fsicas, la Teora de las Ciencias Sociales, la Teora del Derecho en nuestro caso. 3. - Ciencias especiales o particulares, que se ocupan un mbito previamente delimitado de conocimiento cientfico, como la Fsica, la Qumica, la Ciencia del Derecho... Lo que destaca en esta ciencia llamada Derecho es que est en todas partes. Contratar, formalizar un seguro, realizar una denuncia, contraer matrimonio, conducir un automvil, matricularse en un curso... el Derecho... est en todo, en la propia estructura social; en todas las experiencias sociales se encuentra el hecho jurdico, como indica Nino.

Toda Ciencia posee un objeto al que estudia, un hecho que se repite, una experiencia fctica que poder examinar y estudiar para obtener conclusiones, en principio, racionales o abstractas, as se van formando las disciplinas con unos conceptos, signos y principios comunes en el devenir de los tiempos, para comprender
5 Latorre Segura,A. Introduccin al Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, pgs 93 y ss... Recasens Siches,L. Introduccin al estudio del Derecho. Mxico: ed. Porra, 1974, pags. 50 y ss... respecto a la experiencia jurdica y su descripcin. Rodrguez Molinero,M. Introduccin a la ciencia del Derecho. Salamanca: Libreria Cervantes, 1991.
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todos esos elementos un sistema o disciplina que basa la existencia de una posterior ciencia, como la Matemtica. El clebre aforismo romano ubi societas, ubi ius se encuentra evidenciado cada da, y cada vez en mayor aumento. Donde existe sociedad existe el Derecho, de alguna u otra forma. El Derecho es un producto de la actividad humana que se expresa a travs de determinadas formas normativas que regulan el desarrollo de la convivencia social, su origen hay que situarlo en la actividad humana, indica Prez-Luo. De las actuaciones humanas se han encargado las disciplinas denominadas Sociales o humanas, con una mayor interdisciplinariedad. Todas ellas parten del hecho, de la realidad y de las posibilidades de cambiarla para el bienestar del bien humano, pero analizan el hecho desde perspectivas diferentes para obtener conclusiones diferentes, aunque complementarias. El Derecho es una ciencia sui generis dentro de ellas, de las ciencias sociales. As, la Economa, la Poltica, la Sociologa, la Psicologa... tienen su origen en el actuar humano y desde perspectivas diferentes de estudio nace cada ciencia. La Economa se encarga del hecho del intercambio de bienes y servicios entre los hombres, del cambio del trueque a la compraventa, de la riqueza disponible para los seres humanos, de su reparto posible para que no existan desequilibrios, del reparto en la actuacin humana de acuerdo con los recursos existentes (agricultura, minera...) La Antropologa, por ejemplo, estudia el obrar colectivo humano, los reagrupamientos en el devenir de los tiempos, en el hecho comprobado de que los ciudadanos se unen en grupos y se organizan entre s. La Ciencia poltica estudia la organizacin del poder y el origen del mismo en los grupos humanos, el reparto de ese poder y la posibilidad del desarrollo de la participacin del ciudadano en ese reparto de poder.

La Historia estudia las relaciones y los hechos de los hombres, de los grupos humanos entre unos y otros, los hechos sucedidos, la documentacin que acompaa a esos tiempos pasados, la posibilidad de conocer los acontecimientos pasados con cierto rigor: guerras, tratados de paz, relaciones econmicas y jurdicas de los tiempos, la justicia... una de esas ciencias es el Derecho. La sociedad, el grupo humano y los individuos entre s, regulan sus relaciones con una idea de permanencia de ciertos hechos constantes a los que luego se les ha llamado Instituciones.

El Derecho est lleno de sentido, dice Recasens, y no pertenece a la naturaleza fsica inorgnica, ni en los organismos biolgicos (vegetales o animales), pero tampoco es pura idea ni valor puro, nace de la relacin de los hombres entre unos y otros, del respeto de las costumbres de unos hombres con respecto a los otros. El Derecho al regular no toda la actuacin humana (pero s gran parte de las relaciones) de la actuacin humana, tiene un origen fctico de esas relaciones sociales e interindividuales, tienen un origen en el estudio del hecho. El Derecho tiene, una tridimensionalidad en su concepto: estudia el Hecho (la actuacin de relacin personal, alguien vende algo, contrae matrimonio, declara la guerra o ejerce la violencia en las personas...), la finalidad del hecho o la idea colectiva o individual en que se ha basado esa actuacin, el llamado Valor (Justicia, libertad...) y, al final, la regulacin de esos hechos humanos para evitar el caos en la actuacin, para fomentar una estabilidad que permita la continuacin pacfica de los seres humanos (la norma y la regulacin de los actos sociales). Por ello, el Derecho al ser una Ciencia Social, tiene su origen en el hecho, en la actuacin colectiva y personal del ser humano y en el orden que la existencia, para ser tal, debe poseer. Esa regulacin hace que el Derecho tenga un objeto de estudio complejo e implicado en las otras Ciencias Sociales que no le permiten estar separado de las dems, como tampoco al resto de las Ciencias que analizan el obrar humano desde una terminologa genrica. El Derecho posee, sin embargo, una forma de estudio diferente, dada la peculiaridad de su objeto. La nocin vulgar de Derecho no nos sirve como instrumento operativo para iniciar su estudio cientfico, indica Rodrguez Molinero. La palabra Derecho posee diferentes significados que no permiten una unidad cientfica tan clara como en otras Ciencias sociales, humanas y culturales. De acuerdo con Rodrguez Molinero, se entiende que son tres lneas convergentes las que se apuntan para la elaboracin del concepto cientfico de Derecho para una Teora del Derecho: 2.- Los mtodos de trabajo de la Teora del Derecho A.)- Mediante el anlisis del Lenguaje se tratara de conseguir un concepto cientfico de Derecho, recogiendo, seleccionando y analizando toda la variedad de fenmenos de la convivencia social que designamos con la palabra Derecho. La palabra derecho es vaga e imprecisa, como dice Hart, y designa fenmenos que se perciben claramente que pertenecen a su mbito significativo, pero tambin se utiliza para aludir a otros muchos que estn en una zona de penumbra. Dice Hart que: 1. - Derecho es la realizacin de la justicia. 2. - Es el conjunto de normas o de reglas directivas de la conducta impuestas por una autoridad, o tambin lo que deciden los tribunales de justicia.

3. - Las facultades, prerrogativas o atribuciones que a cada sujeto correspondan por el hecho de ser persona. 4. - Una determinada carrera o ciencia que preparan para el ejercicio de determinadas profesiones. No se puede, pues, por el lenguaje, partir de un concepto unitario de Derecho. B). - Por el mtodo inductivo se obtiene el concepto de Derecho. Es aquel procedimiento que parte de la observacin de lo particular y concreto para llegar per ascensum a lo general y abstracto. Se basa, por tanto, en un proceso de generalizacin progresiva, mediante la cual se consigue formular cada vez ms universales. Se pasa por diversos momentos, que ya se vieron en los objetivos generales del Derecho: 1. - Se observan las formas manifestativas del Derecho, las diversas vivencias que en lo cotidiano aparecen, se manifiesta y refleja (incluidas las llamadas prcticas sociales del infraderecho). 2. - Se analizan cuidadosamente, y se clasifican todas las vivencias de lo jurdico. 3. - Se separan o seleccionan las notas distintivas o rasgos caractersticos de cada una de esas formas tpicas de lo jurdico. 4. - Se prescinde de lo que es particular de cada una y mediante la abstraccin se va decantando lo comn a todas ellas, para poder lograr un concepto genrico de Derecho. Sin contar con el tipo de induccin que se haga (completa o perfecta e incompleta), el problema de este mtodo es que para la legitimidad de este procedimiento, es preciso partir de un concepto previo de Derecho; y luego se pretende obtener el concepto de Derecho con relacin a esas experiencias o vivencias. C). - El concepto de Derecho obtenido por va inductiva tiene el inconveniente de quedar sometido a lo fctico, adems de parecer implicar un crculo vicioso: se parte de un concepto previo de Derecho, que se comprueba realizado en la experiencia. El Derecho por esta va, es una ciencia puramente descriptiva. Por tanto, cabra abandonar el mtodo emprico de las Ciencias, y fijarse ms a las ciencias exactas: siempre han procedido a la inversa y parten de conceptos, proceden por va deductiva a construir todo el aparato conceptual y todo el edificio cientfico que proyecta. La deduccin como mtodo es aquel procedimiento en que, partiendo de un concepto supremo o bien de un principio axiomtico previamente establecido o aceptado, se deriva de l, mediante un proceso de especificacin o de concrecin, una serie, ms o menos amplia, de conceptos inferiores o de proposiciones inferiores, cuya veracidad se basa en que la especificacin y la concrecin se han hecho debidamente y sin saltos lgicos. Segn este procedimiento, en la Teora del Derecho, se deben dar estos momentos intelectuales:

1. - Se establece un concepto previo de Derecho (por ejemplo, el Derecho es un punto de vista sobre la justicia, dice Legaz). 2.- Se deriva de ese concepto universal a los dems conceptos. 3. - El procedimiento termina comprobando y constatando mediante la observacin y aplicacin a la realidad jurdica en toda su variedad y amplitud. El problema es el carcter formal y abstracto de este procedimiento: cmo se seleccionan los hechos relevantes para saber lo que va a constituir experiencia jurdica, pero los hechos cambian de forma continua, se ha de volver a la va inductiva (partir de lo individual para llegar a la abstraccin), lo cual quiere decir que se vuelve a los otros caminos que se han indicado y que son todos convergentes para el anlisis de la Teora del Derecho, que antes o al final, lleva a cabo un anlisis sociolgico del propio hecho jurdico. 3.- Objetivos que persigue una Sociologa del Derecho Una Teora del Derecho, desde una perspectiva sociolgica del Derecho, debe pretender unos objetivos ambiciosos, numerosos en su presentacin; luego se es consciente de la imposibilidad de conseguir todos ellos en el anlisis jurdico de cualquier problema. Se destacan los siguientes: 1). - Aclaracin de los conceptos de Derecho Positivo. 2). - Delimitacin de los conceptos para su fijacin rpida. 3). - Desarrollo de la terminologa conceptual ampliando esos apuntes bsicos facilitados al alumno. 4). - Conexin de la realidad sociolgica de los medios de comunicacin con el Sistema jurdico. 5). - Eliminacin de ideas preconcebidas de lo jurdico y su realidad, detenindonos en su complejidad jurdica contrastando con la rpida solucin de los legos en Derecho. 6). - Introduccin de los conceptos mnimos del Sistema jurdico. 7). - Presentacin la estructura de lo jurdico en la realidad social y sus caractersticas delimitadoras. 8). - Conexin de las afirmaciones cientficas con la realidad jurdica de los medios de comunicacin. 9). - Anlisis del principal instrumento del jurista desde el principio: La norma jurdica. 10). -Presentacin de ejemplos tcnicos de la estructura de las normas desde una asepsia ideolgica pretendida en cuanto al problema tcnico. 11). - Intentar fomentar las bases (todava no sedimentadas) de un espritu crtico como jurista. 12). - Generalizacin en todas las Ramas del Derecho de las afirmaciones de una Teora del mismo. 13). - Simplificacin del ncleo de la problemtica en otros Sistemas jurdicos. 14). - Entendimiento de las posibles disfunciones del Sistema. 15). - Recepcin por el Sistema jurdico de las nuevas tcnicas cientficas y de

estudio, en concreto, la ciencia informtica y la incidencia potencial en peligros de la Informtica del Derecho.

PARTE QUINTA: EL DERECHO REFLEXIN DE LO QUE ES DERECHO

NATURAL

COMO

A lo largo de la historia de la Filosofa - y siempre con el peligro de la simplificacin, pues sus matizaciones son numerosas- nos encontramos con dos lneas de estudio de la realidad jurdica, que, desde la Teora del Derecho, no podemos desvirtuar por su pervivencia camuflndose y adaptndose 6 .
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1.- Las dos grandes lneas de pensamiento: Iusnaturalismo y Positivismo. Hay que sealar que la aproximacin que se hace es meramente orientativa, pues ya no se trata de coincidir en el objeto cientfico del Derecho Natural que hasta ahora era la Ciencia que se encargaba de las corrientes ideolgicas sobre el Derecho; la presencia de la Teora del Derecho en un Departamento como el de Filosofa del Derecho, justifican estas reflexiones. 1. - Por una parte, el Positivismo que tiene como objeto el conjunto de normas que constituyen el Derecho vigente o en vigor. El Derecho tal como est puesto o dado en los cdigos. El jurista debe centrarse en el estudio de la norma cuando la critica o la discute se sale del mbito de la Ciencia jurdica. Un jurista analiza objetivamente, la actitud positivista tampoco debe negar la importancia de los estudios sociolgicos del Derecho, o sea las indagaciones sobre el Derecho en la realidad social, sino que simplemente las aparta de la Ciencia jurdica. Representa una actitud de aislamiento de una parte de la realidad, para estudiarlo al margen de la realidad, est actitud es comn a las ciencias en general en el siglo XIX. Desde otro punto de vista el Positivismo representa la insercin del jurista en el marco del derecho moderno. El jurista se convierte en un colaborador de la voluntad estatal. Es o puede ser criticable, pues se puede convertir el derecho de un instrumento amoral. Esta lnea de estudio tiene unos orgenes en los juristas a partir del Renacimiento como fenmeno general en los pases con las peculiaridades de la cultura de cada pas, as, Francia con la publicacin en el siglo pasado del cdigo napolenico hizo que la mayora de los juristas en sus comentarios, buscaran en l todas las soluciones a los
6 Bobbio,N. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Miln: Edizioni di Comunit, 1965. Fernndez-Galiano,A; Castro Cid,B.Lecciones de Teora del Derecho y Derecho Natural. Madrid: ed.Universitas, 1995, pgs.363-368 para el Iusnaturalismo racionalista (Grocio,Puffendor,Tomasio,Wolf) y pgs 371 para las formas o teoras polticas del Iusnaturalismo (Locke, Hobbes,Rousseau). Latorre,A. Introduccin al Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, pgs 113 y ss sobre el positivismo y su evolucin; pgs 124 y ss sobre el iusnaturalismo. Martnez Roldn,L; Fernndez Surez,J.A. Curso de Teora del Derecho y Metodologa jurdica. Barcelona: Ariel, 1994, pgs 36-37 con resmenes de todos los movimientos iusnaturalista y positivista.
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problemas jurdicos, sin ver lagunas en el Derecho. Dos juristas, SALEILLES y GNY, reconocen pese a ser positivistas, que el Derecho est influido por factores extrajurdicos en su realidad, se apart as del pensamiento deductivo que razonaba toda la ley. En Alemania, el Positivismo triunfa primero como dogmtico, como el intento de construir sistemas basados en el Derecho romano, lleno de conceptos de trascendencia metafsica. Con el final de la vigencia del derecho romano en Alemania y el nuevo cdigo alemn de 1900, los juristas son deductivos, pero sin pasar todo por el Pandectas (obra romana), los autores hablan del ser y del "deber ser, lo que debe ser en el Derecho de lo que "es" en la realidad social, o lo que debe ser segn la moral. JELLINEK - que se centr en la teora del Estado- cre la teora de la "autolimitacin", el Estado crea el Derecho, pero al crearlo, queda l mismo limitado por las normas que produce y subordinado a ellas. El jurista ingls J.AUSTIN, concibi el Derecho separado de otro tipo orden social, moral, el Derecho son las reglas de Derecho de alguien que tiene poder sobre l, el Parlamento. 2. - La otra gran lnea de estudio del Objeto del Derecho es el Iusnaturalismo, con esta palabra - asegura LATORRE- se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominador comn la creencia de que el Derecho positivo debe ser objeto de una valoracin con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan Derecho natural. Estas valoraciones forman parte de los trabajos del jurista, el Derecho natural ha sido en la historia, a veces, conservador y otras veces revolucionario, como ocurri en el siglo XVIII. Las races del iusnaturalismo se adentran en Grecia. El orden natural tiene unas leyes ms inmutables que las leyes positivas, algo que ya se plante Scrates y que tom cuerpo en Aristteles, la justicia civil se divide en natural y legal, natural la que tiene fuerza en todas partes y legal, la que establecen los hombres de una manera y otra. Los estoicos le dieron un giro a esta doctrina, todo el universo lo denomina la razn, el Derecho natural es ideal, los romanos vigorizaron estos conceptos y los ajustaron a su mundo econmico, los pretores crearon un sistema de normas, y busc su fundamento en lo que a su juicio deba ser una virtud exigible en todos los hombres, fuesen o no romanos: la fides. Signific el cumplimiento de la palabra dada, que luego se ampli a la buena fe general. As naci el ius gentium ms flexible que los trajeron los juristas romanos un Derecho basado en la razn natural de los estoicos. Ms tarde vino la influencia cristiana separ los conceptos de derecho natural y positivo, el ius naturale se convierte en un ideal de superior e inmutable de justicia; el ius gentium, queda reducido a las normas que se encuentran en todos los derechos. El Iusnaturalismo en la Edad media fue una poca de debates doctrinales - como indica el profesor LATORRE-, en el marco catlico del pensamiento, y sobre todo una figura que se erige por encima de su tiempo: Santo Toms de Aquino.

Realiz una labor de eclecticismo del pensamiento de su poca, fiel a la concepcin teocntrica el mundo es gobernado por la Providencia divina, que es de esencia razonable. Una parte de esa razn es conocida por el hombre sin necesidad de revelacin, y forma precisamente de Derecho natural. El Derecho natural es descubierto por la razn y no puede ser en ningn momento opuesto a Dios. Despus de la Ley divina y de la Natural viene la Ley Humana. Es sta dictada por los hombres con vistas al bien comn, ha de ser racional y debe ser promulgada por el poder de la comunidad. La ley humana no puede ser contraria a la ley natural ni a la divina. Dos autores merecen referencia: SCOTO y OCCAM, que ponen el nfasis en la voluntad antes que en la razn como fuente del Derecho. Dios no es voluntad y razn ellos no lo identifican, la voluntad de Dios es la fuente de la Ley divina, Dios no ha de querer nada injusto, algo que luego se plasmar en las doctrinas voluntaristas que inciden de que el Derecho deriva de la voluntad del Legislador, de la decisin del Estado, sin referencia a la racionalidad o moralidad de su contenido. 2.- El Positivismo y lneas de estudio: su capacidad de adaptacin Como idea previa convendra decir que el postivismo persiste, se adapta y posee unos procedimientos que, durante muchas pocas histricas le han mantenido vigente. El Positivismo es la lnea de estudio del Derecho que en la relacin entre el Derecho Natural y el Positivo mantiene la preeminencia de ste ltimo sobre el Derecho natural, indicando que el estudio del Derecho se debe limitar al vigente o aprobado por los legisladores en cada momento histrico. Dentro de esta idea para una Teora del Derecho, hay lneas matizadas, entre ellas, resumidamente, se pueden resaltar 7 : A.- El escepticismo tico
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Algunos juristas creen que el Positivismo se basa en que no existen principios morales y de Justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y que formen parte del Derecho. H. Kelsen y A. Ross y el posterior Crculo de Viena, sin duda influidos por el empirismo indican que los nicos juicios cuya verdad o falsedad se pueden corroborar son los que tienen un contenido emprico. Los enunciados valorativos son subjetivos y falsos que reflejan slo estados emocionales. La Justicia es un mero "ideal racional", algo no cognoscible en s. Algunos autores como Bentham y Austin crean en la posibilidad de justificar un principio racionalmente vlido del cual derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio de la utilidad", la conducta correcta moralmente se da cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de la gente. Por tanto, incluso es parcial
7 Betegn,J;Pietro,L ( y otros). Lecciones de Teora del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill, 1997,pgs 70 (la filosofa del Derecho positivista y pg.77 el positivismo jurdico y el concepto del Derecho. Legaz Lacambra,L. Filosofa del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, pgs 213,225,132. Lifante,I. La interpretacin en la teora del Derecho contempornea. Madrid: Centro de estudios Constitucionales, 1999, pgs 181 y ss, al hablar de Ross,Hart, Dworkin y sus respectivas concepciones del Derecho.
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indicar que los autores basen siempre la exclusividad del Derecho Positivo como el nico. B.- El positivismo ideolgico Cualquiera que sea el contenido del Derecho tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin sin tomar en cuenta su contenido moral, el de esas prescripciones normativas. Bobbio caracteriza el positivismo ideolgico o pseudopositivismo por unas notas caractersticas: a) El Derecho Positivo al serlo es derecho justo, su injusticia o justicia viene dada por su invalidez o validez. b) El Derecho es un conjunto de reglas impuestas por el poder que monopoliza el uso de la fuerza de una determinada sociedad para la obtencin de unos fines destacados: paz, orden, certeza, justicia legal... c) El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir conforme al derecho vigente. d) Es una posicin valorativa, que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones "un slo" principio moral: el que prescribe observar todo lo que designe el derecho vigente y las soluciones que el mismo ofrece a los destinatarios. Ahora bien, ni siquiera Kelsen niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurdicas por razones morales, no afirma que exista una obligacin moral de obedecer o aplicar una norma jurdica.

C.- El formalismo jurdico Tambin se suele atribuir al Positivismo una cierta concepcin acerca de la estructura de todo Orden jurdico. El Derecho est compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Sostiene que el orden jurdico es siempre completo, preciso, y sin lagunas. Pero ni Kelsen ni Ross ni Hart sostienen claramente que un orden jurdico puede estar integrado no slo por normas legisladas, sino tambin por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca de cules de estas normas tienen prioridad. Se han descubierto por Hart y Ross a esclarecer significativamente el tipo de indeterminaciones que un orden jurdico puede presentar, tales como lagunas y contradicciones lgicas y vaguedad y ambigedad lingsticas. Han demostrado que el Derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces no tengan ms remedio muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no jurdicos.

D.- Normativismo jurdico Kelsen es el creador de la llamada teora Pura del Derecho o del Normativismo jurdico, en la que merece detenerse por su repercusin posterior. El principio fundamental de su mtodo de estudio del derecho es eliminar del mismo todos los elementos que entiende deben ser considerados como extraos, crtica la Ciencia del Derecho se haya acuado de la Psicologa, de la Moral, de la Poltica, etc...El anlisis del Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor tico poltico, y de toda referencia a la realidad social en la que acta. El Derecho es un fenmeno autnomo cuyo conocimiento es el objeto de la Ciencia jurdica como quehacer intelectual distinto y de las ciencias sociales. La autonoma de la Ciencia Jurdica requiere liberarla de las contaminaciones ideolgicas que en forma ms o menos consciente han enturbiado el estudio del Derecho, KELSEN quiere purificar la Ciencia jurdica de todos los elementos extraos para fijar su objeto de estudio. La distincin entre Estado y Derecho es otra tpica contaminacin ideolgica, pues el Estado es la personificacin del orden jurdico. Las normas las crean los rganos autorizados para ello en virtud de una norma anterior. Las normas jurdicas forman una pirmide apoyada en su vrtice. Ese punto lo constituye la norma fundamental, la "Constitucin", una norma que es un presupuesto cientfico para que exista el sistema basado en la jerarqua, no es una norma pues necesitara otra que le diera validez, por ello es una norma hipottica. La doctrina de KELSEN se acept y matiz por un grupo de juristas que constituyen la llamada Escuela de Viena, pero ha sido objeto de fuertes crticas e intentos de superacin, aunque se reconoce su valor indiscutible, por no tener en cuenta los fenmenos sociales en el Derecho y que forman con l una unidad de interpretacin y aplicacin del Derecho. Kelsen afirma que el Derecho es un orden normativo que pertenece, en cuanto tal, a la categora ontolgica del deber ser. El Derecho es norma. En las primeras obras de Kelsen la norma no es un imperativo de la voluntad, sino un juicio hipottico: si es A, debe ser B. Este "deber ser" no implica ningn juicio tico o valorativo: slo es una forma de imputacin de ciertas consecuencias a ciertos supuestos de hecho. Kelsen, adems, ha aplicado su doctrina a los problemas fundamentales de la ciencia del Derecho, sino de modo particular al campo de la Teora del Estado. El problema del "poder" se convierte en el problema de la validez del orden jurdico: la doctrina de los elementos del Estado (territorio y pueblo) pasa a ser una teora sobre las formas espacial y temporal de la validez del Derecho; las diferentes formas de Estado son diferencias entre mtodos de creacin de Derecho; la oposicin de Derecho pblico y privado es una oposicin entre los supuestos de hecho a que se vincula la aplicacin de las consecuencias de las

normas. Para completar este breve resumen, aproximativo al antiguo Derecho Natural, hay que indicar que Kelsen es contrario en su concepcin al Derecho natural y a la idea de valor: para este gran jurista implica y encubre una mscara que oculta intereses sociales o polticos. Por ello propugna una ciencia jurdica pura. Introducir la valoracin en la ciencia es relativizarla y desprestigia la intelectualidad hacia el objeto de estudio o de conocimiento y despejar a ese objeto de toda adherencia que le sea extraa. Pero es tan genial su aportacin, que Kelsen ha estudiado antropolgicamente y psicolgicamente doctrinas importantes (as el amor platnico, su estudio a la "Poltica" de Aristteles y sus obras de Derecho internacional). Fuera del mbito viens, la Teora pura del Derecho ha encontrado adhesiones en el polaco Rundstein, o con el checo Weir, o en el yugoslavo Pitamic, ejerci influencia en el crculo argentino de Cosso del que se hablar despus y en Italia, como antes se indic, que experiment un cierto renacimiento en el mbito positivista de Scarpelli, Bobbio y otros. E.- Otra perspectiva diferente: Realismo judicial y sociolgico. Es un mtodo distinto para indagar y dar respuesta a lo que debemos entender por Derecho. Kelsen y su escuela (el llamado Crculo de Viena) olvidaron que el Derecho es un fenmeno social, que incide sobre una realidad social, independientemente de que se tenga una concepcin poltica u otra sobre el Sistema jurdico. La aparicin en el campo de las ciencias jurdicas de una disciplina nueva, la Sociologa del Derecho, ha influido en que algunos juristas hayan patrocinado la aplicacin del mtodo utilizado por la Sociologa para el estudio de los fenmenos jurdicos, naciendo as, una corriente de pensamiento denominada Realismo sociolgico o Sociologismo jurdico. Su origen hace que se puedan distinguir dos lneas o direcciones distintas, simplemente, que entiendo pueden ser las siguientes: A). - La lnea radical que considera que la labor del jurista es solamente el anlisis del Derecho como fenmeno social y como se da en la realidad. Aplican el mtodo sociolgico y proponen la observacin, anlisis y comparacin de los hechos que originan los fenmenos jurdicos tal como se ofrecen en la realidad, pero sin buscar principios superiores de la razn para determinar las leyes o principios a que responden. La valoracin del jurista no ha de contaminarse con valoraciones de ninguna clase, sino que ha de consistir en la descripcin objetiva del fenmeno social que es el Derecho. Esta direccin conduce a disolver el Derecho en la Sociologa. B). Otra lnea ms moderada del Sociologismo jurdico, mantiene que el principio de que el Derecho es un intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados, y de que la tarea del jurista es tener en cuenta, junto a esos fines del Derecho, la forma en que se cumplen en la realidad social o la manera en que se

podran cumplir ms eficazmente. El anlisis sociolgico es as un auxiliar imprescindible para lograr que el Derecho cumpla sus fines, cuyo examen entra tambin, y en la forma decisiva en las funciones del jurista. El Realismo judicial Supone esta corriente jurdico-sociolgica una revisin contra el normativismo conceptual; para los integrantes de esta lnea de estudio del objeto de la ciencia del Derecho debe ser la realidad y no las construcciones formales apriorsticas. Nace as la doctrina del Realismo jurdico, una de cuyas manifestaciones es el Realismo judicial que pone el acento en que lo que es el concepto de Derecho en su esencia lo supone lo que sentencia el juez (llamado tambin realismo judicialista). El iniciador de esta direccin fue el juez americano Holmes quien deca que Derecho lo constituan "las profecas de lo que harn los Tribunales". Los realistas seguirn este camino y rechazando todo intento de ordenar o concebir el Derecho como un sistema lgico se dedicar al anlisis del funcionamiento real de los Tribunales, de los factores que influyen en sus decisiones, de la importancia que tienen en ellas factores extrajurdicos en el sentido tradicional, incluidos hechos tales como la educacin de los jueces, su estado de salud, su origen social... En ese conjunto de factores que determinan la solucin de cada caso, las normas jurdicas son slo un elemento a tener en cuenta, pero no el nico ni en muchos aspectos, decisivo. La sentencia no resulta de un mecanismo deductivo basado en la norma, sino que es la decisin que adopta el juez entre una pluralidad de posibilidades que se le ofrecen, este enfoque enfrenta a los realistas a la tradicional tarea de elaborar conceptos y sistematizar las normas, ya que stas en ltimo trmino no son ms que una prediccin generalizada de lo que harn los tribunales y se centrarn en la forma en que realmente acta el Derecho en la realidad, analizada con arreglo a los mtodos habituales en las Ciencias sociales. F.- Otro mtodo aplicable a todas las lneas de trabajo: el Estructuralismo El estructuralismo es una corriente cultural que, nacida fundamentalmente de los estudios de la lingstica y la Psicologa durante las primeras dcadas del siglo XX (SAUSSURE, KOCHER...) se caracteriza por concebir cualquier objeto de estudio como un todo cuyos miembros se relacionan entre s y con l todo de descubrir o estudiar este sistema relacional latente en l (esto es, su estructura) valindose de un mtodo que rechaza a la vez el anlisis (descomposicin) y la sntesis (recomposicin) Esta corriente concibe su objeto de estudio como estructuras formadas por elementos solidarios entre s, o como funciones unas de otras, sin que exista una independencia relativa entre ellas. SAUSSURE concibi el lenguaje por primera vez, y como reaccin a los historicistas, como un "sistema de signos" cuyo sentido se basa en la relacin de

estos signos entre s. A partir de l se emple hablar de los elementos y la estructura. Esta nocin se generaliz al campo de las Ciencias naturales dando lugar a la aparicin de una actitud estructuralista en la investigacin cientfica. Se aplic a todo organismo vivo (Biologa) de las sociedades primitivas (Etnografa y Antropologa de LEVI-STRAUSS), a la matemtica, a la msica, al urbanismo. y al Derecho, pero indica HERNANDEZ GIL que el Derecho no puede convertirse plenamente en estructural, aunque admite un anlisis estructural en su estudio, pero reconoce que an est por hacer dicho anlisis; la Sociologa del Derecho ha compaginado los mtodos de investigacin social del estructuralismo. G.- Autores principales del Realismo normativo La Teora predictiva ha sido planteada por las dos versiones del Realismo jurdico, que es atractiva para la concepcin de una teora sociolgica del Derecho: A). - El Realismo americano B). - El Realismo escandinavo. Esta Teora supone concebir a la norma como una prediccin de las actuaciones de los jueces al resolver los litigios. Esta puede ser la nota general, pero posee matizaciones, ya que los realistas son muy diferentes en sus teoras. As G.TARELLO indica que las teoras realistas, tanto americanas como europeas, se pueden clasificar en cuatro grupos: a) teoras sobre la definicin, b) teoras sobre la identificacin de campos de estudios de los juristas, c) teoras sobre la naturaleza de ciertos fenmenos e instituciones jurdicas, d) teoras sobre la interpretacin de las normas jurdicas. Clases de Realismo normativo Realismo norteamericano: tuvo sus precedentes en la filosofa pragmtica de JAMES y DEWEY y en una serie de juristas preocupados por poner orden y encontrar algunos principios rectores de la diversificada realidad jurdica. Son un grupo de juristas prcticos en Derecho (Abogados, Jueces, Fiscales), y se bas en la aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas; no llegan a construir una teora general de la norma jurdica, pero su centro de atencin fue la teora predictiva, la consideracin de la norma como prediccin de lo que harn los tribunales. J.FRANK distingue dos grupos de realismos americanos: a) Los escpticos sobre las normas (LLEWELLYN, entre otros) y b) los escpticos de los hechos. Llewellyn es quien ha reiterado que los realistas americanos a partir de los aos treinta de este casi extinto siglo, no constituyen una Escuela, sino una forma general de concebir el Derecho, basado en esa definicin de la norma. Constituyen, sin embargo, un grupo como lo fue el "Movimiento del Derecho Libre" que, a principios de siglo en Europa cuestion el Positivismo jurdico formalista basado en la primaca de la Ley del Estado. Llewellyn es el autor que ha indicado los caracteres de esta concepcin de la norma y del Derecho, a saber - El Derecho est en constante movimiento y es creacin de los jueces fundamentalmente.

