Participacin: concepto amplio y restringido

Podramos identificar en principio a la palabra participacin, como la porcin del total que cada uno ha puesto. Pero es necesario precisar an ms este concepto. istingamos entonces: !" Participacin en sentido amplio: es la concurrencia de ms de una persona en uno o ms hechos punibles, sin mayor rele#ancia a los fines del derecho penal. $" Participacin en sentido restringido: es la concurrencia de quienes participan en el delito sin ser autores. %s decir, es la participacin en la conducta del autor como forma de instigacin &cuando se incita a alguien a la comisin de un delito" o complicidad &cuando se coopera con alguien en su conducta delicti#a".

'a inter#encin en el proceso delicti#o pude reali(arse mediante actos positi#os o negati#os) por aportes indirectos, inmediatos o mediatos) anteriores o concomitantes al hecho. *in embargo, la ayuda posterior al delito slo constituye participacin si se debe a una promesa anterior al mismo &art. +,-".

.riterios tericos sostenidos para definir al autor:

Para distinguir la autora de las di#ersas formas de la participacin e/isten distintas concepciones:

a. 0eora formal1ob2eti#a. .onsidera que el autor es quien e2ecuta la accin e/presada por el #erbo tpico. 3o obstante su arraigo en la doctrina y en la 2urisprudencia argentinas, resulta e#idente que la conclusin precedente no ayuda para efectuar el deslinde, pues queda siempre pendiente a#eriguar cules son los alcances del #erbo. Para usar un e2emplo que frecuentemente se relaciona con la Prensa: cuando #arios han inter#enido en un hecho de in2urias, de una manera u otra, han contribuido a materiali(ar la deshonra o el descr4dito, pero hace falta saber qui4n es el autor y qui4nes los partcipes. icho esto sin per2uicio de lo que dispone el 5rt. +6 del ..P. 'os que adhieren a esta teora inician la argumentacin desde el te/to del art. +7 ..P., segn el cual por un lado estaran quienes toman parte en la e2ecucin del hecho y por el otro el autor o autores. 8elacionan esa idea con el uso de uno &o #arios" #erbos en cada tipo de la Parte %special y llegan a la conclusin de que el autor o los autores matan, se apoderan, etc. 9ientras que quienes toman parte en esos hechos no reali(an esas acciones. Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como la mayora de los tipos de la Parte %special, estn concebidos pensando en la actuacin de una sola persona, la remisin no ayuda cuando inter#ienen #arios y el alcance del #erbo no permite hacer las necesarias distinciones. Para ms: en los casos de autora mediata quien as procede no reali(a por s mismo la accin indicada por el #erbo del tipo. %llo introduce otra complicacin que impide considerar acertada la teora formal1ob2eti#a. %mpleando esta teora a los casos relati#os a la Prensa &y de2ando de lado momentneamente la #igencia del art. +6 ..P." resulta imposible:!; determinar qui4nes fueron los que in2uriaron y qui4nes los

que participaron en el hecho, si se piensa en una hiptesis en la cual el director encomend la tarea, un periodista escribi el suelto, el superior de 4ste le hi(o correcciones, y finalmente el <efe de 8edaccin dio la aprobacin para que fuese publicado. %n lugar de restringir el alcance del concepto =autora= la proposicin formal1ob2eti#a lle#a a e/tenderlo, pues como, en el e2emplo utili(ado en el prrafo anterior, los cuatro persona2es toman parte en la e2ecucin del hecho consistente en deshonrar o desacreditar &art. !!> del ..P.", no es posible deducir toda#a qui4n es autor y qui4n es partcipe. .on esta teora es posible que se produ(ca esta e/tensin como consecuencia de adoptar una concepcin causal de la accin, buscando por ese camino a los =causantes=:$;.

b. 0eora del dominio del hecho. *egn el criterio material1ob2eti#o:?;, que est en la base de esta teora, es autor quien tiene el control del suceso, de manera tal que la puesta en marcha est sometida a su #oluntad:+;. %n los delitos cometidos a tra#4s de la Prensa, aunque no se mencione esta teora, la asignacin de la responsabilidad por el hecho al director del peridico o de la emisora:7;, parte de manera consciente o inconsciente de suponer que siempre en manos de aqu4l est la publicacin o la emisin del suelto en que se basa la incriminacin. %l dominio del hecho puede presentarse de di#ersas maneras: !" tpica) como dominio de la accin: consistente en la reali(acin por s de la propia accin

$" como dominio de la #oluntad: consistente en dominar el hecho a tra#4s del dominio de la #oluntad de otro, propio de los casos de autora mediata, la cual se caracteri(a por la coaccin e2ercida sobre el autor inmediato, por el apro#echamiento del error de 4ste, y por la utili(acin de un aparato organi(ado de poder) ?" como dominio funcional del hecho: consistente en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros, es decir, en la di#isin del traba2o, como es propio de los casos de coautora.

Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distincin entre autores y partcipes slo se presenta en los delitos dolosos. %n los delitos culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteri(a lo ilcito del delito culposo:,;, segn lo e/pone una parte de la doctrina.

c. 0eora sub2eti#a. Parte de la idea de que todos reali(an un aporte causal al hecho, y que la distincin entre autores y partcipes slo puede hacerse a partir de la actitud sub2eti#a de cada uno. e manera que algunos obraran con animus autoris y otros con animus socii. %l partcipe subordina su #oluntad a la del autor, que es quien tiene inter4s en que el hecho se produ(ca. %l primero quiere el hecho como a2eno y el autor quiere el hecho como propio. 5plicada sin ms esta teora, pro#oc decisiones lgicamente inaceptables, como aquella que conden como partcipe a la hermana de la parturienta que ahog al reci4n nacido a pedido 4sta:@;. 'a crtica, generali(ada en la doctrina, se centra en que la sola actitud interior no puede tener consistencia suficiente como para de2ar de lado las acciones propiamente e2ecuti#as:A;. 5dems conduce a un erecho Penal de nimo 1como lo indica Bel(el utili(ando el e2emplo de la instigacin al suicidio1 en el que, quien as obra, se estima lo hace con #oluntad de autor y es por lo tanto punible por homicidio:6;, esto conforme la regulacin legal alemana.

d. %l obrar por otro. *i bien no se trata de una teora que procure diferenciar al autor del partcipe, es preciso seCalar que en la legislacin argentina:!>;, en el .digo penal alemn:!!; y en el .digo penal espaCol &conforme al nue#o art. !7 bis introducido por la 'ey Drgnica A de !6A?, $7 de 2unio:!$;", se aborda la problemtica de la =actuacin en nombre de otro=, lo que debe tenerse en cuenta en los delitos especiales propios:!?; y tambi4n ser#ir para clarificar el deslinde de responsabilidades en el marco de las acti#idades de una empresa.

