QU ES LA CONDENA CONDICIONAL?

Segn la definicin del jurista Soler la condena condicional es la que el juez dicta dejando en suspenso su ejecucin por determinado perodo de tiempo, de modo que solamente entrar a ejecutarse si se produce cierta condicin, que consiste en la comisin de un nuevo delito. En virtud de este instituto la privaci n de libertad a que fue condenado el delincuente queda en suspenso y as conserva su libertad ambulatoria, a condicin de que no vuelva a delinquir.Se ha discutido si lo que suspende este beneficio es la condena o su ejecucin y en general se ha aceptado que se trata de una suspensin en la ejecucin de la condena. En este sentido se han pronunciado numerosos fallos al concluir que se trata de una verdadera condena y no un perdn de la pena, ya que se trata de una decisin jurisdiccional con la cual el juez declara la culpabilidad de una persona, en la que lo condicional no es la pena sino su ejecucin.Con igual criterio se ha manifestado que la condenacin condicional no es sino una forma de la individualizacin de las penas en que la privacin de la libertad deja de ser actual para convertirse en potencial, actuando sobre el sujeto como una amenaza, de modo que lo que vara es simplemente el rgimen de cumplimiento de la condena.De esta forma la privacin de la libertad, en lugar de hacerse efectiva, se convierte en una amenaza para el condenado, cundo ste rene ciertas condiciones que permiten creer que en su caso, el encierro no cumplir fines valederos, de modo que la ejecucin de dicha pena quedar en suspenso hasta que las condiciones a que est sometida no se cumplan.En otro aspecto se ha planteado si este instituto es procedente no solo respecto de delitos sino tambin de faltas, en este ltimo sentido se han expedido algunos fallos que han decidido que el beneficio de la condena condicional es aplicable a las faltas de carcter municipal.La base de la fundamentacin de la condenacin condicional se encuentra en la idea de evitar el encierro de sujetos, que a juzgar por el escaso monto de la pena impuesta careceran de peligrosidad para la comunidad. Por ello se ha dicho que tiende a detener a los delincuentes primarios y ocasionales en la pendiente del delito, mediante dos condiciones preventivas, evitar la realidad carcelaria manteniendo al condenado en el seno social y familiar- y evitar la recada en el delito con la amenaza del cumplimiento de la pena y el freno moral que implica saberse beneficiado con la remisin del primer castigo y que las penas de breve duracin carecen de eficacia, porque ms bien hacen perder al condenado el temor a la pena y por consiguiente favorecen la reincidencia. , por ello es ms eficaz la condena condicional.En virtud de estos fundamentos se han ido facilitando las condiciones para lograr estos beneficios, tal el caso de la reforma introducida por la ley 23.057 de 1984 que ha aumentado el monto de pena por el cual procede la condenacin condicional de dos a tres aos.La ley 21.338 siguiendo a la ley 17.567 hizo posible la segunda condena condicional de modo que el instituto no solo procede respecto de sujetos condenados por primera vez, sino que tambin es posible su concesin para el condenado por segunda vez.Para que la condena condicional sea procedente, deben darse ciertos requisitos de tipo objetivo o formal y subjetivos. Entre los primeros se encuentra el de que la pena sea de prisin, excluyendo la multa, inhabilitacin y reclusin.- Otro requisito es que la pena de prisin no exceda de tres aos, estos tres aos deben referirse a penas impuestas por sentencias ya pronunciadas y tambin en caso de concurso de delitos,-

Los requisitos subjetivos se refieren a quien ser beneficiado con la ejecucin condicional de la condena, se entiende que de su personalidad moral, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y dems circunstancias, debe surgir la inconveniencia de aplicarle efectivamente la privacin de libertad. La decisin de otorgar la condenacin condicional deber fundarse en estos elementos segn lo exige la ley bajo sancin de nulidad.El Cdigo Penal otorga al juez la facultad de conceder o no la condenacin condicional, pues en cada caso deber analizar la conveniencia de su otorgamiento en base a las distintas circunstancias del caso.- En ese sentido se ha concluido que el solo hecho de que el acusado sea un delincuente primario no es el fundamento de la condena condicional, sino un requisito indispensable para acordarla, asimismo los tribunales han decidido que es facultativo del tribunal de primera o segunda instancia, estimar si corresponde o no otorgarla, y que es facultad del juez ordenar que la condena impuesta se cumpla en forma condicional, no siendo tal ordenamiento obligatorio para el magistrado.A partir de la reforma introducida por la ley 21.338 el condenado por segunda vez tambin puede obtener este beneficio. Para su procedencia adems de los requisitos ya mencionados para el primer otorgamiento, se exige el transcurso de ciertos lapsos, que varan segn se trate de delitos dolosos o culposos.El delito respecto del cual se aplica la pena debe admitir la condena condicional, pues de lo contrario sera improcecente, cual sera el caso de leyes especiales que excluyen tal beneficio. Extincin y revocacin de la primera condenacin condicional: La extincin de la primera condenacin condicional se produce luego de transcurridos 4 aos a partir de la fecha de la sentencia firme. La extincin significa nicamente que si vencido el trmino de la pena anterior no se ha cometido un nuevo delito,la pena no se har efectiva.La revocacin del instituto analizado se produce si se cumple la condicin a que estaba sometida la suspensin de la ejecucin, es decir, si el sujeto vuelve a delinquir dentro de los cuatro aos, no se cumple la condicin. En este caso el reo debe cumplir la pena impuesta en la primera condena y la que corresponde por el segundo delito, segn las normas sobre la acumulacin de penas.La posibilidad de segunda condenacin condicional debe contener los presupuestos objetivos y subjetivos de su primer otorgamiento y adems debern haber transcurrido diferentes plazos, segn se trate de delitos dolosos o culposos, si al menos uno fue culposo debern haber transcurrido ocho aos como mnimo desde la primera condena firme, si los dos fueron dolosos, el lapso es de diez aos.Conf.: Cdigo Penal Comentado. Dayenoff, David Elbio, pag.44/45.- Condena condicional

Por

Gabriel

Ignacio

Anitua

(en Ms Derecho? nro.II, Buenos Aires, Di Plcido, 2001, pp. 329-376)