2. - El Derecho es un medio para conseguir bienes sociales por medio de la norma y no es un fin en s mismo. 3. - La sociedad cambiante todava mucho ms que el Derecho. 4 - La separacin del ser y el deber ser en la investigacin del Derecho, slo se estudia el primero, pues lo dems son juicios valorativos. 5. - El escepticismo sobre la influencia de las normas con respecto a lo que luego deciden los Tribunales. 6. - la conveniencia de agrupamiento de los supuestos de hecho en categoras limitadas. 7. - La necesidad de fijarse de forma central en la eficacia y los efectos del Derecho. 8. - Todos los problemas del Derecho han de someterse a este programa de actuacin. El Realismo escandinavo estudia ms profundamente temas de la Teora General del Derecho. Crtica a los conceptos jurdicos ms tradicionales por considerarlos irreales; las normas jurdicas expresan antecedentes y consecuencias jurdicas, pero no existen los pretendidos conceptos intermedios que indica la Doctrina, - derecho subjetivo, deber jurdico- aunque dichos conceptos pueden representar una sistematizacin de las realidades jurdicas (indica ROSS uno de sus mximos representantes), o una pluralidad de funciones (K.OLIVECRONA otro de sus mximos representantes y estudiosos de gran prestigio). especto a la norma jurdica indican los realistas escandinavos, que est definida dentro del Derecho como prctica social, pero sin olvidar, que la norma es esquema de la interpretacin y aplicacin de la misma. La validez del Derecho, depender de la interdependencia de la norma (enunciado de la misma) y de su observancia social al ser considerada vinculante para sus destinatarios; la teora explica el factor psicolgico del Derecho como indica la Doctrina, as PATTARO). Entre los autores que debemos citar, hemos de distinguir al famoso juez HOLMES en el que encontramos las dos ideas fundamentales del Realismo americano: la norma como profeca de las decisiones judiciales y el mecanismo flexible de su aplicacin social. Recoge e interpreta toda la experiencia de una cultura jurdica como es el Sistema anglosajn, donde como ya se indic, la norma escrita no juega un papel principal 8 . LEWELLYN expresa en su trabajo A Realistic Jurisprudence: the next step (1932) que el Derecho presenta mltiples facetas asemejndole con la propia vida, y que, por consiguiente, slo es posible fijarse en determinado aspectos del mismo, propone mirar a la prctica jurdica de la gente y de los jueces en su aplicacin de las normas.
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8 Dworkin,R. Los derechos en serio. Barcelona:Ariel,30 reimp,1997, pgs 44 y ss... acerca de la jurisprudencia sociolgica de Pound, autor por autor (Frank,LLewellyn,Cohen, la peculiar posicin de Hart analizando su obra The Concept of Law, el Concepto del Derecho), pgs.51-60. Legaz Lacambra,L. Filosofa del Derecho. Barcelona:Ed.Bosch,1979,pgs225, autores Llewellyn;Holmes;James... ms tarde, sobre el Realismo norteamericano (Arnold,Garlan,Cohen,Leovinger,Cook,Cairns); sobre el realismo escandinavo (Olivecrona,Ross,Lundstedt)...
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Distingue dos tipos de normas: las normas de papel (Law in books) las tradicionales normas legislativas, las de los textos jurdicos positivos, y las normas efectivas que se caracterizan por: a) ser aplicadas y practicadas, b) descriptivas, en tanto que las otras son predictivas y prescriptivas. Karl OLIVECRONA, parte de posiciones antimetafsicas: la norma jurdica tradicional es un ra imaginacin y fantasa, pues no responde a la realidad y sus hechos, la norma es la que se practica y puede no coincidir con las normas legales. Crtica la teora de la norma imperativa desde un aspecto externo e interno. En la crtica interna no considera a la norma un mandato producido por voluntad del legislador, porque la voluntad es incognoscible, producto de plurales instancias y se separa del mandato de su promulgador. Desde el aspecto externo apunta a la pluralidad de las normas y fuentes jurdicas que no se ensamblan bien, as la costumbre que procede del ciudadano normal es la ms dificultosa de probar ante los Tribunales. Mantiene, sin embargo, la idea de que el Derecho posee "imperativos" que son ideatum o pautas de conducta, e imperatum que es la seal que influye en el destinatario. Una clase de los imperativos son los mandatos: imperativos dirigidos por una persona a otra, dentro de una relacin personal entre ellas, otra clase son los imperativos independientes que son impersonales, entre emitente y receptor. Las normas jurdicas son imperativos independientes como pautas de conducta con indicacin imperativa en un marco general sin relacin entre emitente y destinatario. Para que una norma tenga validez no depende ni de valores (iusnaturalismo) ni de formalidades jurdicas (Kelsen), sino que depende de la prctica social. Alf ROSS, jurista dans, se caracteriza por estar influido por el austriaco KELSEN, y por le neopositivismo lgico, se encuentra ms cercano al normativismo que Olivecrona. En su obra "On law and justice" (sobre el Derecho y la Justicia) (1933) indica que el Derecho es comparable a las reglas del juego del ajedrez; tales reglas implican una prctica y un vnculo social a quienes las aplican que las hacen vlidas. El Derecho est constituido por las reglas (normas) y el fenmeno (la prctica jurdica). La norma sin el fenmeno social no significa nada, no define al Derecho, una norma sin hecho consiguiente no es norma, el hecho que no regula una norma es natural, es irrelevante.

Segn su esquema la norma representa: a) un contenido abstracto de carcter directivo, b) el sentimiento de obligatoriedad que implica dicha observancia, une el

factor conductista de la regularidad con el factor psicolgico de la obligatoriedad. Los destinatarios de las normas son los jueces, tanto de las normas de conducta, que se les van dirigidas a ellos para que las apliquen, como las normas de competencia que directamente se les indican a ellos. Son los jueces quienes aplican y convierten a las normas en vlidas, cuando se sienten obligados a su aplicacin.

PARTE SEXTA: LA IDEA DE SISTEMA COMO FUNDAMENTAL EN TEORIA DEL DERECHO 1.- Orden jurdico y Sistema jurdico La vida requiere un Orden de regulacin en las conductas humanas, dentro de la libertad, se tienen que regular una serie de relaciones de tipo social, que transcienden a la mera vida individual. Entiendo que el concepto de Sistema,- nuclear en la Sociologa y desde el aspecto estructuralista del Derecho-, no se puede desconocer. Se habla de rdenes jurdicos positivos o globales, como de rdenes jurdicos parciales. Tambin se habla de un Orden jurdico internacional 9 .
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Un orden jurdico positivo es "un conjunto de Normas". KELSEN entiende que el Derecho, en su esencia, es una tcnica normativa, y un sistema de normas. Hacen falta para todo anlisis, establecer los elementos del Sistema. Pero esta idea en s misma es banal- al decir del profesor VERNENGO- pues un conjunto de normas puede ser formado con cualquier criterio (las que se refieren a la autoridad podra ser uno de esos criterios). Un Orden jurdico positivo podra ser un conjunto de normas dotadas de alguna caracterstica comn relevante: las normas del Sistema contaran con fundamentos de validez comunes, o relacionados entre s, cree KELSEN. Cul es el criterio seguido para saber si una norma pertenece a un cierto sistema jurdico positivo es la clave para despejar. Un criterio sencillo - dice VERNENGO- es que si aceptamos que un individuo cuenta con la autoridad suprema en el grupo, aceptaremos en consecuencia que todas las directivas que establezca son normas obligatorias para los dems miembros del grupo. Ciertas normas forman un conjunto delimitable en la medida en que han sido creadas por un mismo sujeto autorizado. La forma de la creacin es el criterio de individualizacin de las normas. Una norma de Orden est bien regulada en su modo de creacin, ser vlida, en el grupo, cuando la norma ha sido creada y formulada por la persona a la que se ha otorgado autoridad suprema, y mediante los procedimientos que la comunidad se otorgue a s misma.

9 Fernndez-Galiano,A; De Castro Cid,B. Lecciones de Teora del Derecho y Derecho Natural. Madrid: ed.Universitas, 1995,p.262 y ss... sobre las ciencias jurdicas lgico-sistemticas. Mans Puigarnau,J. Hacia una ciencia general del Derecho. Barcelona: Bosch, 1970, p.123 y ss... Ost,F; Van der Kerchove,M. El Sistema jurdico entre orden y desorden. Madrid: Servicio de Publicaciones.Facultad de Derecho, 1997,pp.61-64 sobre los elementos del Sistema jurdico. Vernengo,R.Lecciones de teora del Derecho. Mxico: ed Cooperacion, 1987.
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2.- Sistema normativo: concepto Antes de hablar, por tanto, de Sistema se tena que haber delimitado el concepto de Orden al cual se ajustara tcnicamente ese conjunto de normas. El sistema normativo no est constituido por enunciados declarativos, verdaderos o falsos, sino por enunciados modales normativos, por normas. Estas, no son verdaderas o falsas. Son modalmente obligatorias, permitidas, prohibidas o facultativas. Se puede pensar que el Sistema es un conjunto de normas que rigen las actividades de un grupo o de una sociedad constituya un orden normativo sistemtico. En la tradicin cultural, la Jurisprudencia, como conocimiento cientfico del Derecho, pretende ser asimilada en algunos aspectos a los conocimientos de una ciencia axiomatizada. Es caracterstico proceder dogmticamente a partir de demostraciones, inferencias... de ciertas premisas aceptadas como vlidas sin necesidad de prueba: del material normativo creado por el legislador histrico. La Ciencia del Derecho encara las normas positivas dadas como axiomas o dogmas, intentando clasificarlas, sistematizarlas, ordenarlas conforme a criterios controlables. De ah que pretenda eliminar las contradicciones en que pueda haber incurrido el legislador, y se sistematiza la elaboracin de ese material normativo amorfo. La Sistematicidad a que aspira el conocimiento jurdico permita prever- dice VERNENGO - cules sean las futuras normas que los rganos de creacin y aplicacin puedan crear, en cuanto las mismas tendrn que ser derivaciones racionales de normas anteriores conocidas: en sus Conceptos, Instituciones, Ramas del Derecho... los elementos del Sistema. Normalmente, se hace increble, desde el aspecto dogmtico, que una autoridad, o el legislador histrico, puedan haber establecido normas incompatibles, puesto que ello significara tanto como no regular en forma alguna la conducta del grupo, creara caos. La afirmacin de que un Sistema est teido de Coherencia rara vez es llamada en estos casos a demostracin formal. Es vista la coherencia como nota para que un sistema de prescripciones pueda cumplir su funcin motivadora. No est dicho ni probado- dice VERNENGO- que un Sistema jurdico (o moral) necesite ser elaborado Sistemticamente para cumplir una mayor funcin de control social, como indicaba Pound. El hecho de que una misma autoridad no puede dictar normas incoherentes entre s, no es un hecho de carcter indiscutido (la idea se ha sostenido en sistemas de carcter religioso o basados en esas ideas). Se puede considerar algo acerca de la completitud o Exhaustividad acerca de lo sistemas morales y jurdico-positivos: entonces no existira accin que no estuviera denticamente prevista por el Derecho Positivo. Se puede definir el Sistema normativo o jurdico como aquel conjunto de normas y de principios o valores que, asumidas por una comunidad humana, son creadas y aplicadas por esa sociedad e interpretadas en sus instituciones en un determinado territorio previamente establecido para la defensa y gestin de los derechos fundamentales y del funcionamiento del Estado, as entenderamos lo que

es el Sistema normativo en esta definicin desde luego, que entendemos recoge muchas facetas del Derecho y la norma en la sociedad y Estado actual. En el fondo, late la idea metafsica de un poder supremo capaz de regular toda la vida humana, o si se quiere, todo el Orden del universo: si la divinidad es vista como autoridad todopoderosa, sera contradictorio con esa tesis que existan aspectos del comportamiento humano que escapen a la regulacin divina. Dicha Ideologa - dice VERNENGO- se refleja en el Derecho Positivo en polticas como la de la Codificacin que pretende abarcar todo lo regulable en ciertos sectores sociales (el ideal utpico perseguido por los Positivistas ms radicales de la Exhaustividad). Otra pretensin es que el Sistema sea racional, sobre todo en el sistema occidental. Existe, por lo tanto, en el plano precientfico, la tendencia a postular una suerte de axiomatizacin de los sistemas de normas morales y jurdicas que obedezcan a una unidad sistemtica, algo muy deseable para la tan ansiada seguridad jurdica, pero, en la realidad, imposible de alcanzar. 3.-Clasificacin de los Sistemas Jurdicos: Sistema esttico y dinmico 10
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Se pueden distinguir, sin transformar la esencia del concepto de Sistema jurdico, los siguientes sistemas, aun cuando hay que indicar que muchos autores recogen su clasificacin peculiar.

3.1.- Sistema esttico y dinmico Parte esta distincin de la teora sociolgica de Comte entre la Sociologa esttica y dinmica. Un sistema es esttico cuando el Conjunto de normas resulta coherente por razn del contenido. Un ejemplo seran las normas de tipo moral que rigen la conducta individual, las llamadas normas ticas. Es dinmico si la coherencia de sus normas obedece al criterio de Autoridad, de manera que stas hayan sido promulgadas por el rgano competente del Estado. Un ejemplo ser la normativa castrense en la cual no importa lo que diga la norma sino quin la dicta por su autoridad o competencia. En la concepcin de un jurista genial (y controvertido pero el de mayor impacto
10 Losano,M. Los grandes sistemas jurdicos (trad.Dr Ruiz Miguel.Madrid: Debate,1993,pgs.38 y 39, acerca de la relacin del Derecho positivo y el estudio sistemtico. Ost,F; Van der Kerchove,M. El sistema jurdico entre orden y desorden. (trad.Dra Hoyo).Madrid: Facultad de Derecho.Servicio de Publicaciones, 1997, pgs 67 sobre los distintos modos de la sistematicidad jurdica; sistema jurdico y autopoiesis y sistema jurdico y orden social(pgs 135 y 142 y ss... Soriano,R. Compendio de Teora General del Derecho. Barcelona: Ariel, 1993, pgs.121-27 para desarrollar todas estas diferenciaciones entre los Sistemas jurdicos.
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del siglo XX sin duda), KELSEN, el Ordenamiento jurdico es dinmico porque en l las normas son vlidas, si se cumple el criterio de la Jerarqua, es decir, si proceden de la autoridad con la competencia normativa y el sentido de la prescripcin no se aparta de tal autoridad. Las normas, en esta concepcin, no son justas por lo que digan sino por el lugar que ocupan en el sistema normativo, incluso el sentido de su prescripcin no se tomar en cuenta, excepto si resulta contradictorio con lo ordenado por la autoridad en normas superiores. Desde estas premisas -dice SORIANO - el Ordenamiento Jurdico debe ser a un tiempo esttico y dinmico, porque sus normas renan los criterios de validez formal y material en correspondencia con el significado y los procedimientos establecidos en las normas superiores y jerrquicas y esttico porque se produzca una correspondencia entre la prescripcin de la norma y los valores jurdicos de la sociedad.

4.- La Teora sobre los sistemas jurdicos: los comentaristas de Kelsen

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En esta ocasin, se trata de observar la teora general de la sistematicidad jurdica y la lnea de estudio de los Sistemas jurdicos. Sistematizar es dar forma y conseguir que algo resulte homogneo que posea unas ideas centrales y unas notas caractersticas para el estudioso de la realidad jurdica. Por ello, antes de seguir un sistema adecuado (como indicara Luhmann) se trata de observar una teora general de la sistematicidad hay que reconocer que de forma decididamente pedaggica y acadmica, desde Hans Kelsen. La diferencia entre sistematicidad dinmica y esttica es una de las centrales. Fue KELSEN el creador de esta lnea de estudio de los sistemas jurdicos. KELSEN
11 Kelsen,H. Allgemeine Theorie der Normen. Vienne: 1979, pgs 185 y ss... Teora general de las normas,trad. De H.C.Delory Jacobs.Mxico: ed.Trillas, 1994. Ost,F; Van der Kerchove,M. EL sistema jurdico entre orden y desorden. (trad.Hoyo Sierra).Madrid: Servicio de Publicaciones.Facultad de Derecho, 1997, pgs.68 y ss... esta obra en un buen intento de aclarar ms que a Kelsen a los que, queriendo explicarle, le ha oscurecido. Troper,M. Systme juridique et Etat en Archives de philosophie du Droit, t.31, 1986, pg. 39. Wroblewski,J. Dilemmas of the normativistic of legal system en Rechtstheorie Beiheft 5, 1984,pg.327.
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define el sistema esttico como aquel en el que "las normas son vlidas en virtud de su fondo o contenido", pues su validez depende de una relacin de subsuncin entre su fondo y el de otra norma anlogo al que puedan realizarse entre lo particular y lo general. Define el sistema dinmico, como aquel en el cual una norma dada pertenece al mismo porque ha sido creada de la forma determinada en la norma fundamental y no por que tenga un contenido determinado. Esta diferenciacin es ms terica que prctica y ha planteado problemas para conjugarla con el propio pensamiento kelseniano. Es dificultoso imaginarse en un sistema esttico, en que el contenido de la norma inferior pueda ser deducido del contenido de la norma superior y por otra, que una norma no puede ser deducida de otra. KELSEN entiende que un sistema se basa en el rgano competente para adoptar las normas, que una norma sea habilitada, que posea competencia derivada del rgano que la dicta o crea. WROBLEWSKI, indica que KELSEN reduce el sistema a un "decisionismo", el Derecho sera un conjunto de decisiones sin ningn tipo de coherencia con tal que se respetara ese principio de Competencia.

Los autores han interpretado la diferenciacin de la sistematicidad kelseniana y as, WROBLEWSKI, dice que un sistema normativo es dinmico, como aquel que posee un carcter meramente formal, en el sentido en que se caracteriza por la ausencia de toda relacin de contenido entre las normas pertenecientes a este sistema, mientras que un sistema normativo esttico, se caracteriza por el hecho de que comporta una norma de validez vinculada a un contenido determinado de tal manera que todas las normas que pertenecen a este sistema pueden ser deducidas segn reglas admitidas de inferencia. Tambin TROPER ha intentado presentar una formulacin nueva de la tipologa kelseniana. Segn este autor, un sistema exclusivamente dinmico, sera un sistema de delegacin en el que el contenido de las decisiones no est prescrito y los funcionarios disponen a este respecto de un poder totalmente discrecional. No obstante, este sistema no excluye la prescripcin de un "procedimiento" determinado para la adopcin de tales decisiones. Considera que un sistema exclusivamente esttico, sera un sistema como la moral o el derecho natural, en el cual un enunciado tendra el significado de norma nicamente porque una sociedad determinada admite que se deriva de otro enunciado. BOBBIO aclara que los sistemas pueden ser simples y complejos, si son compuestos por normas primarias y por la norma o las normas para la identificacin del sistema (simples), o conteniendo adems de las normas primarias, normas de sancin y de produccin jurdicas (complejos), pero poco aade acerca de la diferenciacin de KELSEN.

Es TROPER de nuevo, el que ha introducido la distincin ms acorde con el pensamiento kelseniano, diferencia entre un sistema "no jerarquizado" u "horizontal", en el que todas las normas estarn situadas al mismo nivel y en el que los enunciados no se justifican entre s; y un sistema "jerarquizado" o "vertical", en el que existe una jerarqua entre las normas y en el que un enunciado se presenta como una norma, si su autor lo justifica invocando que lo enunciado en dicha norma debe aplicarse por emanar de otra; la distincin entre sistema dinmico no concierne a los sistemas horizontales, sino a los verticales. PERELMAN establece una diferencia entre dos sistemas normativos extremos que corresponden a dos utopas antagnicas filosfico-jurdicas: la "calculable" que presupone la elaboracin de reglas que permiten evitar todo tipo de poder de decisin-sistema de legislacin sin jueces, y la "Poltica": en la que el poder de decisin sera ilimitado y arbitrario y se ejercera sin reglas previas- la primera correspondera a un sistema esttico y la segunda con un sistema puramente dinmico. Ms interpretaciones se harn, pero la base kelseniana ha resultado provechosa y mutable a los cambios normativos y sociales, realmente la teorizacin sobre la sistematicidad es un supuesto de laboratorio, pues el Derecho se desenvuelve en una jerarqua y estructura que ya difiere poco de unas latitudes a otras. 5.- El plano de la teora sociolgica del Derecho: Sistematizacin formal y material La oposicin entre sistematicidad material y formal que se traza es ms compleja, pero desde una teora sociolgica del Derecho se ajusta en mayor medida a la realidad, y de alguna manera, es la que ms compartimos. El primero de estos conceptos consistira es una articulacin meramente formal, es decir, en una relacin lgica caracterizable con independencia del contenido de sentido de las proposiciones que religa y que permite calificar el sistema en el que las proposiciones se unen por una relacin propia de "sistema formal". En el segundo caso, por el contrario, se puede tender hacia una articulacin material o sustancial, es decir, una relacin orgnica o teleolgica que no podemos caracterizar de forma satisfactoria haciendo caso omiso del contenido de los elementos que se articulan y es que, no pensar en el contenido de las normas en el anlisis de un Derecho, desvirtuara cualquier ciencia de carcter crtico como la nuestra, pero adems, sera el mejor de los anlisis para dejar de decir que el Derecho es ciencia social y vida social. En este sentido, podemos hablar de una sistematicidad material. La propia distincin es atinente a una lgica de todo sistema, es un concepto eminentemente lgico (dice KLUG). Ahora bien, estos dos tipos de sistematicidad no son excluyentes necesariamente, deben ser complementarios o equilibrados. 5.1.- Sistematicidad formal

Se habla de sistema axiomtico, de sistema lgico, de sistema deductivo, de sistema deductivo-axiomtico, o de sistema-clculo... para diferenciar esta sistematizacin, se destacan una serie de caracteres: Carcter deductivo Un sistema deductivo es un conjunto de proposiciones que contienen sus consecuencias, es decir, como un conjunto de proposiciones que tambin comprende a las que de ellas derivan de las reglas de inferencia admitidas por el propio sistema, dice TARSKI. Los sistemas racionalistas del Derecho natural (siglo XVII y XVIII) elaboraron sus leyes atendiendo al criterio de la deductividad, indica ARNAUD. En este sentido, la codificacin del siglo XIX francesa (sobre todo) representa la consagracin del modelo deductivo. DUPORT afirma que el juicio de un proceso no es otra cosa que un silogismo en el que la mayor es el hecho, la menor es la ley, y el juicio es la consecuencia. GARANT l'AINE se conforma con rectificar esta presentacin invirtiendo el contenido de las premisas y enunciando que un silogismo para ser correcto, debe: 1).- descripcin, en la mayor, una verdad general evidente para todo el mundo; 2) determinar en la menor la relacin singular del tema contencioso con la verdad general y, en consecuencia, en el juicio silogismo, la relacin de este tema, pues no hay ms verdad que la que dice la ley; 3) declarar lo que la ley ordena sobre el tema contencioso, pues tanto en la mayor como en la menor la ley es la verdad suprema que regula todo. La escuela de la Exgesis tena un mtodo esencialmente deductivo, deduciendo lgicamente todas las consecuencias lgicas de las premisas, ahora bien, existen autores que a un sistema deductivo ven como necesario la inclusin de unas reglas extra lgicas. Carcter formalizado Un sistema es formalizado cuando las operaciones de su construccin se determinan "nicamente" con la indicacin de la forma grfica de los signos lingsticos empleados y su disposicin en el espacio, dice KALINOWSKI. El Derecho en este sentido, es difcilmente de la representacin de los datos jurdicos, aunque ahora menos por la informtica jurdica, el Derecho slo deja formalizar "algunos" de sus aspectos. Carcter axiomatizado Un sistema deductivo es axiomatizado en la medida en que al principio, a ttulo de axiomas, son enunciadas de forma explcita las proposiciones. La axiomatizacin se compone de dos propiedades: 1) la decibilidad del sistema y 2) la independencia de los

axiomas. 1) La decibilidad de los sistemas jurdicos significa la posibilidad de decidir sobre reglas jurdicas ciertas, aunque dice HART, que la mayora de las veces en los sistemas la regla de conocimiento no se encuentra enunciada, pero su existencia es manifiesta. Las reglas de conocimiento propias de la mayora de los sistemas concretos son vagas. La regla de conocimiento es de "textura abierta", en ocasiones. La decibilidad de un sistema jurdico est lejos de ser perfecta. 2) La independencia es la propiedad de que no existe la redundancia normativa, pero se explica que sta exista pues la imposibilidad de determinar a priori de forma segura, el campo de aplicacin de las normas, muchas disposiciones particulares pueden, a priori, formar parte de una interpretacin tanto analgica como a contrario, al igual que un principio general puede ser considerado a priori como aplicable al conjunto de casos particulares que origina, como puede ser considerado perteneciente al grupo de derogaciones justificadas por la especificidad de algunos de los mismos. Existir la redundancia entre una norma particular y un principio general y no siempre ser intil. Coherencia Es una idea que est en la esencia de la propia concepcin del sistema, es decir, en el plano de la definicin ms especfica de la nocin misma de sistema jurdico. No existe coherencia cuando se dan "dos directivas incompatibles", pues pueden imponer dos obligaciones opuestas o dos soluciones diferentes a un mismo litigio, que producen las antinomias jurdicas. Con este objeto de poder evitar antinomias, se indican una serie de criterios: el jerrquico, lex superior derogat inferiori; el cronlogico ( lex posterior derogat priori, la norma posterior prevalece sobre la norma anterior); y el de especialidad (lex specialis derogat generali). Estas reglas, ante la falta de coherencia originaria del sistema jurdico, le dan seguridad; las antinomias son inevitables en todo sistema, hay que evitar que sean numerosas. La antinomia jurdica no es puramente formal, el juez debe resolverla obligatoriamente, apoyada, a veces, dicha solucin en un orden no exclusivamente formal. Completad Es un postulado-idea que sugiere que un sistema no contiene ninguna laguna y, con ayuda del conjunto de sus elementos, pueda determinar el status jurdico de cualquier derecho, algo que indic como prioritario la codificacin, pero que est demostrado sociolgicamente, ha quedado desfasado. Dos teoras se manifiestan: 1.- la teora del "espacio jurdico vaco", segn la cual todo lo

que no est jurdicamente reglado es jurdicamente irrelevante y 2.- la de "la norma general exclusiva", segn la cual todo lo que no est jurdicamente reglado est jurdicamente permitido. 5.2.- Sistematicidad material u Orgnica: la visin sociolgica Las consideraciones precedentes que las relaciones entre los elementos de un sistema jurdico se entablan no son exclusivamente de tipo lgico, sino tambin de naturaleza material o de sustancia, a esta clase de sistematicidad se le ha denominado como sistema-organismo, orden axiolgico o teleolgico, todas estas expresiones significan que las reglas forman conjuntos por causa de su contenido. La sistematicidad formal podra ser calificada de "mecnica", la sistematicidad material es considerada como "orgnica". La sistematicidad formal puede ser tambin calificada de mecnica en el sentido de que excluira toda finalidad interna o inmanente, lo que se traducira por el rechazo de toda consideracin teleolgica (que para una teora sociolgica del derecho no puede desconocerse) en el funcionamiento del sistema jurdico. Una sistematicidad orgnica plantea otra concepcin: es un sistema de rganos diferentes de los cuales cada uno tiene un papel especial, y que se han formado ellos mismos de partes diferenciadas. Santi-Romano dice que el orden jurdico es un "todo vivo" u organismo; otros autores consideran que todo organismo posee una "estructura" y unas "funciones" y que la disposicin lgica de los miembros del derecho, por completa que pueda ser, no es ms que una cosa secundaria, un producto del objetivo al cual debe servir. Otro rasgo de la sistematicidad orgnica parece radicar en que entre sus elementos existe una idea de equilibrio, cuando caracteriza el condicionamiento mutuo de las soluciones jurdicas, entendindolo como un vnculo de carcter orgnico, y la idea de armona del sistema jurdico, que expresa la existencia de los principios generales del derecho, que deriva de un espritu general, que anima el sistema y se manifiesta por la concordancia de las soluciones elegidas. Otro rasgo es el de carcter "teleolgico": la consideracin de los "fines" u objetivos o de las metas, es decir, presentar a un sistema como un conjunto de reglas consideradas como medios destinados a realizar fines, que pueden expresarse a s mismas en trminos de intereses, de valores o de compromisos sociales. Existen en los sistemas las "contradicciones teleolgicas": cuando se adoptan normas que no son aptas para alcanzar objetivos buscados; as como en casos de desarmona o inconsecuencia axiolgica (consistentes en la adopcin de que situaciones "iguales" respecto a los objetivos buscados son tratadas de forma desigual), lo que, de nuevo,

nos lleva a dejar por insuficiente la sistematicidad formal.

PARTE SPTIMA: EL ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DEL SISTEMA POR LA TEORA DEL DERECHO 1.- La norma como elemento central del Sistema Jurdico Las teoras de los normativistas, (KELSEN y HART) tienen en comn la reduccin del Sistema jurdico a reglas o a normas; se comprende que la norma es el elemento ms sobresaliente del sistema jurdico y esta afirmacin es poco discutida, aunque, por s sola, no fuere definitiva de lo que es Derecho claro est. Es dificultoso en un nivel dogmtico, atender slo a la norma como nico elemento del Sistema jurdico. En general, puede afirmarse que la disposicin legal, entendida como "unidad redactada del texto legislativo", no coincide necesariamente con la regla de derecho o la norma jurdica. Puede ocurrir que una sola disposicin contenga los elementos de numerosas normas, aunque la disposicin legal puede no contener todos los elementos constitutivos de las normas. Adems de estas dificultades ligadas a la identificacin precisa de lo que entendemos por norma y regla, podemos tambin aadir, las inherentes a la diversidad de fenmenos que estos trminos pueden encubrir. Adems del problema especfico ,-(de nuevo un tanto acadmico, pero no tan real, pues no existe una lista de principios como no la existe de valores)-, de saber si los "principios estn comprendidos en ellos o realmente no son normas, y conviene distinguirlos de las reglas de derecho propiamente dichas, la pregunta para plantearse si dichos vocablos aluden tan slo a las normas de alcance general o tambin incluyen las de alcance individual; si son slo reglas de conducta (las calificadas por HART, reglas primarias) o si tambin incluyen las reglas "a que aquellas se refieren" (las clasificadas por HART de secundarias y que se pueden considerar meta-reglas; si se trata tan slo de las reglas que contienen "mandatos" o tambin de las reglas conteniendo "recomendaciones"... en cualquier caso, y fuera de estas consideraciones dogmticas que no conducen a nada, conviene considerar otros elementos necesarios para la existencia de un sistema. 2.- Los elementos del sistema Un sistema jurdico tiene otros elementos, aparte de las normas, que lo componen y hay que fijarse en ellos. Los conceptos constituyen un subsistema de base en el cual se nutren las reglas mismas. La concepcin del Derecho como sistema de conceptos, puede tratarse del sistema de conceptos puramente formales que se presume contienen todos los rdenes jurdicos, o puede tratarse de un contenido propio de un orden jurdico particular. El carcter sistemtico del Derecho se refleja en conceptos jurdicos seleccionados, en una suerte de unidad que los rene, unidad cuya naturaleza ha sido concebida como orgnica en la concepcin de SCHELLING, HEGEL, SAVIGNY... o Lgica como lo viera PUCHTA, en su clebre "genealoga de conceptos", para quien los

conceptos se ordenan de forma piramidal, del ms general al ms particular. Conceptos Con seguridad, entre esos conceptos, el de derecho subjetivo (ms tarde derecho fundamental) ocupa un lugar privilegiado en la historia del pensamiento jurdico y ha permitido a algunos autores iusnaturalistas en particular concebir el derecho como un conjunto de prerrogativas individuales, "deducidas" a partir de un pequeo nmero de derechos fundamentales. -Instituciones Tambin se puede tomar el examen de los elementos de un orden superior al de normas, en los que las normas a su vez, se nutren. Entre estos, se cita en primer lugar, a las Instituciones. Estas, en efecto, no se contentan con reunir un conjunto de reglas en torno a una misma idea directriz. Como justamente seala J: DABIN, "ellas mismas son susceptibles de reagrupamiento en sntesis ms vastas", sntesis que podemos considerar a su vez como "sistemas de instituciones"; a las instituciones se les pueden aplicar diversos criterios de reagrupamiento: 1.- criterio lgico de subsuncin, segn el cual la institucin venta, en tanto contrato, dependera de la institucin contrato, dependera de la institucin-contrato que a su vez dependera de la institucin acto jurdico. 2.- criterio jerrquico de subordinacin, en el cual la institucin- familia sera superior a la institucin derecho individuales de los esposos o de los nios... 3.- criterio axiolgico, de relacin de principio a excepcin, segn el cual, las instituciones cuyo reconocimiento posea un carcter derogatorio con relacin a los principios, formaran, entonces, figura de ramas separadas... Ramas A las instituciones se les aaden las Ramas del Derecho, que son como indica LATORRE, originadas porque en el Derecho de distinguen grupos de normas o conjuntos de normas, que, por referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes que les dan trabazn y coherencia interna, y los diferencian de otros grupos de normas, se consideran ramas autnomas del Derecho, como el Derecho internacional o el Derecho Penal. El concepto de autonoma de una rama del Derecho y de su correspondiente ciencia es relativo. En la doctrina y en la prctica jurisprudencial la influencia de las ramas del Derecho es insoslayable y necesaria. Es ms, parte de la Doctrina rechaza la nueva creacin de ramas jurdicas que compliquen ms la resolucin de los conflictos y la eficacia del Derecho. La distincin

clsica en este sentido es partir de la divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado, la ms famosa por su duracin histrica, en el Derecho pblico existe un ejercicio del poder del Estado, sus normas van dirigidas a regular la organizacin y la actividad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones como tales entes pblicos con los particulares, en ellas existe una relacin desigual, una de las dos partes poseer "imperium". El privado regula las relaciones entre particulares, en las que ninguna de las partes est revestida de poder o autoridad estatal, en ellas las partes actan con igualdad, al menos jurdicamente. Esta distincin de Derecho, est disipada o confundida, opina toda la Doctrina en su mayora. Se han utilizado diversos criterios, as: 1.- la relacin jerrquica entre el Derecho Pblico y Privado; 2.- la relacin de principio a excepcin, a menudo incluso consagrada entre el derecho civil y el derecho social o los derechos pblicos. 3.- la relacin funcional de lo principal a lo accesorio en ocasiones, proclamada entre ramas de derecho, por ejemplo, el derecho civil o el derecho administrativo respecto a otras como el derecho penal, cuando a este ltimo se le considera un "derecho que acompaa" a los primeros. La especializacin de las ramas jurdicas es tal, que entiendo este anlisis desfasado, pues muchas ramas sern autnomas (Informtica jurdica) y muchas se han desgajado de las que les vieron nacer por los planes de estudio ( Derecho de la Seguridad Social, Teora del Derecho como tal). Los Principios Generales Por ltimo, algunos autores prefieren, incluso considerar al sistema jurdico como un sistema de principios generales, por principios generales se entiende- indica LATORRElos enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares.

Los Valores Adems en la interpretacin de las leyes aparecen los valores, el legislador quiere favorecer determinados bienes jurdicos que debe ser primados, cuando existe un conflicto entre los intereses participantes en la relacin de vida regulable, da preferencia a uno a costa de otros o presta atencin a cada uno segn su medida, dice LARENZ. Indica JOERGENSEN que la peculiaridad de la Ciencia del Derecho y de la Jurisprudencia judicial consiste en que tienen que ocuparse casi exclusivamente de valoraciones o valores, se habla de un pensamiento dogmtico "orientado a los valores". Otros elementos existen, as las decisiones, las acciones regidas por las normas, los rganos, las disposiciones legales, los actos normativos...

