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D o c t r i n a
N 15 - AO XLIV
J u r i s p r u d e n c i a
e l d e r e c h o . c o m . a r
Rosario digital
SERIE ESPECIAL - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario
a) Introduccin al tema
En consecuencia, de la totalidad podemos decir que existe un no positivismo sustancialista o metafsico y una procedimentalista o formal.
Si bien ambas corrientes llegan a la conclusin que existen derechos
bsicos, fundamentales, innegables al hombre, discrepan en torno a la
causa o razn de los mismos.
Los derechos humanos han demostrado la imposibilidad de desconocer racionalmente una postura jusfilosfica que niegue el conocimiento
tico o axiolgico del derecho.
En tal sentido, existen una multiplicidad de teoras que no se empean en negar ciertos derechos fundamentales sino que, por el contrario,
proclaman por ellos, pese a no denominarse jusnaturalistas debido a
una cuestin metafsica o confesional, trminos que provocan la resistencia de ciertos jusfilsofos, y que, en consecuencia, se han reunido
en torno a la abarcativa denominacin de no positivismos.
Esto demuestra que las ms clsicas versiones jusnaturalistas pueden
coexistir con las modernas teoras iusfilosficas no positivistas, por
CONTENIDO
DOCTRINA
Los no positivismos. Se puede en la actualidad reducir el Derecho a la mera norma positiva sustentada en la voluntad legislativa?, por
Vernica Elvia Melo y Mara Fernanda Tugnoli....................................................................................................................................................
JURISPRUDENCIA
CS Santa Fe
Recurso de Hecho o Queja: Admisibilidad; Cuestiones sujetas a revisin. Trabajo: Obligaciones de los codeudores solidarios. Intereses:
Actualizacin monetaria; revisin (CS Santa Fe, junio 4-2007)................................................................................................................................
Contencioso Administrativo
Empleo Pblico : Personal contratado; vencimiento del contrato; continuidad en la prestacin; estabilidad; art. 134 del Anexo I de la ley 9286;
automaticidad; interpretacin sistemtica (CCont.-adm. N 2 Rosario, marzo 15-2007).........................................................................................
Civil
Caducidad: Declaracin; gravamen irreparable; apelabilidad (CApel.CC Rosario, sala I, abril 22-2007).............................................................
Recurso Contecioso-Administrativo: Ley 10.000; Ministerio Pblico Fiscal; intervencin (CApel.CC Rosario, sala II, abril 26-2007)...........
Penal
Ley Penal Tributaria : Suspensin del juicio a prueba: procedencia (Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 Rosario, marzo 9-2007)....
b) Robert Alexy
Todas las teoras positivistas se enrolan a favor de la tesis de la separacin entre Derecho y Moral. Segn esta el Derecho debe definirse de modo que no incluya ningn elemento de la Moral. As slo quedan dos
elementos definitorios: la decisin de la autoridad y la efectividad social.
En contraste con esto, las teoras no positivistas argumentan a favor de
la conexin, segn la cual el concepto de Derecho debe definirse de modo
que incluya elementos de la moral.
ALEXY sostiene que existe una relacin conceptual necesaria entre el
Derecho y la Moral2 dentro de un marco conceptual que consiste en cuatro
distinciones: 1) la primera distincin es entre un concepto de Derecho que
incluye el concepto de validez y otro que no lo incluye; 2)la segunda distincin es entre el sistema jurdico como un sistema de normas o como un
sistema de procedimientos; 3) la tercera distincin es entre la perspectiva
del observador y del participante; 4) la cuarta distincin se refiere a las
conexiones definitorias y a las calificativas entre Derecho y Moral3.
El marco conceptual trazado evidencia que se puede aludir a varias cosas cuando se afirma que hay una conexin necesaria entre Derecho y
Moral. Una postura la adoptara alguien que ve al Derecho exclusivamente
como un sistema de normas, que asume el punto de vista del observador y
busca una conexin definitoria. As, puede afirmarse que alguien busca este tipo de conexin cuando quiere saber, si por razones conceptuales, una
violacin de un criterio moral remueve el status de norma jurdica o sistema jurdico de la norma o sistema en consideracin. Quien abrace esta teora tiene que demostrar que las normas o sistemas de normas pierden su
carcter jurdico cuando exceden ciertos lmites de injusticia4.