8%*E9%3 PE30D 3- ! P580F.FP5.FG3 .pto. 5mplio: &o general" .oncurrencia de ms de una persona en uno o ms hechos punibles.

.pto. 8estringido: .oncurrencia de quienes participan en el delito sin ser autores, sino como instigadores o cmplices. HIui4n es 5E0D8J 0eora formal1ob2eti#a: autor es quien e2ecuta la accin e/presada por el #erbo tpico.

0eora del dominio del hecho: autor es quien tiene el control del suceso, a tra#4s de su propia accin, de su #oluntad, o de compartir con otros ese dominio &di#isin de tareas".

0eora sub2eti#a: autor es quien obrara con animus autoris &y no con animus socii, propio del partcipe", quien tiene inter4s en que el hecho se produ(ca. Por ello, mientras que el partcipe quiere el hecho como a2eno, el autor quiere el hecho como propio.

Pto. $:

5utora y participacin el .digo Penal argentino

%l 0tulo KFF del .digo penal argentino, denominado: Participacin criminal y comprensi#o de los artculos +7 a +6 inclusi#e, contiene las normas bsicas sobre esta materia) que tanto la doctrina como la 2urisprudencia han interpretado, tratando de hallar las notas diferenciales de los su2etos inter#inientes en el delito. %llo es as, debido a que los conceptos de: autor, cmplice e instigador, no son definidos en forma clara y precisa por nuestro .digo penal, sino que #ienen dados de lo cotidiano, respetando la estructura lgico ob2eti#a que los une. *obre la base de un concepto restricti#o de la autora, el .digo penal distingue: a" los que toman parte en la e2ecucin del hecho &art. +7-, primera parte" &autor o autores")

b" los que prestasen al autor o autores un au/ilio o cooperacin sin los cuales no se hubiera podido cometer el delito &art. +7-, segunda parte" &cmplices necesarios o primarios") c" los que hubieran determinado directamente a otro a cometer el hecho &art. +7-, tercera parte" &instigadores") d" los que cooperen de cualquier otro modo a la e2ecucin del hecho &art. +,-, primera parte" &cmplices no necesarios o secundarios") y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo &art. +,- segunda parte" &au/iliadores sub sequens".

%' 5E0D8: %l art. +7- no define al autor del delito sino a la coautora. Pero este artculo permite decidir que autor es el que e2ecuta el delito, el que pone en obra la accin o la omisin definida por la ley. .ada tipo delicti#o equi#ale a una forma de autora.

LD895* D .'5*%* % 5E0D8M5: a" 5utor directo: %s el autor que puede e2ecutar por s mismo &personalmente" el delito, #ali4ndose para ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento. .omo elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la totalidad del suceso hacia un fin determinado. epende adems de la posicin relati#a del su2eto respecto de los dems participes. .omo elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos sub2eti#os distintos del dolo, la autora depende tambi4n de la e/istencia en el su2eto actuante del elemento sub2eti#o especial. Por e2emplo: quien se apodera de una cosa para otro, sin nimo de lucro, tiene el dominio de la accin pero carece del elemento especial de la autora por lo que, el que con nimo de lucro se #ale de otro, es autor mediato del delito) segn sean las caractersticas del autor inmediato.

b" 5utor mediato: %s el autor que reali(a la conducta tpica #ali4ndose de otro, el que por ello, no comete in2usto.

%s decir, el autor mediato domina el hecho y rene las dems caractersticas especiales de la autora, pero se sir#e de otra persona &instrumento" inimputable o que acta por error o coaccionada, para la e2ecucin de la accin tpica. 'a autora medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impiden darse cuenta de lo que hace) o por el temor que e/cluye su libertad, obra como instrumento del autor mediato. Na2o este aspecto se diferencia la autora mediata de la instigacin, que requiere que el e2ecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisin consciente y libre.

c" .oautor: %l .digo penal en su art. +7- considera coautores del delito a los que toman parte en la e2ecucin del hecho. 'a e2ecucin del hecho implica cumplir la conducta acti#a u omisi#a requerida por el tipo delicti#o. 0oma entonces parte en ella, el que cumple alguno de esos actos. Por e2emplo: cuando cinco personas golpean a una se/ta, hay coautora porque cada uno tiene el dominio de hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. %n cambio, resulta confuso el supuesto en que hay di#isin de tareas, lo que puede crear duda entre la coautora y la participacin. .uando tres personas se combinan para matar a otra, y mientras dos sostienen a la #ctima indefensa, el tercero la apuCala, no hay un autor de homicidio sino tres coautores. *on coautores los que forman parte en la e2ecucin del delito codominando el hecho. 'a coautora es propiamente autora, por lo que los elementos de la autora deben ser compartidos por el coautor.

Pluralidad de protagonistas que no importa3 coautora: 'os participes que reali(an un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido cometerse &art. +7-", son cmplices necesarios. 'os partcipes que reali(an cualquier otro aporte en las condiciones del art. +,-, durante la e2ecucin o la preparacin, son cmplices secundarios.