Ahora bien, hay que indicar el carcter heterogneo de los elementos del sistema jurdico, un sistema jurdico no se identifica pura y simplemente con un sistema de normas, (GARDIEZ), en el sentido de que tambin existen proposiciones normativas, o incluso proposiciones "mixtas" con naturaleza de semi-normas o semi- indicaciones. No slo SANTI ROMANO, sino otros autores (ORIANNE) han sostenido la idea de que es necesario tomar en consideracin no slo a las normas en s mismas y las relaciones que mantienen entre s, sino tambin a la totalidad del espacio en el que se despliega el derecho, segn su funcin, y observar especficamente a este ttulo las diversas actividades a las que da lugar la ejecucin, la aplicacin y el control de las normas. 3.- El Sistema visto desde la Lgica: Teora de Von Wright 12 El maestro de la Lgica VON WRIGHT distingue tres tipos principales de normas principales y tres tipos de normas secundarias en cualquier sistema.
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Tipos principales: 1.- Reglas definitorias o determinativas: Son reglas que definen o determinan una actividad, tales como las reglas del juego, de la gramtica y de la matemtica. 2.- Directivas o reglas tcnicas: Reglas que indican un medio para alcanzar un determinado fin (las instrucciones de uso, por ejemplo, lo que estas reglas preconizan es que la voluntad est condicionada, pero no que "dirijan" la voluntad). 3.- Prescripciones: Se caracterizan, segn VON WRIGHT: a)- Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama "autoridad normativa". b)- Estn destinadas a algn agente, llamado "sujeto normativo". c)- Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que se conduzca de determinada manera, la autoridad "Promulga" la norma. d)- Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade a la norma una sancin o amenaza de castigo. Junto a estos tres tipos principales, indica el profesor NINO al estudiar la obra de VON WRIGHT, se distinguen tres tipos de normas secundarias: 1).- Normas ideales: son normas que no se refieren directamente a una accin, sino que establecen un patrn o modelo de la especie ptica dentro de una determinada clase social o profesional. Las reglas ideales mencionan las virtudes caractersticas de una clase (abogados,
12 Santiago Nino,C.S. Introduccin al anlisis del Derecho. Barcelona: Ariel, 1987, pgs 67 y ss.. donde el autor analiza la obra de Wright y su influencia posterior.
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fiscales...) 2) Costumbres: Son especies de hbitos; exigen, pues, una regularidad en la conducta de los individuos en circunstancias anlogas. Se distinguen de otros hbitos en que son sociales, o sea, que las conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son compartidas por la comunidad. El carcter social de la costumbre le da una "presin normativa", un carcter compulsivo por la crtica y las sanciones de la sociedad, que no tienen los otros hbitos. Las costumbres no emanan de autoridad alguna: son prescripciones annimas. No necesitan, como las prescripciones, promulgacin por medio de smbolos, en especial, no necesitan estar escritas: se pueden llamar por ello prescripciones implcitas. Se parecen a las reglas determinativas: determinan y definen una comunidad y la distinguen de otras. 3) Normas Morales: Son difciles de identificar estas normas. VON WRIGHT entiende que se parecen a las determinativas, ya que pueden definir una institucin (la de prometer) o existen normas morales que tienen su origen en la costumbre. Existen dos grandes corrientes que las asimilan a dos de los tipos principales de normas que se han visto: Concepcin teolgica: Considera a las normas morales como emanadas de una autoridad, en concreto, de Dios.

Concepcin teleolgica: Considera a las normas morales como una especie de regla tcnica que indica el camino para obtener un fin. Respecto al fin a que estn sometidos las reglas morales, hay principalmente dos corrientes: - para el eudemonismo es la felicidad del individuo. - para el utilitarismo es el bienestar de la sociedad. Otras corrientes se niegan a identificar las normas morales con algunas prescripciones normativas, si no autnomas respecto del Derecho (deontologismo). Los cdigos deontolgicos son unos cuerpos jurdicos que recogen la tica personal y profesional como norma jurdica, evidentemente con sancin por su incumplimiento, ya que de carecer, seran declaraciones de principios o normas morales codificadas, en otro punto se tratar estrictamente el Cdigo deontolgico del Abogado. 4.- Las normas como elementos ms esenciales del sistema Normas Jurdicas Completas e Incompletas: anlisis formal mixto de la norma 13
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13 Betegn,J.(y otros).Lecciones de Teora del Derecho. Madrid: Macgraw-Hill, 1997, pgs.117 y ss...121 sobre el tipo de normas. Larenz,K. Metodologa de la ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel, 1994 (trad. Dr.Rodrguez

Una ley se compone, por regla general, de una pluralidad de normas, que no todas, sin embargo, son normas jurdicas completas. Algunas sirven slo para determinar ms concretamente el supuesto de hecho, un elemento del supuesto de hecho o la consecuencia jurdica de una norma jurdica completa; otras restringen una norma jurdicamente ampliamente concebida al exceptuar de su aplicacin un determinado grupo de casos; otras, remiten en relacin con el supuesto de hecho o en relacin con la consecuencia jurdica, a otra norma jurdica. Todas las normas de esta clase son oraciones gramaticalmente completas, pero son incompletas como normas jurdicas. El ser incompletas como normas jurdicas, significa que participan del sentido de validez de la ley, que no son proposiciones enunciativas, sino partes de rdenes de validez, pero su fuerza constitutiva, fundamentadora de consecuencias jurdicas, la reciben slo en conexin con otras normas jurdicas. La norma completa es aquella que no depende su supuesto de hecho ni su consecuencia jurdica de otra norma. El B.G.B. alemn dice: "cosas, en el sentido de esta ley, son /slo los objetos corporales" al referirse a cosas se debe establecer slo en ese sentido, es una norma indicativa e incompleta para aplicar la ley. La norma cumple nicamente una funcin auxiliar para la comprensin, por ella prescrita, de otras normas jurdicas, completas e incompletas. Normas de conducta y normas de Organizacin: anlisis de funcin y contenido Las primeras prescriben lo que se debe hacer o, ms exactamente, atribuyen a un determinado comportamiento una de las posibles modalidades denticas: obligatorio, prohibido, permitido. Son normas de comportamiento dirigidas a los ciudadanos. Las normas de organizacin, por el contrario, establecen aquellos rganos encargados de la produccin y aplicacin de las normas. Son normas de estructura, de competencia (quin detenta el poder legislativo y el procedimiento de elaboracin de las leyes, las que determinan quines son los jueces competentes, cmo y ante quin se formula un recurso, dnde acaba la cadena de recursos...) Esta distincin no slo es de estructura entre unas y otras, sino de la funcin que desempean. Es interesante en este punto la concepcin del Derecho de Hart, que habla de normas primarias y secundarias. Normas primarias o bsicas (las que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones lo quieran o no). Las normas secundarias son las de segundo grado, normas que se refieren a las primarias o que son secundarias en relacin con ellas. Las normas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, las normas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Dentro de las normas secundarias Hart distinguir tres tipos o clases: 1) En primer lugar, la norma de reconocimiento cuya funcin consiste en

Molinero), pgs 242 y sobre las normas incompletas (aclaratorias, restrictivas, remisivas... Recasens Siches,L.Introduccin al estudio del Derecho. Mxico: ed.Porra, 1974, pgs 165 y ss sobre los diferentes puntos de vista en la clasificacin de las normas y un boceto sociolgico sobre los orgenes de los contenidos de las normas jurdicas y, por ende, su clasificacin. Soriano,R. Compendio de Teora General del Derecho. Barcelona: Ariel, 1994, pgs 103 y ss...sobre la clasificacin de las normas.

establecer qu normas pertenecen al sistema jurdico de que se trate, es decir, qu normas forman parte del Derecho de un determinado grupo social. 2) Las normas de cambio son las que facultan a determinadas personas para crear nuevas normas primarias, as como para modificar y derogar las anteriores. Adems de especificar las personas que han de legislar, pueden definir de forma ms o menos rgida el procedimiento que hay que seguir en la legislacin, es el procedimiento legislativo de elaboracin y aprobacin de las leyes. 3) Las normas de adjudicacin o de aplicacin que son las que facultan a ciertos rganos para determinar con autoridad si en una ocasin particular se ha transgredido o no una regla primaria y establecen el procedimiento que se ha de seguir para juzgar.

5.- La Ley, la norma ms importante del Sistema en su conjunto El Concepto de ley 14 La palabra Ley tiene diversos significados, muchos de ellos extrajurdicos (leyes morales, leyes econmicas, leyes fsicas, leyes de naturaleza, etc...) que aqu no interesan. Pero incluso tiene tambin diversos significados jurdicos: as, se le atribuye el sentido de toda norma jurdica a todas las fuentes formales del Derecho (en el artculo 9 y ss. del Cdigo Civil) o el amplio concepto de toda norma emanada del Estado, que incluye la potestad reglamentaria del poder ejecutivo - Decretos y rdenes - que es el sentido que le dan los artculos 1 y 2 del Cdigo y en varios casos concretos tambin la Jurisprudencia.
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Cuando hablamos de ley como fuente del Derecho, nos referimos a una regla expresa, generalmente escrita, enunciada por quien tiene autoridad para darla, en alguna de las formas predispuestas por el Ordenamiento para tener vigor e imponerse a todos- autoridades, tribunales y particulares- en calidad de norma vinculante: Constitucin, Ley orgnica, Decreto, Orden Ministerial... por tanto, hablamos de ley como fuente formal del Derecho, es decir, una forma-la principal- de establecer la norma jurdica. Aunque tal fuente est sometida a la Constitucin, por debajo del derecho
14 Referencia bibliogrfica: De Lucas,J.( Y otros). Introduccin al estudio del Derecho.Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pgs.257 y ss...en concreto en el punto de la crisis de la ley como fuente del Derecho, pgina 263. Legaz Lacambra,L.Filosofa del Derecho.Barcelona: Bosch, 1979, pgs 361 acerca de la distincin entre norma y ley. O=Callaghan,X; Pedreira,A. Introduccin al Derecho y Derecho Civil patrimonial . Madrid:ed.Centro de estudios Ramn Areces,1992, vol.I, pgs 173 y ss... y el principio de la jerarqua de las disposiciones normativas y al control de las mismas (pgs.192-200).
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Comunitario y de los Tratados. Es clsica la definicin de Santo Toms de Aquino en su "Suma Theologica": rationalis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet, solemniter promulgata. Adaptndola al sistema legislativo y judicial se puede decir: norma jurdica del Poder legislativo del Estado, de obligatoriedad general, debidamente promulgada.

6.- Las normas ms importantes cada vez: Los Tratados Internacionales (una Constitucin Europea, un gran tratado) Concepto 15 Quien ha creado el concepto de Tratado ha sido la Doctrina del Derecho Internacional Pblico (Diez de Velasco, Jimnez de Arechaga, Pastor Ridruejo, Gonzlez Campos, Oriol Casanovas...) Debe partirse de que es un Acto internacional creador de un determinado efecto jurdico, la formacin de normas convencionales obligatorias entre los Estados-partes. Se puede definir el tratado como un Acuerdo de voluntades entre Estados u otros sujetos de Derecho Internacional, destinado a producir efectos jurdicos entre las partes y regido por el Derecho Internacional general.
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La importancia de esta norma es tal que debe ser incluida en toda Teora del Derecho, pues el orden supranacional es una pretensin, que toma cuerpo al menos sectorialmente, ya se habla con normalidad del Ordenamiento jurdico comunitario o del Derecho de la Unin europea o de una Constitucin para todos los pases de la Unn. Incorporacin de los Tratados al Ordenamiento jurdico. Clases de Tratados. Siguiendo a De OTTO, segn el artculo 96.1 de la CE, "Los Tratados Internacionales validamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del Ordenamiento interno". Esta norma recoge la tradicin espaola
15 De Otto y Pardo,I. Derecho Constitucional. (sistema de fuentes).Barcelona: Ariel, 1986. Escobar de la Serna,L. Lecciones de Introduccin a las Ciencias jurdicas. Madrid: Dynkinson, 1992, pgs 107. Jornadas de estudio sobre la Constitucin y el Ordenamiento Comunitario europeo. Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, 1989. OCallaghan,X; Pedreira,A. Introduccin al Derecho y Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 1992, vol.I, pgs 227-233 sobre su valor jerrquico y el debate doctrinal que suscita. Rodrguez Molinero,M. Introduccin a la ciencia del Derecho. Salamanca: libreria Cervantes, 1991, pgs 101 y ss... Pastor Ridruejo,J.A. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales. Madrid: Tecnos, 1994.
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en la materia plasmada ya en el art.1.5 del Cc, son los Tratados por s mismos parte del Ordenamiento jurdico espaol sin ms requisito que el de la publicacin, exigida en trminos generales por el art.9.3 de la CE. La CE dedica a los Tratados el captulo III del Ttulo III (arts.93 a 96) y distingue tres tipos de diferenciados por su procedimiento de elaboracin y por su contenido. a) El primero de ellos es el que contempla el ya aludido art.93 en virtud del cual "mediante Ley Orgnica se podr autorizar la celebracin de Tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin". Con ellos el Estado se despoja de competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, en favor de una Organizacin Internacional (as La L.O/10/1985 de ratificacin a la adhesin de Espaa a las C.E.E, hoy Unin Europea o la Constiucin europea votada el febrero de 2005. Estos Tratados se incorporan al Ordenamiento jurdico por la publicacin, como dice el art.96.1 de la CE, pero adems en cuanto su contenido es una reserva de competencias que el Estado delega de ellas prescribe su inciso final del art.93 de la CE "corresponde al Gobierno o a las Cortes generales, segn los casos, la garanta del cumplimiento de las resoluciones emanadas de los Organismos Internacionales o Supranacionales titulares de la cesin. b) Un segundo grupo de Tratados, los que requieren autorizacin de las Cortes generales, no mediante un acuerdo de las Cmaras (art.94) a solicitud del Gobierno, que remitir el texto del Tratado cuya aprobacin se solicita. c) El tercer Grupo sern los restantes Tratados o convenios de los que el Congreso y el Senado sern inmediatamente informados. La competencia para la firma de estos Tratados corresponde al Gobierno. La Posicin de los Tratados en el Ordenamiento Jurdico Lo primero destacable es la posicin Jerrquica de los Tratados internacionales y subordinacin a la Constitucin espaola. El artculo 95.1 de la CE "La celebracin de un Tratado Internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional", La propia CE establece un control Previo de Constitucionalidad de los Tratados, estableciendo que el Gobierno o cualquiera de las Cmaras pueda requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no contradiccin entre el Tratado a celebrar y la Constitucin (arts. 95.2 de la CE y 78 de la LoTcons). Adems los Tratados Internacionales ya en vigor son susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad, por prescripcin expresa del art.27.2 de la LOTC. Mucho ms problemtico resulta la relacin entre los Tratados Internacionales y las leyes, cuestin sta en la que hay diferenciar clasificaciones segn el tipo de Tratado.

Hay que indicar que todos los Tratados quedan equiparados, sin distincin, a la ley en lo que se refiere al control de Constitucionalidad. El art. 161.1 a) de la CE dice que el TC es competente para conocer del Recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, y el art.27.2 de la LOTC, al disponer que los Tratados pueden impugnarse con ese recurso, los trata, a efectos jurisdiccionales como disposiciones normativas con fuerza de ley. La fuerza activa de la propia ley, esto es, la capacidad de derogar o modificar cualquier otra norma. Los Tratados pueden innovar el Ordenamiento jurdico derogando o modificando leyes slo cuando han sido aprobados con intervencin del poder legislativo. Todos los Tratados, por el contrario,- indica el Profesor DE OTTO- tienen un resistencia frente a las leyes, por imperativo del art.96.1 que , tras regular la incorporacin de los tratados de Ordenamiento establece "que sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional", aade que "para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizar el mismo procedimiento previsto para su aprobacin Esta norma impide que los Tratados puedan ser modificados o derogados por laS leyes y lo hace sin distincin alguna en todos. Se ha manejado este principio sobre la base del de la Competencia afirmando que aquello que ha sido objeto de un tratado queda substrado a la competencia del Legislador interno y sometido a un tratamiento especfico. Este criterio no se ajusta a nuestro Ordenamiento pues el Tratado puede imponerse a las leyes en cualquier materia. Por tanto, la relacin entre la ley y los Tratados es "sui generis" no reducible al concepto de Jerarqua y perfectamente explicable a partir de la naturaleza de los Tratados. Para contraer obligaciones internacionales contrarias a la Constitucin o a ley se exige la reforma de aqulla (art.95.CE) o la autorizacin del legislador (art.94.1 d. CE), requisitos sin los cuales slo cabe obligarse en la medida en que con ello no se vulnere la legalidad(art.94.2.CE), validamente la obligacin, sta no puede alterarse unilateralmente por ningn rgano del Estado, tampoco por el legislador, porque ello supondra negar el principio "pacta sunt servanda", y por ello el Tratado se aplicar por encima de la ley.

7.- La Costumbre, norma no escrita 16

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16 Escobar de la Serna,L. Lecciones de Introduccin a las ciencias jurdicas. Madrid: Dynjinson, 1992, pgs 95 y ss (relacin entre ley y costumbre, pg 98; costumbres y usos sociales, pg.99).

Nos cuesta creer que pueda existir por la especialidad y complejidad jurdica de nuestros das, pero la costumbre fue norma jurdica y en algunas localidades se mantienen tratos agropecuarios como tradiciones, pero en el trfico mercantil de gran escala entre pases y grandes compaas y multinacionales es ms numeroso de lo que pudiramos pensar, pero es cierto que la fuerza de la ley articulada y de las normas de inferior rango, son las caractersticas de un Derecho europeo como el nuestro tendente a la legislacin y al principio de especialidad. a) Son autnticas normas jurdicas, lo que permite diferenciarlas frente a los meros usos sociales, normas de cortesa... b) Su origen es siempre extra estatal. Se trata de normas jurdicas creadas por grupos sociales no incluidos formalmente en el mecanismo estatal. c) Se caracterizan por su forma de produccin y de expresin o manifestacin. d) La costumbre es una fuente independiente del Derecho. Nace y se desarrolla con absoluta independencia de la ley e) La costumbre es una fuente subsidiaria. Cumple una funcin supletoria de la ley, pues regir, de acuerdo con el artculo 1.1 del Cdigo Civil, en defecto de ley, lo que implica la invalidez de las costumbres contrarias a la ley y la admisibilidad exclusivamente de aquellas que se producen en materias no reguladas por ley o en materias en las cuales se remite de una manera especial a la costumbre. f) Es fuente secundaria, quien alegue ante los Tribunales la aplicabilidad de las normas consuetudinarias deber probar la existencia, el contenido y el alcance de las mismas.

Los actos sociales paso previo de una norma (previsible) La costumbre fue la principal fuente jurdica en los derechos primitivos, casi ya no recordados. En el seno de nuestra tradicin jurdica tuvo importancia hasta la Codificacin, movimiento del XIX y finales del XVIII en el que perdi fuerza en beneficio de la Ley, quedando como fuente supletoria. La relacin entre la costumbre social y jurdica ha sido analizada desde diversos enfoques, pues es tema importante al

Diez Picazo,L; Gulln,Sistema de Derecho civil. Latorre Segura,A.Introduccin al Derecho. Barcelona:Ariel, 1985, pgs 60 y ss...( La escuela histrica, pgina 61-63.) Legaz lacambra,L. Filosofa del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, pgs 563 y ss ( Escuela Histrica del Derecho, Savigny, pg 563, Puchta, integracin del Derecho consuetudinario en el Orden Jurdico, pgs 578 y ss...)

partir de la idea de que el acto social repetido puede ser la previsible norma. A todos los investigadores del Derecho ha interesado la materia. 1.- Desde un enfoque filosfico, la Escuela Histrica del Derecho afirm que la primaca de la costumbre entre las fuentes era indiscutible siendo el producto ms autntico de las tradiciones jurdicas de cada pueblo. La Ley era para los historicistas el producto de un racionalismo formalista y abstracto carente de arraigo popular, Savigny entendi que la costumbre era la expresin del Volksgeist, el espritu popular no posee una base emprica, sino que es una hipstasis encaminada a legitimar a la tradicin el orden jurdico existente. El contexto histrico revolucionario es en el que hay que enmarcar esta teora hoy de tan difcil acomodo constitucional europeo. 2.- En el aspecto poltico, Joaqun Costa considera inalienable el derecho del pueblo a no aceptar, a no cumplir y a desusar las leyes. Cuando una Ley es contraria a los intereses populares, el pueblo la desusa y se da a s mismo otro derecho, por costumbre, pero es menos formalista que Savigny; quiere fundamentar el Derecho y su creacin del Derecho en la soberana popular. Teora desfasada e inaplicable en nuestros das. 3.- En el aspecto sociolgico, se ha puesto el nfasis en la importancia de las costumbres como races sociales del Derecho, que garantizan su eficacia. Cuanto ms se aleje el Derecho de esa Legislaciones menos eficaz ser. La doctrina identifica las costumbres jurdicas con las reglas sociales vigentes en la sociedad y conforman el Derecho vivo como creacin espontnea de los grupos sociales (Ehrlich). Dos lneas para el estudio de las costumbres sociales y jurdicas se han propuesto: 1.- El Historicismo jurdico reelabor la concepcin del derecho romano a tenor de la cual para que una costumbre sea jurdica es preciso, que junto con la reiteracin de actos o prcticas sociales, exista la opinio iuris et necessitatis: la creencia popular de que esos comportamientos son obligatorios y su cumplimiento es lcito.

2.- El positivismo jurdico critica la concepcin de la costumbre por creerlo dentro del mundo de las creencias populares que amenaza la seguridad jurdica al quedar al arbitrio de las voluntades u opiniones, y lo que es Derecho, se desvanece, la opinio ya existe cuando existe la costumbre y se ha legislado generalmente indica esta explicacin; mejor es que el legislador delegue su funcin y la costumbre sea fuente cuando la ley indique. La Teora positivista es vlida para explicar la funcin de las costumbres y la ley antes citadas: praeter, secundum, admitidas conforme a la ley y en interpretacin de la ley, contra legem no admitida en nuestro derecho, costumbre alguna que no respete los derechos y principios de nuestra legislacin constitucional y de desarrollo.

Supone una forma realista de ver la relacin, pues la norma es muy utilizada en las prcticas de comercio internacional, en la vida poltica...pero no cualquier costumbre ser fuente de Derecho, ser norma. Depender adems de su cumplimiento de los requisitos antes indicados, del azar tambin, de que un partido poltico determinado la quiera convertir en norma escrita con el apoyo institucional que ello conlleva. No obstante, los jueces intentan aplicar la norma escrita antes que ella de cualquier manera, si la costumbre no es clara, el juez acude a los instrumentos como la analoga, interpretacin extensiva, principios generales del Derecho...

PARTE OCTAVA: EL DERECHO Y LA DINMICA SOCIAL 1.- El sistema jurdico y la absorcin del cambio social En todo sistema jurdico existen zonas de la regulacin que estn en claro-oscuro a lo largo de su contenido, dice el insigne socilogo del Derecho, JEAN CARBONNIER. Esa zona de "intercambio" entre el Derecho y el no-Derecho (pero que puede serlo), se califica de "derecho vulgar" o se le puede llamar derecho potencial (CARBONNIER). En el sistema jurdico de normas impuestas (no toda norma institucionalizada goza del privilegio de no ser discutida o no compartida por la sociedad), opera un derecho espontneo por la conjuncin de concepciones y de vivencias no oficializadas, pero que pretenden, sin embargo, la juridicidad, sistemas mltiples que el autor ordena en la categora de "infra-Derecho" que sera un conjunto de fenmenos que tan slo los lmites habituales de nuestra mirada nos impiden calificar de jurdicos, pero tambin por el hecho de no estar positivados por cdigos o normas. Mientras que las normas impuestas han sido objeto de un proceso de "institucionalizacin", "las normas en potencia" no se benefician de esa oficializacin, pero al menos, se destacan de la masa indeterminada de los fenmenos sociales por el hecho de que, sus autores lo consideran derecho y que las expectativas que expresan se materializan en roles, efectivamente cumplidos en la vida social. La pregunta es si podemos hablar de sistemas jurdicos procedentes de infra-derecho, porque entiendo que ese infraderecho, puede pertenecer a la tpica laguna jurdica. Para ARNAUD los infraderechos se ordenan en torno a una razn jurdica, para este autor la razn jurdica es el motor en virtud del cual un sistema se organiza de forma coherente y propia a realizar ciertos fines es la condicin necesaria y suficiente de un sistema jurdico. CARBONNIER indica que las prcticas del infraderecho estn entrelazadas con el sistema oficial, rivalizan esos fenmenos con el derecho en vigor. El infraderecho es un derecho espontneo en contra del derecho impuesto. El legislador estima que polticamente el derecho-erudito debe incorporar una dosis de derecho vulgar o de lo que sociolgicamente se va entendiendo que es Derecho, como hace ver CARBONNIER 17 . 2.- El sistema jurdico y cambio de la norma social
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17 Carbonnier,J. Sociologie juridique. Pars: 1972, pg.159. Carbonnier,J. Sociologa jurdica (trad.Dez-Picazo).Madrid: Tecnos, 1982. Friedman,L. The legal System. A social science perspective. New York, 1977.
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Todos los sistemas jurdicos conocen cambios endgenos y exgenos, tan pronto continuos e imperceptibles como bruscos y deliberados. El cambio slo puede evaluarse con relacin a la estabilidad. Ningn sistema sera viable y operacional si no lograr mantener, al menos dentro de ciertos lmites, su equilibrio: es el problema de la adaptabilidad del Derecho. Todos los sistemas quieren establecer un equilibrio en el ms que probable caso de que se produzcan los cambios sociales, en ocasiones, sosegados, pero insistentes y creadores de lagunas jurdicas. WROBLEWSKI define un sistema homeosttico, cuando responde a un equilibrio a estmulos externos e internos de tal manera que mantiene su equilibrio y su existencia en el interior de ciertos lmites determinando el grado de tolerancia del sistema: el sistema tolera unos cambios manteniendo su estructura y potenciando sus instrumentos de absorcin de esos cambios. Esta caracterstica no implica inmovilismo o estatismo; se trata ms bien de una permanente adaptacin del sistema a las condiciones nuevas segn un proceso autoregulado, es decir, segn las reglas de cambio propias del sistema: as un cambio constitucional se realiza conforme a los procedimientos previstos en la propia Constitucin, se trata de un proceso de autodefensa del sistema. En otras ocasiones, son las propias reglas del juego las que son alteradas, no se respetan las reglas atinentes al propio cambio social, otro sistema est surgiendo. Para el cambio social ser preciso que haya surgido una disociacin (una vivencia distinta o una falta de respuestas del Sistema oficial) entre el sistema oficial y sus rivales oficiosos, pertenecientes al infraderecho. Por otro lado, es necesario que las manifestaciones del infraderecho ejerzan una presin efectiva para imponerse la modelo impuesto. No todas las fuerzas materiales (sociales) que crean o pueden crear Derecho, son seleccionadas por el procedimiento o la autoridad legislativa que las convertira en fuentes formales. Entonces el Derecho y la Teora del Derecho deben responder al cambio social.

3.- La sistematizacin del cambio social y jurdico El cambio jurdico y el cambio social no coinciden necesariamente, ya que, entre el orden social y sistema jurdico no existen relaciones de causalidad directa, sus ritmos de evolucin son diferentes. Tiene riesgo el teorizar sobre el cambio social, pero algunos autores as lo han realizado. FRIEDMAN distingue cuatro clases de cambios: 1.- Cambio originado en la sociedad y que no afecta al Derecho, sin efecto social derivado, la accin sobre el derecho de dos fuerzas sociales antagonistas cuyos efectos, prcticamente equivalentes, se anulan, ninguna predomina.

2.- Cambio originado en la sociedad, que afecta al sistema jurdico y presenta un impacto: en los antiguos pases socialistas los cambios presentan un perfil revolucionario. 3.- Cambio originado en el sistema jurdico y que tan solo afecta al sistema jurdico. Son las llamadas renovaciones de fachada, o de cambios puntuales, las tpicas reformas que se producen por motivos sociales, discutidas y presumiblemente obedientes a intereses electorales de partidos que acceden al Poder. 4.- Cambio originado en el sistema jurdico y que causa un impacto social, cuando un cambio interno del sistema produce efectos sociales: leyes nuevas que afrontan problemas sociales hasta ahora no estrictamente jurdicos, porque no eran objeto de regulacin ya que como problema judicial, toda accin humana conflictiva es parte del Derecho. WROBLEWSKI distingue cinco situaciones paradigmticas: 1.- Un cambio jurdico acompaado de un cambio social. Esta situacin puede ser consecuencia del influjo directo del derecho sobre el acontecimiento social o de la relacin inversa. En el primer caso, se dice que el derecho es efectivo; el efecto previsto por el legislador se realiza en la realidad social. Tambin se pueden producir efectos colaterales, en ocasiones, perversos, previstos e imprevistos. En el segundo supuesto, las presiones que determinados grupos de inters ejercen, conducen a quien decide (juez o legislador) a imprimir un cambio en el sistema. 2.- Se trata de un cambio jurdico no seguido de cambio social. Este supuesto da lugar a tres explicaciones distintas. Unas veces, estaremos en presencia de modificaciones "legalistas" puramente formales, que, apenas afectan a las realidades vividas, otras, nos encontraremos, ante una legislacin que, persiguiendo un cambio social real, permanece inefectiva; otras, en fin, ante la circunstancia de que se haya utilizado el arma jurdica, con xito, para impedir que se produzca un cambio social que haba lugar a temer. Puede ser y ser, el caso de la creacin de la Constitucin europea. 3.- Se trata de un cambio social no seguido de un cambio jurdico. Se trata de una legislacin destinada a controlar una evolucin social permanece ampliamente inefectiva. 4.- Se trata de la ausencia tanto de cambio jurdico como de cambio social, supuesto que puede producirse en algunos periodos, sin duda cortos, de estabilidad generalizada. 5.- El ltimo ejemplo es el ms numeroso: se trata de apreciar de un "cambio relativo" del derecho, que presupone la disociacin -frecuente- entre el derecho escrito y el derecho aplicado. Se tratara del supuesto de un derecho escrito no modificado que, sin embargo, se ha ido adaptando a un derecho en accin renovado al unsono con un cambio social significativo. Este es el caso de una interpretacin jurisprudencial o doctrinal de un texto cuya letra permanece inalterada, para salir al encuentro de necesidades no previstas surgidas

en la vida social. El Derecho escrito no sigue de forma inmediata a la conyuntura social en general, es la Jurisprudencia mvil y particular por naturaleza (pero por sus plazos, evidentemente tambin retardada), pero no sirve como laboratorio de experimentacin de nuevas soluciones sociales. El cdigo garantiza una cierta seguridad jurdica, el juez garantiza la indispendable adaptacin al orden normativo mediante el ncleo del derecho y su esencia: la interpretacin (en este sentido cito mi trabajo, llamado La interpretacin del Derecho y el resultado fctico: la esencia del Derecho en la Revista Studia Carande, n 2, 1999, pgs 33-51, es la esencia de esa adaptacin y uno de los elementos del equilibrio que se pretende). En otras ocasiones, se cambia "la fachada" de alguna legislacin, pero no sirve para una accin legal efectiva, no sirve para la aplicacin social correcta. 4.- Sistematizacin social y legislador 18
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De todas las formas de sistematizacin del Derecho, la que realiza el legislador en forma de codificacin de las soluciones jurdicas, es, seguramente la ms operativa y la de ms consecuencias.

Fue producto de una larga evolucin histrica que se inicia con los cdigos imperiales de Teodosio y de Justiniano, se realiza con los Cdigos de Federico II de Prusia y triunfa en el siglo XIX con los cdigos napolenicos, donde la idea de codificacin se muestra singularmente compleja y exigente. Codificar significa, entonces, reunir en un texto nico- codex o coleccin poco importa- la suma ms elevada posible de disposiciones jurdicas, por oposicin a una situacin anterior juzgada, por supuesto, criticable, de dispersin de las fuentes. La codificacin y el formalismo de las normas trae como consecuencia un orden y previsibilidad muy positivos para la Teora del Derecho y otros fines de carcter, si se quiere decir, cientfico, a veces convertidos en meros deseos: 1- Uno de ellos es la coherencia con que se realiza la concentracin de la materia jurdica, cualidad que no se aprecia cuando se da una situacin de dispersin legislativa y fragmentaria de las fuentes del Derecho que precisa de una codificacin. 2.- Un cdigo proporciona una amplia publicidad en la medida en que sus autores
18 Bourdieau,P. Habitus, code et codifications en Actes de la recherce en sciences sociales, n164, septiembre 1986, pg.42. Viandier,A. La crise de la technique lgislative in Droits, Revue franaise de thorie juridique, 1986, n14, pg.79. Su Llins,E. La sociedad civil en la cultura postcontempornea . Madrid: UCM- Centro de Estudios Sociales y Jurdicos, 1998, pgs 75 y ss...sobre la evolucin social y legislativa de los derechos fundamentales.
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ambicionan llevarla efectivamente, al conocimiento de sus destinatarios de manera que "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento", hoy en da es impensable el hecho de que el ciudadano est al corriente de todo el Derecho, cuando no lo est el profesional del mismo. 3.- No contendr sino lo esencial, sern desterrados los textos cados en desuso, los repetitivos, los obiter dicta y otras frmulas no estrictamente normativas, idea o deseo difcilmente cumplida, pues en la codificacin del XIX las relaciones laborales y mercantiles as como administrativas no posean las dimensiones tan especializadas de la actualidad.. 4.- Una estructuracin lgica, una disposicin de las materias y submaterias razonada. 5.- Se trata de redactar con claridad, evitando las no clarificaciones, las ficciones, los latinismos, y arcasmos, que tan a menudo utilizan los juristas. 6.- Conformidad del derecho codificado con el derecho aplicado. 7.- La idea que pretenda todo cdigo, metodolgica: la plenitud. Esta concepcin de los cdigos, crea una teora de cmo son las tcnicas codificativas, se ha pasado progresivamente de un ideal cuantitativo a un ideal cualitativo. La codificacin cuantitativa consiste en la simple puesta por escrito del derecho y su integracin en un documento nico, (Ley de las XII tablas); se contentan realizando un conjunto de soluciones jurdicas para diversos temas, aparecen lagunas, antinomias, etc... La codificacin cualitativa que se presenta como una sistematizacin de la materia bajo forma axiomtica: las soluciones no estn yuxtapuestas, sino jerarquizadas, a partir de principios morales y universales, y deducidas las unas de las otras, segn reglas de inferencia lgica. Hoy, desde una plano sociolgico, los paradigmas jurdicos de la codificacin se han visto alterados dice BORDIEU, as: monismo jurdico: no todo est en la norma y el problema social est fuera de la norma. Monismo poltico: la poltica no resuelve problemas, y los partidos polticos no son libres en sus programas por la fuerza de otro tipo de presiones sociales y econmicas. (mercado exterior, multinacionales, grandes potencias...) Racionalidad deductiva: no siempre se respeta una lnea argumental en la confeccin de las leyes y se producen saltos drsticos de regulacin. Intemporalidad: la vocacin de permanencia de las normas en materias como la Laboral o la Administrativa es un ideal de otras pocas.