La contraparte de esta perspectiva es la caracterizada por los conceptos
de procedimiento, de participante y de ideal. Quien pretenda demostrar
una conexin conceptual necesaria entre Derecho y Moral desde esta perspectiva debe mostrar que en los procesos de creacin y de aplicacin del
Derecho, los participantes tienen una pretensin de correccin, lo que
implica una pretensin de correccin moral5.
As, a partir de tres ejes como la correccin, la injusticia y los principios, el profesor de Kiel configura su teora jurdica como un ejemplo de
concepcin no positivista6.
c) Jrgen Habermas
Por su parte, JRGEN HABERMAS sostiene que la autonomizacin del sistema jurdico no puede significar una desconexin absoluta entre derecho
y moral: el derecho al positivizarse no rompe sus relaciones internas con la
moral y la poltica7.
La reduccin de la norma jurdica a un mandato del legislador implica
que el derecho se disuelve en la poltica, y con ello pierde todo su valor
legitimante8. Si damos por sentado que las sociedades modernas no pueden
prescindir del derecho, su positivacin plantea un problema incluso por
razones conceptuales: a un derecho consuetudinario que ha perdido su sustancia hay que buscarle un equivalente que permita al derecho positivo
mantener su incondicionalidad. Tal equivalente en el mundo moderno se
desarroll primero bajo la forma del Derecho Natural Racional9.
HABERMAS entiende que el Derecho Natural Racional origina una etapa
nueva en la conciencia moral, que liga el derecho moderno a principios y
lo asienta sobre el terreno de una racionalidad procedimental, vale decir,
reacciona ante el hundimiento del derecho natural basado en la religin y
en la metafsica, y a la desmoralizacin de una poltica interpretada en
trminos naturalistas y guiadas por intereses de autoafirmacin10.
El Derecho Natural Racional se dej de lado por cuestiones filosficas,
pero fundamentalmente porque se evidenci que la dinmica de una sociedad integrada por mercados ya no poda ser captada por los conceptos
normativos del derecho ni mucho menos poda encuadrarse en un sistema
jurdico diseado a priori11. Toda tentativa de deducir de principios supremos los fundamentos del derecho privado y pblico deba fracasar.
2 ALEXY, ROBERT, Derecho y razn prctica, Distribuciones Fontamara S.A., p. 41.
3 Idem, ps. 41-43.
4 Idem, p. 44.
5 Idem, ps. 44-45.
6 SEOANE, JOS ANTONIO, Un cdigo ideal y procedimental de la razn prctica. La teora de la
argumentacin jurdica de Robert Alexy, en De la argumentacin jurdica a la hermenutica, Serna,
Pedro (director), Granada, Comares, 2005, p. 112.
7 HABERMAS, JURGEN, Cmo es posible la legitimidad por va de la legalidad?, Doxa, N 5, p. 21.
8 Idem, p. 28.
9 Ibidem.
10 Idem, p. 29.
11 Idem, p. 32.
d) A modo de conclusin
Como corolario de lo expuesto, afirmamos que ms all de cualquier
exposicin terica en la actualidad est instaurado un fenmeno que podramos denominar el humanismo del derecho, que si bien est en auge a
partir de la segunda posguerra, ya los griegos y los romanos no dudaron
acerca de la inescindible conexin entre el derecho y el hombre.
En definitiva, esto nos lleva a una postura antropolgica en torno al
sustento del derecho. As, por ejemplo KAUFMANN coincide con esa vinculacin ya sealada17.
No obstante ello, el afn positivista ha prescindido de la mentada vinculacin y ha dedicado todo su esfuerzo al problema epistemolgico, intentando edificar una ciencia jurdica apartada de ella.
Pero la conducta humana, que es el objeto del Derecho, ha demostrado
superar cualquiera de esas posturas, poniendo de manifiesto que el Derecho, al regular conducta humana, no puede apartarse de ciertas inclinaciones de esa naturaleza. Es que el hombre constituye la medida de todas
las medidas (sin llegar a la postura sofista), y si nos apartamos de ello, el
peligro es que lo creado, no resulte solo extrao al hombre, sino contrario
a su propia naturaleza.