8%*E9%3 P0D. $

..P. 5rt. +7: a" 5E0D8 o 5E0D8%*: 'os que tomasen parte en la e2ecucin del hecho...) b" .G9P'F.%* 3%.%*58FD* o P8F958FD*: ... o prestasen al autor o autores un au/ilio o cooperacin sin los cuales no se hubiera podido cometerse...) c" F3*0FO5 D8%*: ... los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

5rt. +,: a" cmplices no necesarios o secundarios: ... 'os que cooperen de cualquier otro modo a la e2ecucin del hecho... b" 5EPF'F5 D8%* *EN *%IE%3*: ... y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo....

Pto. ?:

Participacin en sentido restringido

'as formas de participacin son: !" $" ?" instigacin, complicidad necesaria &o primaria", complicidad no necesaria &o secundaria".

3uestro .digo penal hace tal distincin en los art. +7- y +,-, como se e/puso en el punto anterior. %stas formas de participacin fueron caracteri(adas por la doctrina como: fundamentos de la e/tensin de la pena o del tipo penal, lo que significa que la participacin no da lugar a un tipo autnomo, a un

delito en s, sino a un tipo de referencia. 3o es posible la e/istencia de participacin, si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es un su2eto distinto al partcipe.

5ccesoriedad de la participacin: 'a participacin presupone tomar parte en un hecho a2eno. Por ello la participacin tiene carcter accesorio. 5ccesoriedad de la participacin significa dependencia del hecho, de los partcipes del hecho respecto del autor o los autores. 'a participacin punible presupone que el hecho principal ha alcan(ado, por lo menos el ni#el de tentati#a, es decir un principio de e2ecucin. e la ltima parte del art. +@- surge que la pena del cmplice, en caso de que el autor haya intentado el delito pero no lo haya consumado, se determina conforme a los principios de la tentati#a y a los de la participacin. %sto indica que la participacin es accesoria del hecho principal, o sea, que si el hecho principal se intenta, el participe es penado conforme a la escala de la participacin &pena de autor o pena reducida". *i el hecho no se intenta no hay pena y por ende la tentati#a de participacin es atpica. Para que haya partcipes debe haber autores, porque no se concibe que e/istan sin ellos, debido precisamente a esta naturale(a accesoria de los partcipes respecto al autor.

0eora de la accesoriedad e/trema: 'a participacin se pena por ser participacin en la culpabilidad del autor, lo que es lgico para quienes piensan que en la culpabilidad se encuentra el dolo. Iuienes conciben al delito con una estructura ob2eti#a1sub2eti#a, si quieren ser coherentes y fundar la participacin en una pura causacin de un resultado, deben fundar la participacin en lo sub2eti#o, es decir, participacin en la culpabilidad. %ste criterio trae como consecuencia que la participacin en el in2usto de un inimputable o de un inculpable, es inadmisible: la inculpabilidad del autor beneficia al partcipe. %sto es insostenible adems frente al art. +A- del ..P., el cual establece que las relaciones, circunstancias, y calidades personales, cuyo efecto sea e/cluir o disminuir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes corresponda.

0eora de la accesoriedad mnima: 5nte esta consecuencia, los que afirman un criterio ob2eti#o1sub2eti#o como sistemtico del delito, fundaron la punicin de la participacin en lo ob2eti#o. %ntonces, la participacin es accesoria de una conducta tpica, porque la tipicidad es as entendida como la causacin tpica de un resultado. 'a fundamentacin de la punicin de la participacin en la causacin no desemboca en la accesoriedad mnima, sino en la naturale(a independiente de la participacin. 0an causal ser la conducta del autor como la del participe. 'a participacin requiere que el autor obre de manera tpica, no importa si media o no causa de 2ustificacin.

0eora de la accesoriedad limitada:

.ambiada la sistemtica del delito y ubicado por esta #a el dolo en el in2usto, podemos sostener que el fundamento de la punicin de la participacin radica en que fa#orece una conducta dolosa y anti2urdica de otro, sin que para ello debamos incluir la culpabilidad. %l hecho del autor debe haber sido, por lo menos, tpico y anti2urdico. %l partcipe contribuye causal y finalmente a la e2ecucin de una accin tpica y anti2urdica. *i el autor tu#o a su fa#or una causa de 2ustificacin, el partcipe se encuentra tambi4n 2ustificado. %l .digo penal en su art. +@- se inclina por esta teora. *i el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos gra#e que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en ra(n del hecho que prometi e2ecutar. %l querer cooperar denota dolo por parte del cmplice, lo que descarta la pretensin de fundamentar la punicin de la participacin en la mera contribucin a la causacin del resultado. Por ltimo, la accesoriedad limitada presenta algunas e/cepciones, tal cual son: la influencia de las relaciones, circunstancias y cualidades personales.

0eora de la hiperaccesoriedad: 'as circunstancias personales agra#antes o atenuantes del autor del hecho principal, tambi4n benefician o per2udican al partcipe. PD*0E85 % N5.FO5'EPD:!+;: Para este autor, el grado de dependencia de los elementos del hecho punible e2ecutado por el autor principal da lugar a di#ersas posibilidades: !. 5ccesoriedad mnima: el hecho principal slo requiere ser tpicamente adecuado) $. 5ccesoriedad limitada: el hecho principal debe ser tpico y anti2urdico) ?. 5ccesoriedad e/trema: el hecho principal debe ser tpico, anti2urdico y culpable) +. Qiperaccesoriedad: cuando adems las circunstancias personales agra#antes o atenuantes del autor del hecho principal, tambi4n benefician o per2udican al partcipe. 'a opinin hoy dominante entiende que debe regir el sistema de accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser tpico y anti2urdico, ya que la culpabilidad de cada partcipe es indi#idual.

Lormas de participacin: .omo #imos al principio, las formas de participacin pre#istas por nuestra legislacin penal son tres: instigacin, complicidad necesaria &o primaria", y complicidad no necesaria &o secundaria". 5nalicemos ahora las dos ltimas, ya que la instigacin ser el tema central del pr/imo punto del programa.