PARTE NOVENA: LOS TRADICIONALES CDIGOS FUERA DEL DERECHO ESCRITO 1.- Derecho y los hbitos sociales 19
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El hombre en la vida social realiza una serie de actos de la ms variada ndole, indica LEGAZ (a quien se sigue en este punto), si se piensa sobre el carcter de esos usos o costumbres del hombre, hallaremos que algunos de ellos difieren de los dems en algo que, aun cuando no siempre lo podamos precisar de un modo conceptual, lo advertimos intuitivamente. Algunos usos o normas de trato social, carecen de relevancia social, ya que ni siquiera la tienen jurdica. Unos son los llamados "hbitos" en los que no se da una obligatoriedad para cumplirlos; otros usos s poseen una obligatoriedad, si no se realizan, son ms que simples "hbitos", son costumbres no de una persona, sino de la sociedad, que uno se siente realmente obligado a acatar, poseen una normatividad propia, que no es estrictamente moral ni jurdica, las reglas de trato social. Debe preguntarse- indica LEGAZ- como problema central si existe una normatividad distinta de la moral o la jurdica. RADBRUCH se opone a la consideracin autnoma de la normatividad de los usos sociales: entiende que son un producto degradado de la valoracin jurdica y moral, son normas sin consecuencia, pero sin eso, no son normas. STAMMLER distingue las normas jurdicas de las reglas de trato social: los usos sociales carecen de "autarquia", lejos de ser una exigencia incondicionada, slo contienen una "invitacin", la cual puede ser rechazada o aceptada, con la consecuencia de la descalificacin del individuo simplemente y su eliminacin de determinado crculo social. Una norma que slo constituye una invitacin, no es una norma; pues la norma es, por esencia, exigencia. El profesor RECASENS SICHES ha defendido la normatividad especifica de los usos sociales:

Las normas jurdicas no penetran en conceptos morales ni sociales en s considerados, las normas de trato social tienen de comn con la moral la falta de una organizacin para vencer la resistencia del individuo refractario a cumplirlas, pero no coinciden con la moral, se dirigen a la conducta externa, no afectan a la esencia y la

19 Legaz Lacambra,L. Filosofa del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, pgs.449-53. Prez-Luo,A.E. Teora del Derecho ( una concepcin de la experiencia jurdica).Madrid: Tecnos, 1997, pgs.156 en concreto sobre las costumbres jurdicas y sociales. Recasens Siches,L. Introduccin a la ciencia del Derecho. Mxico: ed. Porra, 1974, pgs 99 y sobre todo 105 donde se estudia la relacin dinmica entre el Derecho y las reglas del trato social, as como la diferenciacin entre las reglas de trato social y la moral ( pg. 100, ob.cit.).
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intimidad del individuo, no tienden a su valoracin moral. La sancin de un uso social- cree RECASENS- que puede estar en la propia norma jurdica. LEGAZ opina que si no contienen una obligacin esos usos sociales, es difcil fundamentar su carcter jurdico. AMBROSETTI indica que los usos sociales se fundamentan en que poseen lo que l llam el "tercer valor" distinto de los valores morales y del valor social de la justicia, ese tercer valor est en "lo oportuno", en "lo conveniente". Est presente un criterio particular mvil y fluido, dependiente de las relaciones que se entre cruzan en la sociedad, privadas y sociales, es un criterio vivido y espontneo, de medida de relaciones oportunas (que estn vigentes as, el reto a un duelo) y convenientes. Depende de la qu se entienda por normatividad, si se entiende por ellas un conjunto de normas, s existe (una serie de usos sociales), el problema se presenta cuando se identifica ello con obligatoriedad, eso no se da en las sociedades occidentales. Diferencias entre normas jurdicas y reglas de trato social. No se halla diferencia entre la norma jurdica y la norma de la vida social no jurdica, por su estructura (supuesto de hecho, consecuencia jurdica, desde la visin de la Lgica ambas la poseen, aunque sea desdibujada) ni por la imposicin de una sancin, si bien sta es formal (as el individuo que incumple una norma de trato social sufre una consecuencia jurdica por parte de un grupo social que le rechaza o lo deifica segn su accin, pero esa sancin no va ms all). S presenta diferencias por su contenido esa norma social, representan, a menudo, los usos sociales, un valor moral; son moral social, indica LEGAZ, y entonces son normas sociales que no cuentan con el aparato coercitivo del Estado, pero s con la estructura de las normas del Estado. El Derecho es forma de vida social, que puede consistir en usos, que es un sector de los usos sociales, dotado de normatividad jurdica. Todo lo social puede ser juridificado, es derecho en potencia, y depende del azar de que un legislador convierta en norma jurdica lo que todava no lo es o quiz dependen de la presin social que se ejerce sobre el Legislador, tambin depende de que esa norma social sea reflejada por una fuente formal. La relacin del Derecho y los Usos sociales se proyecta en una doble direccin: A).- por una parte, la proximidad del Derecho a los usos existentes es la ms eficaz garanta del mismo. Usos generalizables que le sirvan de contexto interpretativo. B).- Un Derecho sin arraigo alguno en los usos existentes e incapaz de imponer usos nuevos, es un Derecho condenado al fracaso, un Derecho que no llegar nunca a ser Derecho, por no ser efectivo y vivido en la sociedad; no se siente, no se confa en l.

2.- Derecho y el Ordenamiento Moral Por respeto a lo que ha sido la asignatura que ha realizado el tradicional estudio del Derecho con los dems Ordenamientos, el Derecho Natural, se necesita aludir a la relacin del Derecho con la Moral, si bien no con la profundidad esencial de la Filosofa del Derecho. La doctrina se ha planteado, modernamente, la relacin del Derecho y la Moral, simplificando, entiende que esa relacin puede adoptar cuatro formas atendiendo a la autonoma de las dos ciencias 20 :
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1.- Separacin radical Es la posicin de Kelsen y su Escuela, que entiende que la idea de pureza del Derecho debe separar a ste de la influencia de la Moral. La Teora del Derecho debe tomar como objeto de estudio al Derecho en s, al Derecho en cuanto estructura normativa autosuficiente, autoreferente y coherente. En la distincin kantiana entre "deber ser" y "ser" el Derecho pertenece al deber ser de naturaleza lgica y formalnormativa; no se trata, por tanto, de un "deber ser" tico, y no entra a estudiar la relacin con la Moral y los dictados de sta. 2.-Separacin relativa Hart representa este modelo terico. Al formalismo estricto de Kelsen, que hace reposar la validez del sistema de fuentes en una Constitucin o "norma ficticia", a lo este autor la llama la "regla de conocimiento", pero defendiendo que toda norma tiene el llamado "contenido mnimo de Derecho natural", un conjunto de verdades obvias (rasgos de los seres humanos: su vulnerabilidad, capacidad intelectual, limitado altruismo...) que deben ser tomadas en consideracin para garantizar la supervivencia humana y la propia viabilidad de las sociedades; ello muestra que el Derecho y la Moral no puedan explicarse en trminos puramente formales, sin hacer referencias a contenidos o a necesidades sociales. Necesidades sociales que hacen referencia a los valores morales de una comunidad social, as que el fundamento del orden jurdico se cifra en una determinada forma de compromiso moral. 3.- Integracin absoluta El ideal de un orden jurdico y de una vida poltica sobre la moral, han conducido a tericos de ayer y de hoy a reclamar la estricta integracin en el sentido de que la Moral posee un significado comprensivo abarcador de las dems normatividades. Tesis que sostiene el Iusnaturalismo neotomista, el derecho natural, se identifica con la

20 Dworkin,R. Los derechos en serio.(Trad.M.Guastavino) Barcelona:Ariel, 30reimp,1997, pgs 304 y ss... cuando habla de la moral y la desobediencia civil de las leyes y su justificacin. Hart,H. The concept of Law. Oxford:Clarendon.(existe trad.cast.de G.R.Carri), Buenos Aires: Ed.Nacional,1963, pgs 97 y ss... Prez-Luo,A.E. Teora del Derecho (una concepcin de la experiencia jurdica). Madrid: Tecnos, 1997, pgs.132138.
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nocin de derecho mismo; piensan que el Derecho positivo tan slo puede tener validez a travs de su participacin en la Justicia, que, a su vez, comprenda la dimensin jurdica de la moral. Radbruch representa esta posicin: entiende que no se puede definir el derecho positivo, sino no es diciendo que es un orden establecido con el sentido de servir a la justicia. El Derecho natural es superior a la ley, supralegal, una rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como actos contrarios a derecho, como desafueros bajo forma legal. 4.- Integracin relativa El modelo de integracin relativa responde a las posturas del Iusnaturalismo moderado, entiende que el Derecho, la Moral y la Poltica deben ser autnomos e independientes relativamente en ciertos aspectos, y su coincidencia debe ser necesaria en otros aspectos. Su representante es Dworkin. Dworkin rechaza el planteamiento formalista kelseniano y las teoras que hacen depender al derecho de las prcticas sociales. En su teora tienen un planteamiento fundamental los Principios, las medidas o programas polticos, y las reglas o disposiciones especficas. De ellos, son los Principios los que entraan los fundamentos morales del orden jurdico y la expresin de los derechos bsicos de los ciudadanos, los que aseguran la coherencia y plenitud del sistema de normas que hace posible el imperio del derecho. El Derecho depende, en ocasiones, de la respuesta correcta a algunas exigencias morales. Su tesis es interpretativa exige la vinculacin del derecho a valores morales en aquellas culturas inspiradas en esa exigencia, pero no niega la condicin de derecho a los sistemas polticos manifiestamente inmorales a otras culturas jurdicas.

PARTE DCIMA: LOS PROBLEMAS TCNICOS Y MORALES EN LA APLICACIN DEL DERECHO 1.- Un elemento no tan intangible: los principios Generales del Derecho Concepto 21
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El artculo 1.1 del CC en su apartado 4dice que "los Principios Generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del Ordenamiento jurdico". El Legislador napolenico arranc de la primaca de la Ley y del carcter completo de la misma. El legislador poda preverlo todo: no existan Lagunas del Derecho. Pronto se revel la dificultad de mantener la plenitud del orden jurdico en la realidad. En el Proyecto del Cdigo Civil de Napolen se haba incluido que el juez, a falta de Ley actuase como ministro de equidad, lo que se opona a la vuelta a la Ley natural (art. 11), pero no obstante este precepto fue suprimido. El Cdigo civil austraco por el contrario incluy los principios jurdicos naturales. Los redactores de este Cdigo pertenecan a la Escuela del Derecho Natural y el de mayor fuerza (Zeiller) era autor de un tratado de Derecho privado Natural, en el que se mantena la necesidad de acudir a estos principios para evitar los peligros de la insuficiencia de la Ley. Algo que s introdujo el Cdigo civil italiano de 1865 que habl de la tcnica de los Principios Generales del Derecho, sin referirse al Derecho Natural, principios generales del Ordenamiento jurdico del Estado para resolver casos dudosos, cuando resulta insuficiente la analoga, pero no los incluye dentro de las fuentes del Derecho, sino con referencia a la interpretacin de la Ley. Los Iusnaturalistas entienden que los Principios Generales se deducen a partir de la razn y son anteriores al Derecho Positivo, resultando constitutivos de la Justicia y de un Derecho ideal; Los Positivistas entienden que esos Principios Generales se deducen del Ordenamiento jurdico positivo (Constitucin, Cdigo Civil...)

Son las ideas fundamentales e informadoras de la organizacin jurdica de la Nacin o comunidad jurdica para actualizarla. Con su inclusin en el sistema de

21 Betegn,J; Gascn,M;Pramo,J.R;Prieto,L. Lecciones de Teora del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill,1997, pgs.335-357. Sue,E (coordinador) Prcticas.Teora y Filosofa del Derecho. Madrid: Universidad Complutense-Centro Ramn Carande,1998, pgs.103-112 y 121-126. Segura Ortega,M. La racionalidad jurdica. Madrid: tecnos, 1998. Legaz Lacambra,L. Filosofa del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, pgs 583-593.
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fuentes denota el legislador de procurar la plenitud del Orden jurdico, no dejando huecos o lagunas de la ley sin rellenar. Se identific a los Principios Generales del Derecho con los del Derecho romano y esto tiene un valor meramente histrico, existen dos interpretaciones de los Principios Generales del Derecho: 1.- La interpretacin Histrica que cree o afirma que son aquellos que inspiran una determinada legislacin positiva. 2.- La interpretacin Filosfica dice que se tratan de verdades jurdicas universales, de principios filosficos que expresan el elemento constante y permanente del Derecho el fundamento de toda legislacin positiva. Los principios clsicos, de marcado carcter moral, los "tria iuris praecepta": Honeste vivere (vivir honestamente), Alterum non laedere (no hacer dao a otro) y el Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo), se conciben a modo de Principios Axiolgicos de las normas jurdicas y como estructuras formalizadoras de las posibilidades de relacin interhumana potencialmente jurdicas, como principio de Derecho natural que estn en la base de todo Derecho. Ahora bien, ningn Principio filosfico del Derecho puede ser contemplado en su pura desnudez formal, sino siempre integrado en una concepcin filosfica y poltica en la cual recibe su sentido concreto. La altura del Principio general y su universalidad est en conexin con la altura de la materia a que se refiere, por ejemplo, la igualdad de derechos, pero recurrir a los Principios Generales puede conllevar a la Inseguridad jurdica aplicado por los jueces, en exclusiva. Este peligro se evita como deca LEGAZ- si se pide que los Principios Generales no slo tengan validez filosfica ideal, sino que sean los de aquella filosofa que ha servido precisamente de base a la legislacin de que en concreto se trate, al final, la conexin con la ley. 2.- Misin de los Principios Generales del Derecho A menudo, por su carcter intangible (como no es el caso de otros elementos del Sistema), la doctrina cientfica se ha preguntado el papel de los Principios Generales del Derecho en el Ordenamiento.

La Doctrina de los Principios Generales del Derecho ha tenido mayor influencia en el orden civil, los Cdigos civiles suelen tener una alusin expresa a ellos. Es preciso reconocer la eficiencia de los Principios Generales del Derecho como fuente jurdica, en opinin de Castro: 1.- Se aplican en defecto de ley o de costumbre como fuente subsidiaria. 2.- Informan a todas las fuentes del derecho.

3.- Son inspiradores de todo el Ordenamiento jurdico. 4.- Delimitan las condiciones de validez de las normas legales. 5.- Delimitan la validez las normas consuetudinarias y sealan el mtodo y la frmula para la interpretacin de la normas. Dice Lacruz, que en ltima instancia, se admite al juez la necesidad de autorizarle para encontrar la solucin del caso, a falta de ley, en vista de las circunstancias y las orientaciones legales generales, con arreglo a la razn. Son comunes los Principios Generales del Derecho, a todas las ramas del Derecho as el principio de que el hombre es sujeto de Derecho, persona jurdica, de que las limitaciones de la libertad slo pueden establecerse con arreglo a las normas jurdicas...constituyen principios de validez igual para el Derecho pblico que para el Privado- indica Legaz. En el Estatuto del Tribunal permanente de la Haya se alude en su artculo 38 a que el Tribunal aplicar las Convenciones Internacionales primero, despus la costumbre internacional y "los PGD reconocidos por las naciones civilizadas". La Jurisprudencia del Tribunal Supremo reafirma a la Doctrina, indica: 1.- Aplicacin directa de los Principios Generales en defecto de ley y costumbre. 2.- Aplicacin indirecta a travs de las dems fuentes, por su carcter informador. 3.- Debe probarse su vigencia citando la norma o normas de las que se infiere. Lo cierto es que los PGD no se manifestarn con independencia de la ley o costumbre, sino que se hallan y sern descubiertos dentro de ellas, informndolas y dando cuenta de las lneas esenciales del conjunto. Por ello el problema de su lugar en el Ordenamiento, siempre ha sido discutible, pero se utilizan, se citan y dotan a los operadores jurdicos de una lgica en lo que hacen, dicen y sentencian 22 .
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3.- Las posiciones doctrinales de lo que los Principios Generales son I.- Positivismo y Dworkin: crtica a Hart y Kelsen. Dworkin een su obra Talking rights seriosly, realiza una ataque al positivismo. Esta autor distingue en los casos difciles estndares jurdicos que no operan como normas jurdicas. Divide el Derecho en principios y reglas. Parte de la idea de que no slo existen las reglas del derecho, que existen unas directrices polticas y unos principios, stos por exigencia de la justicia, o alguna
22 Betegn,J.(y otros). Lecciones de Teora del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill, 1997, pgs 335 y ss...sobre los principios como una clase de normas (pg.339); el viejo problema del valor normativo de los principios. Carpintero Bentez,F. Derecho y Ontologa. Madrid: Actas, 1993, pgs 297 acerca de los principios y el razonamiento jurdico y sobre los principios y prejuicios. Legaz Lacambra,L.Filosofa del Derecho. Barcelona: Bosch,1979, pgs 583 y ss...
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dimensin de la moralidad. Indica Dowrkin que estos principios son utilizados en los casos difciles, los principios resuelven el problema jurdico por su peso. Las reglas slo porque una de ellas se considere vlida. La discrecionalidad para los positivistas se da cuando el juez no puede resolver un problema jurdico y crea derechos jurdicos que ha aplicado despus, retroactivamente para el caso que debe juzgar, lo que llama la teora de la adjudicacin. Entiende Dworkin que esta teora es equivocada, pues el juez ha de descubrir cules son los derechos que tienen las partes, no crearlos. La crtica de este autor se basa en la imposibilidad de las teoras positivistas, (en concreto la doctrina de Hart) acerca de la existencia de otros estndares jurdicos distintos a las reglas y su incardinacin en el orden jurdico a travs de la regla de conocimiento. El Derecho posee una textura abierta que ha de ser interpretada por los hombres (jueces) para elegir entre los intereses en conflicto. Las reglas de conocimiento se van creando, cuando el juez o muchos jueces las ignoran desaparecern del sistema jurdico . Ahora bien, el juez no es absolutamente libre para esa decisin, las reglas pueden parecerle razonables sin ser justas, y a ellas debe atender, pero un solo principio moral puede no resolver un caso, si existen ms de uno, aparece la ponderacin para hacer justicia entre intereses en conflicto. Acomete Dworkin una crtica hacia las posiciones de Kelsen, autor indiscutido durante dcadas por la doctrina espaola, quiz por tradicin, porque son evidentes sus lagunas, as la norma lleva implcita la necesidad de su determinacin y de su discrecionalidad, palabra sta que aparece a lo largo de la obra en mayscula con la que el autor, nos quiere hacer comprender que todas las teoras posibles chocan o toman en cuenta a ella. El juez elige entre las posibles no es una discrecionalidad fuerte, pero ya deja abierta la puerta a que exista un algo que le haga elegir, quiz los principios como normas, pero taxativamente no lo llega a decir Kelsen. II.- Alexy: el principio como mandato de optimizacin. Este autor reflexiona sobre la existencia de algo distinto a las reglas. Las normas se dividen en principios y reglas. Los principios ordenan algo dentro de las posibilidades jurdicas que existen y son mandatos de optimizacin pueden ser cumplidos en diferente grado, las reglas son normas que pueden ser cumplidas o no: hacer lo que ellas dicen o no. Se diferencian en su colisin en las reglas unas se aplican o no, en los principios se dan razones para las normas

(p.31) pues los jueces aplican o determinan lo obligado, prohibido o permitido. Son los principios para el alemn razones para las normas y de los deberes concretos. En caso de conflicto, uno de ellos ser considerado invlido. Es interesante la doctrina de Alexy cuando distingue entre las mximas de los principios: la ley de la proporcionalidad, la adecuacin y la de la proporcionalidad en sentido estricto. Las dos primeras se refieren a lo fctico y la tercera a las posibilidades jurdicas que puede plantear el principio. III.- MacCormick: los principios como racionalizacin de las reglas. El autor escocs quiz por su novedad ha sido ms estudiado. Parte de que la teora del derecho y del razonamiento jurdico han de ir de la mano, y los principios son primordiales para la toma de decisin jurdica. Los principios no son derechos como en Dworkin son racionalizacin de las reglas. No se est ante una posicin antipositivista, pues para racionalizar tambin son necesarios los valores, pues el Derecho es quien los toma en cuenta. No cree que la positivacin de esos valores se tenga que hacer expresa en principios, aunque suele ocurrir. Se pregunta cmo un principio llega a ser jurdico: en la medida en que se haya incorporado a una legislacin apropiada. Por medio de los jueces y el sentido comn, como expresin que se echa de menos en el derecho al leer ciertas sentencias. Los jueces por la influencia de la moral de la poltica, del Derecho, del consenso que existe en la sociedad entendemos que quiere decir, crean el Derecho y el principio. Los nuevos principios vienen condicionados por los cambios sociales que se hayan producido en la sociedad y que sean advertidos por los jueces, de acuerdo con las reglas tambin. El positivismo ha de ampliar su campo de estudio, no ha de circunscribir el derecho, a las reglas. Los principios se determinan por el criterio de la validez, se ser el criterio para que pasen a ser jurdicos. La discrecionalidad para MacCormick no es fuerte o dbil, pues los desacuerdos pueden ser especutlativos y prcticos, la discrecionalidad de los jueces se circunscribe al deber complejo que tienen los jueces, segn el caso sea sencillo porque las reglas lo resuelven o ante los casos difciles. La discrecin es limitada justificando la decisin, no dice cul ser la respuesta correcta, pero la necesidad de su justificacin y argumentacin es clara. IV.- Prieto Sanchs: principios como estrategia interpretativa. Parte de que los principios han significado diversas cosas, pero no le interesa porque quiz todas ellas tengan parte de razn. Distingue entre

principios generales del Derecho y principios explicitados en el Derecho. Los primeros son los que representan una norma con encaje constitucional, jurisprudencial, y la posibilidad de crear normas a travs del razonamiento y la argumentacin. La Ley, la costumbre y sus consecuencias interpretativas. Los explcitos provienen de la fuente que se proclaman. Los principios son normas, abiertas a otros supuestos de hecho, las reglas slo se aplican a uno o a varios pero acotados, los principios expresan derechos son justiciables. La diferencia para Prieto es estructural o interpretativa. Estructural: la norma incompleta como principio, pero es difcil distinguir entre zona de penumbra de la regla y principio. Desde el aspecto interpretativo, el juez puede transformar una regla en principio. Con respecto a la moral, representan la conexin con la moral social mayoritaria siempre presente en el Ordenamiento jurdico. V.- Atienza y Ruiz Manero: los conciben como normas abiertas. Estos autores distinguen entre principios en sentido estricto y como normas programticas, como principios para la gente. Los conciben tambin como razones para la accin, pero en lo que ms inciden (p.49) es en su funcin jurdica, explicativa y justificatoria (p.49). Desde luego, les dan un papel preponderante en la argumentacin jurdica a los principios. No slo se emplean en los casos difciles, sino en los casos fciles, precisamente cuando la subsuncin del caso no resulta controvertible a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institucin o sector normativo que se trate. Los principios en el sentido explcito e implcito, qu duda cabe que los implcitos son los que ms justificacin deben poseer por el mtodo en que se obtienen.
4.- Los principios como normas jurdicas. Todas estas doctrinas reflexionan sobre la idea, los principios estn incardinados en el Derecho. Qu es lo que son los principios y qu funcin cumplen sobre todo (p.51). Ya surge el problema cuando, como indica Wrblewski, son principios para los jueces y principios para la ciencia del Derecho. Desde el punto de vista judicial se distinguen: los principios positivos del Derecho, los implcitos, los principios extrasistemticos, los principios nombre del Derecho, y los principios-construccin del Derecho, la funcin de cada uno de ellos se realizar segn el sistema jurdico en que se incardinen, y claro es, vuelve a realizar una clasificacin de los sistemas, pero los principios extrasistemticos no pueden ser considerados jurdicos.

Lo que este autor llama principios nombre y de construccin, no son normas de Derecho, son concebidos como instrumentos que puedan prestar utilidad en la atribucin de sentido a los enunciados jurdico-normativos. Divide los principios en tres, por tanto: explcitos, implcitos, extrasistemticos. Los principios y las reglas se distinguen o en las fuentes de las que nacen o en la interpretacin jurdica. No suele el legislador y cuando lo hace no lo oculta calificar de principios a lo que son normas, y entiende slo que los principios son orientaciones por las que se ha de guiar la interpretacin. La distincin entre reglas y principios surge en el mbito del jurista. Hay que interpretar si estamos ante un principio o ante una norma y atribuirle ese sentido a una disposicin. Su peso como norma o no, mandato de optimizacin, racionalidad de interpretacin, la textura abierta, el razonamiento no puramente silogstico... Dworkin dice que las reglas son todo o nada en la resolucin del caso, los principios son slo guas de esa resolucin. Hay autores (Puigpelat) que entienden que ese anlisis es parcial, por cuanto el todo o nada de la regla es ms que formal y aparente. La dificultad de decir que un principio sea invlido le hace merecedora a esta opcin de Dworkin de calificarla de complicada, pero es verdad que un principio puede no servir para resolver un problema jurdico y s para otro. Alexy se basa en la teora de la colisin, un principio puede ser invlido, pero una regla no se aplica simplemente, por ello hay que ver cmo se resuelve la colisin entre norma y norma o norma y principio. Prieto indica que la teora de Alexy conlleva aplicar normas o principios y que sean reversibles los unos y los otros, lo que es inseguro. Segn Guastini, la ponderacin entre los principios debera conllevar la resolucin de las antinomias axiolgicas parciales, segn el caso concreto, pero la inseguridad ms all de la discrecionalidad que repite el autor del presente trabajo, tambin se palpa en su teora. Esa Lex specialis de los principios, los asemeja a las normas, pues parece que los principios establecieren supuestos de hecho, entonces seran ya verdaderamente normas, el problema no existe como tal. La crtica de Alexy entiende que una disposicin es principio o norma segn convenga o que es el operador jurdico quien la califica as, parece decirnos Guastini, sin embargo, existe la divisin principios y reglas. Atienza y Ruiz Manero dicen que la diferencia es estructural: los principios configuran el caso de forma abierta y reglas de forma cerrada, principios se cumplen gradualmente reglas, cumplimiento pleno. Cabe para ellos la ponderacin de los principios, pero si un principio resuelve un caso, su cumplimiento es pleno (es norma?). Peczenik entiende que la distincin de estos ltimos no es clara por ese cumplimiento pleno o gradual que cabe en principios y normas, lo cual no los distingue. Los principios y las reglas, por tanto, cuando estas no son claras o no resuelven o resuelven parcialmente, no tienen diferencias estructurales. La diferencia est en la interpretacin y en la eleccin valorativa. Un principio interpretativo puede ser aplicado con rigurosidad y no implica

la invalidez de una regla necesariamente. Prieto se decanta en un anlisis novedoso, en la libertad del juez para configurar como norma o principio, pero tambin es consciente de que ello debe poseer unos filtros o lmites. Existen unos espas de que nos encontramos ante una norma o principio, que sea incompleta desde el supuesto de hecho, su carcter de principio por el legislador... a los que el juez debe atender, en contra de lo que parece sugerir el profesor Prieto. Los principios estn detrs de cada norma y pueden servir de elemento de autointegracin del Derecho. Destaca el profesor Bin que antes de ponderar principios debe el juez intentar resolver el caso: por el inters perseguido y por su incumplimiento en el caso de aplicar principios no constitucionales. Ponderar principios no excluye esa discrecionalidad en esa ponderacin acta la interpretacin. Lavagna habla de la razonabilidad, emitir un juicio sobre finalidades que se quieren conseguir, la restriccin o no de un fin, perseguido por la Ley, en relacin con el inters general indicado por la Constitucin, el fin ms razonable que la interpretacin constitucional considera prevalente. Esa razonabilidad incluye juicios como el de pertinencia (ver si las finalidades estn cubiertas) y el de congruencia (los medios no se dicen, pero s las finalidades constitucionales), intencionalidades o instrumentos usados por el legislador. Habla este autor sobre el juicio de coherencia y el de evidencia y sus diversos cauces metodolgicos, lo que se presenta demasiado cientfico, entiendo est crtica como de Laboratorio con la ventaja de poder decir cuanto se defienda sin cortapisas reales del sistema jurdico, sea ste u otro. Otro docente italiano, Gavara de Cara, cree que la ponderacin debe ser entre bienes jurdicos protegidos, en un anlisis que se nos presenta ms verdico. La va de la primaca de los bienes jurdicos es la correcta y ella puede ser concreta o abstracta, siendo sta ltima peligrosa, pues no est prevista por la Constitucin y sus fines. Reflexiona sobre el principio de proporcionalidad con el fin de saber si una medida de desarrollo de un derecho fundamental es contraria a la Constitucin. Para ello se somete a un triple filtro: el principio es necesario, es adecuado, es proporcional en sentido estricto, medida razonable y finalidad lograda. El mtodo es doble: valoracin del caso concreto y la comparacin de casos como precedente judicial. Como se ve, un conjunto de elementos todos ellos tiles para decirnos que las normas no resuelven slo y per se, los problemas jurdicos. Javier de Lucas y Vidal entienden que la interpretacin constitucional espaola ha concretado la razonabilidad en las tcnicas del test teleolgico, la alternativa menos gravosa, la idoneidad. Pero ello, siendo tambin interesante, no resuelve la discrecionalidad del intrprete, verdad que ambos docentes, no niegan, como es lgico. As, lo que interesa es el efecto de aplicar un principio u otro. El Derecho no es slo norma, es una fuerte tendencia a que as sea, pero en el caso difcil se demuestra que ello no es as. La discrecionalidad del juez para ponderar principios existe, pero no es fuerte como seala Dworkin, tiene unas limitaciones jurdicas claras tambin.

4.-La aplicacin de la Ley no es justa: Equidad Los problemas de la interpretacin, constituyen la esencia del Derecho. Por ello, es en la interpretacin donde el sistema relaciona todos sus elementos de una manera coherente; mas se encuentra como todo el Derecho, circunscrita por el acontecer social, por la moral de la poca, por el cambio social...brevemente, se exponen problemas de interpretacin que permanecen como clsicos en una Teora del Derecho. Comenzamos por lo que sera la excepcin. Antecedentes histricos 23
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Histricamente, la Revolucin francesa suprimi el arbitrismo judicial e instaur el principio de legalidad con la finalidad de evitar la aplicacin de las normas del rgimen absolutista anterior por obra de los jueces conservadores, empleando la equidad sin sujecin a la norma legal, la equidad como la justicia al caso concreto. Desde Aristteles se hace presente en su teora del Derecho, la epieikeia como forma de adaptar la norma al caso concreto. En su "Etica a Nicmano" se formula como una forma de correccin de la generalidad de la ley. En su "Retrica" posee otro concepto, como el de resolver las lagunas de la ley escrita, es una fuente creadora del Derecho para aquellos casos en que no se ha manifestado o ha omitido el legislador. En Roma fue la "aequitas" era un procedimiento hermenutico bsico del pretor romano para la interpretacin y adaptacin del ius civile. El ius civile se torn viejo y el pretor se vio obligado a resolver conforme a la aequitas integradora. En el medievo el principio de autoridad est representado por la filosofa aristotlica cristianizada por santo Toms de Aquino en su "Summa Theologiae" que contempla la equidad como aplicacin normativa y como mtodo integrador, aadiendo la concepcin cristiana. Es un instrumento de integracin jurdica para impedir la laguna jurdica. Para el profano en Derecho se identifica la Equidad con un concepto flexible de la justicia, contemplada desde el sentido comn o como una determinacin ms justa de la idea del Derecho, la justicia del caso concreto. Es un instrumento que viene a subsanar la generalidad y el carcter abstracto de las
23 Latorre,A. Introduccin al Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, pgs 70 y ss... Legaz Lacambra,L. Filosofa del Derecho. Barcelona: Bosch,1979, pgs. 352. Soriano,R. Compendio de Teora general del Derecho, Barcelona: Ariel, 1993, pg. 321 (concepto); pg.323( relaciones con otros conceptos jurdicos); pg.324 (funciones de la equidad).
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normas jurdicas, adaptndolas a los casos concretos, cuya regulacin en detalles no poda ser prevista por el Derecho. Es falsa la idea de que implica una atenuacin del rigor de la justicia, pues no siempre acta con un sentido de benevolencia y pone el Derecho en conexin particularizada con la realidad. El artculo 3.2 del Cdigo Civil ya indica su carcter de instrumento integrador del Derecho excepcional: "La Equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita". - Funciones de la Equidad A.- Como concepto extrajurdico supone una correccin de las normas en virtud de criterios religiosos (cristianos) o morales. Aparece esta funcin en las teoras filosfico teolgico-jurdicas, representando una moderacin de la rigidez de la justicia divina o humana (ejemplos: en la edad media cristiana, en el protestantismo antiguo, en el Derecho musulmn...) B.- Como principio general del Derecho con valor informador del Ordenamiento jurdico. Es un principio gua de la labor de los legisladores y de los intrpretes del Derecho y excepcional en cuanto al uso que de ella pueden hacer los jueces. C.- Como fuente subsidiaria que se aplica cuando faltan otras normas como ley o costumbre, pero con ese carcter excepcional, como ocurre en un sistema romanista cono es el nuestro, pues siempre le afecta el Principio de legalidad y la Constitucin. D.- Como recurso de aplicacin hermenutica del Derecho y de su aplicacin adaptando la generalidad de la norma a las peculiaridades de los casos concretos. E.- Como fuente autnoma del Derecho, funcin incompatible con nuestro Derecho, que slo admite la resolucin equitativa de los litigiosos, pero no una fuente autnoma; s existe en el sistema ingls la equity con la que los jueces de la Jurisdiccin de la Corona resolvan los casos sin tener en cuenta las normas, a diferencia de los jueces de la jurisdiccin ordinaria, que aplicaban en sus sentencias las normas de Derecho comn, el Common Law.