Introduccin. Tanto en Argentina como en Espaa existe un instituto tendente a evitar la aplicacin de penas cortas privativas de libertad no absolutamente necesarias. La suspensin de la ejecucin de la pena a condicin de que el sujeto no vuelva a

delinquir en cierto plazo se encuentra muy difundida en el presente. Para dar una idea de esta difusin se tendr como muestra que en el ao 1999 se impuso una condena condicional en ms de la mitad de los casos en que se emiti condena (51,57 %) por parte de los Juzgados Correccionales (157 condenas de cumplimiento efectivo y 193 condicionales), los Tribunales Orales Criminales (1408 condenas de cumplimiento efectivo y 1496 condicionales), Penal Econmicos (67 condenas de cumplimiento efectivo y 82 condicionales) y Federales (153 condenas de cumplimiento efectivo y 140 condicionales) de la ciudad de Buenos Aires. Esto significa que de las 3686 condenas dictados por estos Tribunales, 1901 fueron dictadas en suspenso[1]. En estos casos la condena se somete a una condicin resolutoria. Se suspende la pena de hasta tres aos durante un trmino de cuatro aos a partir de la sentencia firme y si durante el mismo se cumple la condicin - hasta las reformas de mediados de los 90, slo la de no cometer delitos - desaparece la pena que se tendr como no pronunciada. En cuanto a la regulacin legal de este instituto se advertir, en las reas estatales que se mencionaran, un evidente desfase cronolgico entre la regulacin legal del instituto a partir de los aos 94 y 95, las fundamentaciones tericas que se esgrimen, y sus efectivas funciones del plano del ser. En Argentina, la reforma legal de 1994 (ley 24.316) introduce modificaciones al rgimen de la condena condicional ya que modifica los art. 26 y 27 del Cdigo Penal argentino para permitir, en el artculo 27 bis, la incorporacin de condiciones de cumplimiento de ese perodo. El instituto es el mismo que antes aunque ms gravoso[2] ya que previamente slo se prescriba la condicin de no cometer delitos y ahora permite unas mayores posibilidades de injerencia en el comportamiento del condenado durante el plazo de la pena impuesta y suspendida. Asimismo el Cdigo Penal espaol de 1995 ha modificado varios aspectos de la anterior regulacin de la condena condicional (que se aplica en porcentajes similares que en Argentina, aun cuando en Espaa la condena se puede suspender cuando es de hasta dos aos de prisin y no tres como en Argentina). La doctrina considera novedosos estos aspectos pero el instituto, en esencia, contina siendo el mismo. Se ha sustituido la denominacin condena condicional y la de remisin condicional, por la ms precisa de suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, se la ha hecho siempre discrecional, se han ampliado las posibilidades de su concesin, se ha restringido el acceso a la anotacin registral de la condena suspendida y ha impuesto incluso su cancelacin y la completa remisin de la pena si las condiciones de la suspensin se cumplen[3]. Pero por ltimo aunque no menos importante, como se ver en esta exposicin, tambin se introducen condiciones de cumplimento durante el perodo de suspensin de la pena. As, tanto en la reforma argentina de 1994 como en la espaola de 1995 se aproxima la naturaleza del instituto al de los mecanismos similares del derecho anglosajn al permitir al juez o tribunal imponer al sujeto determinadas obligaciones durante el perodo de suspensin. La condicin ahora no se limitar a que el reo no delinca durante una cantidad de tiempo, sino que puede estar relacionada tambin al cumplimiento de algunas de las obligaciones previstas en el artculo 83 CP espaol y 27 bis CP argentino. Con esto se reconoce con mas fuerza la naturaleza deteriorante de la prisonizacin y la necesidad de evitarla en algunos casos[4] pero tambin se le otorga a este mecanismo una potencial pero poderosa capacidad de control sobre el individuo. A continuacin, este ejercicio se limitar a realizar una genealoga de este mecanismo, un repaso histrico de sus orgenes, su evolucin, la justificacin, as como una explicacin del mencionado desfase cronolgico de las reformas en las polticas penales actuales. No se pretender realizar un anlisis dogmtico ni una descripcin detallada de las legislaciones particulares. Origen de la suspensin condicional: la prehistoria.

Una gran cantidad de autores encuentran antecedentes de la suspensin condicional en los tiempos ms remotos. En el derecho de asilo hebreo, en la Severa interlocutio del derecho romano, en la Cautio de pace tuenda de origen

germnico, en las prcticas anglosajonas de la Frank-pledge o la prevista en 1361 por Enrique III de Inglaterra de la Recognizance for the perce good behaviour y por ltimo en las Partidas, nmero 7, al final de la ley 8 del ttulo 31[5] Otros autores ubican su nacimiento en prcticas aisladas realizadas durante los siglos XV al XVII, en los tribunales civiles de Alemania, Suiza, Hungra y Francia, que suspendan la condena bajo condicin de buena conducta[6]. De cualquier forma, todos ellos reconocen los antecedentes ms relevantes en el derecho de la iglesia que fuera luego receptado con la formacin de los Estados modernos. As, tanto la Monitia cannica como la absolution ad reincidentiam, tenan efectos similares a los de una variante de la suspensin de la condena ya que, pasado el lapso fijado sin que el perdonado realizara los actos de caridad mandados, renaca la censura. Estos actos, segn todos los autores mencionados, eran generalizados en la Edad Media y eran tiles para dirimir conflictos. BERNALDO DE QUIROS considera a estos antecedentes como la prehistoria de la condenacin condicional e, incluso, indica que la gnesis real est en el derecho penal consuetudinario familiar o en la propia naturaleza ya que la subordinacin del castigo al comportamiento ha sido el uso corriente de siempre (incluso en el reino animal)[7]. Sin embargo no parece razonable sostener el origen de este mecanismo antes del origen de la pena que se buscar sustituir o reemplazar con l: la privativa de la libertad. Como indica MAQUEDA ABREU[8] la aparicin de la suspensin condicional exige, por lo menos, la confluencia de tres circunstancias: la existencia de la prisin como realidad penitenciaria y no como simple medio de custodia; su fracaso o una razn que justifique la aspiracin de prescindir de su empleo, en ciertos casos; y un pretexto que permita y legitime ese proceder. Las tres circunstancias confluyen inmediatamente, y puede decirse que una se relaciona directamente con la otra. Como es bien sabido, la historia de la prisin, con contenido punitivo, no se remonta en el curso de los siglos. Recin se afianza como la pena por excelencia luego de las revoluciones burguesas, a finales del siglo XVIII o principios del XIX[9]. Y al mismo tiempo en que se inauguran instituciones de este tipo, surgen las primeras crticas que indican su fracaso o necesidad de reforma. La crcel no cumple con los objetivos proclamados. No intimida, ni resocializa. En la mayora de los casos produce nueva criminalidad. Y sobre todo no resulta productiva ni til desde la perspectiva del trabajo. Ello ocurre contemporneamente con el nacimiento de la prisin como castigo: el movimiento para reformar las prisiones, para controlar su funcionamiento, no es un fenmeno tardo. No parece siquiera haber nacido de una comprobacin de fracaso debidamente establecido. La reforma de la prisin es casi contempornea de la prisin misma. Es como su programa[10]. Y, como seala el propio FOUCAULT, la propia prctica penitenciaria va a dar origen a una ciencia: la "Ciencia Penitenciaria" y luego "Criminologa". Esta ciencia aparece en el marco del positivismo, y de su mano comenz a abrirse lugar una nueva forma de comprender y justificar la pena estatal y se va as a proporcionar el discurso legitimador de la ideologa resocializadora[11], base del mecanismo que se analiza aqu. En este trabajo se agregar la necesidad de la confluencia de una cuarta circunstancia que proviene de considerar seriamente la clsica tesis de RUSCHE y KIRCHEIMER que hace corresponder formas especficas del castigo con momentos especficos del desarrollo econmico[12]. El origen americano: la prctica de la probation.