Es as, como el sustento de los derechos fundamentales radica en que el
hombre es un ser digno en sentido ntegro.
Todas estas consideraciones han sido reconocidas por la mayora de las
culturas, al menos en la faz terica.
Una cosa distinta es sostener un derecho como verdadero en su faz
terica y prctica basado en fundamentos contrarios a la realidad humana,
que reconocer un derecho como vlido por estar fundado en la realidad
humana aunque en la faz prctica presente algunas dificultades.
En la actualidad, pese a las distintas situaciones de injusticia que se
presentan, se ha instaurado en la sociedad la conciencia de que esas situaciones son injustas y repudiables al derecho, por lo tanto, ello resulta un
importante avance de la humanidad, puesto que opera como un correctivo
permanente de la praxis jurdica.
12 SAVIGNY, FRIEDRICH, Sistema del Derecho Romano Actual, prol. de Manuel Durn y Bas, Madrid,
Analecta Editorial, t. I, Libro II, Captulo II, p.304 y ss.
13 JIMNEZ REDONDO, MANUEL , nota preliminar, Doxa, N 5, Alicante, 1988, ps.19/20.
14 Idem.
15 Ibidem.
16 Idem.
17 KAUFMANN, A., En torno al conocimiento cientfico del derecho, en Persona y Derecho,
Pamplona, 1994.
JURISPRUDENCIA
Recurso de Hecho o Queja:
Admisibilidad; Cuestiones sujetas a revisin.
Trabajo: Obligaciones de los codeudores
solidarios. Intereses: Actualizacin monetaria; revisin.
1 Los planteos que hacen a la valoracin de los hechos y pruebas de la
causa, a la interpretacin y aplicacin a un caso de la normativa de
derecho comn, constituyen en principio materia propia de los
jueces de la causa, y mas all del acierto o error que pudiera
avizorarse en lo decidido, resulta ajeno a su revisin por la va
excepcional del recurso de queja.
2 La sancin conminatoria a que se refiere el art. 132 de la LCT, tanto
como la indemnizacin prevista por el art. 80 del mismo texto legal,
derivan del incumplimiento de una obligacin en cabeza del
empleador en sentido estricto (ingreso de los aportes del trabajador en
los organismos respectivos), y no del deudor solidario que no cuenta
con los datos pertinentes para cumplimentar tales extremos (dado que
no reviste carcter de agente de retencin).
3 Todo lo relativo a la determinacin del monto de la condena por
aplicacin de los mecanismos de actualizacin o clculo de intereses
remite a cuestiones de ndole fctica y procesal, ajenas en principio, a
esta instancia decisoria, salvo que el criterio resulte lesivo de
garantas constitucionales.
65 CS Santa Fe, julio 4-2007. S., N. R. c. SER. CO. VA. S.A. y otros
Empleo Pblico:
Personal contratado; vencimiento del contrato; continuidad en la prestacin; estabilidad;
art. 134 del Anexo I de la ley 9286; automaticidad; interpretacin sistemtica.
1 El mero transcurso del tiempo y la invocada continuidad de la
prestacin de los servicios no convierte en permanente una relacin
nacida y ejecutada bajo la condicin de transitoriedad. La permanencia y la consiguiente estabilidad en el cargo, solo se adquiere luego de
satisfechos los recaudos formales exigidos por la legislacin aplicable.
Ello debe ser as an admitiendo el carcter permanente de las tareas
asignadas.
2 Slo se podra incorporar a la planta permanente al personal
contra-tado y transitorio que rena las condiciones a que refiere el
art. 134 del Anexo I de la ley 9286 transcurso del lapso de tres
meses, pero siempre que se cumplimenten los recaudos de ingresos
previstos como Condiciones Generales de Ingreso contenidas en el
Escalafn del Personal de las Municipalidades y Comunas, segn lo
previsto en los arts. 3 y 4 del Anexo II de la mencionada ley.
66 CCont.-adm. N 2 Rosario, marzo 15-2007. O., F. J. c. Comuna
de Arequito s/recurso contencioso administrativo.