5.- Una gua para el Juez: Las Directrices interpretativas del Cdigo Civil Los Sistemas jurdicos suelen dotarse de disposiciones sobre la interpretacin (as en el artculo 3.1 del Cc). Igarta distingue el objeto de la norma que se va a interpretar. Instrumentos legislativos que ayudan a esa interpretacin, son:

A.- Las definiciones legislativas, son aquellas que aparecen en el texto de una ley, o ms genricamente, de un documento normativo. Dotan -este tipo de definiciones legislativas que ayudan a la interpretacin- de un nuevo significado a una palabra ya existente o bien a introducen una palabra nueva, con un sentido nuevo, las llamadas definiciones estipulativas. B.- La leyes Interpretativas, son aquellas que establecen qu significado debe atribuirse a un enunciado de otra ley precedente que no lo haba dejado claro. En los Ttulos preliminares de los Cdigos es donde encontramos un mtodo interpretativo genrico que no se refiere a una norma determinada ni impone un resultado especfico, as el artculo 3.1 del Cc, indica en u texto las directivas interpretativas para los juristas: 3.1. "Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas". Estas directivas interpretativas deben ser analizadas: 1 Directiva: El sentido de las palabras (directiva lingstica). Hay identificar el vocablo de la lengua a que pertenece con propiedad, indicando las peculiaridades lingsticas y semnticas, ya que ste tiene contenidos tcnicos, tecnificado an cuando nacieran vulgares, pero que acaban engrosando el lenguaje ordinario. El problema de la ambigedad de las palabras del lenguaje ordinario ha de entrar en la propia esencia de la interpretacin, y se ha de examinar si un vocablo era de uso ordinario cuando se tecnific en una ley. 2 Directiva: En relacin con el contexto (directiva sistemtica). El criterio sistemtico- que analiza la norma en relacin con el conjunto normativo- pone la norma en relacin con otras en el marco del Sistema jurdico entero o en el marco de un sistema circunscrito. 3 Directiva: Los antecedentes histricos y legislativos (criterio o directiva histrica). Respecto de este punto, se puede discutir si en ese contexto se incluyen las ideas polticas, econmicas...que explican la gnesis de cualquier ley o norma en su momento de nacimiento, algo que tiene claro el Sociologismo jurdico y el Realismo judicial. Se deben tratar de los antecedentes histricos que son relevantes: Los antecedentes estrictamente jurdicos (las Instituciones, a veces, no se han regulado de una forma lineal que ni siquiera respet al ncleo de la regulacin anterior, sobre todo en las pocas revolucionarias que se plasman en grandes cambios legislativos), ahora bien, hay que preguntarse hasta dnde se han de remontar los antecedentes normativos en la interpretacin de una norma: a).- los precedentes legislativos remotos, pero relevantes. b).- Los precedentes legislativos inmediatos, y los errores que se cometieron en esa

reformas. c).- Materiales normativos preparatorios de toda ley (discusin parlamentaria y enmiendas). d).- La Exposicin de Motivos y Prembulos de las leyes. Pero una norma puede poseer varios antecedentes o los cambios de los Sistemas jurdicos que se dan en las revoluciones, habr que observar cuales de aquellos son los que interesan a los efectos de la interpretacin. En los Antecedentes de la Exposicin de Motivos se debe preguntar si prevalecen las voces parlamentarias mayoritarias o si se han de tomar en cuenta las discusiones y propuestas de los grupos minoritarios. As tambin, se debe caer en la cuenta de la tcnica de los propios legisladores. 4 Directiva: La realidad social (criterio sociolgico). Para la evocacin de la realidad social se convierta en un mtodo de interpretacin se requieren tres condiciones: 1.- Que se determine el grado de concrecin que deben tener las referencias a los fenmenos sociales. 2.- Que se establezcan los procedimientos de prueba para verificar la existencia de los fenmenos sociales referidos. 3.- Que se constituya un sistema de valores que permita otorgar relevancia o quitrsela a lo que se tiene por realidad social en una materia concreta. 5 Directiva: El Espritu y la finalidad (criterio teleolgico). Significa el argumento teleolgico al ahondar en el Espritu de la norma se trata de algo metafrico. Con este nombre se designa todo argumento que justifique, por razones axiolgicas, preferentemente, el distanciamiento de la literalidad de la norma interpretada: otras veces se llama voluntad del legislador, voluntad de la ley, teleologa de la ley, etc.... La finalidad parece algo ms identificable, pero de dnde nace es el problema, destaca IGARTUA. Unas veces, son los autores de la ley, otras veces est nsita esa finalidad en el contenido de la propia norma, otros dicen que es el fin concreto del precepto interpretativo, otra teora indica que es el fin del Derecho concebido como conjunto. De todas estas directivas interpretativas no existe un orden de prevalencia ni un mtodo que se pueda utilizar sobre los otros, pues todos los intentos de conseguir eso han resultado fallidos. 6.- Aplicacin de las normas Las normas jurdicas se interpretan para aplicarlas a hechos concretos. La norma se coloca plegada sobre el hecho enjuiciable y ste se mide por aqulla. Pero ello hara imposible la interpretacin si siempre estuviera la norma estuviera clara. La mayor parte de los hechos jurdicos son complejos. Toda norma - dice LARENZ- simplifica porque quiere abarcar muchos hechos, aprehende de cada hecho particular slo algunos aspectos o elementos. Todos los dems los desatiende, algn elemento puede ser relevante y, sin embargo, para el

caso concreto. Ello pone de manifiesto la existencia de una laguna en la estructura normativa que pueda ser colmada de acuerdo con las ideas fundamentales de una regulacin o con un juicio principio jurdico general. As la "aplicacin de la norma" se transforma para el jurista de alguna manera en la ulterior determinacin de su contenido y complemento. As se funden la interpretacin y la aplicacin de la norma, en principio est el texto de la ley (que puede ser o no claro) y alrededor de ese texto, una serie de interpretaciones, restricciones y complementos, la cual regula su aplicacin en particular. GADAMER indica que la actividad de la aplicacin es un momento inherente a todo "comprender". En este comprender tiene lugar siempre algo as como una aplicacin del texto que se ha de comprender a la situacin presente del intrprete. La aplicacin es un elemento inherente de la hermenutica jurdica como el comprender e interpretar. En ese proceso, el intrprete debe ver si aplica una ley ya algo antigua, si la situacin para la que sta fue creada todava- como dice LARENZo si quiz "un cambio de la situacin normativa" exige una interpretacin modificada. El problema no es la distancia temporal entre el hecho y la ley, sino la distanciadice LARENZ- (o si quiz un cambio de la "situacin normativa" exige una interpretacin modificada), que existe entre la generalidad de la norma y la singularidad de cada caso concreto. Una regla existe para ser aplicada del mismo modo a todos los casos que han de ser medidos por ella, ello no puede ser posible si para la interpretacin jurdica ha de ser una regla entendida de nuevo, y de otro modo en cada situacin concreta, para cada caso particular. Ya se sabe que ningn caso es igual a otro bajo todos los aspectos.

La idea de la "igual medida", un elemento fundamental para la justicia, sera una ilusin. Toda concrecin (lograda) de una regla sienta una medida, en relacin con otros puntos de vista valorativos, para el enjuiciamiento de otros casos similares. El hecho de que estas reglas solamente en el desarrollo de su aplicacin consigan aquel grado de determinacin de contenido que hace posible su aplicacin igual a casos iguales slo puede sorprender a quien no logra desembarazarse de la imagen de la regla plegable, o dicho ms modernamente, que considera ntegramente programable la aplicacin de las normas. El proceso interpretativo-aplicativo requiere que la funcin regulativa de la norma se concrete y la interpretacin mediante un proceso dialctico en su estructura. La teora subjetiva recurre a la objetiva para apoyarse. Windscheid, indica ver la voluntad autntica del legislador detrs de la emprica, en la teora de Bierling (psicolgica del Derecho) se recurre al principio de la buena fe para interpretar cualquier ley, como principio subsidiario de la interpretacin.

Nawiasky recurre a decir que lo nico interpretable es la "ltima voluntad cognoscible del legislador", lo cierto- indica LARENZ - que en toda ley confluyen tanto ideas subjetivas y meramente volitivas como ciertos fines e imperativos jurdicos "objetivos", de los que el propio legislador no precisa ser consciente o no en toda su amplitud. Quien quiera comprender correctamente una ley debe hacer caso a unos y a otros. Quien interpreta una ley lo hace con el objeto de que sea aplicable para el tiempo actual. La ley participa, hasta cierto punto, de la corriente histrica. Lmites de la meta de la Aplicacin del Derecho La Interpretacin no debe ir ms all de la intencin reguladora cognoscible y de las decisiones valorativas subyacentes a la regulacin legal. Si esto se hiciera se hablara ya de intromisin y no de interpretacin. Es decir, que la interpretacin slo puede indagar el sentido normativo de la ley, dice COING es la meta la de "comprender las normas jurdicas dadas en su significado como normas del orden jurdico, del orden justo y oportuno de la convivencia humana"; es el resultado de un proceso de pensamiento en el que todos los momentos tanto subjetivos como objetivos, han de estar incluidos. Algunos califican el sentido normativo de la ley, con una reminiscencia lingstica de la teora subjetiva, pues una voluntad slo puede corresponder a una persona, o en todo caso, como voluntad comn, a una pluralidad de personas. La expresin de voluntad de la ley implica una personificacin injustificada de la ley, que slo es adecuada para encubrir la relacin de tensin que siempre puede surgir entre la intencin originaria del legislador y el contenido que se sigue escribiendo de la ley, el sentido "normativo de la ley" est referido a la voluntad del legislador. BETTI indica que la interpretacin tiene una misin normativa, pues no puede desconocer el proceso de gnesis de la ley, es decir, la manera y modo cmo la normacin fue originariamente pensada y cmo fueron valorados los tipos de inters y el impacto social de una regulacin, tomando en cuenta al legislador histrico de una manera ms decisiva. Si la interpretacin no ha de quedar abandonada al arbitrio del intrprete, precisa determinados criterios de interpretacin conforme a los cuales pueda orientarse el intrprete. Ya SAVIGNY habl de los criterios "gramatical", el "lgico", el "Histrico" y el "sistemtico" de la interpretacin, adems hizo notar que no deberan ser aislados (lo que jurdicamente es impensable para resolver un litigio comn) sino manejarlos de manera complementaria. 7.- La Ideologa del juez y la aplicacin de las normas

Parece claro que en los Sistemas jurdicos que atribuyen a la ley la cualidad de fuente suprema del Derecho (como es el nuestro), la actividad de los Tribunales queda configurada, en principio, como una tarea aplicadora y Parece oportuno-dice Igartadividir las Ideologas de la Aplicacin del Derecho en tres grupos: 1.-La Ideologa de la decisin determinada. 2.-La Ideologa de la libre decisin. 3.-La Ideologa de la decisin Legal y Racional. 1.- La Ideologa de la decisin determinada Esta ideologa se amarra a la filosofa poltica del Estado Liberal del siglo XIX y al pensamiento positivista, sus bases son: 1.La separacin de poderes garantiza la libertad de los ciudadanos. 2.Su voluntad encuentra expresin en el Parlamento. 3.El Parlamento representa a la opinin pblica y a la sociedad. 4.El pueblo mediante esos parlamentarios demarca los lmites de su libertad y los fija en los textos legislativos. 5. Los Tribunales estn para decidir cundo se viola la ley y para imponer las consecuencias que la misma ley contempla. La tesis terica es la consistencia del derecho aprobado, el juez vocero de la ley, (la bouche qui prononce les paroles de la Loi"), idea de Montesquieau, una decisin estar circunscrita a las leyes. El sistema es preciso, completo, y no contradictorio. El postulado valorativo es en esta Ideologa la legalidad formal, la decisin basada en Ley; se persigue: Certeza, Seguridad jurdica son los valores complementarios de esta Ideologa. 2.- La Ideologa de la libre decisin Esta Ideologa nace como anttesis de la Ideologa de la decisin determinada. Rechaza la concepcin positivista de la ley. Sus bases ideolgicas son: 1. Las leyes son incapaces de solucionar los litigios. 2 Suelen ser vagas e imprecisas. 3.Excesivamente valorativas. 4.Carecen de un sentido nico. 5.Contradiccin entre ellas, se detecta frecuentemente. 6.Contienen lagunas. Entre sus valores jurisdiccionales de Aplicacin del Derecho, se propugnan: la Ideologa de la libre decisin, para adaptar el Derecho a la realidad social, pues el juez aprecia el caso concreto y no, como el Legislador, supuestos abstractos.

La decisin ha de ser justa. La concordancia de una sentencia con la ley vigente no es, de por s, ninguna garanta de justicia, contrariamente a lo que pretenda el valor de la justicia formal. Esta ideologa tampoco reserva sitio para los elementos axiolgicos de la ideologa de la decisin determinada, todo esfuerzo jurisdiccional queda orientado hacia la justicia de la decisin correcta. La Ideologa de la decisin Legal y Racional Se sita entre las dos anteriores Ideologas. Rechaza las tesis de las concepciones tericas del Positivismo, la decisin no siempre est en la Ley, el juez suele encontrar un abanico de opciones abierto a su estimacin, esas opciones se le ofrecen al juez las mismas leyes. En la "Legalidad" y "Racionalidad" se cifra el credo valorativo de esta ideologa: 1. El legislador crea el Derecho. 2.Cuando una Ley es precisa se impone al juez su observancia precisa. 3.Si no lo es, el juez se desenvolver entre las opciones legales que posea. 4.La solucin ser justificada tomando como referencia el sistema de valores que tiene esa sociedad determinada en su derecho vigente en el momento de enjuiciar el hecho. 5.Si no es as, recurrir a la Axiologa, pero nunca contraria a derecho. Se defiende que la solucin del litigio ha de encontrarse en las normas y valores legales, si el sistema falla es por la subjetividad de los jueces, (sistema legal), y a veces falla por los valores objetivos que se deducen de las leyes que no han sido claros. Esos valores son dictados por el Legislador representante del Orden jurdico que los ciudadanos se han dado a s mismos. 8.- El problema de la aplicacin cuando no hay derecho cierto La Analoga: Concepto 24
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Es un instrumento tcnico que sirve para llenar las lagunas de las normas utilizando la expansin lgica del Derecho. En una concepcin ms estricta se puede decir que es la aplicacin de la norma a un caso no previsto por ella, pero que presenta una semejanza relevante con el caso que la norma contempla. Aun cuando se habla genricamente de la analoga del Derecho, este procedimiento de integracin jurdica se predica normalmente de la ley, la fuente formal del Derecho por excelencia. No debe confundirse la analoga con la interpretacin extensiva de las normas; esta ltima comporta la extensin de la norma a supuestos no comprendidos primariamente en su
24 Falcn y Tella,M.J. El argumento analgico en el Derecho. Madrid: Facultad de Derecho, UCM-Civitas, 1991. Legaz Lacambra,L. Filosofa del Derecho. Barcelona; Bosch, 1979, pgs, 535-539. Lucas de,J.(y otros). Introduccin a la Teora del Derecho, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pgs.281-287. Soriano,R. Compendio de Teora general del Derecho. Barcelona: Ariel, 1993, pgs 316-319.
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texto, pero s susceptibles de entrar en su significado. Aunque no parece ser una diferencia sencilla, se puede decir que: a).- la analoga supone la creacin de una nueva norma que se aplica al caso no regulado; la interpretacin extensiva es slo la aplicacin de una misma norma, que incorpora un nuevo supuesto. b).- En la analoga hay un acto de creacin jurdica, la de esa segunda norma que se aplica al caso no regulado; en la interpretacin extensiva tiene lugar una interpretacin objetiva de una norma mediante la adaptacin de la norma al contexto social y de sus circunstancias. Clases de Analoga La principal divisin es la de Analoga de la ley o la Analoga de Derecho, segn el punto de partida sea la ley concreta, que se aplica a un caso que presenta cierta afinidad con el contemplado por ella, o un conjunto de normas del que se extrae por va de induccin un principio jurdico que se aplica analgicamente a un caso no previsto por tales normas pero semejante a los que stas regulan, que no es un principio general del Derecho. As nuestro Cdigo Civil indica en su artculo 41: "Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn". Ahora bien, esta regla posee unas excepciones, es decir, prohbe el uso de la Analoga en cualquiera de sus variantes, a la hora de utilizar este instrumento jurdico para intentar eliminar las lagunas jurdicas, as ese artculo 4.2 dice: "Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". El Mtodo analgico desde la Teora El juez cuando tiene que aplicar la analoga debe pasar por diversos momentos jurdico-racionales: a).- El juez encuentra que no existe norma expresa que regule el supuesto de hecho. (Bsqueda del Derecho aplicable). b).- El juez estudia el supuesto de hecho y recoge las diversas normas aplicables. (Subsuncin de las normas). c).- De entre ellas, excluye unas y otras las encuentra aplicables. (Exclusin de las normas). d) Aprecia identidad de razn y aplica la norma que, jurdicamente ms se ajusta al caso concreto que se examina.(Aplicacin concreta). El razonamiento analgico- indica Legaz - debe reunir diversos criterios por parte del aplicador del Derecho, que en su gran mayora es el juez, pero vale igualmente para la aplicacin administrativa de las normas:

a).- Un principio normativo, consistente en que el principio de la regulacin del caso de la norma sea aplicable al caso por regular. b).- La motivacin o causa (que parece ser lo que indica la expresin del Derecho espaol: identidad de razn), importando la coincidencia en la motivacin de las normas. c).- La finalidad, que destaca la semejanza del fin de las mismas. 9.- El desarrollo de los derechos humanos como nuevo criterio de Interpretacin de las normas Cuando la interpretacin se encuentra ante el examen de los actos administrativos y polticos que atentan contra los derechos fundamentales o humanos, los parmetros de la misma cambian, se produce una tensin todava mayor. Se indica que la defensa de los derechos humanos es, ante todo, un nuevo criterio o principio interpretativo que lleva a reformas de legislaciones que originan reacciones encontradas 25 . La defensa a ultranza de los derechos humanos no debe forzar tampoco los criterios interpretativos como lo viene haciendo, hasta el punto de que no sea posible realizar un anlisis normal del Derecho. La defensa de los derechos humanos, meta de todo Estado de Derecho, no se puede poner en duda como resultado de la actividad legislativa y jurisprudencial.
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El constituyente ha reforzado la elaboracin de las leyes que afectan a los derechos humanos (vida, libertad, dignidad...); se exige la Ley orgnica para el desarrollo de esos derechos, y que su regulacin no los desnaturalice, por su fundamentacin en la esencia de la libertad y naturaleza del hombre, la Constitucin europea y la carta de derechos ha participado de ese espritu 26 . La teora de los derechos fundamentales arraiga en la cultura jurdica europea en el siglo XIX, la construccin de Jellinek culmina un proceso de identificacin entre derechos subjetivos y derechos fundamentales 27 .
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La Jurisprudencia ha evolucionado en la defensa de interpretacin de los derechos subjetivos a los derechos fundamentales, pero mientras en la defensa de los primeros se haca una aplicacin ortodoxa de los criterios interpretativos, con respecto a los segundos, se fuerzan los argumentos y se vacan de contenido algunos principios, como ocurre, en el abuso e hiper-utilizacin del principio de igualdad, as como sus
25 La reforma del Cdigo civil alemn que proyecta el gobierno originado de las elecciones de octubre de 1998 puede llegar a privar a los padres de la patria potestad si sobre los hijos el tradicional cachete es extralimitado, pudiendo ser privados de libertad por ello y con fuertes multas, ha producido crticas en el pas europeo indicado. La propia reforma de nuestras leyes contenciosas, obedece a reformas anteriores a la estrictamente parlamentaria. Ver. Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa,( Ayala Muoz,J. y otros) Pamplona: Aranzadi, 1999.
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26 Vergs Ramrez,S. Derechos humanos: Fundamentacin. Madrid: Tecnos, 1997, pp.16-17 al hablar de los trminos reconocimiento, respeto, tutela y promocin 27 Jellinek,G. Sistema dei Diritti subbiettivi, Miln: Librera de Miln, 1912.
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procedimientos judiciales 28 .
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Nuevos principios de interpretacin, que ya lo son, y van surgiendo, a saber: el respeto al medio ambiente y la calidad de vida, la participacin de los ciudadanos a todos los niveles, rechazo de la violencia en el mbito domstico y familiar y en el ejercicio de la patria potestad, igualdad de sexos en todos los rdenes, los valores postindustriales, la tica en los avances cientficos y mdicos que se favorecen en la nueva jurisprudencia 29 ...
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Por ello, y analizando parte de la Jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, parece que las "metas" de la Constitucin en su artculo 10, es decir, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems, son ya criterios de interpretacin de las normas de tanta importancia como los criterios ortodoxos y clsicos bendecidos por la Doctrina, de los que ya se trat. Ello es tan acusado, que entendemos que se puede realizar una doble divisin, desde luego personal, en los criterios de interpretacin sobre los derechos humanos. Parece que unos se podran llamar de argumentacin y lgica, y otros son de resultado constitucional. 1.- Criterios metodolgicos de argumentacin jurdica: a).- Lgico. b).-Histrico. c).- Sistemtico. d).- Gramatical. e).- Sociolgico. F).- Finalstico o Teleolgico. 2.- Criterios de resultado constitucional a).- Teleolgico: 1.- dignidad de la persona. 2.- defensa de los derechos inherentes a la persona. 3.- libre desarrollo de la personalidad. 4.- Orden Poltico. 5.- Paz social.

Pese a ese desarrollo de los derechos humanos, la interpretacin es la operacin

28 Garca Morillo,J. La proteccin judicial de los derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo blanch, 1994, pp.86-87.
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29 Sue Llins,E. La sociedad civil en la cultura postcontempornea. Madrid: Facultad de Derecho-Centro de estudios Superiores Sociales y Jurdicos Ramn Carande, 1998, pp.98 y ss...
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ortodoxa sometida a unos lmites: Lmites de la interpretacin constitucional: A).- Lmites jurdicos: 1.-El respeto a la ley. 2.-Respeto de los derechos de los dems. 3.-Interpretacin conforme a la Declaracin Universal. 4.-Otros Acuerdos y Tratados sobre derechos humanos ratificados por Espaa. B).- Lmites de resultado: 1.- Produccin de un final lgico respecto a los intereses en juego. 2.- Resultado justo para la imagen del Sistema Jurdico. 3.- Resultado lgico para el lego en Derecho (y justificacin del resultado ilgico en lenguaje comprensible). Ambos criterios y lmites deben ser complementarios, respetndose as la idea metodolgica de los positivistas, pero matizada. Ya no puede en la temtica de los derechos humanos, por tanto, mantenerse el esquema tradicional de la interpretacin y sus criterios si aplicando esos criterios no se obtiene un resultado constitucional, enlazando con el normativismo, porque la norma suprema as nos lo impone. No puede la jurisprudencia desentenderse de los criterios tradicionales, pero la aplicacin de los criterios de resultado, conduce su razonamiento y actuacin, impidiendo decisiones excntricas y cumpliendo la jurisprudencia con una de sus ms sagradas misiones, como es la de conseguir una unidad de razonamiento y de criterios interpretativos. Todo ello, hace concebir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en ltima instancia es el que marca los criterios interpretativos, como una autntica y nueva fuente del Derecho, pero este tema es otro, cual es el lugar de las sentencias del Tribunal Constitucional en el Sistema jurdico. La actitud de los principios definidos como derechos humanos ante el Sistema jurdico- tanto procesal como de fondo o materia-, debe de cumplir una serie de funciones: a).- Establecer instituciones correctas para la defensa de los derechos subjetivos, por ejemplo, la institucin del proceso (la que dota de sentido a la ciencia del Derecho Procesal) contradictorio para conseguir una igualdad real de oportunidades para cada uno de los intereses debatidos 30 .
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b).- Completar la eficacia de una institucin preexistente. La reforma de la publicidad y acceso de las leyes, el acceso de los medios de comunicacin al Sistema judicial, dando facilidades para el recurso ante los jueces, ante la defensa de los intereses enfrentados.

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30 Snchez
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de la Torre, A. El Derecho en la aventura europea de la libertad. Madrid: Reus, 1987, pp.262-264.

c).- Realizar una reforma en el Sistema de aplicacin del Derecho conforme a una lectura seria y garantista de los derechos humanos, el respeto a las formalidades concretas para la no vulneracin del derecho a la intimidad y propia imagen, impedir el juicio social o paralelo que empequeece la figura del juez. d).- Implicar a todos los agentes subjetivos del Sistema judicial (Jueces, Fiscales, Abogados, Polica judicial) en una lectura y aplicacin de las leyes respetando los principios generales de esas directrices personalizadoras de la libertad que son los derechos humanos, favoreciendo el desarrollo de los derechos efectivamente (democracia interna en los partidos polticos y organizaciones representativas de los trabajadores, y comunicacin directa con el Sistema legislativo para la propuesta de soluciones para el conjunto de la sociedad, legislacin de fondo que impida que las mayoras absolutas parlamentarias conduzcan la actuacin independiente de la Organizacin judicial...) e).- Favorecer la sustitucin de instituciones deprimidas o obsoletas en la aplicacin de la Ley, la eliminacin garantista de las formalidades burocrticas procesales y la libertad de los jueces para no aplicar una ley, que aunque vigente, no produzca un resultado lgico o que repugne a la lgica. Quiz en este ltimo punto por su actualidad habra de detenerse este estudio. Pues ello, prueba, desde luego, que la aplicacin del silogismo como tal ya es caduca en el actual momento, afirmacin que no es ni siquiera reciente ni original 31 .
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10.- Aplicacin e interpretacin quiz momentos no distinguibles Uno de los conceptos metodolgicos que ms debate suscita en la Teora del Derecho es el de Aplicacin diferencindolo del de Interpretacin. Hasta hace poco la aplicacin jurdica era un captulo marginal y accesorio de la Teora general del Derecho, de escaso valor para algunos, ya que quedaba reservado a los operadores jurdicos quienes, al parecer, no necesitaban poseer una metodologa cientfica; pareca como si la aplicacin del Derecho ni siquiera suscitara problemas de consideracin, era problema exclusivo de la judicatura. Los juristas se dan cuenta de que el Derecho no puede quedar reducido a la elaboracin de unos cdigos de normas, por mucho que se acerquen al ensamblaje a la realidad social. No son dos fases distintas, sino una misma, pues la una sin la otra no se complementan, sino que carecen de sentido en su esencia. Si acaso, ms bien la relacin entre aplicacin e interpretacin puede ser concebida como teleolgica, de medio a fin. La interpretacin de la norma es el medio para conseguir la aplicacin al caso concreto, no entendiendo parte de la doctrina, la razn
31 Recasens
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Siches,L. Nueva Filosofa de la interpretacin del Derecho. Mxico: ed. Porra, 3?ed, 1980.

para negar la identificacin de ambas, pues metodolgicamente no se distinguen 32 .

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Las normas se hacen para ser aplicadas, y si no lo son no sirven para nada desde el punto de vista jurdico, aunque puedan tener otra valoracin. El Derecho, en su esencia, se da realmente en el acto judicial de resolucin de los conflictos jurdicos, siendo la norma una mera orientacin o presupuesto -muchas veces muy encorsetado- de la decisin judicial. El Movimiento del Derecho libre y el Realismo judicial han destacado, de una manera extremada, la relevancia de la sentencia judicial como fuente del Derecho por encima incluso de la Ley 33 .
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La aplicacin del Derecho y la interpretacin se producen en el mismo momento intelectual. La eficacia de la norma es el parmetro que mide la correcta aplicacin de la norma, que es el momento ltimo de la interpretacin de la misma. Si la norma est en desuso o no es eficaz, no es interpretable, pues falta el presupuesto fundamental de la operacin interpretativa, cual es la "condicin o materia" interpretable. Para mantener la identificacin entre interpretacin y aplicacin se dice acertadamente que a los dos momentos intelectuales les afectan los mismos lmites 34 . En primer lugar, el Principio de Legalidad siendo la ley la que establece los criterios de aplicacin de las normas. El resultado que pretende la norma- expuesto en primera instancia en su Exposicin de Motivos y en su articulado- es el segundo gran lmite de la aplicacin del Derecho.
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La aplicacin del Derecho no consiste en la integracin silogstica del supuesto de hecho en la consecuencia jurdica como ocurre en la tradicional teora de la subsuncin que, segn crtica general,- no se sabe si muy sincera-, ya se encuentra desfasada como exclusiva operacin jurdica de aplicacin de las normas sobre todo cuando existen vulneraciones en los derechos fundamentales 35 .
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Sin embargo, por influencia de una actitud positivista extremada, existe una diferenciacin conceptual entre la interpretacin de la norma y aplicacin de la misma, al entender que no son la misma cosa. Mas la interpretacin exenta de ser aplicada en los supuestos de hecho respectivos
32 Lifante,I.La interpretacin jurdica en la Teora Jurdica contempornea Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucinales, 1999. pgs 181 y ss, sobre la equiparacin entre aplicacin e interpretacin del Derecho, criterio que la autora no ve tan claro en su exhaustivo estudio de Ross, Dworkin, Hart y su concepcin de la interpretacin. 33 Llewellyn, K. "A Realistic Jurisprudence: The Next Step" (1930) en Jurisprudence, Realism in Theory and Practice. Chicago & London: The University of Chicago Press, 1962. pp 3-41. 34 Ideas que sostiene Villar Palasi, J.L. La interpretacin y los apotegmas jurdico-lgicos. Madrid: 1975. 35 Balaguer Callejn,F. "Aplicacin de la Constitucin y garantas de los derechos" en Anuario de Derecho Pblico y estudios polticos, n2, Granada 1988; ver Lifante,I. la interpretacin.ob.cit, pg 160 para la diferenciacin entre interpretacin cognoscitiva y creativa.
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es propia de la doctrina y sus estudios no de los aplicadores del Derecho. La aplicacin de la norma sin interpretacin es posible intelectualmente, pero jurdicamente incorrecta, pues de una u otra manera, o el aplicador (juez) o el creador de la norma (legislador) han interpretado una parcela de realidad con anterioridad a su aplicacin para regularla con efectividad. La confusin doctrinal procede de la diferenciacin de la interpretacin y de la aplicacin del Derecho, lo que intelectualmente no posee sentido, pues la una sin la otra, no tienen razn de ser, pues los criterios de resolucin son los mismos, lo que ha expresado el Realismo, pero con buen apoyo doctrinal 36 .
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Los problemas que afectan a la interpretacin y a la aplicacin son comunes y contribuyen a la identificacin de la una y otra, as: a) subsuncin del caso concreto en la norma, b) las contradicciones de normas o antinomias que puedan incidir en la resolucin del caso; c) la posibilidad de que exista laguna jurdica; d) la defectuosa regulacin de la norma aplicable... todo ello induce a pensar que esta distincin es ms bien terico-conceptual que prctica. La aplicacin del Derecho no siempre entraa la aparicin o intervencin protectora de los rganos del Estado. Cuando surge el conflicto de inters la instancia a la que se acude es la judicial, que debe actuar con celeridad, a la vez, con rigor intelectual. La teora de la subsuncin falla no slo por las dificultades de acoplamiento del razonamiento jurdico a la frmula silogstica, sino tambin, por la indeterminacin de los elementos de esa frmula o del caso real, supuesto de hecho, y consecuencia jurdica. La aplicacin rgida de la subsuncin de la norma se ha demostrado susceptible de equvocos, de conllevar inmovilismo, un gran mal en esta ciencia. El enjuiciamiento de los hechos admite un grado de aleatoriedad, parametrado, que la teora de la subsuncin no admite que sea amplio 37 .
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La propia seleccin de los hechos relevantes realizada por el aplicador del Derecho, ya es, en s misma, una operacin aplicativo-tica fundamental. Puede suceder que la norma conduzca al juez para tentarle en la seleccin de los hechos de enjuiciamiento lo que puede conllevar una recreacin de hechos inexistentes o a sobre valorar de hechos irrelevantes. La existencia perenne de las lagunas jurdicas, hacen imposible la aplicacin del discurso silogstico racional riguroso e impecablemente expuesto como seala reiterada doctrina 38 .
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36 Pattaro, E. "Il realismo giuridico come alternativa al positivismo giuridico" en Rivista Internazionale di Filosofa del Diritto, n 48, 1971, pp.61-126. 37 Nowak,L. "De la rationalit du lgislateur comme lement de l' interprtation juridique" en Logique et Analyse, n45, 1969. 38 Guastini,R. "Disposizione versus norma" en Giurisprudenza Costituzionale, n1, 1989.
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La existencia de las lagunas jurdicas es el hecho indiscutible de que la teora de la subsuncin se ha demostrado jurdicamente dependiente e impotente. La quiebra del ideal de plenitud (tantas veces aorada por los exgetas y representantes del positivismo ms o menos radical) recomienda la aparicin de nuevos mtodos, o quiz nuevas combinaciones de los ya existentes, de interpretacin o aplicacin 39 .
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En muchas ocasiones, se observa que no se habla de una combinacin de los criterios, sino de una seleccin en exclusiva de uno de ellos por la naturaleza del litigio planteado, por la complejidad del litigio y sus repercusiones (que tanto preocupan al aplicador de Derecho), por el aspecto numrico del litigio, por otros conceptos...

Por ello, es importante indicar que los criterios de interpretacin, siendo suficientes, se ven afectados de "inmisiones" de carcter poltico, econmico, social, que le conducen al juez a elegir un determinado criterio, quiz no el ms adecuado, pero el si el que entiende como ms efectivo, para resolver el problema al que se enfrenta.

Los dems criterios no escogidos hubieran producido otros resultados que podran no ser acordes con el propio espritu de la Ley, pero seran igualmente legales en su seleccin, pues la seleccin de la norma aplicable y el criterio de interpretacin, con sus lmites, son tareas soberanas del juez. Parece por ello, que metodolgicamente el planteamiento de nuevos criterios no es el problema jurdico con el que se enfrenta la doctrina de la interpretacin.

39 Wroblewski,J. "Le rle des principes di droit dans la thorie et l`idologie de L'nterprtation juridique" en Archivum Iuridicum Cracoviense, 1984, que comenta Igartua Salaverria,J. en "Mrgenes y lmites en la aplicacin...ob.cit. pg 30 y ss
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PARTE ONCEAVA: LOS DERECHOS CUALQUIER SISTEMA JURDICO 1.- Derechos humanos: Concepto.

HUMANOS

EJE

DE

De las definiciones que se han dado de derechos humanos cada autor puede acogerse a la que crea ms conveniente. Extrayendo su concepto de las legislaciones que lo han regulado se podran decir que son los derechos que posee toda persona por el mero hecho de serlo, inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, esenciales, bsicos fuera de cualquier negocio jurdico, para el desarrollo de la persona. Son esos derechos que posee todo aquella persona por el hecho de serlo, que le tiene que garantizar el Estado, reconocindolos, fomentndolos y defendindolos frente a los ataques del propio Estado y de los particulares. 2.- La formulacin jurdica: la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: La carrera histrica de su formacin es grande y de todos los instrumentos internacionales de los derechos humanos es la Declaracin Universal de 10 de Diciembre de 1948, despus del desastre de la II guerra mundial, la que ms ha influido en nuestro texto Constitucional y la relacin de los derechos que la misma refleja. Dicha Declaracin fue redactada tras una resolucin de febrero de 1946 por el Consejo Econmico y Social de las N.U. y consta de 30 artculos. Existen diversas clasificaciones de esos derechos por su proteccin, por su contenido en las llamadas generaciones de derechos realmente desfasadas, por el desarrollo de los derechos de esta Carta en civiles y polticos y derechos econmicos sociales y culturales Una de ellas, es la siguiente que se propone, tomando como base esta Carta Universal: 1.- Principio general: Igualdad El art.1 trata de la igualdad de los seres humanos en diginidad y derechos sin distincin de raza, sexo, color,idioma, opinin poltica o cualquier otras condicin. Adems no se har distincin alguna poltica en el pas del que dependa una persona y que sea firmante de dicha Declaracin. 2.- Derechos de carcter jurdico: proteccin de los derechos Toda persona tiene derecho a la vida, libertad y seguridad (art.3), derecho a que se le reconozca su personalidad jurdica (art.6), de ser iguales ante la ley y tienen derecho a ser protegidos por la ley. Todas las personas tienen derecho al recurso efectivo ante los tribunales (art.8) que le ampare de los actos que violen sus derechos fundamentales, nadie puede ser arbitrariamente detenido, preso y desterrado, a ser odo pblicamente y con justicia ante un Tribunal Independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

Se reconoce el derecho de la presuncin de inocencia mientras se pruebe su culpabilidad (art. 11.1). Se establece el Principio de legalidad en materia penal (art.11.2) nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de comterse no fueran delictivos, segn el derecho nacional o internacional. 3.- Derechos de carcter de la intimidad personal Se protege a toda persona de las injerencias arbitrarias en la vida privada, familiar, en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques en su honra o en su reputacin(art.12). El artculo 13 reconoce el derecho a la libre circulacin y de residencia. El artculo 14 reconoce el derecho de asilo por persecucin, pero con el lmite de que no se invoque este derecho contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y Principios de las Naciones Unidas. As el derecho a la nacionalidad (art.16). 4.- Manifestaciones de la persona: El derecho a la propiedad privada individual, libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (art.18), libertad de expresin y de opinin (art.19), derecho de reunin (art.20), derecho a la participacin poltica (art.23) y a una remuneracin por ese trabajo y derecho al descanso (art.24) as como a un nivel de vida adecuado para s y su familia en salud, bienestar y vivienda (art.25), a la educacin (art.26), a formar parte de la vida cultural (art.27). 5.- Principios finales: efectividad mundial de los derechos Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en la presente Declaracin de Derechos se hagan plenamente efectivos (art.28). Nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin (Art.30).