Por todo ello no parece aventurado sealar el origen de este tipo de mecanismo a principios del siglo XIX en Inglaterra y, sobre todo, en los Estados Unidos. Como es habitual en los sistemas anglosajones, este instituto no nace como imposicin legal sino que es producto de diversas prcticas que, luego de cierta evolucin, adquieren caracteres ms definidos, imponindose por el Common Law. La primera y ms usual de esas prcticas es la recognizance o binding over que

suspenda condicionalmente el pronunciamiento de la condena, con o sin garantas, bajo la promesa formal de observar buena conducta, y el provisional filing of cases que archivaba provisionalmente el asunto bajo reserva del cumplimiento de ciertas condiciones[13]. Estos mtodos se asemejan mucho ms a nuestras conocidas, y anteriores a las reformas, instituciones de suspensin condicional de la pena, ya que lo ms importante que las separa de la probation, tal como se conoce hoy da, es la ausencia del elemento que centrara el objeto de este anlisis: la vigilancia. Ms adelante se profundizar sobre esta cuestin, pero es posible aventurar que no era posible plantear este control extra muros hasta que el espacio social fuera de la crcel no se hubiera homogeneizado suficientemente por las instancias de control social menos duro. Este fenmeno ocurri sin dudas en primera medida en los Estados Unidos, y no fue hasta entrado nuestro siglo en que se logr en Europa. El capitalismo liberal progresaba en Estados Unidos ms rpidamente que en cualquier otro sitio, y esto se reflejaba en la organizacin de un nuevo orden, como advertira TOCQUEVILLE. As, ya a principios del siglo XIX no se conocan distinciones legalizadas entre las clases. Todas las clases vestan las mismas prendas. Los patrones y sus empleados coman en las mismas mesas. Nadie llamaba a nadie amo[14]. Un liberalismo sin metforas que construa una sociedad sin exclusiones - a partir de la exclusin de los negros[15] y un espacio dnde era posible un control social con caractersticas totalmente diferentes al control punitivo duro y estatal de Europa y Latinoamrica, un control social que rechaza al Estado, se fundamenta en la comunidad[16] y por lo tanto no precisa de justificaciones tericas pblicas. En 1830 el presidente JACKSON adopta la decisin de ampliar la base democrtica de las decisiones polticas y ello favorece la ausencia de las conflictividades sociales de mediados del siglo XIX[17]. Los conflictos sociales se desarrollarn luego en escenarios distintos al estatal. El aprendizaje a vivir de acuerdo a los valores de la comunidad, hecho en la comunidad y por la comunidad, ser una de las caractersticas del laboratorio de Chicago, ya a principios del siglo XX y destinado a aplicar a grandes masas las tcnicas de control social no estatal. El control de la comunidad como caracterstica fundamental de la probation empieza a percibirse para mediados del siglo XIX. Era prctica de ciertos jueces anglosajones (de ambos lados del Atlntico) dejar en libertad a ciertos individuos declarados culpables bajo ciertas condiciones y sometidos a una vigilancia especial. No hay que olvidar al ejemplo sealado como el inicio de esta prctica: el del zapatero de Boston John Augustus. Este era uno de aquellos capitalistas prsperos y filntropos que promovan la puesta en libertad de ciertos hombres declarados culpables y se hacan cargo de su rehabilitacin social, proporcionndoles empleo y hacindose personalmente responsables por estos (por lo que estrechaban el control para asegurar el xito). Estos personajes fueron el origen de los probation officers, que comenzaron a aparecer informalmente en 1836 en Boston[18] y que luego se crearan con carcter oficial en el Estado de Massachussets en 1869, y en Londres en 1879. Estos eran funcionarios estatales que se ocupaban del control y la vigilancia de los individuos con la libertad condicionada[19]. Ya a esas alturas estaba expandida y definitivamente consolidada en las prcticas punitivas anglosajonas una nueva tcnica de control disciplinario: la probation. La utilidad de este mtodo fue advertida rpidamente. Si bien el origen del mismo haba estado inspirado posiblemente en la piedad de naturaleza religiosa, los pragmticos norteamericanos comprobaron que en el marco de una libertad controlada era ms fcil lograr la resocializacin en la cultura del trabajo que en el ambiente no siempre favorable de la prisin. Se advierte de lo entrecomillado que en estos pases no resulta indispensable la justificacin de grandes tericos ni de importantes escuelas para modificar la concepcin sobre los fines de la pena. Norteamrica no vio nacer a LOMBROSO o a GAROFALO, pero s a las experiencias esterilizadoras sobre delincuentes y menesterosos que comenzaran tambin a difundirse en este tiempo. El discurso terico legitimador y su necesidad en Europa:

Pero en el continente europeo, como se ha dicho, s era necesario que previamente existiera un discurso que legitimara a este mecanismo. Haca falta como indica MAQUEDA ABREU[20] una nueva ideologa que hiciera posible aceptar a esta prctica como propiamente punitiva. Una motivacin que sin hacer perder la legitimidad del castigo atemperara el principio de su infalibilidad. Ello no estaba previsto por los clsicos y mucho menos por las teoras retributivas de la pena. Estas alternativas no habran sido posibles con legislaciones an no influidas por los nuevos derroteros que encarnan el mtodo positivo, la prevencin con preferencia a la represin, la intimidacin individual y cuantos progresos integran la ciencia moderna[21]. Es fundamental entonces el surgimiento de la nocin de peligrosidad que se adunar - y a veces reemplazar - a la de responsabilidad. Es la misma institucin penitenciaria la que, mediante las tcnicas de observacin, estudio y clasificacin, da origen a la ciencia criminolgica; y es el positivismo el que va a proponer nuevos mtodos para los delincuentes que no resulten (gentica o socialmente) tan peligrosos. El positivismo nace de las instituciones cerradas y les va a dar justificacin, sin embargo, an en su seno se advierte la sensacin del fracaso de la prisin. GRIFFITHS, en el Congreso de Antropologa Criminal de Ginebra de 1896, desconfiaba del tratamiento carcelario y distingua dos grandes grupos, en la poblacin reclusa: los presos que jams debieron entrar en la prisin, y los que jams debieron salir de ella[22]. Las modernas ciencias (criminologa, antropologa y pedagoga criminal, penologa) ya indicaban las desventajas de las penas privativas de libertad, sobre manera en los casos de delincuentes ocasionales y autores de hechos de poca gravedad (los que nunca debieron entrar). El poco tiempo de las condenas que les corresponda era contrario a la idea de tratamiento, no era posible la accin educativa, y se permita el contagio con los delincuentes ms peligrosos, convirtiendo a los primeros en aprendices de los segundos. Sin embargo, se crey que tener que soportar estas desventajas era consecuencia de la teora de la pena dominante en el siglo XIX (bajo el dominio intelectual de KANT y HEGEL). Las ideas liberales ms progresistas imponan, sobre todo en el contexto espaol y argentino del siglo XIX, que la retribucin debera ser la base terica de la pena y que la prisin era idnea para imponer esas medidas retributivas[23]. Y ello no variar, en los progresistas, hasta que FEUERBACH no pueda ser odo con sus ideas de retribucin justa (igual a necesaria) y prevencin general, hasta no poda concebirse que la pena a imponer debiera tener alguna razn de utilidad, a excepcin de la defensa social inquisitiva defendida por el Anciem Regime. La influencia que s resultar fundamental para los progresistas ser la del pensamiento de BENTHAM, que tena aceptacin en los crculos liberales espaoles y argentinos, a pesar de la dura oposicin de la Iglesia y las formas reaccionarias de ambos pases a este pensador[24]. Pero el nuevo discurso aparece, ms bien, en la prctica penitenciaria particular de algunos hombre como el coronel MONTESINOS, que an cuando fue rpidamente comentada en Espaa[25] tardara medio siglo en ser rescatada ya cuando el pensamiento de ROEDER y la influencia del krausismo dieran paso al correccionalismo espaol[26]; en la asuncin de los valores utilitarios por una incipiente burguesa que asuma posiciones de poder amparada en el perodo previo a las crisis de 1890 por una relativa bonanza econmica; y sobremanera el auge de una ideologa de la ciencia y de la verdad, que se presentaba como no ideolgica y por lo tanto neutral (y aceptable por la Iglesia) y funcional que es lo que fue el positivismo, lo que posibilitar la asuncin de los nuevos valores que justificarn la prctica de suspender la pena. El positivismo tambin fue recibido en las ms altas expresiones de las justificaciones tericas del poder punitivo y es as que esta ciencia le otorgar una nueva justificacin a este poder y al propio derecho penal. Como consecuencia de ello fue posible que surgiera el Programa de Marburgo que, segn BAUMANN[27], es el que da comienzo a la lucha contra las penas cortas privativas de la libertad. Recin cuando se puso totalmente en tela de juicio la concepcin del derecho penal del siglo XIX por VON LISZT, se confrontaron las desventajas de las penas cortas privativas de la libertad con su propio fin.