En la ciudad de Rosario, a los 15 das del mes de marzo del ao dos mil
siete, se reunieron en Acuerdo los seores Jueces de la Cmara de lo Contencioso Administrativo N 2, doctores Alejandro Andrada y Clara Rescia
de de la Horra, con la presidencia de su titular doctor Marcelo Lopez
Marull, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: O., F. J., contra
Comuna de Arequito sobre recurso contencioso administrativo (Expte. C.
C. A. 2, N 76, ao 2003).
A la Primera cuestin Es admisible el recurso interpuesto?, el doctor
Lopez Marull dijo:
I.1. F. J. O., por apoderado, interpone recurso contencioso administrativo contra la Comuna de Arequito y/o Comisin Comunal de Arequito
y/o Presidente Comunal de Arequito y/o contra quien o quienes pudiere
corresponder, por incumplimiento del Estatuto y Escalafn del Personal de
Municipalidades y Comunas. Relata que ingres a trabajar para la accionada como Encargado de Corraln, bajo la categora N 17 el 01/02/00, y a
partir del mes de febrero de 2001 se le comenz a abonar la antigedad,
hecho que no se hizo desde el comienzo de la relacin de empleo pblico.
Indica que el 03/02/03 recibi un telegrama en el que se le comunica que
prescinden de sus servicios, interponiendo contra el mismo recurso de reconsideracin, y ante el silencio de la administracin, interpuso pronto
despacho el 12/03/03, no obteniendo respuesta alguna hasta la interposicin del recurso, por lo que se ha operado la denegacin presunta.
Afirma que ingres a trabajar en carcter de personal contratado, contrato que tena vigencia de tres meses desde el 01/02/00 hasta el 30/04/00;
y desde el mes de mayo de 2000 ha trabajado en forma ininterrumpida sin
mediar contrato alguno, abonndosele puntualmente los salarios, el S.A.C.,
la antigedad, hecho este ltimo que de ser personal de planta transitoria
y/o contratado no se abona por no corresponder.
Sostiene que ha ingresado como personal contratado, por un perodo de
tres meses, vencido dicho plazo no se le han renovado los contratos, en
virtud de entender sus parte, que en razn de lo dispuesto por el artculo
A la misma cuestin los doctores Rescia de de la Horra y Andrada expresaron anlogos fundamentos a los vertidos por el doctor Lopez Marull y
votaron en igual sentido.
A los efectos de una adecuada interpretacin del art. 134, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que la inconsecuencia o falta de previsin no se suponen en el legislador y por esto
se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destru-yendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que concilie y
deje a todos con valor y efectos (Fallos, 296:372; 297:142; 300:1080;
314:458).
Recurso Contecioso-Administrativo:
As, debe sealarse que en una lnea argumentativa que puede vincularse con la presuncin de racionalidad del legislador, ha fallado el ms
Alto Tribunal del pas que es regla de interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante, sin
que pueda suponerse la inconsecuencia o falta de previsin del legislador (cfr. Fallos, 304:1733; 314:1705). Adems de ratificar la idea central de privilegiar dicha intencin (Fallos, 315:159; 315:357), se ha expedido el Mximo Tribunal en el sentido que, por ello mismo, no siempre es
recomendable el atenerse estrictamente a sus palabras (Fallos, 315:428) y
ese propsito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de sus
posibles imperfecciones tcnicas, toda vez que ellos, en cuanto servidores
del derecho para la realizacin de la justicia, no deben prescindir de la
ratio legis y del espritu de la norma (cfr. Fallos, 315:159; 307:2420). A la
luz de lo expuesto, si el legislador contempl un exhaustivo rgimen de
ingreso a la planta de personal permanente de Municipalidades y Comunas, conforme se viera en los transcriptos arts. 3 y 4 del Anexo II de la
ley 9286, no parece lgico suponer que luego prescindiera de dichos
extremos y pretendiera mediante el art. 134 el ingreso a la planta permanente del personal contratado y transitorio por el slo transcurso del lapso
de tres meses que el mismo prev, soslayando lo previsto en los referidos
artculos con relacin a las Condiciones generales de ingreso contenidas
en el Escalafn del Personal de las Municipalidades y Comunas. Efectivamente, no es razonable pensar que el legislador ha admitido la posibilidad
de que se sustituyan los rigurosos procedimientos de seleccin del personal, con el simple recurso de proceder a la celebracin de contratos. Ms
bien, del juego armnico de las normas mencionadas, parece ms atinado
concluir que la Administracin no puede eludir el estricto rgimen de
ingreso a la planta permanente previsto en la ley y al que se hizo referencia. Y, en consecuencia, slo se podra incorporar a la planta permanente a
los agentes que renan las condiciones a que refiere el art. 134, pero siempre que se cumplimenten los recaudos de ingreso previstos en el cuerpo
normativo referido.