3.- El Doble carcter de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales no slo son los derechos de los individuos, sino tambin Principios Objetivos bsicos del Ordenamiento Jurdico Constitucional. Tienen un doble carcter uno subjetivo y otro objetivo. 1.- Desde el punto de vista Subjetivo los derechos humanos o fundamentales son una pieza del Ordenamiento democrtico del Estado de Derecho. lmites del Poder

estatal y de ejercicio. 2.- Como normas Objetivas tienen una importancia terica fundamental para las funciones del Estado, pues la vinculacin de los poderes pblicos Legislativo, Ejecutivo y Judicial comprende no slo una obligacin negativa (de no hacer una transgresin de un derecho humano) del Estado, sino otra obligacin a la efectividad de tales derechos, por el carcter del Estado moderno en el Estado Social (la llamada funcin de la procura existencial del Estado). 4.- El Fundamento de los derechos humanos La Igualdad como fundamento de los derechos humanos Segn el profesor Segura Ortega, se utiliza la Igualdad no como fundamentacin de los derechos humanos, que parece una cuestin que carece de solucin definitiva, sino como requisito o condicin necesaria sin la cual no es posible hablar de derechos humanos. Se afirma que los derechos humanos son posedos por todos los hombres, o al menos, que deben ser posedos, parece indudable que en tal atribucin se est aplicando el Principio de Igualdad ya que la titularidad de estos derechos corresponde a todos los seres humanos sin excepcin. Poco importa que se les conciban como derechos naturales (indica FernndezGaliano) o derechos morales (Fernndez) o como valores cuya incorporacin a los distintos ordenamientos jurdicos resulta deseable (Peces-Barba). Hay que intentar perfilar el concepto de Igualdad. El profesor Prez Luo ha sealado que la nocin de igualdad, como casi todos los valores presenta concomitancias con otros principios ideales (libertad, justicia, bien comn...) dirigidos al desarrollo tico-social de la comunidad humana. Posee este valor una "diversidad significativa". Se ha convertido en uno de los trminos mgicos que se utiliza con profusin en el lenguaje jurdico, poltico y tico sin saberse exactamente en qu sentido se emplea, por ello se habla del sentido polismico del trmino.

Tiene la igualdad un carcter relativo por que lo primero que hay que determinar es bajo qu condiciones puede establecerse la igualdad. El punto de partida es la desigualdad. Bobbio se plantea tres preguntas: igualdad entre quines, respecto a qu casos, para qu se invoca la igualdad. Segura indica que la respuesta no puede ser de un modo absoluto respecto de ninguna cuestin con la nica excepcin de los derechos humanos. Si se aplica el Principio de Igualdad no puede ser de un modo absoluto (no todos poseen los mismos bienes). Se parte de la desigualdad, ni las doctrinas igualitarias ms radicales llegaron a afirmar la posibilidad de la absoluta igualdad entre todos respecto de todo. Siempre se trata de una igualdad relativa.

5.- Una distincin esencial: Igualdad Formal y Material A)- La igualdad formal supone la garanta efectiva de la generalidad de las normas, esto es, significa pura y simplemente igualdad ante la ley. Esta idea- indica Seguraaparece con las revoluciones burguesas y supuso el fin de una etapa histrica caracterizada por la arbitrariedad y los privilegios. Lo que vino a consolidarse de un modo definitivo fue la igualdad jurdica de todos los hombres (recogido en nuestro texto constitucional en el artculo 14). La igualdad formal es una nocin que, en principio, se refiere a una realidad que se concreta en una situacin de permanencia. B)- La igualdad material es ms cambiante como concreto. Ha indicado PecesBarba que la igualdad material no es una conquista consolidada por el transcurso del tiempo, como la igualdad ante la ley, sino un objetivo a alcanzar progresivamente para poder hablar de Estado Democrtico de Derecho. La Constitucin espaola en el artculo 9.2 que confa a los poderes pblicos la tarea de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas y remover obstculos que impidan y dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, social, etc.... No slo es un ideal, sino que representan un autntico mandato que genera obligaciones en los poderes pblicos. El Principio de Igualdad tanto formal como material tiene una relevancia prctica considerable, pues se presenta como una de las pautas conforme a las cuales deben interpretarse y aplicarse las normas jurdicas y al mismo tiempo condiciona y determina la propia estructura de las normas, esto es, su creacin.

6.- Repaso constitucional de los derechos fundamentales europeos y constitucionales No existe una conexin necesaria o conceptual entre los derechos humanos o fundamentales y la Constitucin: los derechos pueden ser objeto de reconocimiento jurdico a travs de otras tcnicas o mediante otras fuentes, como la ley, los tratados internacionales o incluso la jurisprudencia; as, en la tradicin francesa y singularmente en su III Repblica los derechos, que haban sido proclamados en la venerable Declaracin de 1789, fueron objeto de una configuracin legal sin restricciones; y en la Gran Bretaa buena parte del sistema de derechos ha nacido de la accin de los jueces. Del mismo modo es perfectamente concebible una Constitucin sin derechos; no slo ha ocurrido as histricamente, sino que el modelo de Constitucin orgnica o procedimental que algunos postulan habra de ser una Constitucin sin derechos o con un catlogo sumamente escueto de los mismos.

No hay, pues, una conexin necesaria, pero s una conexin que pudiramos llamar cualificante: una Constitucin con derechos es cualitativamente distinta a una Constitucin sin derechos, y esta es una opcin que condiciona de forma decisiva el modo de ser del sistema poltico y jurdico en su conjunto; y unos derechos fundamentales fuera de la Constitucin presentan igualmente una fisonoma cualitativamente distinta a la que exhiben unos derechos constitucionales. Por lo que se refiere al primer aspecto, se indica que existe una distincin entre la diferencia que separa a las Constituciones formales o destinadas casi en exclusiva a la organizacin y regulacin del poder, de las Constituciones materiales o sustantivas, que dan entrada a principios, derechos o directrices. No es que estas ltimas simplemente digan ms cosas; es que las normas sustantivas y en especial los derechos hacen de tales Constituciones autnticas reglas jurdicas relevantes para los ciudadanos y, en la medida en que se reconozca su fuerza normativa, reglas directamente aplicables por los jueces. La constitucionalizacin del ordenamiento, esto es, el llamado efecto impregnacin que hace de todo problema jurdico un problema constitucional o que puede y debe ser evaluado a la luz de la Constitucin, obedece precisamente a la existencia de derechos constitucionales. En consecuencia, fenmenos tpicos del constitucionalismo moderno, como el papel preponderante de los principios, la extensin de la garanta judicial, el desarrollo del juicio de ponderacin, o la idea de que existe un cierto programa a cumplir por los poderes pblicos, obedecen tambin a que en la Constitucin se recoge un amplio catlogo de derechos. Desde la perspectiva de los derechos, las consecuencias de su constitucionalizacin no son de menor entidad. La primera y ms evidente tiene que ver con el crculo de los sujetos obligados: slo los derechos constitucionales vinculan a todos los poderes pblicos, incluido por tanto el poder legislativo. Por eso, cabe decir que los derechos constitucionales son derechos resistentes, porque participan de la misma resistencia jurdica que es caracterstica de la Constitucin; de la resistencia que brinda el grado de rigidez frente a la eventual reforma constitucional, rigidez que, por cierto, con frecuencia se ve incluso reforzada en relacin con el catlogo de derechos, y as ocurre en Espaa; y de la resistencia que proporciona la supremaca constitucional, la cualidad que tiene la Constitucin de ser una norma jerrquicamente superior a cualquier otra; los derechos fundamentales son en este sentido condiciones de validez de todas las dems normas del sistema. La constitucionalizacin representa, por otra parte, la cabal recuperacin del significado histrico primigenio de los derechos naturales, formulados al calor de la filosofa individualista y de la concepcin contractualista del Estado como un mbito sagrado de inmunidad y libertad personal frente a la coaccin externa de una sociedad poltica que funda su existencia y legitimidad en un acto libre y voluntario de cada uno de sus miembros, y cuya razn de ser se halla precisamente en disponer de la fuerza de

todos los asociados para defender con ms eficacia unos derechos amenazados en el estado de naturaleza. Este es seguramente el elemento medular del pensamiento ilustrado y liberal, la idea de que las instituciones son un artificio, el fruto de un acuerdo entre voluntades individuales a fin de salvaguardar unos derechos que son anteriores (lgicamente anteriores) al Estado; un Estado que recaba su legitimidad instrumental precisamente de la proteccin de los derechos. La constitucionalizacin de estos ltimos no es ms que la traslacin de este esquema a la esfera del Derecho positivo. Y, como escribe Fioravanti, tiene dos consecuencias que hubieran sido impensables en el marco legalista del Estado de Derecho decimonnico: que renace la idea de que la validez de todas las normas puede y debe ser juzgada desde una norma fundamental que precede a la autoridad del Estado; y que renace asimismo la idea de que el propio Estado es el resultado de un encuentro de voluntades al servicio de un objetivo instrumental, bsicamente de la satisfaccin de los derechos.

La Carta de los Derechos fundamentales de la Unin europea De 18 de Diciembre de 2000( incorporada a la Constitucin europea arts 61-114) Se ha dado un paso decisivo en la Unin al crear una carta de Derechos para los europeos de la que se analizar: 1.- Objetivos. 2.- Estructura. 3.- Conexin con la Constitucin espaola. 1.- Objetivos. Los pueblos de Europa convienen en unos valores comunes como dice su Prembulo. Esos valores comunes son: Dignidad humana, Libertad, Igualdad, y Solidaridad. Se basa en dos Principios de estructura e ideolgicos esta carta: La Democracia y El Estado de Derecho. Pretende la Carta crear un espacio de Libertad, seguridad y justicia tomando como centro a la persona. Libertad traducida en libre circulacin de personas, servicios, capitales, bienes, as como libertad de establecimiento. La Carta respeta las Constituciones europeas que se basan en iguales principios, as como los Tratados de la Unin Europea, el Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, las Cartas sociales adoptadas por la Comunidad y el Consejo de Europa, as como por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades y del Tribunal Europeo de derechos humanos.

2.- Estructura: Consta de seis captulos divididos: I.- Dignidad (arts 61 a 65 de la Constitucin europea).. II.- Libertades arts 66-79 de la Constitucin europea).. III.- Igualdad (arts. 80-86.de la Constitucin europea). IV.- Solidaridad (arts 87-98 de la CE). V.- Ciudadana (arts 99-106 de la CE). VI.- Justicia.(arts 107-110 de la CE) VII.- Disposiciones generales (arts 11-114 de la Constitucin europea).. 3.- Conexin con el articulado de la Constitucin espaola. En el articulo 1 de la Carta (en adelante, Car) se trata de la dignidad human como inviolable algo que establece como principio nuestro artculo 10CE. El Derecho a la vida (art2 Car) es expresado en nuestro artculo 15, as como la prohibicin de la pena de muerte, as como a la tortura (art.4 Car, que reconoce nuestro artculo 15 CE, y de la esclavitud, trabajos forzados o la trata de seres humanos (5Car). El Artculo 3 Car, trata del derecho a la integridad de la persona desde varios aspectos: a).- consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley en el marco de la medicina y biologa. b).- prohibicin de prcticas eugensicas y de seleccin de las personas. c).- el cuerpo humano no es objeto de lucro. d).- prohibicin de la clonacin reproductora de los seres humanos. El derecho a la libertad y a la seguridad est ms desarrollado en la CE artculo 17 que en la carta art. 6 en nuestra CE se hace un elenco de derechos como las setenta y dos horas de detencin preventiva, los derechos del detenido, la asistencia de letrado (art.24 CE), derecho a no declarar contra s mismo, ley de habeas corpus... El Derecho a la vida privada y familiar del domicilio y de las comunicaciones (art 7 Car, 18 de la CE). Se hace mencin al derecho de la proteccin de datos de carcter personal en la Carta (art.8): se tratarn esos datos de forma leal, para fines concretos y con el consentimiento de la persona afectada o de fundamento legtimo de la ley. Lo vigilar la autoridad independiente que se entiende es la Administracin especializada y el Poder judicial. Libertades (Captulo II Car): De pensamiento, de conciencia, de religin (art. 16 de la CE) Libertad de expresin y de informacin (20 de la CE) Libertad de reunin y se asociacin (art12 car, 21 y 22 CE) Libertad de artes y ciencias (art.13 car) Derecho a la educacin y la enseanza bsica obligatoria (art.14 Car, 27 CE)

Libertad profesional y derecho al trabajo (art.15 car, 35CE) Libertad de empresa (art.16 Car,38 CE) Derecho de propiedad (art.17 Car) Igualdad (Captulo III Car): Nuestro artculo 14 CE es una declaracin de principios que desarrolla ms ampliamente la Carta como sigue: Igualdad ante la Ley (art.20 Car). No discriminacin por razn de sexo, color, orgenes tnicos o sociales, caractersticas genticas, lengua o convicciones, opiniones polticas, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad, orientacin sexual.

Respeto de la Unin por la diversidad cultural, religiosa, lingstica (art. 22Car). Igualdad entre hombres y mujeres en materia de empleo, trabajo y retribucin, as como los derechos del menor, en su opinin, y relaciones con sus progenitores (art24 Car). Solidaridad (Captulo IVCar): Derecho a la consulta de los trabajadores en la empresa, as como la negociacin y accin colectiva, al acceso al servicio gratuito de colocacin o a la proteccin de despido injustificado, y a unas condiciones de trabajo justas y equitativas, proteccin la trabajo de los menores ( no se puede trabajar por debajo de la edad de escolaridad obligatoria) y jvenes que estn protegidos en su seguridad, salud, desarrollo fsico, as como la conciliacin de la vida familiar y profesional, baja maternal y permiso parental de nacimiento, y ni qu decir tiene de un derecho ala seguridad social y ayudas sociales (art.34 Car), proteccin a la salud (art.35 Car, 43 CE), a la proteccin del medio ambiente (art,37 Car, 45 CE) y a la proteccin de los consumidores (art.38 Car, 51, de la CE). Ciudadana (Captulo V Car): Derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento europeo de todo ciudadano de la unin en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, as tambin ser elector y elegible en las elecciones municipales. (art.39 y 40 Car, 13 CE). El derecho a una buena administracin que trate sus asuntos imparcial y equitativamente dentro de un plazo razonable, derecho a ser oda la persona antes de que se tome medida individual que le afecte desfavorablemente, as como el acceso al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legtimos y a una reparacin por parte de la Comunidad de los daos causados por sus instituciones, derecho de acceso a los documentos del Parlamento europeo, Consejo y Comisin. La figura del Defensor del Pueblo de la Unin (art.43 Car, 54CE) y el derecho de peticin

estn recogidos en esta carta. Justicia (Captulo VI Car): El derecho a la tutela efectiva y a un juez imparcial es el derecho estelar de este captulo, al igual que es derecho fundamental en nuestra CE artculo 24. Deber ser oda toda persona, por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona se dejar aconsejar, defender y representar, as como la asistencia jurdica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes para ello, el principio de presuncin de inocencia y derecho de defensa para todos (artculo 48 car) tambin basa nuestro Derecho Penal y Procesal. La proporcionalidad y legalidad de las penas en el sentido de que nadie puede ser condenado por accin u omisin que en el momento en que haya sido cometida no constituya una infraccin segn el Derecho Nacional o Internacional (artculo 25 CE) son principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones (artculo 49 Car). Nadie podr ser acusado o absuelto por infraccin sobre la que no exista sentencia penal firme conforme a la ley. Captulo VII Disposiciones generales: La carta est dirigida a la actuacin de las Instituciones y no crea competencias nuevas, establece que cualquier limitacin de sus derechos y libertades ser establecida por ley y respetando el principio de proporcionalidad cuando sean necesarias por el inters general dela Unin, el nivel de proteccin establece que las disposiciones de la presente carta nunca se podrn interpretar de forma limitativa o lesiva de los derechos humanos en el mbito de aplicacin por el Derecho de la Unin, el Derecho Internacional y los Convenios internacionales as como a limitar o ampliar derechos de los establecidos en la Carta. Establece la Constitucin europea (art 112) que cualquier limitacin a estos derechos slo ser por ley, que respetar su contenido esencial, respetando el principio de proporcionalidad, slo podrn limitarse esos derechos cuando obedezca ello a inters superior de la Unin 7.- La defensa fctica de los derechos humanos: los recursos judiciales y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Los derechos fundamentales recogidos en nuestra CE, quedan protegidos por los recursos judiciales que se pueden interponer ante su trasgresin y slo por ley que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el art,161,1,a. El

artculo 81 de la CE indica que la Ley orgnica es la categora de la ley (mxima) que puede tratar el desarrollo de los derechos fundamentales que se contienen en la Seccin 1 del Captulo Ii del Ttulo I de nuestra Constitucin. Los instrumentos de reforma constitucional son garantes de los derechos fundamentales conforme al art.167 y ss de la CE, mayora de dos tercios para proceder a su reforma, disolucin inmediata de las Cortes, aprobacin de las nuevas Cortes, referndumla proteccin de los derechos fundamentales reconocida en una clusula general de tutela judicial del art .24 Ce se traduce en: 1.- art.53CE: sistema especial de proteccin ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, por medio de una Ley especial (de 1978, que requiere una reforma completa). 2.- El recurso de amparo ante el TC: Coincide con su mbito material el de esos derechos 14 a 29 y 30 de la CE. Se plantea agotada la jurisdiccin ordinaria (primero se defiende ante los Tribunales ordinarios), por ello es un recurso subsidiario, no tiene el carcter de un recurso de casacin, aunque de cuando en cuando, se plantea la necesidad de corregir un sistema de doble garanta al desautorizar el TC sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo. Para interponer ese recurso estn legitimados todas las personas por mero hecho de serlo, que tengan un inters legtimo como indica la ley de 1981 que regula su procedimiento. 8.- Breve referencia al Defensor del Pueblo En su artculo 54 CE se establece que existir un alto Comisionado de las Cortes Generales designado por stas para la defensa de los derechos fundamentales, a cuyo efecto podr supervisar la labor de la Administracin, dando cuenta de ello a quien le eligi. Se regula por una Ley Orgnica de 6 de Abril de 1981. Es una figura que procede del Derecho escandinavo (Ombusdman, constitucin sueca de 1809), despus en el mediateur francs, proveedor da justica portugus. Se encuentra legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad de una Ley, pero sobre todo, su fuerza discutida reside en el Informe ordinario ante las Cortes de forma anual y la tramitacin de las quejas presentadas por los ciudadanos, e Informes extraordinarios cuando la gravedad de las cosas aconsejen que comparezca ante la Comisin especial de las Cortes. Esos informes no son vinculantes para los Poderes Pblicos, pero suponen una denuncia de las situaciones de carencia de las Administraciones o lagunas de las instituciones. Se critican su pocas falcultades sancionadoras a las Administraciones o funcionarios que incumplen. Cada comunidad autnoma ha creado su defensor variando las denominaciones (Defensor del Pueblo vasco, Sindic de Greuges cataln, Valedor do poblo, el Justicia de Aragn) y se tiende a llevar a cabo una labor coordinada de todos ellos.

PARTE DOCEAVA: LA TEORA DEL DERECHO EN LA PRCTICA DEL ABOGADO 1.- La Teora del Derecho prctica: El Abogado como asesor y director de litigio De las figuras jurdicas, hay una por excelencia que surge a la hora de juzgar, y es la de la que se encarga de la defensa de los derechos de uno mismo y de los de otro. Por ello la Abogaca entre el mito y la necesidad social se ha movido siempre. Pero no podemos extendernos en el proceso de Scrates, los Abogados romanos, el cristianismo simplemente decir que en todas y cada una de las pocas histricas la Abogaca ha estado presente, seguir estando presente. El profesional del Derecho que defiende y dirige pleitos ajenos para obtener un refrendo de la autoridad judicial, o sea, del Estado en que se le d esa razn. Se haga justicia! (lo justo de obtener. As en Teora del Derecho no se puede desconocer su faceta prctica que le har ensamblar esos conocimientos con los hechos y las normas con las que se enfrenta el Abogado. Dar una definicin simple de la Abogaca es difcil ahora ya. Lo es, pues las funciones que est actualmente cumpliendo superan las del campo jurdico o ante los Tribunales pasando a ser un asesor personal y profesional que defiende, de forma remunerada, los intereses y derechos de sus semejantes. La definicin est dada. Se trata de una vieja profesin que surge de forma efectiva en el Derecho romano, cuando unos ciudadanos informar a los dems de las leyes, las saben, las aplican y educan en ellas. Es una profesin comprometida con la defensa de las libertades y el imperio de la razn Deja de ser el Letrado en los juicios, para tener una presencia pblica en los debates de los cambios legislativos, debe defender un orden social ms justo con una actuacin siempre ajustada a las normas y a la tica. Es un compromiso, con lo justo, con lo tico, con las viejas enseanzas del iusnaturalismo. La naturaleza humana constitutivamente tica es una de las explicaciones ltimas de la existencia del Derecho y de la Abogaca (ver Vigo, R.L. tica del Abogado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, pp.31) Muchas son las teoras de la existencia tica del derecho, pero todas parten del ubi Homo ubi ius, la existencia del Derecho connatural al hombre. Desde el papel de Moiss, como Abogado de su pueblo en el Antiguo Testamento, en Grecia sus primeros Abogados fueron ticos y persuasivos en sus discursos (Antifn, Lysias, Scrates, Demstenes, Aristteles) y es indudable que el status de Abogado se lo debemos al genio jurdico-prctico del Derecho romano, cuando el pretor nombraba a los defensores de las partes que se enfrentaban en el proceso o litigio.

La primera reglamentacin como tal de la Abogaca la realiza Augusto y ser Adriano quien otorga fuerza de Ley a la opinin de jurisconsultos como Gayo, Papiniano, Ulpiano, Modestino, y Julio Paulo

En Espaa el Cdigo de Eurico, el Fuero Juzgo, ya trata sobre la Abogaca, en las Partidas se ampla esa informacin concedindoles privilegios a los que ejercen esa labor tan sealada. Alfonso X el Sabio tambin tom en cuenta la figura del Abogado crendose el primer estatuto especfico de la Abogaca en 1274. Empiezan a funcionar los Colegios Profesionales de Abogados Zaragoza (1543) y Madrid (1595). Los siguientes reinados tambin acomenten regulaciones sobre esta profesin Felipe III, en sus Ordenanzas, Felipe IV Es decir, profesin antigua con evidente proyeccin y capacidad de adaptacin al futuro porque nace de la sociedad encarna a la sociedad, y surge de ella. 2.- La Argumentacin del Abogado frente a los Tribunales. Demanda y Prueba. El Abogado habla, sobre todo, por sus actuaciones frente al Poder judicial. No quiere ello decir y de hecho es una de sus principales papeles que no pueda, y deba, promover acuerdos extrajudiciales entre las partes, que no atenten a las leyes, que no sean inmorales para evitar un litigio. De hecho no lo debe potenciar, curiosamente, siempre se ha tenido una idea equivocada del prestigio del Abogado en los pleitos o litigios, pasndose ahora a valorar muchos ms el papel conciliador del profesional que llega a los convenios, que los potencia y que estableces las bases para que se den en la realidad. Pero con todo y con ello, la idea que le define es su actuacin procesal, su conducta procesal. Planteada sobre todo, en dos grandes momentos procesales: la presentacin del escrito de demanda ( o querella en el orden penal) y la presentacin de la prueba que habr de valorar el juez para conceder o no, el amparo por medio de un Auto o sentencia (resolucin judicial del litigio). La demanda La demanda es el escrito que da comienzo a ese juicio, as nuestro art 399 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece unos mnimos formales para admitir esa demanda: a).- datos precisos del demandado, de todo tipo, apellidos y nombre, domicilio laboral o personal, forma de localizarle, telfono, correo, direccin ltima conocida o direcciones oficiales que se sepan (empadronamiento, por ejemplo) b).- designacin de procurador y Abogado en los casos en que intervengan. c).- hechos narrados de forma ordenada y clara, as como los documentos que se aporten y en que se basen las pretensiones del demandante, as como las valoraciones o razonamientos sobre esos documentos y hechos que parezcan convenientes al litigante. d).- Fundamentos de derecho que se refieran al asunto planteado, y con la separacin pertinente para su entendimiento, acerca de la capacidad de las partes, representacin de las mismas, jurisdiccin y competencia y clase de juicio por el que se deba sustanciar la demanda, as como los hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo. e).- La peticin que se realiza al rgano judicial, son separacin y claridad as como las peticiones subsidiarias si las principales fueren desestimadas, por su orden y

separacin. 3.- La prueba y su importancia en nuestro ( y todo) el Derecho Nuestro Derecho es un derecho de prueba, basado en los medios de prueba. Son los medios que se ponen a disposicin del Tribunal o Juez para intentar convencerle de una determinada actividad, o no actividad. Parece siempre a los legos, y en ocasiones incluso a los juristas, que ese afn por la recogida de pruebas es algo formalista, algo cansado e inagotable. En este sentido, esa actividad viene impuesta por las leyes y por el Principio General del Derecho de la prueba, nada que no pueda ser probado debera ser alegado frente a los Tribunales. Sin embargo, sabemos y nos consta que ello no es as. La verdadera dimensin del derecho de prueba en nuestro derecho es tal, que si, de vez en cuando no se reflexiona sobre la dimensin de la prueba su forma de ser concebida celebrada y admitida, parece que nos quedamos sin Derecho, sin lo ms sagrado de nuestro Ordenamiento que es la posibilidad de que un Tribunal o juez pueda resolvernos un litigio porque quede convencido de que la prueba presentada es as de convincente. Por ello, una buena regulacin de los medios de prueba, una buena doctrina sobre su admisin o su negacin, sobre su correspondencia con los hechos que se debaten en el litigio en cuestin, es, a nuestro juicio, la esencia del Derecho. Ms all de las concepciones doctrinales iusfilosficas, de los valores, de los principios generales, las lesiones y transgresiones de derechos fundamentales dependen de la prueba de los mismos. La posibilidad de probar ante los Tribunales esas actividades que aminoran nuestros derechos constituye el centro mismo de operaciones procesales y de contenido de toda nuestra legislacin procesal y de fondo. No es cuestin doctrinal en la que hay que detenerse: la idea central es la admisin general de todo tipo de pruebas y el equilibrio para probar la inidoneidad o falta de veracidad de la prueba presentada para desbaratarla. La verdad es que la prueba, como todo instrumento jurdico, posee un arma de doble filo: demuestra lesiones en derechos, pero puede ella misma ser constitutiva de una lesin a los derechos fundamentales.

Por ese peligro se ha de comprender que la legislacin civil y administrativa pretenda ser exhaustiva y formal sobre los medios de prueba en su admisin, celebracin de la prueba, etc... no es una cuestin que caiga en el formalismo. Precisamente, es la parte ms tangible del Derecho en todo lo que le rodea: en su doctrina, en su Jurisprudencia, en su Legislacin. Nada puede haber ms tangible que presentar ante un rgano judicial el apoyo fctico de cuanto se le est presentando y es el verdadero ejercicio de un derecho fundamental el de poder hacerlo. Ahora bien, cualquier prueba y de cualquier modo no ha de ser presentada; de otra manera, los lmites en el ejercicio de este derecho los debe establecer la Jurisprudencia y el Legislador, y tambin el propio cdigo

deontolgico de los Abogados ejercientes en la profesin. Prueba s, pero no a cualquier precio, prueba legal, autntica, encaminada a demostrar nuestra posicin en el litigio en su verdadera dimensin de ejercicio de derecho fundamental para todos 40 .
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Prueba fuera del peligro de la manipulacin de la falsedad de la misma, que desvirta el verdadero sentido del Derecho de prueba que siembre dudas sobre la esencia del Derecho que es la resolucin de problemas con el ideal de Justicia en el medio: no se podr contentar a las dos partes en todo, pero s parcialmente, cuando ello se demuestre con la prueba pertinente. Este es el terreno de las ideas, pero la legislacin y la Jurisprudencia han avanzado tanto en la prueba como instrumento y ejercicio de un derecho fundamental, tanto en su aportacin falsa y su manipulacin que transforma la realidad del Derecho en la que se mueve el Juez, se le distorsiona, por ello, una de las preocupaciones del Juez y de las partes debe ser la veracidad de la prueba, verdadera instruccin de la regla del juego, fallando sta, no ser un acto de justicia lo que se imparte, sino un engao institucionalizado, la prueba concebida en su verdadera dimensin informativa de percepcin de juez de una determinada realidad fctica, es el centro del Derecho, de nuestro complejo actual Derecho donde las relaciones contractuales, laborales y administrativas se basan en la seguridad que dan los instrumentos de prueba de forma proporcional a la disminucin en la honradez del ser humano en la palabra dada.

4.- Doctrina constitucional sobre la prueba Ya se ha indicado que, a menudo, el TC lleva a cabo sentencias en las que, amn de resolver el litigio que le ha llevado a reunirse, recuerda a la comunidad jurdica y a si mismo para no incurrir en contradicciones, la doctrina sobre una determinada materia. Estas sentencias, a caballo entre las que doctrinalmente son conocidas como declarativas y las comunes, son tremendamente interesantes 41 . Tal es el caso de la STS 71/2003 de 9 de Abril en la que el TC se plantea la prueba como centro del Ordenamiento. El caso es que un tribunal inferior (TSJ) no admite una serie de
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42 * Igartua Salaverria, J. En nombre de la Inmediacin en vano,en la Revista la Ley 25 de Abril de 2003.); Mart Mingarro,L. El Abogado en la Historia. Un defensor de la razn y de la civilizacin. Madrid: Civitas, 2001, pp.159 y ss).
41 Reyes Gallur,J.J. Disposiciones generales de los procesos de familia en la nueva LEC, La Ley, Jueves 18 de Abril de 2002. principio de preclusin procesal: ajustarse a los medios de prueba del artculo 299 LEC, el tribunal podr requerir de oficio las pruebas que estime pertinentes (752.1 LEC), el Tribunal de 2 instancia no queda vinculado por la conformidad de los cnyuges sobre los hechos alegados por la parte contraria, ni est vinculado por las disposiciones legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos pblicos y de los documentos privados reconocidos (art.752 y 3 de LEC) los tribunales recuerdan a menudo, a s mismos, la doctrina general de la prueba.
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pruebas que van ligadas con la resolucin y lo dice taxativamente. Se trataba de demostrar si se celebr una Junta General de Accionistas y si la toma de acuerdo de disolucin con el nombramiento de liquidador de una sociedad, as como las causas por la que tal acuerdo no se elev a escritura pblica, se indic por los Tribunales respectivos que dado lo que se planteaba en la litis, no era necesaria actividad probatoria alguna, pues al ser la cuestin estrictamente jurdica existan en los autos y en el expediente administrativo suficientes elementos de juicio para resolver el problema. La cuestin a debate es, por tanto, si la denegacin de la apertura del perodo probatorio produjo efectiva indefensin, para lo cual es preciso indagar si existe relacin entre los medios probatorios de los que el demandante pretenda servirse y si la para acreditacin de los hechos hubiera podido desembocar en una resolucin favorable a los intereses del demandante, es decir, si la denegacin de prueba lesion un derecho fundamental (Art.24.2 CE). Se alude a otras resoluciones importantes del TC (STC 168/2002, de 30 de septiembre, F.J 3 que sintetiza la doctrina al respecto: A).- Las pruebas que se alegarn sern las que las partes estimen pertinentes, no ilimitadas y que tengan relacin los hechos probados y el thema decidendi, incluso en casos especiales 42 . B).- Los Jueces y Tribunales son los que se encargan de recordar la legalidad y pertinencia de las pruebas presentadas. El TC no es una nueva instancia probatoria, slo cuando no se admiten pruebas relevantes para la decisin final sin motivacin alguna es cuando se produce un examen nuevo de la situacin 43 . C).- Es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensin del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en trminos de defensa (TSC 1/1996, de 15 de enero, F.J 2; 219/1998, de 17 de diciembre, F.J.3; 101/1999, de 31 de Mayo, F.J.5; 45/2000, FJ.2) 44
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D).- A tal efecto, el recurrente ha de razonar en esta sede la relacin entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y de otra, quien en la va de amparo invoque la vulneracin del derecho a utilizar los medios de
42 Pic i Junoy,J. Artculo La prueba anticipada en la nueva LEC, en la Revista la Ley mircoles 5 de diciembre de 2001. Pic i Junoy, J. El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 1996.
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43 STS Auto 19 de diciembre de 2000 (reper.Ar.705) pertinencia de la prueba y arbitrio judicial: requiere para acreditar la relevancia dela infraccin ante el TC, por un lado que se demuestre la relacin entre los hechos que se quisieron probar y las pruebas inadmitidas, y de otro, argumentar de modo convincente que la resolucin final del proceso a quo podra haber sido favorable de haberse practicado la prueba.
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44 .Garca Morillo,J La proteccin judicial de los derechos fundamentales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. Martnez-Pujalte.A. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. no son absolutos ni ilimitados los derechos, pp 117-126 teora subjetiva y objetiva del contenido esencial de los derechos (p.37).
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prueba pertinentes deber, adems, argumentar de modo convincente que la resolucin final del proceso a quo, podra haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. El TC aborda en esta sentencia un caso ms de vulneracin del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, porque, denegado el recibimiento a prueba de un proceso contencioso-administrativo para acreditar unos determinados hechos, el recurso es desestimado por no haberlos acreditado. No se pueden fallar resoluciones que no han tomado en cuenta pruebas inescindibles en las defensas de las partes, esa sentencia que as procede es incongruente y omisiva, vulnera el derecho fundamental de la defensa, sea el orden jurdico en que nos encontremos algo anecdtico 45 . Un principio General esencial, tangible y multiforme en la Jurisprudencia: las ramificaciones del Principio de Prueba. Cuando se habla de Principios generales se suele aludir a su difcil estudio taxativo de los mismos, a la dificultad doctrinal de concretar su concepto, el papel de los mismos en el Ordenamiento jurdico, su misin desde hace muchos aos.
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Pues bien, quedmonos en la idea extendida de que se trata de fundamentos ideolgicos del Derecho, vlidos para todas sus ramas de los que cabe que se extraigan concreciones jurisprudenciales y que impregnan el ejercicio de los derechos fundamentales, y tambin sirven para la resolucin de los problemas por los jueces. A modo de artculos que no estn escritos, pero que dominan la idea de orden de todo Derecho, sin los cuales ste no debe existir, no conviene que as exista. Unos sern estructurales en los cimientos del Sistema jurdico y otros de fondo sobre el contenido de sus normas, que se podrn confundir entre otros elementos y la doctrina oscurencindolos quiz con ello cree ser ms tcnica (valores, derechos fundamentales, como por ejemplo, el valor igualdad, derecho fundamental de Igualdad, Principio general del Derecho de fondo y estructural procesal de Igualdad) Pues el principio de defensa y de medios de prueba para la defensa puede constituir o poseer esas caractersticas que lo hacen multiforme y amoldable en muchos casos a muchos elementos del Sistema jurdico. Pero til y tangible, quiz como el que ms. Sirva este repaso para demostrar cuanto se dice: A).- Toda parte tiene el derecho absoluto a utilizar todos los medios de prueba pertinentes que crea necesarios para sostener su pretensin (STS de 6 de Febrero de 1998, AR.703).
45 Muoz Arnau,J.A. Los lmites de los derechos fundamentales en el Derecho constitucional espaol. Pamplona: Aranzadi, 1998. Pea Freire,A. La garanta en el Estado constitucional de Derecho Madrid: Trotta, 1997 Bartolom Cenzano.J.C. Derechos fundamentales y libertades pblicas. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, derecho a la tutela judicial efectiva. P.221-224.
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B).- Ahora bien, ese derecho (ATS de 24 de diciembre de 1996, AR8394/97) no comprende un derecho a una actividad probatoria ilimitada. La Jurisprudencia del TS ha insistido reiteradamente en que los rganos judiciales pueden denegar las pruebas que no consideren pertinentes puesto que el derecho del litigante a utilizar las pruebas no es absoluto ni queda a su total disponibilidad (SSTS de 18 de Febrero de 1991- Ar145: 27 de junio de 1991, AR4630; 7 de junio de 1993, AR.4484; 31 de enero de 1994, Ar 641; 19 de julio de 1996, Ar.5894 y 8 de julio de 1999, Ar.4122). Segn la STS de 20 de 0ctubre de 1999 (Ar.7338) la denegacin de una prueba puede ocasionar indefensin, pero su otorgamiento nunca puede producir tal efecto; en otro caso, ser una prueba innecesaria. La STS de 7 de Julio de 1997 (Ar.5758 ) aclara que slo se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba si se deniega una prueba que, en caso de haberse practicado, hubiera podido hacer favorable el resultado del proceso. Se alude a la STC 116/83 de 7 de diciembre, as como a las 8(92 de 11 de junio y 187/96 de 25 de noviembre y las STEDH de 7 de julio de 1989 (caso Bricmont) 20 de noviembre de 1989 (caso Kotovski) C).- Nuestro derecho se somete al Principio general dispositivo: Los tribunales civiles decidirn los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales (art.216 LEC). Es a las partes a quienes compete la introduccin de los hechos en el proceso realizando su alegacin en el momento procesal oportuno y llevando a cabo su probanza cuando por no ser admitidos por la contraparte fuere ello necesario (STS 7 de marzo de 1990, Ar.1676). D).- Devenido del principio de la buena fe procesal que rige nuestras actuaciones ante la justicia se llegaba a indicar que quod no est in actum non est in mundo. De ah que la tangibilidad del Principio de prueba en nuestro Derecho sea total. E).- La accesibilidad a los medios probatorios (art.217, 6 LEC) es una incidencia central en este sentido. El TC (TS 227/91 de 28 de noviembre y 116/95 de 17 de Julio) entiende que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligacin constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso Art.118(CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el rgano judicial pueda descubrir la verdad (STC 7/94) F).- La valoracin de la prueba ha de adaptarse a las circunstancias de cada caso en correlacin con la naturaleza del debate, la naturaleza de los hechos afirmados o negados, los criterios de facilidad probatoria (STS 28 de noviembre de 1996, Ar.8590, 2 de diciembre de 1996, Ar.8938). G).- El principio de aportacin de la prueba es tan aejo (da mihi factum dabo tibi ius) que supone ser una de los anillos de la columna vertebral de todo Ordenamiento jurdico democrtico. Y llegamos al punto ms controvertido del derecho de prueba: El principio de la Libre valoracin de la prueba.

