DIREITO PENAL DO INIMIGO

LUIZ FLVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, Secretrio-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Poltica Criminal), Consultor e Parecerista e DiretorPresidente da TV Educativa IELF (1 Rede de Ensino Jurdico Telepresencial da Amrica Latina com cursos ao vivo em SP e transmisso em tempo real para todo pas www.ielf.com.br).

Gnter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discpulos de Welzel, foi o criador do funcionalismo sistmico (radical), que sustenta que o Direito penal tem a funo primordial de proteger a norma (e s indiretamente tutelaria os bens jurdicos mais fundamentais). No seu mais recente livro (Derecho penal del enemigo, Jakobs, Gnter e Cancio Meli, Manuel, Madrid: Civitas, 2003), abandonou claramente sua postura descritiva do denominado Direito penal do inimigo (postura essa divulgada primeiramente em 1985, na Revista de Cincia Penal ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss.), passando a empunhar (desde 1999, mas inequivocamente a partir de 2003) a tese afirmativa, legitimadora e justificadora (p. 47) dessa linha de pensamento. Resumidamente, dos seus escritos podemos extrair o seguinte: Quem so os inimigos?: criminosos econmicos, terroristas, delinqentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infraes penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras, inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma. O autor cita o fatdico 11 de setembro de 2001 como manifestao inequvoca de um ato tpico de inimigo. Como devem ser tratados os inimigos?: o indivduo que no admite ingressar no estado de cidadania, no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, no um sujeito processual, logo, no pode contar com direitos processuais, como por exemplo

o de se comunicar com seu advogado constitudo. Cabe ao Estado no reconhecer seus direitos, ainda que de modo juridicamente ordenado p. 45 (sic). Contra ele no se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem no oferece segurana cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, no s no deve esperar ser tratado como pessoa, seno que o Estado no deve trat-lo como pessoa (pois do contrrio vulneraria o direito segurana das demais pessoas). Fundamentos (filosficos) do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, est em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidado perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado como sdito, seno como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, quem no aceita o estado comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant). Caractersticas do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de segurana; (b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao; (f) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua periculosidade); (g) o Direito penal do cidado mantm a vigncia da norma; o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da proteo penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vigncia da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade.

Dois Direitos penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois modos contra os delinqentes: pode v-los como pessoas que delinqem ou como indivduos que apresentam perigo para o prprio Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos penais: um o do cidado, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o outro o Direito penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito penal do cidado um Direito penal de todos; o Direito penal do inimigo contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: coao fsica, at chegar guerra. Cidado quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzir como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo quem no oferece essa garantia. A pena de priso tem duplo significado: um simblico e outro fsico: (a) o fato (criminoso) de uma pessoa racional significa uma desautorizao da norma, um ataque sua vigncia; a pena, por seu turno, simbolicamente, diz que irrelevante ter praticado essa conduta (para o efeito de se destruir o ordenamento jurdico); a norma segue vigente e vlida para a configurao da sociedade, mesmo depois de violada; (b) a pena no se dirige ao criminoso, sim, ao cidado que atua com fidelidade ao Direito; tem funo preventiva integradora ou reafirmadora da norma; (c) A funo da pena no Direito penal do cidado contraftica (contrariedade sua violao, leiase, a pena reafirma contrafaticamente a norma); (d) no Direito penal do inimigo procura predominantemente a eliminao de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo possvel; (e) quanto ao significado fsico, a pena impede que o sujeito pratique crimes fora do crcere. Enquanto ele est preso, h preveno do delito (em relao a delitos que poderiam ser cometidos fora do presdio). As crticas que j esto sendo dirigidas contra o denominado Direito penal do inimigo sero abordadas em dois artigos subseqentes. A eles remeto o estimado leitor.