Afirmaba VON LISZT que Nada hay ms desmoralizante y absurdo que nuestras penas cortas privativas de la libertad en relacin al aprendizaje de una carrera de delincuente. En cualquier parte la sociedad lleva la parte del len en la culpabilidad, bajo la cual se desploma el futuro delincuente habitual [28]. La prevencin especial y el positivismo se dan la mano en Europa y sealan los inconvenientes de la prisin en estos casos, pero no hablan todava de la utilidad de un tratamiento externo. He aqu, quizs, una de las causas del carcter que adoptar el mecanismo en cuestin en el continente europeo y de all tambin la Argentina. La justificacin terica del positivismo y de la prevencin especial era indispensable, pero tampoco se puede dejar de lado la necesidad de una cierta base material, que no exista hasta que el capitalismo se afianza a fines del siglo XIX en Europa, y que hara posible la importacin de la suspensin condicional de la pena. Slo cuando, en Europa, la situacin mejor momentneamente, cuando la carga de desocupados que gravitaba sobre el mercado de trabajo, consecuencia de la revolucin industrial, comenz poco a poco a disminuir y la desocupacin no constituy ms un fenmeno permanente; cuando la poltica social mejor la condicin de los mseros y, la criminalidad, como consecuencia de todo ello, empez a descender, se sigui, de forma lenta y vacilante, tal vez ms en teora que en la prctica, el ejemplo americano[29]. El optimismo, percibido al menos por las clases dominantes a fines del siglo XIX, basado en aquella relativa bonanza econmica que lo precedi, es un elemento muy importante a tener en cuenta e incluir como cuarta condicin para el surgimiento de esta medida sustitutoria de la prisin, Esta condicin permitira aminorar los efectos atemorizantes, crueles y destructivos que tenan las prisiones hasta entonces en funcin de los mercados de trabajo[30]. No ser materia de este ejercicio pero de todas formas es importante considerar la impronta que en igual se observa en la importacin de los regmenes progresivos de tratamiento penitenciario que, con algunas excepciones como la mencionada de MONTESINOS, tambin comienzan a desarrollarse en el mbito anglosajn a mediados del siglo XIX[31] y vuelve a implantarse a principios del XX en Espaa[32]. La crisis del optimismo liberal retributivo y del optimismo en la prisin si es que ste existi alguna vez dio origen a la condena condicional, pero para ello es necesario tener en cuenta este nuevo optimismo basado en la ideologa positivista y en la situacin econmica del momento. Origen de la suspensin condicional en Europa: la sursis y la gracia. Hija de estas nuevas teoras (BERNALDO DE QUIROS[33] manifiesta que sta institucin ha sido la hija querida de La Unin, como Von Liszt dice y repite) de la nueva realidad socio-econmica (que ya a fines del XIX caera en otra crisis pero an subsista a nivel de teorizacin), y tambin de la experiencia anglosajona; nace, primero en la mente de los estudiosos y luego en las elaboraciones legislativas europeas, la suspensin condicional de la ejecucin de la pena. El impulso definitivo para su aparicin lo proporciona, a instancias de VON LISZT, la Unin Internacional de Derecho Penal (1882). El objetivo poltico-criminal era sustraer del ambiente crimingeno de la prisin a los delincuentes declarados por primera vez y por hechos de escasa gravedad. Los correccionalistas tambin brindaban argumentos en idntico sentido en los Congresos de Prisiones de Londres (1872), Estocolmo (1878), Roma (1885), San Petersburgo (1890), etctera[34]. El primer pas en adoptar la suspensin condicional de la pena es, en 1888, Blgica. A raz de la sancin de esta legislacin, la Unin recomienda a todos los pases, en el Congreso de Bruselas de 1889 la adopcin del principio de la condena condicional ... insistiendo sobre la necesidad de determinar sus lmites, segn las condiciones locales y de tener en cuenta el carcter y el sentido moral de cada pueblo[35]. En 1891 se adopta en Francia (el proyecto era de 1884) y en el cantn suizo de Neuchatel; en 1892, Luxemburgo, Hungra y el cantn de Ginebra; en 1893, Portugal; en 1894, Noruega; en 1904 Bulgaria e Italia; en 1905, Dinamarca y Holanda; en 1906, Suecia; en 1908, Espaa; en 1911, Grecia; en 1918, Finlandia;