El TS lo tiene reconocido y slo limitado por las reglas de la sana crtica. La LEc arts, 316,2 (interrogatorio de las partes), 319 (documentos pblicos), 326 (documentos privados), 334 (fotocopias) 348 (prueba pericial) 376 (Testifical) y 382 (reproduccin de palabra, sonido e imagen). Ya indicaba el ATC 732/85 de 23 de octubre que la Constitucin no veda la apreciacin conjunta de las pruebas practicadas en los procesos civiles, ni exige el anlisis explcito y diferenciado de todas las practicadas, por lo que estos temas en absoluto rozan el ert.24 CE. La Jurisprudencia en esta materia es reiteradsima, muy numerosa con respecto a cada tipo de medio probatorio, ms es evidente que el principio de igualdad de armas en juicio est interrelacionado con la posterior valoracin de esos medios. H).- Cuyo origen se encuentra en la doctrina alema (Waffengleheit) para que sea efectiva la contradiccin se hace necesario que ambas partes tengan las mismas posibilidades de ataque y defensa, de alegacin, prueba e impugnacin, adems de ser defendidas por Letrado y Procurador (art.32 LEC). El juez no puede suplir con las diligencias para mejor proveer la negligencia probatoria de las partes, ya que estas diligencias slo son un complemento a la actividad probatoria (STS de 15 de julio de 1997, Ar.6154). Debe evitarse una situacin de privilegio o supremaca de una de las partes en la aportacin de los hechos al proceso, garantizndose as la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la alegacin y prueba controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio (SSTC 22/91 y 90/94). I).- Indudablemente, el principio de Publicidad es derivado a un proceso con todas las garantas (art.24.2 CE) que se recoge en el art.232 LOPJ y art.138 de la LEC. Se contempla la posibilidad de prctica de actuaciones a puerta cerrada por razones de proteccin del orden pblico o seguridad nacional, proteccin de menores, de la vida privada de las partes o de otros derechos o libertades, el art.754 LEC reitera esta excepcin al principio de publicidad respecto de los juicios sobre capacidad, filiacin, matrimoniales y de menores. J).- Uno de las ramificaciones ms conocida y ms vulneradas todo hay que decirlo es el principio de inmediacin. Se refleja en el contenido del art.137 LEC (presencia judicial en declaraciones, pruebas y vistas) y art.289.2 LEC (presencia en determinadas pruebas). Provoca la necesidad de repetir la vista oral si el juez que asisti a la vista no puede dictar resolucin (art.200 LEC). Deriva del art.120, puntos 1 y 2, CE como expresamente ha reconocido la STC 137/1988 de 7 de julio. Vulnerar este principio implica la nulidad radical de actuaciones (Art.137.3 LEC). Las SSTC 97/87 y 55/91 de 12 de marzo determinan que el art.24 CE no se extiende a garantizar un juez concreto sino la presencia en las actuaciones y la resolucin de lo debatido por un juez, el competente al que corresponda el ejercicio de tales funciones o el que funcionalmente haga sus veces. Por tanto, no constituye una irrregularidad procesal que dicte sentencia al que recibi la prueba.

K).-Fruto de todas estas cuestiones, se encuentra como acto deducido de forma racional que la sentencia obedezca al principio de congruencia. Las sentencias deben ser...congruentes con las demandas y con las dems pretensiones de las partes...decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate (art.218.1 LEC). Ha de darse la coincidencia esencial del petitum con los pronunciamientos del fallo, no con la fundamentacin de la sentencia STS 19 de noviembre de 1998, Ar.9229, y STS 19 octubre de 1999, Ar.7618, producindose incongruencia si la sentencia concede ms de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado (extra petita) y si se dejan incontestadas y sin resolver algunas cuestiones sostenidas por la partes (citra petita), siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimacin tcita. Se incurre en incongruencia cuando la resolucin se funda en un hecho que no fue objeto de alegacin y prueba, as como cuando se confunde un hecho reconocido por ambas partes por otro que sustituya a ste (STS 10 de noviembre de 1997, Ar.7866). Ahora bien, no se comete incongruencia si la sentencia altera la fundamentacin jurdica de la demanda por aplicacin del principio de iura novit curia, (STS 1 de diciembre de 1999, Ar.8528). As tambin cuando se entra a conocer en el fondo del pleito hay que entender implcitamente desestimadas las excepciones procesales (STS 8 de junio de 2000, Ar.4403). Igualmente las cantidades de liquidacin se pueden fijar en la fase de ejecucin sin grandes problemas (STS 13 de Febrero de 1999). L).-Todo ello entraa una unidad de doctrina como principio tambin, es decir, la igualdad en la aplicacin judicial del Derecho que impide aplicar soluciones dispares en casos idnticos (STS de 16 de septiembre de 1997, Ar.6895). El TC tiene sentada la doctrina, respecto de la vulneracin del derecho constitucional de igualdad, de que para que pueda determinarse la desigualdad en la aplicacin de la ley es necesario: 1).- que las decisiones en contraste hayan sido dictadas por el mismo rgano judicial. 2).- que tales decisiones en contraste hayan sido dictadas sobre casos esencialmente idnticos.3).- Que la decisin impugnadas o innovadora se aparte de la doctrina anterior sin explicacin razonada al efecto (SSTC 210/90 de 20 de diciembre y 42/93 de 8 de Febrero). El TS ha reconocido, como no poda ser menos para la evolucin del Sistema jurdico que la posibilidad de cambiar la orientacin de la doctrina jurisprudencial existe siempre que este cambio se funde en una interpretacin razonable y no arbitraria e incluso siendo saludable la revisin constante de la propia doctrina en paridad con la evolucin de la sociedad en que ha de aplicarse (SSTS de 3 de enero de 1990, Ar.3- y de 18 de Abril de 1995, Ar.3421). M).- Por ello el principio de invariabilidad de las sentencias, (art.214.1 LEC), es casi absoluto, excepto su aclaracin, subsanacin y complementacin, por ello est muy en conexin con el principio pro actione o de justicia material derivado del derecho a la tutela judicial efectiva que implica la subsanacin de defectos formales para preservar

la accin ejercitada siempre que ello sea posible (STCC 213/90 de 20 de diciembre y SSTS de 16 de septiembre de 1997,Ar.6407 y 30 de diciembre de 1997, Ar.9667). Los Tribunales no deben obstaculizar ni las acciones ni las ejecuciones de las resoluciones que las admiten con razones tcnicas ni interpretaciones rigoristas, mas ello es un mero deseo pues se observa una tendencia rigorista que puede estar propiciada por razones meramente fsicas (exceso de litigios). Por ello, el efecto extensivo de los recursos persigue esa justicia material, la estimacin de un recurso interpuesto por uno de los deudores solidarios favorece al resto de los coobligados (SSTS de 13 de junio de 1997, Ar.4650, y 26 de noviembre de 1999, Ar.9134). Conclusiones sobre la prueba en nuestro derecho La prueba define la concepcin del derecho espaol y su amplitud (documentos pblicos y privados, interrogatorio de las partes, testigos, medios audiovisuales, peritos, presunciones, reconocimiento judicial) es bsica en el ejercicio del contenido esencial de los derechos fundamentales, en nuestra legislacin, pese a sus especialidades, puede ser alterada y presentada de forma manipulada, pero eso excede al puro Derecho, para llegar a la propia Antropologa de las conductas humanas. Si el rigor en su exigencia y celebracin es lo que hace ms llevadera, que no fcil nunca, la tarea de juzgar, hay que solicitar tambin una apertura de todos los medios de prueba para demostrar aquellas conductas y hechos delictivos que para los rigoristas no existen al no poder documentarse, el abuso del derecho, la falta de tica en la obtencin de las pruebas y en los comportamientos aparentemente legales, la manipulacin de parte de las mismas, implican indefensin no slo al ciudadano sino al propio juez, aplicador de engaos o medias verdades con toda su buena fe en el oficio que desempea. Es imposible que el juez tenga que comprobar todas y cada una de las pruebas, las ms de las veces para las que no est capacitado, pero es urgente un plan de apoyo al rgano judicial y una colaboracin total de las instituciones y sus medios para demostrar en plazos prudenciales que las pruebas que se presentan son vlidas y conforme a Derecho es mucho, es todo, lo que nos jugamos en nuestro Sistema jurdico, y aunque la doctrina es bueno y aconsejable que clarifique las cosas, sigue faltando ese apoyo de infraestructura a los juzgados en cuanto a las pruebas, ese apoyo que tanto marc la idea de Derecho de los Realistas judiciales y de los Socilogos del Derecho, insistiendo en su faceta de Servicio pblico, la ltima esperanza de millones de ciudadanos, la fuerza de impartir justicia para todos, la esperanza de los ms dbiles que deben de creer que la Justicia es igual para todos y que se ejerce por personas investidas de autoridad mxima: la de no depender nada ms que de la ley, su interpretacin y sus fuentes y tambin, de las pruebas que se les presenten.

5.- Independencia del Juez en sus resoluciones Es importante reflexionar sobre la figura esencial del Ordenamiento Jurdico para los ciudadanos: el Juez (ver Nota: La Libertad ideolgica del Juez, Rosario Serra Cristbal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004).. Por encima de las grandes leyes, de la confeccin de las mismas, de la Poltica de gran altura, los ciudadanos, cuando poseen algn problema que el entramado administrativo no les resuelve, acuden a los jueces a los que no conocen y presuponen imparciales e dependientes. De ah la enorme importancia de esta figura humana, que sale de la propia sociedad y de la que conviene reflexionar Partimos de una conviccin en nuestro planteamiento previo: el progresivo acercamiento de las ramas del Derecho en el tratamiento de los temas jurdicos, y de entre ello, el de la Filosofa del Derecho, como ciencia prctica que reflexiona sobre la Ley y sobre todo el proceso de su aplicacin para resolver problemas jurdicos, no para realizar teoras de gran altura general o para el estudio de la Historia de la Filosofa en general, defecto ste, que ha llevado a esta ciencia a una confusin en sus planteamientos. Por ello, cada vez se tornan ms interesantes todos aquellos estudios que, como el actual, reflexionan desde la norma, desde los casos conocidos, acerca del tema central como es la Libertad ideolgica de quien, por el texto constitucional, es Poder, Poder Judicial en cada uno de sus miembros. La figura del juez ha sufrido la pertinente evolucin histrica de la concepcin del Juez como no poda ser de otra forma. Esa evolucin que desemboca en la figura del juez-funcionario actual, desde la Segunda Guerra Mundial, partiendo del Juez real, del Juez del Rey y su utilizacin por el Tercer Reich alemn para su fines o en la Inglaterra absolutista. Es una figura que en toda Europa y Estados Unidos crece en protagonismo hasta la paradoja final Se est viendo un fenmeno un tanto paradjico: por una parte, cada vez se apela ms a la justicia en todos los mbitos, y se depositan en ella todas las esperanzas como ltima garanta del Estado Democrtico de Derecho, y al mismo tiempo, la Administracin de Justicia se percibe negativamente y con grandes carencias por el conjunto de la Poblacin, siendo una de las instituciones peor valoradas. La primera legitimidad del juez es tcnica: la posicin supra-partes del juez independiente e imparcial . La independencia basada no slo en la idea aristotlica en su esencia, sino por fuerza de Ley, reforzada por los artculos 12 y 13 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el cdigo de conducta de los jueces en Espaa. Independencia, dependencia slo de la propia Ley. Imparcialidad: otra nota del juez, citando el caso Piersack el TEDH en su sentencia de 1 de Octubre de 1982 divide esa imparcialidad en subjetiva (conviccin personal del juez actuando en un determinado litigio del que conoce) y objetiva (las garantas suficientes para disipar dudas acerca de la parcialidad del juez). La imparcialidad subjetiva es la ms difcil de determinar, pertenece al fuero interno de cada juez, algo que el Realismo judicialista explic de forma monogrfica. La Legitimidad que preocupa despus, es la del propio sistema de eleccin para ostentar la categora profesional y social de Juez. Existen distintos sistemas de

seleccin de jueces sin que se haya demostrado la preferencia o eliminacin de los problemas de parcialidad en ninguno: la oposicin como examen libre de conocimientos se ajusta a la Legalidad constitucional de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad (art.23,2 CE) y atendiendo al mrito y capacidad (art.103.3 CE), opcin de Espaa, Francia con sus variantes, Portugal, Italiatodos ellos combinan este sistema con el concurso entre reputados juristas, algo de lo que la Justicia tampoco puede prescindir, sea la frmula por la que se opte. El modelo ingls es el de la eleccin del juez por un rgano de naturaleza poltica (Lord Chancellor) con mucha participacin de los colegios de Abogados en sus informes de los prestigiosos Abogados que quieran ser Jueces. Es un sistema que presenta sospechas en su propia esencia y docilidad en los elegidos, al menos como presuncin. Otros sistemas son los que eligen de modo conjunto a los jueces entre Poder Legislativo y Judicial, como es el caso de Espaa en su cpula dirigente, el Consejo General del Poder Judicial, en la eleccin de los Magistrados en sus instancias Superiores (Tribunal Supremo y participacin en el Tribunal Constitucional), como en el caso alemn y la participacin de los Lnder, en sus comisiones judiciales. En Espaa el llamado tercer y cuarto turno, se asemejan a este tipo de elecciones mixtas, sin demostrarse hasta la fecha, que algn elegido por esta va posea menor conocimiento que el juez de oposicin, ya que, en su gran mayora, provienen de otros cuerpos de oposicin, o del ejercicio ininterrumpido de la docencia y de la Abogaca. De entre todos los sistemas, el de Estados Unidos es el que ms llama la atencin. Los Jueces del TS y del Tribunal de Apelacin y de los de Distrito, son designados por el Presidente de la nacin y confirmados por el Senado, las sospechas de parcialidad dejan de ser tales para ser una realidad palpable. La frmula mixta actual de eleccin de los miembros del Gobierno Judicial, mixta entre el Parlamento pero con una lista de jueces promovida por las Asociaciones judiciales en Espaa, no ha solucionado el problema, notorio y palpable tambin de la divisin poltica de los partidos dentro del rgano de direccin de los Jueces. La eleccin democrtica de los jueces como quisiere Montesquieau nacida en un contexto histrico como el suyo, es impensable representando la mxima sospecha de parcialidad en los jueces.

El juez, est deslegitimado para el pleno ejercicio de determinados derechos fundamentales?, sigue siendo ciudadano con sus libertades reconocidas, el artculo 117 de la CE le califica de independiente, de inamovible de responsable de sometido slo al imperio de la Ley, el propio Estado dicta normas para garantiza la independencia del juez, (art.402.1 de la LOJ), el TC ha indicado que el juez, de forma lgica ha de verse limitado en el ejercicio de su libertad de expresin, (STC 178/1989, FJ 3). El TC se basa en las restricciones que establece el artculo 10.2 de la Convencin

Europea de Derechos Humanos, en el caso de la imparcialidad del poder judicial, y el art.10. 2 de la CE entiende que las normas se han de interpretar en este sentido. Por ello, las limitaciones al juez en su libertad ideolgica son necesarias, en cualquiera de sus manifestaciones: ideolgica, de expresin, de ctedra, religiosa, de objecin de conciencia, de reunin, de manifestacin, d asociacin, que se analizan posteriormente. La libertad ideolgica independiente e imparcial se ha defendido que es necesaria, se citan sentencias conocidas (caso Senador Castells STC 47/1982, caso Ormaechea STC 64/2001, con respecto a la libertad ideolgica y su parcialidad del Magistrado desaparecido ya Claudio Movilla), que demuestran el equilibrio de esa libertad y sus manifestaciones externas con el cargo que se ocupa. Con respecto a la libertad de expresin del Juez, se analiza un primer problema de profundo calado filosfico jurdico: libertad interpretativa vs. Libertad de expresin (p.72) y se analizan los diversos modelos: el positivista, que no conceba lagunas jurdicas fuera de la ley, insuficiente, que forzaron las decisiones en la argumentacin y en otros parmetros. Contra ello, el realismo jurdico se basaron en lo contrario: el razonamiento psicolgico para la aplicacin del derecho, con un escepticismo ante las normas, inseguro se tornaba cualquier anlisis demasiado rotundo. Kelsen el revisionista del Positivismo, cree que juez crea Derecho que plasma su valoracin personal, pero dentro de las opciones que la Ley le permite, reconociendo que existen esas lagunas (p.74). Se acude al modelo positivista de la discrecin judicial, se crea derecho, pero el ms adecuado y operativo como propone Hart, ante los casos difciles. Alexy es el propulsor se la teora de la argumentacin jurdica, entendiendo que el caso especial se debe resolver por el razonamiento moral, el cual tendr limitaciones. Otros autores (Gadamer, Esser, Perelman) se basan en el razonamiento problemtico para resolver casos controvertidos, morales, razonamientos o tcnicas de la argumentacin, y el buen juicio, la prudencia y la naturaleza de las cosas, lo que le acerca al Profesor Dworkin y su modelo de la respuesta correcta, concibiendo el Derecho como integridad. El Derecho no slo son normas sino principios, que deben decidir en los casos difciles, pues esos principios son los que expresan derechos morales bsicos, que tienden a proteger derechos naturales previos. Como seala Zagrebelsky, al juez hoy le corresponde concretar los derechos naturales individuales y sociales, legisla en menor medida, esos principios que los gobernantes le marcan y ofrecen. Existe una delegacin explcita o implcita de la comunidad poltica en otro Poder para concretar derechos, llega a decir Guarnieri, dentro de la diferenciacin que existe, claro es, entre el Sistema europeo continental y el Anglosajn. As pues, queda demostrado que el juez puede crear Derecho y que esa operacin subjetiva debe tener lmites, esa interpretacin social que la norma le impone (art.3.1 Cc) y la influencia poltica, el propio Sistema, debe minimizarla, pero la doctrina tiene un papel limitado pues est supeditada a la Ley en los recursos y sentencias.

El juez debe tener sus propios principios, pero cundo, a la hora de manifestar opinin sobre la norma que va a aplicar? Tambin, pero con lmites legales: posee su voto particular y sus razonamientos legales para ello si es rgano unipersonal. En Estados Unidos se distingue entre las concurring opinions, de acuerdo, pero alguna razn se aade al fallo, y las dissenting opinions opinin contraria al fallo y el fundamento del Tribunal. Es una opcin individual del Magistrado (algunos componentes en el TC espaol abusan de esa opcin de forma notoria, y no siempre de fondo) reconocida por la propia norma (260 LOPJ, 206 LOPJ) como manifestacin de la libertad de opinin del Magistrado (se cita ATS de 1 de Octubre de 1997, RA 1998/28). La verdadera limitacin es la de no detallar datos de los procesos pendientes o que pueden estarlo ni en esa ni otra jurisdiccin, ello puede atentar la imparcialidad de otros magistrados, as en Estados Unidos es conducta grave recogida en el art. 3 de su Cdigo de Conducta Judicial. En estos casos, no cabe sino la recusacin del juez poco prudente o irresponsable. Otro caso, es el de opiniones de un Magistrado del TC sobre cmo se sentenci un caso ya pasado o comentando la Jurisprudencia, donde existe una flexibilidad grande (ATC 379/1993, de 21 de diciembre). El Juez y su libertad de expresin fuera de la actividad jurisdiccional: tampoco es un ciudadano normal. Se analiza el factor tiempo, cundo se est en un caso ligado o no, factor lugar, mbito en el que el juez se expresa, pblico, privado, medios de comunicacin, y se analiza el modo de esa expresin y el contenido o materia.

En el caso del Juez de Liechtenstein Wille sentencia de 28 de Octubre de 1999, en el transcurso de una conferencia sobre problemas en el rgimen constitucional desavenencias entre el Prncipe y el Parlamento, donde decidira el Tribunal, en este caso, se defendi la libertad de expresin del Magistrado por parte del TEDH. A modo de conclusin se hace una apuesta por la imparcialidad, siendo sta la que humanamente mayor se pueda conseguir, de la asociacin profesional, de los prejuicios, de los medios de comunicacin, con esas limitaciones que el juez debe tener (STC 20/1990, de 15 de Febrero) una de ellas es la Doctrina, pero entendiendo por sta tambin la que se obtiene de la lectura de la Jurisprudencia. Siendo imposible que el juez persona no pueda exteriorizar su ideologa, se debe evitar la duda de parcialidad respecto de terceros, por ello se propone un cdigo deontolgico y nosotros tambin, pues el dao del juez prevaricador es enorme para las partes y para el Estado de Derecho. La imagen de un juez poltico no es deseable para el Sistema, lo enturbia, lo desnaturaliza, y aunque ello slo sea un deseo, se ha de decir al juez que su actuacin puede ser reprobada, que existen mecanismos para ello, y que siempre tiene

abierta, mucho ms que el ciudadano sin ese cargo, la entrada en poltica activa. La condena anticipadade la que se habla, no slo es el entorno social y meditico del litigio enjuiciado, sino tambin el obstculo de la propia ideologa y valores del juez, unas veces ms conocidos que otros, pero que algn control deben tener para evitar sentencias irracionales, escandalosas, que no obedecen a criterios de prueba y de valoracin de la misma, sino otros factores que son los que analiza el presente trabajo llegando a una conclusin racional. 7.- Consideracin y deontologa en la actuacin del Abogado Ante tales problemas y la propia dificultad tcnica de ser y ejercer como Abogado hace tiempo que se trata la faceta tica y de buen hacer profesional de su figura que ha tendido a autorregularse de una forma que entiendo es bastante clara. Ahora bien, como seala Ollero (Deontologa jurdica y derechos humanos en la Obra colectiva tica de las profesiones jurdicas. Estudios sobre Deontologa. Ucam-Aedos, 2003?, p.17 y ss ) no se trata slo de normas morales que el profesional pueda o no cumplir, pues ello hara innecesario el publicarlas y conocerlas. Nuestro TC justifica la capacidad autorreguladora de los Colegios Profesionales, no slo por su relevancia pblica sino tambin por la sujecin especial que sus colegiados asumen. (STC 219/1989 de 21 de diciembre F.3). Pero si slo se defiende las normas deontolgicas como las que poseen respaldo jurdico (publicacin con sancin) estaramos ante una Deontologa estricta. Por ello, la Deontologa se conecta con la moral social como fuente de opinio de clima de ejercicio y de interpretacin de las normas, la realidad social que condiciona la aplicacin de una ley garantiza que se convierta en derecho vivo. As, en una perspectiva amplia, indica Ollero (p.3) habramos de entender la Deontologa como la suma de todas las exigencias ticas planteables a un jurista con ocasin del ejercicio de su profesin (perspectiva amplia). La concepcin estricta reducira la Deontologa a un cdigo ms de deberes profesionales, una parte especial de Derecho Administrativo, pero nosotros contamos con la moral, la Moral social que enmarca a un Derecho y una cultura y la Moral individual de cada profesional. En el caso del Abogado, esas reglas, ya regan, desde sus comienzo, pero no est mal que tomen forma jurdica para que se estudien, se recuerden y se sepan aplicar sobre todo. 8.- El Abogado europeo Como dice el Cdigo Deontolgico de los Abogados de la Unin europea Aprobado en sesin plenaria en Estrasburgo el 28 de octubre de 1988,por el Consejo de Abogados de la Comunidad) en su Prembulo:

La misin del Abogado en una sociedad fundada en el respeto a la Justicia, el Abogado tiene un papel fundamental. Su misin no se limita a ejecutar fielmente un mandato en el marco de la Ley. En un Estado de Derecho el Abogado es indispensable para la Justicia y para los justiciables, pues tiene la obligacin de defender los derechos y las libertades; es tanto el asesor como el defensor de su cliente. Su misin le impone deberes y obligaciones mltiples, algunas veces con apariencia contradictoria, con respecto: Al cliente A los tribunales y otras autoridades ante las cuales el Abogado asiste o representa al cliente A su profesin en general y cada compaero en particular Al publico, para el cual una profesin liberal e independiente, regida por el respeto a las reglas que se ha impuesto a si misma, es un medio esencial de salvaguardar los derechos del hombre frente al Estado y a los otros Poderes.

La naturaleza de las reglas deontolgicas. Las reglas deontolgicas estn destinadas a garantizar, por su aceptacin libremente consentida, la buena ejecucin por parte del Abogado de su misin reconocida como indispensable para el buen funcionamiento de toda sociedad humana. La no observacin de estas reglas por el Abogado tendr como consecuencia, en ltima instancia, una sancin disciplinaria. Cada Colegio tiene sus normas especficas debidas a sus propias tradiciones. Dichas normas se adaptan a la organizacin y al mbito de la profesin de Abogado en cada Estado miembro; as como a los procedimientos judiciales y administrativos y a la legislacin nacional. No es ni posible, ni aconsejable, desenraizarlas ni intentar generalizar normas que no son susceptibles de generalizacin. La puesta en marcha progresiva de la Unin Europea y la intensificacin de la actividad transfronteriza del Abogado en el interior de la misma, han hecho necesario que en inters general se definan unas normas uniformes aplicables a todo Abogado de la comunidad en su actividad transfronteriza sea cual fuere el Colegio al que pertenece. La definicin de dichas normas tiene por fin atenuar las dificultades resultantes de la aplicacin de una doble deontologa como la prevista por el artculo 4 de la Directiva 77/249 de 22 de marzo de 1977. A partir del momento en que las normas del presente Cdigo sean aplicables a la actividad transfronteriza, el Abogado quedara sometido a las normas del Colegio del

que dependa en la medida en que esas ltimas no sean contrarias a las previstas por el presente Cdigo. mbito de aplicacin rationae personae. Las siguientes normas se aplicarn a los Abogados de la Unin Europea tal y como los ha definido la Directiva 77/249 de 22 de marzo de 1977. mbito de aplicacin ratione materiae. Sin perjuicio de la bsqueda de una armonizacin progresiva de las normas deontolgicas aplicables solamente en el marco nacional, las normas siguientes se aplicarn a las actividades transfronterizas del Abogado en el interior de la Unin Europea. Por actividad transfronteriza se entender: a) toda relacin profesional con un Abogado de otro Estado miembro. b) las actividades del Abogado en otro Estado miembro incluso si el Abogado no llega a trasladarse a dicho Estado. 9.- De nuevo principios Generales El artculo 2.1.habla de la Independencia. La multiplicidad de deberes del Abogado le imponen una independencia absoluta exenta de cualquier presin, principalmente de aquella que resulte de sus propios intereses o influencias exteriores. Esta independencia es tan necesaria para mantener la confianza en la Justicia como la imparcialidad del Juez. El Abogado debe, pues, evitar cualquier atentado contra su independencia y estar atento a no descuidar la tica profesional con objeto de dar satisfaccin a su cliente, al Juez o a terceros. Esta independencia es tan necesaria para la actividad jurdica como para los asuntos judiciales, el consejo dado por el Abogado a su cliente no tendr ningn valor real, si no ha sido dado ms que para complacer o por inters personal o bajo efecto de una presin exterior. Confianza e integridad moral. Las relaciones de confianza no pueden existir si existe alguna duda sobre la honestidad, la probidad, la rectitud o la sinceridad del Abogado. Para este ltimo, estas virtudes tradicionales constituyen obligaciones profesionales. Secreto profesional. Forma parte de la naturaleza misma de la misin del Abogado que este sea depositario de los secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales. Sin la garanta de la confidencialidad no puede haber confianza. El secreto profesional est, pues, reconocido como derecho y deber fundamental y

primordial del Abogado. El Abogado debe respetar el secreto de cualquier informacin confidencial transmitida a l por su cliente que se refiera al propio cliente o a terceros en el marco de los asuntos de su cliente. Esta obligacin no esta limitada en el tiempo. El Abogado har respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier persona que colabore con l en su actividad profesional.

Respeto a la deontologa de otros colegios. En aplicacin del derecho comunitario (y especialmente de la Directiva 77/249 de 22 de marzo de 1977), el Abogado de un Estado miembro puede estar obligado a respetar la deontologa de un Colegio del Estado miembro de acogida. El Abogado tiene la obligacin de informarse sobre las reglas deontolgicas a las cuales quedar sometido en el ejercicio de una actividad especifica. Intereses del cliente. Sin perjuicio de las reglas legales y deontolgicas, el Abogado tiene la obligacin de defender lo mejor posible los intereses de su cliente, incluso en contraposicin a los suyos propios, a los de un colega o a aquellos de la profesin en general. Relaciones con los clientes Comienzo y fin de las relaciones con los clientes. El Abogado no actuar sin mandato previo de su cliente, a menos que sea encargado de ello por otro Abogado que represente al cliente o por una instancia competente. El Abogado asesorar y defender a su cliente rpida, concienzudamente y con la debida diligencia. Asumir personalmente la responsabilidad de la misin que le ha sido confiada. Deber mantener a su cliente informado de la evolucin del asunto del que ha sido encargado. El Abogado no podr aceptar encargarse de un asunto si sabe o debiera saber que no posee la competencia necesaria para ocuparse de l a menos que colabore con un Abogado que tenga dicha competencia. El Abogado no podr aceptar encargarse de un asunto si se encuentra imposibilitado para ocuparse de l con la debida rapidez, habida cuenta de sus otras

obligaciones. El Abogado que haga uso de su derecho a abandonar un asunto deber asegurarse de que el cliente podr encontrar la asistencia de un colega a tiempo para evitar sufrir un perjuicio.