En tales condiciones, el automatismo al que refiere la norma debe entenderse limitado al derecho de los agentes a ser considerados por la Administracin para el eventual ingreso a la planta permanente.
En abono de dicha conclusin puede sealarse que cuando el legislador
quiso excluir la prueba de seleccin para el ingreso del personal as lo dispuso expresamente, como puede leerse en el art. 130 del Anexo I que refiere a la designacin de la viuda o hijo del agente en caso de su fallecimiento; adems, aun cuando incluy dicha previsin en esta norma,
agreg en el prrafo final que el nombramiento tendr lugar, cuando se
renan los requisitos exigidos por el ingreso.
III. Si bien el art. 9 de la ley 10.000 prev que debe correrse vista al
agente fiscal, una vez evacuado el pedido de informe circunstanciado del
art. 7, o vencido el plazo para hacerlo, en tanto ello es a los efectos de
que, previo a resolver, el mismo se expida sobre la admisibilidad del recurso de acuerdo a los arts. 1 y 2 de la ley 10.000, estimamos que la intervencin del Ministerio Pblico, como sujeto necesario, resulta ineludible
an en supuestos como el presente de una decisin liminar sobre la
admisibilidad del recurso. Por ello ante la omisin incurrida, corresponde
hacer lugar al recurso, declarando la nulidad de la resolucin 4007/06, y
disponer bajen los autos al Juzgado de origen para su remisin al que corresponda para cumplimentar la intervencin del agente fiscal y luego decidir lo que pudiese corresponder, ya fuese en cuanto al trmite o admisibilidad del recurso.
Caducidad:
Declaracin; gravamen irreparable; apelabilidad.
Teniendo en cuenta que las resoluciones pasibles de causar un agravio
definitivo deben considerarse equiparadas a las sentencias definitivas,
la declaracin de caducidad resulta apelable pues, en principio, es
susceptible de causar un gravamen irreparable. Esta interpretacin es
la que mejor se adecua a un criterio amplio en la tutela del derecho de
defensa y concuerda con otras disposiciones legales que regulan
institutos que, como ocurre con el amparo, son igualmente
excepcionales y de trmite restringido.
68 CApel.CC Rosario, sala I, abril 22-2007. Recurso directo en
Rivera, Jorge F. c. Municipalidad de Funes s/amparo - medida cautelar.
Rosario, abril 22 de 2007. Vistos: los autos Recurso directo en Rivera, Jorge F. contra Municipalidad de Funes sobre amparo - Medida Cautelar (expte. n 70/07), venidos para resolver la queja por denegacin del
recurso de apelacin interpuesto por la actora contra el auto nmero 117
del 06/02/07, en cuanto declar la perencin de instancia del proceso,
dictado por el juez de primera instancia de distrito en lo Civil y Comercial
de la 1 Nominacin de Rosario; y,
Considerando: Desde el estadio preliminar y provisional propio del juicio de admisibilidad del recurso intentado, se considera que la queja debe
ser admitida, pues resultan errados los argumentos esgrimidos por el a quo
para denegar la apelacin. En efecto, asiste razn al presentante en cuanto
a que la limitacin recursiva consagrada en el art. 10 de la ley 10.456 no
resulta de aplicacin al caso.
En consecuencia, las resoluciones pasibles de causar un agravio definitivo deben considerarse equiparadas a las sentencias definitivas en los trminos del art. 10 de la ley 10.456.