y en 1920 Austria. Alemania, Checoslovaquia, Yugoslavia y la Unin Sovitica recin lo harn para mediados del siglo. Amrica Latina tambin respondi a este llamado; Chile la incorpora en 1906, Colombia en 1915, Uruguay en 1916, Argentina en 1917 y Mxico en 1921.Los rasgos definitorios de la institucin son esencialmente idnticos en estas legislaciones que siguen, sin alteraciones, el modelo franco-belga de la sursis. Tanto la legislacin espaola de 17 de marzo de 1908[36] como la argentina de 1917 tienen origen en la ley francesa de 1921. En la Argentina, el proyecto de 1906 la segua literalmente[37]. Este proyecto de 1906 dejaba en claro el conocimiento de las experiencias alemana y estadounidense, aunque sin duda su nico objetivo era evitar las penas cortas de los condenados por primera vez[38]. La Exposicin de Motivos de este proyecto general de Cdigo Penal deca: La institucin que en realidad ofrece mayor novedad en el proyecto, porque hasta ahora no ha figurado en los cdigos anteriores, es la condenacin condicional, ya implantada con reconocido xito en Francia y en Blgica, propuesta en Austria y Hungra, y recomendada a los legisladores de todos los pases por la Unin Internacional de Derecho Penal, reunida en Bruselas el 19 de agosto de 1890. La Comisin considera que es sta una verdadera conquista del derecho penal moderno, y que habra sido imperdonable de su parte no incorporarla a su proyecto, convencida, como est, de que ella realiza una obra de altsima justicia, y aparta de la carrera del crimen a muchsimos delincuentes ocasionales [39]. Esta idea persistir en los proyectos posteriores, concediendo tanta importancia al instituto que el propio presidente de la Nacin, Yrigoyen, insiste en sancionar el nuevo Cdigo en 1917 pues contiene las bases esenciales de la reforma, como son las instituciones nuevas sobre individualizacin del delito y de la pena: la condena y la libertad condicional[40]. Este proyecto, sancionado, incorpora las crticas de Julio HERRERA y sigue su razonamiento frente a los sistemas anglosajn y continental, optando por ste ltimo[41]. Y es que la sursis tiene diferencias importantes con la probation. Como se advertir, no solo ha variado la denominacin en su comparacin con su pariente anglosajona. En primer lugar se exige que, previamente a su concesin, el tribunal deber declarar la culpabilidad y pronunciar la condena. Esto ltimo quedaba suspendido en la variante anglo-americana. El sistema franco-belga resuelve la situacin procesal en tanto el anglo-americano no lo hace. La exigencia de certeza era mayor en el continente europeo como resabio de la justificacin retributiva. Adems, se imponen lmites en cuanto a la duracin de la pena y a la ausencia de antecedentes criminales, para su otorgamiento. De esta forma se limitaba el mecanismo a los delitos de pequea cuanta y a los no reincidentes. Para algunos autores esto constituy un error de interpretacin de la jurisprudencia[42]. Se restringa tanto la discrecin de los jueces que luego, al verse limitados de esta forma, la concedern en la prctica de forma automtica cuando se cumplan estos requisitos limitativos y no lo harn cuando no se cumplan y aunque se trate de sujetos socialmente recuperables[43]. Ello suceder tanto en Argentina cuanto en Espaa, dnde es criticado por algunos autores quienes sealan que tal prctica es un divorcio con la intencin del legislador y esperan que no siga sucediendo con la reforma reciente[44]. No se regularn condiciones a cumplir, sin embargo, y para ello tambin era necesario cuantificarla: la pena impuesta pender como la espada de Damocles sobre la cabeza del condenado durante el perodo de prueba. Si no cumple en ese plazo las condiciones, que se limitan a no cometer otro delito, el condenado deber cumplir la pena cuya ejecucin se haba suspendido ms la correspondiente al nuevo delito. En concreto no aparecen, por ahora, introducidas medidas de control o vigilancia extra carcelaria. Sin embargo no es este el elemento ms destacado por la doctrina en cuanto a las diferencias con su antecesora anglosajona. La excepcin la constituyen algunos autores, como GAUTIER que sealaba en 1890 que La travesa por el Atlntico no le ha sido favorable; ha cambiado tan singularmente su fisonoma en el camino, que sus padres de Boston, apenas podran reconocer en su hijo, el vstago descolorido y deforme que se instaur en Europa [45]. BERNALDO DE QUIROS[46] tambin advierte las grandes diferencias y dice que ...las creaciones sociales se transforman en la lucha con el ambiente... La

condena condicional, para vivir en Europa, se ha adaptado al sistema del derecho penal europeo. Liberal de nacimiento, como hijo de la Revolucin, este derecho conserva recelosa desconfianza de las vigilancias policacas y los arbitrios judiciales. No se puede compartir una opinin tan favorable al sistema europeo, y al mismo tiempo carente de rigor histrico-sociolgico. El sistema anglo-americano era, sin duda, ms liberal e hijo de revoluciones ms exitosas[47]. Y si bien es cierto que exista recelo contra los arbitrios judiciales (las lenidades de los jueces europeos distaban de la buena conducta de los ingleses y norteamericanos), hecho reflejado en la excesiva rigidez legislativa (la ley reemplazaba al rey, los jueces eran sus delegados), no se puede decir lo mismo de las vigilancias policiales: en toda Europa existan cuerpos de polica poltica, elemento desconocido, en esos momentos, en los Estados Unidos. Y ello tambin merece destacarse pues en el continente, ms que en el nuevo mundo, la aparicin de los estados liberales debi matizarse con el mantenimiento de instituciones caractersticas del Ancien Regime. La importancia del pensamiento ilustrado se advierte en los lmites al juzgador que pueden convivir con reas de discrecionalidad del ejecutivo. El pensamiento clsico exiga certeza de los juzgadores y no poda exigirles sino que impusieran a cada quien lo que se mereca. Deba evitarse la discrecionalidad de los tribunales, en vistas a sus anteriores abusos, y por ello la importancia del principio de legalidad y el mito del juez bouche de la loi en el derecho continental que tienen una justificacin histrica a rastrear en la sociologa de los jueces del siglo XVIII, que provenan de la nobleza o compraban sus cargos, como el propio MONTESQUIEU, para luego lucrar con ellos. Las estructuras estatales que seguan las explicaciones de la Aufklarung deban limitar esos abusos. Sin embargo, an en los regmenes ilustrados, el monarca s poda actuar discrecionalmente y otorgar, en casos excepcionales, dispensas al orden legal establecido. Este derecho se recoge tambin en los ordenamientos republicanos como el argentino, dnde el indulto adquiere connotacin poltica pero nunca judicial. Un profesor, en 1839, y refirindose al derecho de gracia, sostena ...los tribunales no deben dispensarse del cumplimiento de las leyes. No debe alcanzar a tanto ni la natural facultad de interpretarlas ni el poder discrecionario que debe corresponderles en buena legislacin...Lo contrario sera derogarla, hollarla, sera sustituir en su vez la propia voluntad, sera confundir los caracteres del legislador y magistrado, sera el desorden, la injusticia, la anarqua... (en cambio, en poder del monarca) ...el juicio y la sentencia y la gracia misma llevarn el alto carcter de la moralidad que debe presidir a todas las instituciones humanas. Quede intacta...la eficacia de las penas...,porque un hecho excepcional, raro, acompaado de circunstancias especiales, no destruye el efecto natural de las leyes...El tribunal llena sus deberes: la ley conserva su influjo llegando hasta cierto lmite su ejecucin: la sociedad ve afirmada sus bases...[48]. Tambin existe una tradicin de derecho escrito en los sistemas continentales, que puede tener alguna incidencia: la Inquisicin dejaba como herencia una marcada subordinacin de los jueces a los procedimientos estipulados en la normativa, y ello se profundizara con la codificacin. Lo cierto es que el continente europeo era reacio a disponer una mayor discrecionalidad en sus jueces, y ello se reflejar en la suspensin condicional de la pena. Pero resulta difcil que explicaciones sociolgicas y tericas puedan por s solar justificar la diferencia de la sursis con la probation y su relativa semejanza con el indulto. Habr que buscar, pues, otra explicacin para estos cambios al adoptar el mecanismo anglosajn. Hay razones prcticas o presupuestarias. Durante el perodo precedente al de la relativa bonanza de fin del siglo XIX y principios del XX se generaliz de tal manera la pena privativa de la libertad (y sobre todo las de corta duracin, ya que los delitos ms graves se castigaban, en Espaa y durante la mayor parte del siglo XIX, con la aniquilacin fsica de cuo medieval) que provoc una impresionante superpoblacin de los establecimientos penitenciarios. Ello, a ms de provocar un nivel de vida carcelario deplorable, redundaba en un considerable gasto de mantenimiento para el Estado. Haba que evitar el hacinamiento en las prisiones. Lo urgente era solucionar el amenazante problema carcelario "y, hasta entonces, la solucin que se segua, en