.omplicidad: *on cmplices los participes del delito: a" que au/ilian o cooperan en la e2ecucin del hecho para que este se pueda cometer &art. +7-, cmplice necesario") b" no necesarios") los que cooperan de cualquier otro modo a la e2ecucin del hecho &art. +,-, cmplices

c" los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a 4l &art. +,-, au/iliadores sub sequens".

'a complicidad, cualquiera que sea su categora, es una contribucin, no e2ecuti#a del tipo delicti#o, para que el delito se cometa, mediante aportes anteriores o simultneos al hecho. %l aporte puede consistir en un au/ilio o en una cooperacin. %l primero es una contribucin prestada al e2ecutor del delito para que lo realice, no acordada por el cmplice con otro participante. Por e2emplo: el que de propia iniciati#a, para que el delito se cometa, de2a abierta la puerta, apaga o no enciende la lu(, o facilita el instrumento para cometerlo. 'a cooperacin en cambio, es una contribucin prestada por el cmplice y acordada con otro participe. Por e2emplo: quien participa en un complot criminal. 'a complicidad no necesaria, no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la promesa que es lo determinante de la complicidad, debe ser anterior a 4l. 'a prestacin de una ayuda prometida, es una cooperacin hecha efecti#a despu4s de cometido el delito, cumpliendo lo acordado con otro partcipe antes de su comisin. Linalmente, la participacin puede darse tambi4n en forma eslabonada, es decir, en cadena. Por e2emplo: cuando se instiga a instigar.

8%*E9%3 P0D. ?

Participacin en sentido restringido ? formas: !" $" ?" instigacin, 1 5rt. +7, lt. parte 1 complicidad necesaria &o primaria", 1 5rt. +7 1 complicidad no necesaria &o secundaria", 1 5rt. +,1

5ccesoriedad: 3o es posible la e/istencia de participacin, si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es un su2eto distinto al partcipe.

Lundamento de su punicin: a" 0eora de la accesoriedad e/trema: la participacin se pena por ser participacin en la culpabilidad del autor) b" 0eora de la accesoriedad mnima: la participacin se pena por ser participacin en la causacin del resultado tpico y por la naturale(a independiente de aquella) c" 0eora de la accesoriedad limitada: la participacin se pena porque fa#orece una conducta dolosa y anti2urdica de otro, sin que para ello debamos incluir la culpabilidad. 0eora seguida por nuestro ..P. &5rt. +@") d" 0eora de la hiperaccesoriedad: la participacin se pena porque las circunstancias personales agra#antes o atenuantes del autor del hecho principal, tambi4n benefician o per2udican al partcipe. Pto. +: Fnstigacin

.D3.%P0D y %'%9%30D*: Fnstigar es contribuir a formar la #oluntad criminal en el autor, es decir, refor(ar una decisin ilcita pree/istente o de gestacin de esa #oluntad. *egn la letra del artculo +7 del .digo penal, instigador es quien hubiese determinado directamente a otro a cometer un delito. 'a participacin del instigador, equiparado en la pena al autor, est al margen de la e2ecucin del delito y del au/ilio o de la cooperacin en ella. %s una participacin puramente psquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin de e2ecutar el delito consumado o intentado. %sto sucede tanto cuando el agente engendr en el autor la idea de cometer el delito, o de cometer uno ms gra#e que el decidido por el autor, como cuando el agente impidi que el autor abandonase la idea de cometer el delito. 'a determinacin del autor al delito por el instigador, supone la cooperacin consciente, #oluntaria y libre de ambos. 3o hay instigacin por culpa, la actitud ser siempre dolosa. 0ampoco e/iste la cooperacin psquica requerida por la instigacin, si el autor resulta un instrumento del tercero &autor mediato".

%' %3D9F35 D 5O%30% P8DKD.5 D8: %n el caso del delito pro#ocado, el agente pro#ocador no es un instigador, porque entre 4l y el e2ecutor no media una cooperacin de la especie mencionada. 'a instigacin presupone que el autor consume o intente el delito, si esto no sucede, no habr participacin criminal en un hecho delicti#o, empero, al margen de la participacin criminal e/isten casos en los cuales la sola instigacin es punible como delito por s misma &art. 66- inc. ! y $>6- ..P.". %l instigador no responde por el e/ceso del instigado. %/iste ese e/ceso cuando el delito cometido por el instigado, o la calificante en que ha incurrido, no estu#o en la intencin del instigador, ni a sus respecto se le puede imputar dolo e#entual.

Pto. 7:

Problemas particulares de la participacin

%l e/ceso del autor: 5rt. +@: *i de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos gra#e que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en ra(n del hecho que prometi e2ecutar. *i el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentati#a.

%sta disposicin re#ela la naturale(a dolosa de la participacin: se pena al cmplice slo en la medida de su dolo, es decir, de la #oluntad de magnitud de in2usto que quera contribuir a que el autor reali(ase, y no en la medida del que ob2eti#amente cometi el autor. %l art. +@- se ocupa solamente de la complicidad, pero para la opinin de Raffaroni, esta norma podra aplicarse tambi4n y analgicamente a la instigacin, ya que se trata de principios generales del error.

.omunicabilidad de las circunstancias personales: 5rt. +A: 'as relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o e/cluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. 0ampoco tendrn influencia aqu4llas cuyo efecto sea agra#ar la penalidad, sal#o el caso en que fueren conocidas por el partcipe. %/pliquemos esta figura a tra#4s de un e2emplo: si un su2eto colabora con otro para que 4ste cometa un hurto contra su padre, en #irtud de lo dispuesto por el 5rt. !A7 del ..P., el hi2o &autor del delito de hurto" quedar e/ento de responsabilidad penal) sin embargo, el cmplice no ser alcan(ado por dicho beneficio legal y deber responder por su condicin de tal. %s por ello que esta disposicin se conoce ba2o el nombre de: incomunicabilidad de las circunstancias personales.