Conflicto de intereses. El Abogado no deber ser ni el asesor, ni el representante, ni el defensor de ms de un cliente en un mismo asunto si existe un conflicto entre los intereses de estos clientes o un grave riesgo de que sobrevenga un conflicto semejante. El artculo 3.2.2. El Abogado deber abstenerse de ocuparse de los asuntos de todos los clientes afectados cuando surja un conflicto de intereses, cuando exista riesgo de violacin del secreto profesional o en caso de que peligre la integridad de su independencia. Pacto de quota litis. El Abogado no podr fijar sus honorarios en base a un pacto de quota litis. El pacto de quota litis es un convenio suscrito por el Abogado y su cliente antes de la conclusin definitiva de un asunto en el que el cliente es parte y en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado una parte del resultado del asunto, pudiendo sta consistir en una suma de dinero o en cualquier otro tipo de beneficio, bien o valor. No ser considerado pacto de quota litis el convenio que prevea la determinacin de los honorarios en funcin del valor del litigio del que se ocupa el Abogado, siempre que dicho valor se fije de conformidad a una tarifa oficial de honorarios o si es aprobado o admitido por la autoridad competente de que depende el Abogado. Fijacin de honorarios. El Abogado deber informar a su cliente de lo que pide en concepto de honorarios y el importe de los mismos deber ser equitativo y estar justificado. Dice el artculo 3.9.1. El Abogado deber tener en todo momento un seguro de responsabilidad profesional por una cuanta razonable, habida cuenta de la naturaleza y del alcance de los riesgos que asume en el desempeo de su actividad. Relaciones con los Magistrados La deontologa aplicable a la actividad judicial. El Abogado que se presente ante una jurisdiccin de un Estado miembro o que acte en un procedimiento ante dicha jurisdiccin, deber observar las normas

deontolgicas aplicables a las actuaciones ante la misma. Naturaleza contradictoria de los debates. El Abogado deber en toda circunstancia respetar el carcter contradictorio de los debates. No podr ponerse en contacto con un Juez en relacin con un asunto sin informar de ello previamente al Abogado de la parte contraria. No podr entregar pruebas, notas u otros documentos a un Juez sin que sean comunicados en tiempo til al Abogado de la parte contraria. Las disposiciones anteriores no se aplicarn cuando las reglas de procedimiento no se rijan por el principio del carcter contradictorio del procedimiento. Respeto al juez. Sin dejar de demostrar su respeto y su lealtad hacia el cargo de Juez, el Abogado defender a su cliente concienzudamente y de la forma que considere ms apropiada para la defensa de los intereses del cliente, en el marco de la Ley. Informaciones falsas o susceptibles de inducir a error. El Abogado no podr en ningn momento facilitar, conscientemente, al Juez una informacin falsa o que pueda inducirle a error. Aplicacin de la presente normativa a los rbitros y a las personas que ejerzan funciones similares. Las reglas aplicables a las relaciones entre Abogados y Jueces sern aplicables igualmente a sus relaciones con los rbitros, los peritos y cualquier otra persona encargada, incluso a titulo ocasional, de asistir al Juez o al rbitro. 10.- El Cdigo deontolgico del Abogado espaol El Cdigo deontolgico espaol fue Aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogaca Espaola de 30 de junio de 2000." Se divide en las siguientes partes que se van a comentar: Prembulo: Si nos fijamos en el Prembulo ste indica que la funcin social de la Abogaca exige establecer unas normas deontolgicas para su ejercicio. A lo largo de los siglos, muchos han sido los intereses confiados a la Abogaca, todos ellos trascendentales, fundamentalmente relacionados con el imperio del Derecho y la Justicia humana. Y en ese quehacer que ha trascendido la propia y especfica actuacin concreta de defensa, la Abogaca ha ido acrisolando valores salvaguardados por normas deontolgicas necesarias no slo al derecho de defensa, sino tambin para la tutela de los ms altos intereses del Estado, proclamado hoy como social y democrtico de Derecho. Como toda norma, la deontolgica se inserta en el universo del Derecho, regido por el principio de jerarqua normativa y exige, adems, claridad, adecuacin y precisin, de suerte que cualquier modificacin de hecho o de derecho en la situacin

regulada, obliga a adaptar la norma a la nueva realidad legal o social. Durante siglos, los escasos cambios operados en las funciones del Abogado y en la propia sociedad motivaron reducidas modificaciones en unas normas deontolgicas que venan acreditndose eficaces para la alta funcin reservada al Abogado, casi siempre motivadas por drsticas convulsiones sociales, pero que terminaron devolviendo al Abogado su funcin y la normativa deontolgica con que la desempea. Es a partir de la segunda mitad del siglo XX, desde el momento en que los Estados decididamente consagran la dignidad humana como valor supremo que informa todo el ordenamiento jurdico, cuando la funcin del Abogado alcanza su definitiva trascendencia, facilitando a la persona y a la sociedad en que se integra, la tcnica y conocimientos necesarios para el consejo jurdico y la defensa de sus derechos. De nada sirven stos si no se provee del medio idneo para defender los que a cada cual le corresponden. En una sociedad constituida y activada con base en el Derecho, que proclama como valores fundamentales la igualdad y la Justicia, el Abogado experto en leyes y conocedor de la tcnica jurdica y de las estrategias procesales, se erige en elemento imprescindible para la realizacin de la Justicia, garantizando la informacin o asesoramiento, la contradiccin, la igualdad de las partes tanto en el proceso como fuera de l, encarnando el derecho de defensa, que es requisito imprescindible de la tutela judicial efectiva. Por ello hoy el Abogado precisa, ms que nunca, de unas normas de comportamiento que permitan satisfacer los inalienables derechos del cliente, pero respetando tambin la defensa y consolidacin de los valores superiores en los que se asienta la sociedad y la propia condicin humana. Recientemente, muchas han sido las reformas legislativas y muchos tambin los cambios polticos y sociales que han afectado al ejercicio profesional del Abogado en Espaa. El Consejo General de la Abogaca Espaola acomete la redaccin de la presente normativa consciente de que el inters general exige definir normas uniformes aplicables a cualquier Abogado del Estado Espaol, pero con absoluto respeto a las competencias de los Consejos Autonmicos y a los Colegios de Abogados a quienes corresponde ordenar el ejercicio profesional en los mbitos territoriales que les son propios. Por ello las presentes normas tienen vocacin de bsicas, correspondiendo, en su caso, su desarrollo y adecuacin, y en definitiva determinar el justo equilibrio de los intereses en juego, en su respectivo mbito territorial, a los Consejos Autonmicos y a los Ilustres Colegios de Abogados.

Perviven como principios fundamentales en el ejercicio de la profesin de Abogado la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto profesional y la libertad de defensa. La independencia del abogado resulta tan necesaria como la

imparcialidad del Juez, dentro de un Estado de Derecho. El Abogado informa a su cliente de su posicin jurdica, de los distintos valores que se ponen en juego en cualquiera de sus acciones u omisiones, proveyndole de la defensa tcnica de sus derechos y libertades frente a otros agentes sociales, cuyos derechos y dignidad personal han de ser tambin tenidas en cuenta, y esta tan compleja como unvoca actuacin del Abogado slo sirve al ciudadano y al propio sistema del Estado de Derecho si est exenta de presin, si el Abogado posee total libertad e independencia de conocer, formar criterio, informar y defender, sin otra servidumbre que el ideal de Justicia. En ningn caso debe actuar coaccionado ni por complacencia. La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben adornar cualquier actuacin del Abogado. Ellas son la causa de las necesarias relaciones de confianza Abogado-Cliente y la base del honor y la dignidad de la profesin. El Abogado debe actuar siempre honesta y diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, respeto a la parte contraria, guardando secreto de cuanto conociere por razn de su profesin. Y si cualquier Abogado as no lo hiciere, su actuacin individual afecta al honor y dignidad de toda la profesin. La Constitucin reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra s mismo, y tambin el derecho a la intimidad. Ambos persiguen preservar la libertad y la vida ntima personal y familiar del ciudadano, cada vez ms vulnerable a los poderes estatales y a otros poderes no siempre bien definidos. El ciudadano precisa del Abogado para conocer el alcance, la trascendencia de sus actos, y para ello, debe confesarle sus circunstancias ms ntimas. El Abogado se convierte as en custodio de la intimidad personal de su cliente y de su inalienable derecho a no declarar contra s mismo. El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos del Abogado que no constituyen sino concrecin de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurdico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como mecanismo esencial del Estado de Derecho. Todo aquello que le sea revelado por su cliente, con todas sus circunstancias, ms todo aquello que le sea comunicado por otro Abogado con carcter confidencial, deber mantenerlo en secreto.

11.- Obligaciones ticas y deontolgicas: 1.- El abogado est obligado a respetar los principios ticos y deontolgicos de la profesin establecidos en el Cdigo Deontolgico aprobado por el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) el 28 de noviembre de 1998, en el presente Cdigo Deontolgico aprobado por el Consejo General de la Abogaca Espaola, en los que en su caso tuvieren aprobado el Consejo de Colegios de la Autonoma, y los

del concreto Colegio al que est incorporado. 2.- Cuando el abogado acte fuera del mbito del Colegio de su residencia, dentro o fuera del Estado espaol, deber respetar, adems de las normas de su Colegio, las normas ticas y deontolgicas vigentes en el mbito del Colegio de acogida o en el que desarrolle una determinada actuacin profesional. Independencia: La independencia del abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que para el abogado constituye un derecho y un deber. Para poder asesorar y defender adecuadamente los legtimos intereses de sus clientes, el abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios o ajenos. El abogado deber preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes pblicos, econmicos o fcticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compaeros o colaboradores. La independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compaeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinin, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total independencia. Su independencia prohbe al abogado ejercer otras profesiones o actividades que la limiten o que resulten incompatibles con el ejercicio de la abogaca, as como asociarse o colaborar para ello con personas u otros profesionales incursos en tal limitacin o incompatibilidad. Indica el Artculo 3. que la Libertad de defensa le dota al Abogado para defender y asesorar libremente a sus clientes, por lo que, en aras de la recta administracin de Justicia, su libertad de expresin est amparada por el art. 437.1 de la vigente Ley Orgnica del Poder Judicial. Confianza e integridad: La relacin entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y exige de ste una conducta profesional ntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente. El abogado, est obligado a no defraudar la confianza de su cliente y a no defender intereses en conflicto con los de aqul. En los casos de ejercicio colectivo de la abogaca o en colaboracin con otros profesionales, el abogado tendr el derecho y la obligacin de rechazar cualquier intervencin que pueda resultar contraria a dichos principios de confianza e integridad o implicar conflicto de intereses con clientes de otros miembros del colectivo.

El Secreto profesional: La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, insita en el derecho de aqul a su integridad y a no declarar en su contra, as como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artculo 437.2 de la vigente Ley Orgnica del Poder Judicial. El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compaeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional. El abogado no podr aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorizacin del mismo. Lgicamente las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefnico o telemtico, no podrn ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarn amparadas por el secreto profesional. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogaca. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservacin del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejar al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solucin del problema planteado ponderando los bienes jurdicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento no excusa al Abogado de la preservacin del mismo. Su relacin con los Tribunales: Son obligaciones de los Abogados para con los rganos jurisdiccionales: a) Actuar de buena fe, con probidad, lealtad y veracidad, en sus declaraciones o manifestaciones y con el respeto debido en todas sus intervenciones. b) Colaborar en el cumplimiento de los fines de la Administracin de Justicia. c) Guardar respeto a todos cuantos intervienen en la administracin de Justicia exigiendo a la vez el mismo y reciproco comportamiento de estos respecto de los Abogados. d) Exhortar a sus patrocinados o clientes a la observancia de conducta respetuosa respecto de las personas que actan en los rganos Jurisdiccionales. e) Cumplir y promover el cumplimiento del principio de legalidad, contribuyendo a la diligente tramitacin de los procedimientos de conformidad con la ley.

f) Mantener la libertad e independencia en la defensa con absoluta correccin, evitando alusiones personales referidas a jueces y funcionarios o al compaero, as como cualquier signo ostensible de aprobacin o desaprobacin respecto de cualquier interviniente. En caso de que se limite dicha libertad o independencia deber hacerlo constar ante el propio Tribunal y comunicarlo al Colegio respectivo. g) Por respeto al carcter contradictorio de los Juicios, no podr entregar pruebas, notas u otros documentos al Juez en forma diferente a lo establecido en las normas procesales aplicables. Tampoco podr divulgar o someter a los Tribunales una propuesta de arreglo amistoso hecha por la parte contrara o su abogado, sin autorizacin expresa de aqulla. h) Cumplir los horarios en las actuaciones judiciales y poner en conocimiento del Colegio cualquier retraso superior a media hora. i) Comunicar con la debida antelacin al Juzgado o Tribunal y a los compaeros que intervengan, cualquier circunstancia que le impida a l o a su cliente acudir a una diligencia. Las anteriores normas sern igualmente aplicables a las relaciones con los rbitros, peritos y cualquier persona encargada de mediar o dirimir conflictos. Las relaciones entre Abogados: deben mantener recproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compaerismo. El Abogado de mayor antigedad en el ejercicio profesional debe prestar desinteresadamente orientacin, gua y consejo de modo amplio y eficaz a los de reciente incorporacin que lo soliciten. Recprocamente stos tienen el derecho de requerir consejo y orientacin a los abogados experimentados, en la medida que sea necesaria para cumplir cabalmente con sus deberes. El Abogado que pretenda iniciar una accin, en nombre propio o como Abogado de un cliente, contra otro compaero por actuaciones profesionales del mismo, habr de comunicarlo previamente al Decano, por si considera oportuno realizar una labor de mediacin. En los escritos judiciales, en los informes orales y en cualquier comunicacin escrita u oral, el Abogado mantendr siempre el ms absoluto respeto al abogado de la parte contraria, evitando toda alusin personal. El Abogado desarrollar sus mejores esfuerzos propios para evitar acciones de violencia, de la clase que sean, contra otros abogados defensores de intereses opuestos, debindolas prevenir e impedir por todos los medios legtimos, aunque provinieren de sus propios clientes a los que exigir respetar la libertad e independencia del Abogado contrario. Importante punto es del que el Abogado debe procurar la solucin extrajudicial de las reclamaciones de honorarios propias o de otros compaeros, mediante la transaccin, la mediacin o el arbitraje del Colegio. Es conducta reprobable la impugnacin de honorarios realizada de forma maliciosa o fraudulenta as como cualquier otro comentario en el mismo sentido respecto a los honorarios o condiciones econmicas de otro compaero. El Abogado que est negociando con

otro compaero la transaccin o solucin extrajudicial de un asunto vendr obligado a notificarle el cese o interrupcin de la negociacin, as como a dar por terminadas dichas gestiones, antes de presentar reclamacin judicial. Sus relaciones con los clientes: La relacin del Abogado con el cliente debe fundarse en la recproca confianza. Dicha relacin puede verse facilitada mediante la suscripcin de la recomendable Hoja de Encargo. El Abogado slo podr encargarse de un asunto, por mandato de su cliente, encargo de otro Abogado que represente al cliente, o por designacin colegial. El Abogado deber comprobar la identidad y facultades de quien efecte el encargo. Como no poda ser menos el Abogado tendr plena libertad para aceptar o rechazar el asunto en que se solicite su intervencin, sin necesidad de justificar su decisin. As mismo el Abogado podr abstenerse o cesar en la intervencin cuando surjan discrepancias con el cliente. Deber hacerlo siempre que concurran circunstancias que puedan afectar a su plena libertad e independencia en la defensa o a la obligacin de secreto profesional. El Abogado que renuncie a la direccin Letrada de un asunto habr de realizar los actos necesarios para evitar la indefensin de su cliente. Cuando se trate de defensa asumida por designacin colegial, la aceptacin, rechazo, abstencin o cese habr de acomodarse a las normas sobre justicia gratuita y sobre este tipo de designaciones. 4.- El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que est defendiendo, o con los del propio abogado Caso de conflicto de intereses entre dos clientes del mismo Abogado, deber renunciar a la defensa de ambos, salvo autorizacin expresa de los dos para intervenir en defensa de uno de ellos. El Abogado no aceptar ningn asunto si no se considera o no debiera considerarse competente para dirigirlo, a menos que colabore con un Abogado que lo sea. Tiene la obligacin de poner en conocimiento del cliente, incluso por escrito, cuando ste lo solicite del mismo modo: a) Su opinin sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado previsible del asunto. b) Importe aproximado, en cuanto sea posible, de los honorarios, o de las bases para su determinacin. c) Si por sus circunstancias personales y econmicas tiene la posibilidad de solicitar y obtener los beneficios de la asistencia Jurdica Gratuita. d) Todas aquellas situaciones que aparentemente pudieran afectar a su independencia, como relaciones familiares, de amistad, econmicas o financieras con la parte contraria o sus representantes.

e) La evolucin del asunto encomendado, resoluciones transcendentes, recursos contra las mismas; posibilidades de transaccin, conveniencia de acuerdos extrajudiciales o soluciones alternativas al litigio. Sus relaciones con la parte contraria: El Abogado ha de abstenerse de toda relacin y comunicacin con la parte contraria cuando le conste que est representada o asistida por otro Abogado, manteniendo siempre con ste la relacin derivada del asunto, a menos que el compaero autorice expresamente el contacto con su cliente. Cuando la parte contraria no disponga de abogado, deber recomendarle que designe uno. Y si a pesar de ello, insistiera en su decisin de no tener Abogado propio, el interviniente deber evitar toda clase de abuso.

Honorarios: El Abogado tiene derecho a percibir retribucin u honorarios por su actuacin profesional, as como el reintegro de los gastos que se le hayan causado. La cuanta y rgimen de los honorarios ser libremente convenida entre el cliente y el abogado con respeto a las normas deontolgicas y sobre competencia desleal. A falta de pacto expreso en contrario, entre Abogado y cliente, los honorarios se ajustarn a las Normas Orientadoras de Honorarios del Colegio en cuyo mbito acte, aplicadas conforme a las reglas, usos y costumbre del mismo, normas que tendrn carcter supletorio. Los honorarios han de ser percibidos por el Abogado que lleve la direccin efectiva del asunto, siendo contraria a la dignidad de la profesin la particin y distribucin de honorarios entre Abogados excepto cuando: a) Responda a una colaboracin jurdica. b) Exista entre ellos ejercicio colectivo de la profesin en cualquiera de las formas asociativas autorizadas. c) Se trate de compensaciones al compaero que se haya separado del despacho colectivo. d) Constituyan cantidades abonadas a los herederos de un compaero fallecido. Igualmente le estar prohibido al Abogado compartir sus honorarios con persona ajena a la profesin, salvo los supuestos de convenios de colaboracin con otros profesionales, suscritos con sujecin a las normas aprobadas por la Abogaca. Cuota litis. Concepto y prohibicin

Se prohbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no est comprendida en el concepto de honorarios profesionales. Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el Abogado y su cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado nicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por el asunto.

Ahora bien, no se considera cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos honorarios alternativos segn el resultado del asunto, siempre que se contemple el pago efectivo de alguna cantidad que cubra como mnimo los costes de la prestacin del servicio jurdico concertado para el supuesto de que el resultado sea totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las circunstancias concurrentes o las cifras contempladas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de una mera simulacin. La retribucin de los servicios profesionales tambin pueden consistir en la percepcin de una cantidad fija, peridica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensacin a los servicios prestados. Provisin de fondos: El Abogado tiene derecho a solicitar y percibir la entrega de cantidades en concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carcter previo como durante la tramitacin del asunto. Su cuanta deber ser acorde con las previsiones del asunto y el importe estimado de los honorarios definitivos. La falta de pago de la provisin autorizar a renunciar o condicionar el inicio de las tareas profesionales, o a cesar en ellas. Impugnacin de honorarios: Constituye infraccin deontolgica la conducta del Abogado que reiteradamente intente percibir honorarios que hayan sido objeto de impugnaciones procedentes o de quejas justificadas por razn de su importe excesivo. Tambin ser infraccin deontolgica la conducta del Abogado que impugne sin razn y con carcter habitual las minutas de sus compaeros o induzca o asesore a los clientes a que lo hagan. Cobertura de la responsabilidad civil:

El Abogado deber tener cubierta, con medios propios o con el recomendable aseguramiento, su responsabilidad profesional, en cuanta adecuada a los riesgos que implique. El Abogado que preste servicios profesionales en otro Estado Miembro de UE de acogida diferente de aquel donde este incorporado, deber cumplir las disposiciones relativas a la obligacin de tener un seguro de responsabilidad civil profesional conforme a las exigencias del Estado Miembro de origen y del Colegio de acogida.

12.- El reglamento de procedimiento disciplinario (Aprobado el 25 de junio de 1993 por la Asamblea de Decanos, adaptado a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificado el 30 de junio de 1995) Si slo fuere normas morales susceptibles de ser o no cumplidas por nuestra voluntad y su autonoma plena para hacerlo, seran normas? La caracterstica de la sancin conlleva una seguridad del cumplimiento de se cdigo tico, si bien la lnea en algunos casos con el ejercicio de defensa estricto y la moral personal est siendo difcilmente distinguible por las Comisiones encargadas de hacer cumplir estas normas jurdicas, en sentido estricto. El presente Reglamento de Procedimiento Disciplinario que, adaptado a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, se dicta en desarrollo de la Ley de Colegios Profesionales y del Estatuto General de la Abogaca aprobado por Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio, ser aplicable en las actuaciones que realicen los Colegios de Abogados, los Consejos de Colegios de las Comunidades Autnomas y el Consejo General de la Abogaca para la exigencia de las responsabilidades disciplinarias en las que puedan incurrir los colegiados en caso de infraccin de sus deberes profesionales o colegiales, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal exigible a los mismos. Prioridad de la ley penal en el procedimiento Concurrencia de Sanciones e Independencia de los Procedimientos. El Reglamento esclaro al respecto no podr sancionarse por Hechos que hayan sido sancionados penalmente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. Cuando se est tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros cuya separacin de los sancionables con arreglo a este Reglamento sea racionalmente imposible, el procedimiento ser suspendido en su tramitacin La reanudacin del procedimiento disciplinario quedar demorada hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial.

Una vez iniciado el procedimiento, en cualquier momento el mismo en que el instructor aprecie que la presunta infraccin pueda ser constitutiva de delito o falta penal, lo pondr inmediatamente en conocimiento del rgano que hubiese ordenado la incoacin del expediente para que tal rgano decida sobre la comunicacin de los hechos al Ministerio Fiscal y resuelva la suspensin del procedimiento hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial. Reanudada la tramitacin del expediente disciplinario en cualquiera de los supuestos mencionados, la resolucin que se dicte deber respetar la apreciacin de los hechos que contenga dicho pronunciamiento judicial. Si por resolucin del rgano competente se acuerda la incoacin del procedimiento disciplinario segn lo establecido en el articulo 8 del presente Reglamento, el mismo rgano podr acordar como medida preventiva la suspensin provisional en el ejercicio de la profesin de los colegiados afectados que estuviesen sometidos a procesamiento o inculpacin en un procedimiento penal. Tal decisin habr de adoptarse mediante resolucin motivada y previa audiencia del interesado, debiendo ser aprobada con los requisitos determinados en el artculo 16.2 de este Reglamento . La suspensin provisional podr prolongarse mientras dure el procesamiento o la inculpacin, sin que afecte al mantenimiento de la misma la situacin de suspensin del procedimiento prevista en el artculo anterior. Tramitacin del procedimiento El procedimiento disciplinario se impulsar de oficio en todos sus trmites, que se ajustarn al presente Reglamento y, en lo previsto por el mismo, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, cuyos principios contenidos en su Ttulo L en todo caso sern de obligado cumplimiento. Las notificaciones podrn ser hechas en el domicilio profesional que el colegiado tenga comunicado al Colegio con plena validez y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse de no haber comunicado reglamentariamente su eventual traslado. Si no pudiese ser verificada la notificacin en los trminos previstos por los apartados 1, 2 y 3 del artculo 59 de la citada Ley 30/1992, se efectuar la entrega de la misma por empleado del Colegio con sujecin a lo sealado en los apartados 2 y 3 del expresado precepto; si, a pesar de ello, no pudiera efectuarse la entrega en dicho domicilio a persona alguna relacionada con el inculpado por razn de parentesco o permanencia en el mismo, la notificacin se entender efectuada a los quince das de su anuncio en el tabln de edictos del Colegio. Derechos de los Colegiados en el Procedimiento Disciplinario. Los colegiados respecto de quienes se sigan procedimientos disciplinarios, tendrn los siguientes derechos:

a) A la presuncin de inocencia. b) A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, as como de la identidad del instructor, del rgano competente para imponer la sancin y de la norma que atribuya tal competencia. c) A abstenerse de declarar en el procedimiento seguido en su contra, formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurdico que resulten procedentes. Iniciacin del Procedimiento. El procedimiento se iniciar de oficio por resolucin de la Junta de Gobierno resolucin que se adoptar por propia iniciativa a peticin razonada del Decano o por denuncia El inicio del mencionado procedimiento dar lugar directamente a la apertura del expediente disciplinario o, en su caso, a la apertura de un perodo de informacin previa en los trminos previstos en el artculo 7 de este Reglamento. Informacin Previa. La Junta de Gobierno podr iniciar el procedimiento abriendo un periodo de informacin previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de proceder a la apertura del expediente disciplinario. Finalizadas las actuaciones de tal informacin y en todo caso en el plazo mximo de treinta das hbiles desde la resolucin que acord abrir la misma, la Junta de Gobierno dictar resolucin por la que decidir la apertura del expediente disciplinario de acuerdo con el artculo 8 de este Reglamento o bien el archivo de las actuaciones. Expedientes Disciplinarios La apertura del expediente disciplinario ser acordada por la Junta de Gobierno, a quien corresponder igualmente su resolucin. Cuando se trate de infracciones leves, la Junta de Gobierno o el Decano del Colegio podrn sancionarlas sin necesidad de tramitar previamente el expediente disciplinario regulado en este Reglamento sino mediante simple audiencia previa o descargo del inculpado o por resolucin motivada. El propio acuerdo de apertura del expediente disciplinario designar el Instructor y el Secretario del expediente. La Junta de Gobierno o el Consejo correspondiente slo podrn sustituir al Instructor o al Secretario de un expediente disciplinario que hubiese aceptado el cargo en los supuestos de fallecimiento, renuncia y resolucin favorable a la abstencin o recusacin. El Instructor, bajo la fe del Secretario, ordenar la prctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinacin y comprobacin de los hechos y de cuantas

pruebas puedan conducir a su esclarecimiento y a la determinacin de las responsabilidades susceptibles de sancin. Pliego de Cargos. En el plazo de un mes desde la apertura del expediente sancionador y a la vista de las actuaciones practicadas, el instructor formular y notificar el correspondiente pliego de cargos. El pliego de cargos deber redactarse de modo claro y preciso, comprender los hechos imputados al inculpado en prrafos separados y numerados por cada uno de ellos y expresar la infraccin presuntamente cometidas y las sanciones que se le pudieran imponer, con cita concreta de los preceptos del Estatuto General de la Abogaca Espaola aplicables, incluyendo igualmente la identidad del instructor y del rgano competente para imponer la sancin. Contestacin al Pliego de Cargos. El pliego de cargos se notificar al inculpado, concedindole un plazo improrrogable de quince das a los efectos de que pueda contestarlo con las alegaciones que considere pertinentes y aportando los documentos que considere de inters. El inculpado podr proponer en su contestacin al pliego de cargos la prctica de cualquier medio de prueba admisible en Derecho que crea necesario y acompaar los documentos que considere conveniente, la libertad en este sentido, es total conforme a las reglas generales de nuestro Derecho como se indic. Periodo de Prueba El instructor dispondr de un plazo de un mes para la prctica de las pruebas que estime pertinentes por entender que son adecuadas para la determinacin de hechos y posibles responsabilidades. Tal prctica podr incluir pruebas no propuestas por los afectados. El mencionado plazo se computar desde que se conteste el pliego de cargos o transcurra el plazo establecido para ello sin hacerlo. El instructor en resolucin que habr de ser siempre motivada (conforme a una norma esencial en nuestro Derecho civil y Administrativo) podr denegar la admisin y prctica de las pruebas que considere improcedentes, porque por su relacin con los hechos no pueden alterar la resolucin final a favor del presunto responsable. Tal resolucin ser recurrible cuando determine la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca indefensin, debiendo manifestarse la oposicin en los dems casos mediante la oportuna alegacin por el afectado para su consideracin en la resolucin que ponga fin al procedimiento y en la impugnacin de tales actos en el recurso que, en su caso se interponga contra la misma.

Para la prctica de las pruebas que haya de efectuar el propio instructor se notificar al inculpado el lugar, fecha y hora, a fin de que pueda intervenir. Propuesta de Resolucin. El instructor, dentro de los diez das siguientes a la expiracin del perodo de proposicin y prctica de la prueba, formular y notificar la propuesta de resolucin en la que se fijar con precisin los hechos, efectuar la calificacin jurdica de los mismos a los efectos de determinar la infraccin o infracciones que considere cometidas y sealar las posibles responsabilidades del inculpado o los inculpados, as como la propuesta de sancin a imponer. Alegaciones del Inculpado. La propuesta de resolucin se notificar al inculpado para que en el plazo improrrogable de quince das. Con vista del expediente, pueda alegar ante el instructor cuanto considere conveniente en su defensa. Elevacin del Expediente al rgano Competente para Resolverlo. El instructor, odo el inculpado o transcurrido el plazo sin alegacin alguna, remitir, en el plazo de cinco das hbiles desde su terminacin, la propuesta de resolucin junto con el expediente completo a la Junta de Gobierno o al Consejo competente para resolver. Resolucin del Expediente. La resolucin que ponga fin al procedimiento habr de ser acordada en el plazo mximo de treinta das desde la recepcin de la propuesta del instructor, tendr que ser motivada, resolver todas las cuestiones planteadas en el expediente y no podr aceptar hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolucin. Sin perjuicio de su distinta valoracin jurdica. La resolucin deber adoptarse y notificarse en el plazo de treinta das hbiles desde la recepcin de la propuesta.

Cuando la propuesta de resolucin contenga sancin de suspensin por ms de seis meses o expulsin del Colegio, el acuerdo deber ser tomado por la Junta de Gobierno o el Consejo correspondiente mediante votacin secreta y con la conformidad de la dos terceras partes de sus componentes, advirtindose en la convocatoria de la sesin acerca de la obligatoriedad de la asistencia de todos los miembros de la Junta o el Consejo y el cese de quien no asista sin causa justificada, todo ello de acuerdo con el Estatuto General de la Abogaca Espaola. Recursos del inculpado

La resolucin que se dicte deber ser notificada al inculpado, habr de respetar lo establecido en el artculo 89 de la Ley 30/1992 y expresar los recursos que contra la misma procedan, los rganos administrativos o judiciales ante los que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. Extincin de la Responsabilidad Disciplinaria Son causas de Extincin de la Responsabilidad Disciplinaria. 1.- La responsabilidad disciplinaria de los colegiados se extingue por el cumplimiento de la sancin, el fallecimiento, la prescripcin de la infraccin y la prescripcin de la sancin. 2.- Si durante la tramitacin del procedimiento disciplinario se produjese el fallecimiento del inculpado se dictar resolucin declarando extinguida la responsabilidad y archivando las actuaciones. 3.- La baja en el Colegio no extingue la responsabilidad disciplinaria contrada durante el perodo de alta, aunque determina la imposibilidad de ejecutar la sancin que se acuerde. En tal caso se concluir el procedimiento disciplinario mediante la resolucin que proceda y en caso de sancin su ejecucin quedar en supuesto hasta el momento en que el colegiado cause nuevamente alta en el Colegio. Prescripcin de las Actuaciones. 1.- Las infracciones muy graves prescribirn a los dos aos, las graves al ao y las leves a los tres meses. 2.- El plazo de prescripcin comenzar a contarse desde que la infraccin se hubiere cometido. 3.- La prescripcin se interrumpir por la notificacin al colegiado afectado del acuerdo de apertura de la informacin previa o del procedimiento disciplinario. El plazo volver a computarse si el procedimiento disciplinario permaneciese paralizado durante ms de un mes por causa no imputable al colegiado inculpado. Prescripcin de las Sanciones. 1.- Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirn a los tres aos; las impuestas por faltas graves a los dos aos y las impuestas por faltas leves al ao. 2.- El plazo de prescripcin de la sancin por falta de ejecucin de la misma comenzar a contar desde el da siguiente a aqul en que adquiera firmeza la resolucin por la que se impone la sancin, siendo de aplicacin igualmente lo establecido en el articulo 132.3 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre. 13.- El Abogado y la proteccin de datos Ante el auge de la Informtica y sobre todo de Internet, el Abogado tambin tienes unas responsabilidades que le impone la nueva normativa que protege los datos

personales. Datos que el Abogado frecuentemente trata, y que le son vitales para defender su litigio. La expresin proteccin de datos indica Davara es la que hace alusin al amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilizacin por terceros, en forma no autorizada, de sus datos personales susceptibles de tratamiento informatizado, para, de esta forma, confeccionar una informacin que, identificable con l, afecte a su entorno personal, social o profesional, en los lmites de su intimidad. La Ley Orgnica de proteccin de datos personales en artculo 3 indica que son datos personales cualquier informacin concerniente a personas fsicas identificadas o identificables. Es necesario indicar, como hace Davara (El Abogado y la proteccin de datos. Madrid: Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2004, pp.175 y ss) que la proteccin de datos es un derecho fundamental que ha de ser respetado por todos. El Abogado ha de conocer la Ley Orgnica de proteccin de datos de carcter personal de 13 de diciembre de 1999 (LOPD). Adems, ha de ser sabedor de sus desarrollos reglamentarios y las Instrucciones de la Direccin espaola de la Agencia de Proteccin de datos y la legislacin de la Unin Europea al respecto. Est jugando con un derecho fundamental reconocido en la Constitucin como lo recuerda el TC en su famosa sentencia de 30 de Noviembre de 2000 donde lo diferencia del derecho a la intimidad, en el sentido de ser un concepto ms amplio y no slo tratar de los datos ntimos de la persona sino de cualquier dato personal que no queramos que sea conocido. El Abogado est obligado a respetar la legislacin ya sea el encargado de llevar un fichero informtico o de tratar con encargado al respecto. Ser el encargado cuando decida sobre la finalidad o tratamiento de los datos, o encargado cuando lleve a cabo lo que le ordena una persona fsica al mando de un fichero pblico o privado independientemente de la magnitud del mismo. Principios de la proteccin de datos La LOPD en sus arts 4 a 12 establece unos principios en el tratamiento de datos informticos que tiene que respetar el Abogado como sea. El principio del consentimiento es el eje sobre el que gira toda la legislacin de los datos personales. La calidad de los datos (art.4) implica que los datos que se recaban sean adecuados, determinados, expresos para la finalidad que se persigue. El principio de informacin (art 5 LOPD) supone que el interesado tenga que ser informado de determinados aspectos establecidos en la ley cuando se proceda a recoger datos de carcter personal. Datos especialmente protegidos son los relativos a la ideologa, afiliacin sindical, religin, creencias, origen racial, identidad sexual, salud. (art 7) slo pueden ser tratados si el interesado ha dado su consentimiento y por escrito, los datos sanitarios tienen una normativa especial prevista por el artculo 8 de la LOPD. Las medidas de seguridad son de obligado cumplimiento para el responsable encargado del tratamiento de estos datos.

El deber de secreto recogido en el artculo 10 LOPD es un deber especfico en proteccin de datos que alcanza a todos los datos que por cuenta del responsable del fichero, incluso una vez abandonado el trabajo en el mismo. La comunicacin de los datos y el acceso de los datos a terceros (arts 11 y 12) representan la injerencia de un tercero diferente al responsable del dato y la posibilidad de que esos datos sean cedidos con rigurosidad legal. El consentimiento exigido en materia de proteccin de datos La LOPD entiende por consentimiento (art.3.h) toda manifestacin de voluntad, libre, inequvoca, especfica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen. Se establece por tanto, que el consentimiento no tenga que ser interpretable de ninguna forma. Expreso indica que debe constar por escrito. La forma puede ser tcita, pero la Ley impone que sea por escrito en los datos esenciales de la persona, adems el consentimiento tcito acarrea una dificultad de prueba, por ello se recomienda, ante la duda, recabar el consentimiento expreso escrito. La exigencia del consentimiento tiene como excepciones los supuestos en que se refiera a las partes de un contrato o precontrato de la relacin laboral o negocial y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; en segundo lugar, cuando el tratamiento tenga por finalidad proteger el inters vital del interesado, en los trminos previstos legalmente y cuando los datos figuren en fuentes accesibles al pblico y su tratamiento sea necesario para la satisfaccin del inters legtimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y las libertades fundamentales del interesado.

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