casos excepcionales, era la del indulto o gracia del monarca. Aunque que no eran tan excepcionales lo demuestra CADALSO cuando indica que en los diez ltimos aos del siglo XIX se haban concedido seis indultos generales relativos a delitos comunes y multitud de gracias particulares[49]. El derecho de gracia era el instrumento de poltica criminal destinado a mantener el nivel operativo de la poblacin carcelaria en el siglo XIX. Pero esta tendencia del siglo XIX se revisar a principios del XX. Como parte del proceso de racionalizacin y burocratizacin propio de las sociedades modernas que WEBER ha descripto[50], y FOUCAULT analizado en relacin a la prisin[51], ciertas funciones de tipo poltico y ritual pasan a manos de profesionales. Puede sealarse que el origen de la condena condicional no se relaciona slo con la ideologa rehabilitadora sino tambin con la transferencia de una decisin discrecional a un cuerpo burocrtico, como tpico proceso de racionalizacin (as lo explican especficamente para el origen de la libertad condicional, MESSINGER y otros[52]). La tradicin de la gracia, recubierta ahora de justificacin terica y en manos de expertos, ser utilizada para salvar estas deficiencias presupuestarias sin apariencia de discrecin alguna. Se conceda esta facultad a los jueces con el consiguiente ahorro de recursos y evitando tambin el desgaste de popularidad que implicaban los desacreditados indultos regios en Espaa y la sensacin de abuso de poder del ejecutivo en Argentina. Pero como heredera natural de este sistema de gracia resultaba lgico que en la suspensin condicional de la pena toda la responsabilidad quede delegada en la intuicin de los tribunales y en la resocializacin de los mecanismos menos duros y naturales, prescindiendo de los elementos de control (encuestas, vigilancia, asistencia) ms eficientes, pero ms costosos, de la probation norteamericana. Estos elementos no se aplicaban a los indultados, y tampoco se impondran en estos casos. Si la condena condicional franco-belga (sursis) es hermana menor de la probation, y es a su vez la madre de la institucin en Espaa y en Argentina, tampoco debe desconocerse en estos casos el parentesco cercano con la gracia. De hecho muchos autores no distinguan, a principios de siglo, la naturaleza de uno y otro mecanismo. Ello provoc que muchos legisladores se opusieran a la condena condicional porque en su entender usurpaba competencias que correspondan a la Corona - esto sucedi tambin en Blgica, pero sobretodo en Espaa donde se utiliz este argumento para rechazar la propuesta de un urgido por razones presupuestarias TORREANAZ para sancionar este instituto en el 1900[53] -. Incluso en los recientes aos 70 se realiza en Espaa esta confusin entre los dos institutos de la gracia y la condena condicional[54] y en la actual reforma ha habido quien seal que ya no podr confundirse a sta ltima con un indulto judicial[55]. Tambin en Argentina se entiende que la previsin del art. 26 del CP se aplica como una especie de gracia que cumple exclusivamente con el objetivo de desprisionizacin[56]. Finalmente, an quienes encontraban una estrecha afinidad entre la gracia y la suspensin finalmente deben haber consentido en entregar esta facultad graciable a los jueces en atencin a una ventaja, consistente en que stos se guardaban en la manga la posibilidad de aplicar efectivamente la pena en caso de que el tratamiento natural no funcionara segn los pronsticos de la ciencia moderna. Se haba adoptado la tcnica anglo-americana pero slo como medida negativa, la que no construa otro dispositivo en reemplazo del desacreditado de la prisin. Razones de economa recurran a las modernas tcnicas justificatorias de la prevencin especial. Se solucionaba, con el menor costo, el urgente problema carcelario, pero se desaprovechaba la oportunidad de someter y controlar a la delincuencia de otro modo acorde a las tcnicas resocializadoras. Algunos autores de la poca se quejaban. THYREN sealaba el grave error cometido: Se ha recibido la mitad, es decir, la remisin de la ejecucin de la pena, pero se ha omitido la otra mitad, tan importante como la primera, la vigilancia y los cuidados humanitarios obligatorios durante el trmino de prueba [57]. No parece posible hablar de olvido, ni de desconfianza de la vigilancia, considerando lo familiar a estas alturas de principios de siglo en Espaa (dnde se