Participacin en los delitos culposos: 'a autora culposa se determina por reglas propias. Por lo general los tribunales argentinos castigan siempre con la misma pena a las #arias personas que estiman han efectuado un aporte &sea cual fuese su importancia" a un suceso deri#ado de imprudencia, negligencia o impericia) con lo que no marcan las diferencias que pudieron e/istir en cuanto a la entidad de las contribuciones indi#iduales. %llo a pesar de que la inter#encin puede haber sido diametralmente distinta: desde la ms rele#ante hasta la casi careciente de importancia. *e puede afirmar que tal forma de resol#er peca por e/ceso y por defecto:

5.1 Por e/ceso, porque se da por sentado que las reglas del 0tulo KFF del 'ibro Primero: Participacin criminal del .digo Penal argentino, solamente se aplican en los hechos dolosos. S, de2ando momentneamente de lado la redaccin que tienen los preceptos incluidos en ese 0tulo, el interpretar el tema de esa manera parte de adoptar la acepcin que se le da a la forma #erbal tomar parte. %ntienden esos tribunales la palabra participacin, como sinnima de contribuir &ayudar y concurrir con otros al logro de algn fin", y as se imaginan que solamente es posible tomar parte en un hecho si los protagonistas persiguen un ob2eti#o: el pre#isto por la ley como delito. *in embargo, tambi4n es posible tomar parte de un suceso en que la finalidad comn no sea concretar un resultado de aquellos que la ley quiere e#itar. %n sentido coincidente participar puede concebir como tener uno la fraccin de una cosa o tocarle algo de ella. 5lgo di#erso es tomar parte, pues en este sentido se le agrega a la palabra un componente identificatorio de conocimiento y de designio. 3os inclinamos por una tesis omnicomprensi#a: se puede compartir un hecho en el que los inter#inientes persigan un determinado propsito &concretar un acontecimiento pre#isto por la ley como merecedor de pena") o tener parte de un hecho en el que la finalidad no radique en concretar un acontencimiento seme2ante. Por eso las palabras contribuir, inter#enir y participar pueden ser usadas como sinnimos, sin que ellas seCalen, necesariamente, el aporte relati#o a una conducta adecuada a un tipo doloso. N.1 .astigar a todos los inter#inientes en un hecho de imprudencia con la misma pena peca, asimismo, por defecto, ya que no se siempre se pone atencin en que, cuando se trata de fi2ar la condenacin en las penas di#isibles por ra(n del tiempo o de la cantidad &art. +> ..P." no solamente deben tenerse en cuenta las circunstancias personales, a las que refiere el inciso $ del art. +! ..P., sino tambi4n las ob2eti#as indicadas por el inciso !. 5unque, por supuesto, la aplicacin completa de lo que dispone el art. +! ..P. no remedia la actual carencia de un sistema que permita aplicar penas de distinta naturale(a, o en caso de tratarse de la misma sancin, de mnimos y m/imos di#ersos segn sea la menor o mayor gra#edad de los aportes. Qistricamente esto no fue as siempre en nuestro pas, pues el .digo Penal de !AA,, aunque rudimentariamente redactado y sistemticamente errtico, posibilitaba asignar sanciones de distinta se#eridad, segn que la culpa fuese gra#e o le#e. *obre la ideas autor e inter#iniente en el hecho cometido por culpa o imprudencia, la doctrina ha tra(ado dos lneas bsicas: !" %l concepto unitario o e/tensi#o de autor: por lo general los publicistas utili(an aqu la palabra unitario) pero este #ocablo puede pro#ocar confusin, ya que sera #lido entenderlo como identificando a un su2eto como autor nico, siendo que es al re#4s: la aplicacin de las ideas encerradas en esta #ariante, conducen a la posibilidad de ampliar el nmero de imputados. Por lo mismo, estimamos preferible identificar este criterio mediante el uso del #ocablo e/tensi#o, porque en realidad el seguirlo permite e/pandir la atribucin. $" %l concepto restricti#o de autor: Dtra corriente lo entiende limitati#amente y que para 4l rigen los mismos criterios de distincin aplicables a los delitos dolosos) con algunas particularidades. .ritica la otra postura diciendo que si el erecho Penal debe inter#enir frente a los sucesos ms gra#es y, adems, sancionar los acontecimientos le#es en la debida proporcin, aplicando el criterio e/tensi#o se acabara imputando como autores de delitos culposos a quienes, si reali(asen el mismo hecho, pero con dolo, solamente se los considerara partcipes. %l seguir una u otra pauta trae consecuencias diametralmente distintas pues, conforme a la primera, todos quienes fa#oreciesen imprudentemente la reali(acin del hecho seran autores, punibles como tales. %n cambio, de acuerdo al segundo patrn, aquellos podran ser castigados &si la regulacin legal lo permitiese" con una pena menor, conforme a las disposiciones que regulan la participacin criminal. D podran resultar impunes, si se entendiese que la sola inter#encin en el hecho imprudente es atpica.