gesta el correccionalismo de DORADO MONTERO) y en Argentina (con los trabajos de DRAGO e INGENIEROS por ejemplo, o la construccin de la Penitenciara Nacional y las visitas de FERRI) que es la ideologa del tratamiento. Creo que es ms probable que detrs de esta omisin se encuentre la idea del ahorro. Esta idea era la que haba inspirado a la reforma. La mayor parte de los ministros propulsores de la misma recurran a argumentos cientficos o humanitarios, pero el Ministro de Gracia y Justicia de Espaa, Conde de TORREANAZ, fue ms torpe y honesto que todos al defender el Proyecto de 1900 (que fue rechazado): ...los resultados que est dando en el extranjero son verdaderamente satisfactorios. Pues esta es una de las cosas que pueden estudiarse y ponerse por obra sin gastar dinero. No nos equivoquemos: nuestro punto de vista ha de ser siempre no gastar dinero[58]. La economa es un aspecto fundamental en todas las polticas pblicas para las ideologas liberales y utilitarias y ello se advierte desde BENTHAM hasta la actualidad, como se expondr. Ms all de estas razones, es necesario remarcar otra diferencia entre los institutos de derecho continental y los anglo-sajones. En los primeros aparece la determinacin de pena y suspensin de su ejecucin de la condena condicional, contra la suspensin del dictado de la misma, en la probation. A ms de ser una concesin a la ideologa retributiva, quiz ello cumpla otra funcin: la amenaza de la pena. En el instituto que se instauraba el condenado sabra cul era su merecido castigo y cmo lo iba a purgar si no cumpla las condiciones pautadas. El promotor de la ley sobre suspensin de 1891 en Francia, BERENGER, afirmaba: Se reserva el beneficio para las conciencias que han reservado intacto el sentimiento del honor y el saludable temor de la prisin; para ellos, la amenaza de la pena puede producir efectos tan serios, tan eficaces como la pena misma, y puede an suceder que sea ms saludable que la pena... [59]. En 1899 GARRAUD, comentando este texto, indica que El beneficiario obtiene una rehabilitacin de pleno derecho o legal, si satisface las condiciones por las que la ley reconoce su buena conducta. Esta expresin rehabilitacin no figura de verdad en la ley, pero ha sido empleada en la discusin y caracteriza claramente las consecuencias lgicas de la expiracin del perodo de prueba sin nueva condena. Esta rehabilitacin de pleno derecho produce los mismos efectos que la rehabilitacin judicial y la reemplaza[60]. Estos efectos se lograrn siempre a un costo mucho menor que la pena e, incluso, que al del tratamiento de los oficiales de probation. Y, de cualquier modo, quedaba siempre el recurso a la prisin. La Comisin que dictamin el proyecto Torreanaz de 1900, concluye en su dictamen favorable que podr equivocarse el tribunal, podr...cometer un nuevo delito el hombre...pero en este caso la justicia no queda desamparada, y en la agravacin de la nueva pena que ha de padecer el delincuente y en el cumplimiento adems de la que qued en suspenso, la justicia hallar su satisfaccin, la sociedad lo saludable del ejemplo y el criminal su justo castigo[61]. Se observa as la unin de las ideologas de la retribucin, las la prevencin general como fundamento de la pena, y finalmente la ideologa del tratamiento que tampoco se resentira por no aplicarse uno efectivo, ya que este beneficio se concedera a aquellos que no estaban realmente necesitados de tratamiento (segn los cnones imperantes en la poca): los delincuentes ocasionales, autores de delitos de poca entidad. Si no reincidan se demostraba su aserto, y si lo hacan, se aplicaba la tcnica supuestamente resocializadora de la crcel. El sistema de penas vlido para cualquier justificacin filosfica, y la funcionalizacin de stas en funcin de razones prcticas ya era, entonces, un recurso adecuado para el poder punitivo estatal ilimitado. La unin de ambos proyectos. El auge descarcelizador:

Durante el siglo XX se consolida y expande la utilizacin del mecanismo francobelga en el continente europeo y en Amrica latina (an cuando no se remozan las legislaciones de principios de siglo). En el mundo anglosajn hace lo propio la probation con mayores variantes pseudo-comunitarias. El perodo de entreguerras muestra a una Europa gastada, necesitada de controlar a la poblacin, con grmenes revolucionarios y con una total parlisis

econmica que se extendera a Amrica Latina. Las respuestas del terror que se practican con las dictaduras nazi-fascistas y que conducen al exterminio tambin tienen su impronta en la condena condicional, pues el derecho penal nazi comienza a instalarse mediante las restricciones a su concesin y a la de la libertad condicional[62]. Los Estados Unidos continuaban en expansin y creciendo aceleradamente, pero la crisis financiera de 1929, provoca el fin del capitalismo indisciplinado. Como consecuencia de estas crisis y de la accidentada implementacin del New Deal, nace el Estado de Bienestar o welfare. El Estado comenzar a intervenir ms activamente en la regulacin del control y en las propias penas, pero la ideologa de la rehabilitacin aparecer fortalecida en un contexto de integracin de los individuos. Este ambiente ser frtil para la futura preeminencia de las soluciones no carcelarias junto a la ideologa resocializadora. La misma estaba firmemente asumida en los Estados Unidos que llevndola a un extremo, aunque sin los grandes sustentadores tericos europeos: el Congreso de Cincinatti de 1870 haba proclamado el sinsentido de la pena determinada. En 1911 veintids Estados norteamericanos haban implementado la pena indeterminada que continuar extendindose hasta desaparecer en los 70 con el justice model[63]. La prisin no slo no estaba en crisis sino que gozaba de excelente salud en la primera mitad del siglo XX norteamericano. Y ello que en este tiempo es posible afirmar que el mencionado optimismo positivista estaba quedando en el olvido. Con posterioridad comienzan a surgir numerosos aportes deslegitimadores del complejo discurso penal del siglo XIX, stos critican no slo la idea penal de la retribucin sino tambin la de la resocializacin por medio del encierro de cariz positivista[64]. La mayora de ellos provienen del pragmatismo norteamericano y al desarrollo de la sociologa (abandonada en Europa luego de DURKHEIM). As, desde los aportes de SUTHERLAND y LEMERT, basados en MEAD, hasta llegar al interaccionismo simblico y la fenomenologa, se produce una visin crtica del aparato del sistema penal y, sobre todo, de la crcel. El interaccionismo es (las teoras del etiquetamiento de BECKER, la crtica a las instituciones de GOFFMAN, etc.) la mayor fuente de deslegitimacin. Se denuncia que el encierro en instituciones totales realiza lo contrario a la integracin en la sociedad al integrarlo a la institucin, se produce una adaptacin-desintegracin[65]. Luego de la II guerra mundial el welfare se expande por Europa que, a pesar de estancarse en el tradicional discurso positivista, crea su propio discurso deslegitimador de la prisin: la criminologa psicoanaltica. Y tambin har suyas, sobre todo a partir de los 60, las crticas del interaccionismo. Estas crticas culminarn afectando a todo el sistema penitenciario y a la idea de la resocializacin tambin por fuera del encierro, pero la primera recepcin de la poltica criminal de los 60 (desde distintos postulados ANCEL, ROXIN, BRICOLA, etc.) se centrar en la crtica a la institucin penal ms extendida. La crcel comienza a ser atacada, con los mismos argumentos que desde sus orgenes, pero ms radicalmente, y desde el centro mismo del sistema del control del crimen. Estas crticas tienen un profundo impulso desestructurador. En lo que se est analizando se traduce en slogans de descarcelacin y de control comunitario, y revelan la falta de fe en las instituciones cerradas tradicionales y un llamamiento para reemplazarlas por medidas no segregativas, el tratamiento comunitario. Adems, estas nuevas medidas pareca que tuvieran xito [66]. El ambiente era propicio para la expansin y perfeccionamiento de la probation. En Europa continental el clima no era tan radical como en Estados Unidos, pero el positivismo de antao, remozado en lo que se llamara Nueva Defensa Social, se encargara de desarrollar e impulsar el nuevo modelo continental de prueba[67]. La insuficiencia del primitivo y tradicional sistema del sursis ha sido puesta de manifiesto, precisamente, porque hoy se estima que no se trata de un regalo otorgado al delincuente, sino que forma parte de la finalidad de la sancin y de su eficacia sobre el condenado a quien despus e la solemne advertencia recibida y que l muchas veces no comprenda exactamente, no obstante evitarle la contaminacin de la prisin y la accin desmoralizadora de las penas cortas privativas de libertad, se dejaba totalmente sin gua en la sociedad al ponerlo pura y simplemente en libertad cuando precisamente aqul haba demostrado con sus