*in per2uicio de que habra que anali(ar con mayor profundidad estas dos ideas contrapuestas, por ahora seCalamos que lo decisi#o es desentraCar en qu4 consiste el delito culposo y qui4n puede ser considerado autor del mismo, ya que es la nica herramienta para separar 2urdicamente a 4ste de quien contribuye, de otra manera, para que el suceso aconte(ca. 5s se podra resol#er en nuestro pas la contradiccin actual entre los argumentos doctrinarios, que conducen a restringir el concepto de autor y los fallos 2udiciales que no se someten a los lmites impuestos por esa concepcin. .omo puede deducirse de lo anterior, el estudio de la cuestin se 2ustifica por s mismo, dada la necesidad de a2ustar la prctica del erecho Penal al principio de legalidad, recogido por la .onstitucin nacional, pues no es dado castigar a nadie si la conducta concreta de que se trate no ha sido contemplada como delito por el legislador. %ste es el requisito esencial de la posibilidad de punir: *i la ley no pre#4 pena para quien no ha reali(ado la conducta que describe el hecho culposo, ad2udicrsela a partir de una interpretacin contra legem, o de una resolucin del caso no a2ustada al te/to sancionado por el .ongreso, es un acto 2urisdiccional que #iola la .onstitucin. 0odas las formas de participacin presuponen la reali(acin del hecho principal, en el cual confluyen las actuaciones indi#iduales. %ste hecho central &el suceso tipificado como delito en la Parte %special" tiene a alguien como protagonista) en tanto que la conducta del partcipe no coincide con la de aqu4l &pues si esto ocurriese sera coautor". e manera que al partcipe no le puede ser imputado criminalmente su accionar si no e/iste una disposicin legal e/presa, que permita ampliar el tipo, de forma tal que abarque haceres diferentes a los del protagonista. %n el .digo Penal argentino, estas disposiciones ampliatorias estn contenidas en los artculos +7 y +,. 5s se produce la cone/in entre la Parte %special, que es la concrecin por antonomasia del principio de legalidad &art. !A ..3." con las normas que habilitan la punicin de otras conductas cone/as. 'os comportamientos punibles como participacin se construyen e/clusi#amente sobre los tipos de autora de la Parte %special, #inculados con las reglas de la Parte Oeneral, que regulan la concurrencia en el delito, pues nicamente de esa forma se puede imponer una pena a quienes no son autores. *iendo as, y teniendo en cuenta que las reglas del 0tulo e la participacin criminal del .digo Penal argentino estn concebidas para los hechos dolosos, se desprende que no son sancionables aquellas conductas imprudentes que solamente facilitan o contribuyen a la del autor. Por ello la inter#encin de la persona que no es autor es impune por atpica, ya que la ley no ha pre#isto el castigo de la participacin en esa clase de delitos. .on#ertir a todo inter#iniente en autor, como lo hacen con frecuencia los tribunales argentinos, no respeta la lgica que se desprende de la regulacin legal, que indica no da lo mismo que quien gua un autom#il adopte la conducta imprudente pro#ocante de la muerte del peatn, que la actitud del acompaCante, quien lo hubo con#encido para que imprimiese al rodado una #elocidad peligrosa. ebera el magistrado reconocer que hay dos ni#eles distintos de inter#encin en un hecho de esta naturale(a: uno directo, que relaciona el guiar el coche de manera imprudente con la muerte del peatn) y otro accesorio) accesorio porque la incitacin no puede pro#ocar por s misma el resultado fatal. %ntre ambos est el chofer quien, por s, decide cunto presionar el acelerador, cmo accionar el #olante y utili(ar el freno. 'a conducta de 4l es la principal) la del acompaCante, accesoria. 8ecordemos que el reconocimiento del principio de accesoriedad es una garanta que debe proporcionar un %stado de erecho, respetuoso de la autonoma de las personas: que cada quien responda por sus acciones propias, pero no por la aspersin de conductas a2enas) esto ltimo, a menos que consciente y #oluntariamente se preste a colaborar con ellas. %sta ltima obser#acin conduce a pensar que lo que en realidad hace a la ilicitud del hecho del partcipe es, adems de sus aportes ob2eti#os, la direccin de su #oluntad hacia la consecucin del resultado) de manera tal que el erecho des#alora la suma de los dos factores. %n cambio, si la contribucin fuese slo imprudente, el des#alor de lo ob2eti#o es id4ntico &como que los aportes pueden ser equi#alentes, tanto en el hecho intencional como en el culposo" pero no tendr el mismo grado de contrariedad con el erecho la actitud espiritual, slo descuidada, si se la compara con aqu4lla continente del conocimiento y la #oluntad de que el suceso tenga lugar. .omo seCalamos precedentemente, el esfuer(o intelectual debe estar endere(ado a suministrar pautas para diferenciar, entre las inter#enciones en el hecho culposo, las que son atribuibles a ttulo de autor y las que

lo son a ttulo de partcipe, porque si toda contribucin se imputa como autora, en nuestro pas ello #iolenta el principio de legalidad. 'a refle/in anterior obliga a pensar en si no sera con#eniente legislar acerca de la participacin en el delito imprudente, y en las #enta2as y des#enta2as de una iniciati#a tal: a. 'a #enta2a estara en lo dicho: restringir por #a legislati#a el concepto de autor. b. 'as des#enta2as en que se ampliara el campo de la punibilidad hasta lmites inaceptables desde la ptica poltico1criminal, al menos que las sanciones que se puedan proyectar difieran fundamentalmente de las penas a las que refiere el actual art. 7 ..P. 3o se puede de2ar de ad#ertir que, en t4rminos generales, una ampliacin de los supuestos de autora determina una reduccin de las hiptesis de participacin y, a la in#ersa, una ampliacin de las posibilidades de atrapar legalmente la participacin, puede dar lugar a la reduccin correlati#a de la incriminacin por autora. e todas maneras, en la medida en que el legislador tome como punto de partida el concepto restricti#o de autor, la sancin de la participacin imprudente requiere su mencin especfica en el .digo Penal. %n cambio, en un modelo unitario o e/tensi#o la consideracin de las di#ersas formas de inter#encin solamente tiene el sentido de determinar las sanciones) no de tipificar los aportes, los que quedan sumergidos dentro de la pre#isin legislati#a global. Dptar por un sistema que habilite la punibilidad de la inter#encin complementaria en los hechos imprudentes, significara aceptar que la accesoriedad del aporte no es absoluta sino relati#a: que el in2usto de la participacin no es solamente deri#ado del in2usto del hecho del autor, sino tambi4n contiene in2usto propio, lo que 2ustamente habilitara la incriminacin, a la lu( de lo que dispone el art. !6 ..3. Para ilustrar esta ltima idea puede utili(arse el siguiente e2emplo: si facilitar dolosamente un arma para que se cometa un asesinato es un comportamiento tpico, tambi4n podra llegar a ser incriminada &si consideraciones de Poltica .riminal lo estimasen necesario" la conducta de quien la proporcionase como consecuencia de una imprudencia gra#e. %n conclusin: !. e lege ferenda es dudoso que el legislador argentino haya pre#isto la participacin culposa: hay argumentos en fa#or y argumentos en contra. $. e lege ferenda: no es con#eniente incorporarla porque aumentara la punibilidad yendo contra el ob2eti#o de lograr un derecho penal de mnima inter#encin. ?. %s posible concebir que, tericamente, hay autores e inter#inientes que no son autores. 5l int4rprete la resultar til distinguir entre autora e inter#encin para no imputar a nadie ms que al autor y de2ar impune al inter#iniente.

Participacin %3 delitos propios: 0ambi4n llamados: delicta propia, se trata de aquellos delitos en los cuales nicamente puede ser autor el su2eto que rene los caracteres e/igidos en el tipo ob2eti#o &%2.: cohecho pasi#o Tfuncionario pblico1, pre#aricato 2udicial T2ue(1, etc.". .on lo cual, no cabe aqu la autora mediata por parte de quienes no re#isten tales caracteres. 'a utili(acin de un no1calificado por un calificado, como instrumento para cometer un delito, determina que haya autora directa por parte del intraneus &el calificado es quien tiene el dominio del hecho que infringe el deber" y complicidad de parte del e/traneus. Pero en el caso de que un no1calificado utili(a como instrumento a un calificado que no comete in2usto &sea por obrar atpicamente o 2ustificadamente", queda e/cluida la autora de parte del primero por no presentar los caracteres del autor, como tambi4n la participacin porque el interpuesto no comete in2usto.

.on lo cual operara, segn un sector de la doctrina:!7;, un tipo especial de autor de determinacin, pre#isto tambi4n en la frmula general del 5rt. +7- ..P.: ... %n la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

Participacin en delitos de propia mano: 5ntes que nada, aclararemos que los delitos de propia mano son aquellos que slo puede cometer el autor reali(ando la conducta tpica &abuso se/ual, falso testimonio, etc.") en consecuencia, es igualmente inadmisible aqu, tanto la autora mediata como #alerse de otro su2eto que no reali(a conducta. *egn la doctrina anotada, sucede lo mismo que en el caso anterior, porque el dominio del hecho lo tiene quien reali(a corporalmente la accin tpica. Por lo tanto, no puede haber autora mediata ni participacin como instigacin, en el caso en que 5 se #ale del que no reali(a conducta para #iolar a una mu2er que est dormida, por efecto de un somnfero que 5 le suministr. 3i el que no reali(a conducta, ni el que acta creyendo en el consentimiento de la mu2er, comete un in2usto del que pueda ser la conducta de 5, lo que e/cluye la participacin. 0ampoco 5 puede ser autor porque se trata de un delito de propia mano. %n este supuesto ser penado 5 por el tipo especial de determinacin: se le aplica la pena correspondiente al abuso se/ual por haber cometido el delito de determinacin al abuso se/ual, y no por haber abusado se/ualmente de la #ctima.

%n suma: %l art. +7 del ..P. adems de pre#er los casos de autora mediata, autora directa #ali4ndose de quien no reali(a conducta, y de instigacin) pena tambi4n a quienes Tsin ser autores ni partcipes1 determinan a otro a cometer un delito propio o un delito de propia mano. *e trata de un tipo especial incluido en la parte general de nuestro .digo, pero que debera encontrarse en la parte especial del mismo.

Participacin en los delitos de prensa:!,;: 3uestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. 'a responsabilidad penal es sub2eti#a como resulta de la .onstitucin y de las leyes penales dictadas conforme a la misma. 9s all de las posibilidades de pre#er y de e#itar, quedan el caso fortuito y la responsabilidad ob2eti#a, #edados por nuestro sistema como soporte de una decisin condenatoria. %sto parece tan claro, que llama la atencin que no se le recono(ca en cuanto a los delitos que se imputan a los periodistas. %s obser#able que en muchos supuestos el presunto afectado tiene inter4s en que los conceptos se confundan, que apare(can me(clados aspectos ci#iles y penales que, sin embargo, deben quedar absolutamente separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho penal la ob2eti#a no se admite, mientras que en derecho ci#il constituye una de las fuentes de la obligacin de indemni(ar. 'os que se sienten afectados por una publicacin periodstica persiguen, en la mayora de los casos, no que una condena penal restable(ca el orden 2urdico alterado, sino el inter4s en cobrar una cuantiosa indemni(acin. 5s lo demuestran los reclamos millonarios contra los peridicos que tienen lugar en los %stados Enidos de 5m4rica y que tambi4n tienen manifestacin en la 8epblica 5rgentina. 3unca es ms cierto que en estas situaciones aquello de que =el honor se la#a con dinero=. *i ese es el caso, si lo que se pretende es una indemni(acin, el debate se debe centrar en los alcances de la responsabilidad ci#il deri#ada de la produccin de daCos. *i hay un hecho que ocasiona daCo 4ste debe ser indemni(ado) pero ello es muy distinto a creer que hay penarlo. 9enos puede ser penado cuando no e/istiese la posibilidad de formular el reproche, que debe tener como soporte la accin indi#idual. Lrecuentemente esto se ol#ida en nuestro pas cuando se persigue penalmente a los directores de los medios de informacin, y se de2a de lado el principio constitucional de

personalidad de la pena. Iuienes as proceden parten del equ#oco que se origina en el rtulo: =editor responsable=, como si ese calificati#o abarcarse necesariamente la responsabilidad penal. 3uestro .digo da una solucin coherente, cuyos e/actos alcances qui(s no han sido suficientemente e/plorados. S est en el artculo +6: =3o se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o #enta=. .abe preguntar: HIu4 es la cooperacin material, en orden a la necesidad de publicar las ideasJ *abemos que la prensa es una institucin necesaria, pre#ista como tal por la misma .onstitucin, para que pueda funcionar el r4gimen republicano. 5hora agreguemos algo muy ob#io: sin prensa nuestra sociedad no podra e/istir de la forma en que la conocemos. *i siempre la prensa fue imprescindible, hoy la necesidad de que haya medios independientes de difusin masi#a se ha incrementado, y con la abrumadora abundancia de informacin y publicidad a propalar, y la enorme #ariedad de temas, resulta imposible no sostener que &en la mayora de los supuestos" el aporte de la editora, del director y de la redaccin es puramente material. 3o concurren los elementos sub2eti#os necesarios como para que, en base a ellos, se pueda formular el 2uicio de culpabilidad. Por lo menos en la generalidad de los casos. %llo no quita que siempre debe #elar el deber de cuidado sobre lo que se publica, cuya #iolacin podr generar responsabilidad ci#il, pero nunca penal, a la lu( de los principios de nuestra legislacin.

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11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 :!; *al#o que se acuda a la pura intuicin, lo que significa la renuncia a los criterios racionales y de2a el terreno abierto a las arbitrariedades. :$; Bel(el, Qans, erecho penal alemn, %dit. <urdica de .hile, *antiago, !6@,, p. !++. :?;. %s importante la calificacin de la propuesta como =material1ob2eti#a=, porque quien tiene el dominio del hecho reali(a actos que se e/teriori(an y que tienen consistencia sustancial tangible en la e2ecucin del suceso. 'a hiptesis de robo, muchas #eces utili(ada por la doctrina, permite desarrollar la idea: %l 2efe de una banda decide interesar a sus compinches para robar un comercio. Para ello pre#iamente estudia el lugar, memori(a debidamente el horario del personal, como as tambi4n las horas de menor concurrencia del pblico, obser#a dnde se guarda el dinero y el tipo de custodia a que est sometido, etc. .on todos estos datos en su poder, el malhechor tra(a el plan sceleris y reparte las actuaciones entre sus secuaces, mientras que a 4l le toca permanecer, como un simple concurrente al comercio, entre el pblico, con la finalidad e/clusi#a de de2ar correr el robo o suspender su e2ecucin, mediante una seCal con#enida, si aparece alguna circunstancia ad#ersa o impre#ista. .onsiderar autor a este indi#iduo constituye un reconocimiento al carcter decisi#o de su inter#encin, pues los dems miembros de la organi(acin ilcita estarn pendientes de su actitud para, a su #e(, desarrollar las acti#idades planificadas para cada uno. Ul es el dueCo de la e2ecucin. 3o se trata de una simple complicidad necesaria, pues no concurri al comercio solamente para #igilar y en su caso ad#ertir a sus compaCeros, como aparece en la nota de Oencrates: 5lgo ms sobre el dominio del hecho &'.'. !?,1$+". :+; .on las citas pertinentes, ad#ierte Nacigalupo que el concepto de dominio del hecho no tiene lmites fi2os y es un principio regulati#o &Nacigalupo, %nrique, erecho penal. Parte general, %d. Qammurabi, Ns.5s., !6A@, p. $+7".

:7; Iue a #eces es producto de una obsesin del legislador por silenciar a la Prensa o del tribunal por encontrarlo culpable, de lo que puede dar muestra el siguiente sumario: 'a circunstancia de no haber sido el procesado autor directo de las publicaciones incriminadas, no descarta 1habida cuenta de su carcter de director del rgano periodstico en que se #ertieron1 su participacin en los e#entuales delitos que podan configurar de conformidad con lo establecido por el art. +7 del .d. Penal, bien por haber tomado parte en la e2ecucin o bien por haber prestado un au/ilio o cooperacin sin los cuales los hechos no habran podido cometerse &.3Led., sala crim. y correc., mar(o $?16@!, '', !++176,, $@.7??1*". :,; Nacigalupo, %nrique, 'ineamientos de la teora del delito, ?a. edicin reno#ada y ampliada, Qammurabi, Nuenos 5ires, !66+, p. !,6. :@; Bel(el seCala otras aplicaciones por parte del 8eichsreicht, que califica como =grotescas= &Bel(el, Qans, erecho penal alemn, %dit. <urdica de .hile, *antiago, !6@,, p. !7,". :A; 'a norma del art. !6 ..3. impide el 2u(gamiento de las acciones pri#adas por los magistrados. :6; Db. cit., p. !7@. :!>; 5rt. $@ de la ley de estupefacientes $?.@?@. :!!;. =V !+. 5ctuar para otro. =!. 5ctuando alguien: =!. como rgano representati#o autori(ado de una persona 2urdica o como miembro de tales rganos, =$. como socio representati#o autori(ado de una sociedad comercial de personas o =?. como representante legal de otro, =cuando una ley fundamente la punibilidad conforme a calidades personales, relaciones o circunstancias &especiales caractersticas personales", tambi4n es aplicable al representado, aunque estas caractersticas no se den en 4l pero s en el representado. =$" %l que por ser titular de un establecimiento o por alguien autori(ado para ello, sea =!. encargado total o parcial de la direccin del establecimiento, o =$. e/presamente encargado ba2o su propia responsabilidad, de cumplir deberes que corresponden al titular del establecimiento, y acta el en ra(n de este encargo, tratndose de una ley que fundamenta la punibilidad en especiales caractersticas personales, tambi4n se aplica al encargado, cuando estas caractersticas no se den en 4l, pero s en el titular del establecimiento. Por establecimiento, en el sentido del prrafo !, enti4ndase tambi4n la empresa. 5ctuando alguien, en ra(n de las correspondientes representaciones, para un encargo que obser#a las tareas de la administracin pblica, es aplicable analgicamente el prrafo l. =?" *on tambi4n de aplicacin los prrafos ! y $, cuando el acto 2urdico en que se deba fundar el derecho de la representacin o la relacin de mandato sea inefica(=.