actos que era incapaz de obrar de una forma correcta. Era preciso realizar una eficaz y verdadera resocializacin[68]. Al confiarse en la resocializacin, y en las tcnicas encargadas de ello, se pregonan las mejoras del mtodo de pruebas por sobre el de la socializacn natural. Se explica que la probation no deja al condenado abandonado a s mismo sino que se lo confa a la guarda de la persona adecuada[69]. La sursis ahora tendr tambin, en consecuencia, su mise a lepreuve. Los Paises Bajos y los Escandinavos ya haban optado por esta posibilidad desde principios de siglo. Los que le dan impulso en toda Europa son, otra vez, Francia (1958) y Blgica (1964)[70]. La influencia de Marc ANCEL y sus compaeros parece haber sido decisiva en tanto stos confan en la seguridad que reporta a la sociedad un hombre socialmente adaptado ms que en los altos muros de la prisin, y esta adaptacin se lograr mejor fuera de la crcel en muchos casos, y ello debera individualizarse teniendo en cuenta ese objetivo[71]. Todo este movimiento parece tener dos orientaciones: la mencionada del movimiento de la Nueva Defensa Social, de mayor impronta en Francia e Italia y que tiene como base terica y programtica el principio lisziano de la diferenciacin e individualizacin de las penas, y por el otro lado la de las ilusorias ideologas de la reeducacin para la autodeterminacin desarrolladas en Alemania[72], que tanto influirn posterior, y atemporalmente, en Espaa y Argentina. Como indica MAQUEDA ABREU la poltica probatoria europea no es tan uniforme como lo fue anteriormente la de la sursis[73]. Algunos pases adoptaron sin ms el ortodoxo sistema anglosajn, pero los ms lo limitaron sensiblemente. Europa es reacia a suspender el pronunciamiento de la pena, la imposicin de la sancin sigue siendo un elemento importante (pues es el componente de la amenaza). En los 60, y en un nuevo marco de optimismo en el progreso, se considera que la prisin no es til. La crisis de la ideologas tradicionales justificatorias de la pena y el aparente cambio de las estrategias del control social desde la exclusin a la integracin, pareca justificar la reduccin de la centralidad del momento de custodia en la prisin[74]. Adems se considera que la prisin ya no ser necesaria pues como dice Nils CHRISTIE: En la edad de la electrnica ser posible un control efectivo sobre los delincuentes fuera de la prisin. Sus muros podrn ser sustituidos ms fcil, ms simple, y, en opinin de muchos, ms humanamente, por transmisores de radio, por informes telefnicos acerca de los criminales conectados a aparatos de control con facilidades de anlisis vocales, etc... la estancia en prisin puede ser evitada[75]. La prisin (que no desaparecer sino que se ampliar) est otra vez en crisis. Pero la idea del control, de la vigilancia y el tratamiento estn a salvo en un clima de optimismo general - sobremanera despus de la segunda posguerra mundial -. Este clima slo se justificaba con la forma-Estado del welfare. El archipilago carcelario: la ampliacin de las redes.

Se ha visto el auge de un pensamiento que reconoce los efectos contraproducentes del encierro. Sin embargo la incorporacin de supuestas alternativas al mismo propugna que la idea del control, de la vigilancia y el tratamiento estn a salvo de esta crisis. En algunos pases se desarrollan polticas tendientes a evitar la utilizacin de la crcel, mediante las nombradas sanciones y medidas alternativas a la prisin. Pero el entramado que se conformar en los aos de apogeo del welfare y el optimismo que lo acompaa no tardar en ser criticado y caer. Con los movimientos ligados a la criminologa crtica y con los escpticos a las posturas optimistas en la resocializacin de los aos 60, aparecen autores que miran con desconfianza y escepticismo crtico a este movimiento descarcelatorio. Se preguntan cuales son las razones verdaderas que impulsan al Estado a buscar alternativas a la prisin. SCULL sostiene que este movimiento no responde a tendencias humanistas sino que se basa en el ahorro del gasto de la prisin y que es un reflejo de las crisis fiscales de los Estados de Bienestar[76]. Y Stanley COHEN es quien afirma que estas llamadas alternativas no son sino la intensificacin de las lneas maestras del control de la desviacin, que apuntan a la creacin de una sociedad

disciplinaria[77]. Estas son las explicaciones que con mayor inteligencia sospechan de los movimientos de esos aos en Norteamrica[78]. La ltima de stas es la explicacin que muestra la aparicin de estos nuevos mecanismos conjuntamente con la persistencia de la prisin[79] - esto es lo fundamental y lo no advertido por muchos -. COHEN refiere las crticas de quienes sealan que el movimiento desestructurador ha fracasado: la descarcelacin no se produce (seala que en muchos sitios la tasa de personas sometidas a penas privativas de la libertad aumenta), las alternativas tampoco reducen la tasa de reincidencia, no son necesariamente ms humanitarias ni menos costosas. Pero lo principal es que el sistema de control penal se ha convertido en un monstruo ms grande e intrusivo. Las diversas alternativas nos haban dejado con unas redes distintas, ms amplias, y ms fuertes[80], que permitan atrapar peces ms pequeos, sujetos y comportamientos que antes escapaban al control efectivo. Las redes son ms anchas, incremento del nmero de desviados atrapados en el sistema, ms densas, incremento en la intensidad de intervencin en los desviados viejos y nuevos, y distintas, n uevas formas que complementan y no reemplazan los sistemas de control originales[81]. A la vez el control se difumina, se hace menos visible y as el castigo logra una mayor penetracin en el cuerpo social[82]. Las nuevas instancias de control servirn para transformar a la sociedad en un archipilago carcelario[83], ampliado y diversificado gracias a recursos, inversiones, ingenuidad, tecnologa e intereses personales. COHEN resea diversos grupos de opiniones crticas a este fenmeno, pero tambin nos indica que en el ncleo del sistema (y entre los profesionales interesados), hay un nico mensaje dominante: todo va bien, los errores sern rectificados con ms de lo mismo: ms tratamiento[84]. Pero lo cierto es que la crcel no desaparece y la idea de prescindir de ella tiene, en las polticas penales concretas, el efecto de respaldar la ideologa resocializadora que la sustentaba a pesar de su manifiesta imposibilidad de realizarla[85]. Tambin reciben crticas, desde el plano terico, estos supuestos de tratamiento en el exterior de la crcel porque se percibe que estas alternativas quedan atrapadas por los mecanismos que quieren combatir es decir con la crcel. Thomas MATHIESEN considera que las alternativas deben estar en contradiccin y competencia con el sistema existente. Si estas alternativas se basan en las premisas del sistema sern absorbidas por ste, pudindose transformar en nuevas estructuras carcelarias con funciones similares a las de las propias crceles[86]. Finalmente, se ha dicho que estas medidas pueden provocar ms intrusin en la vida privada que los castigos formales, ya que limitan las garantas legales que se han podido obtener en los centros penitenciarios. LARRAURI describe a una sociedad sin polica a cambio de la existencia de un polica (interno) en cada ciudadano[87]. Estas crticas ponen en crisis al ideal resocializador, pero tambin se verifica entonces un desencantamiento, una frustracin de esperanzas no cumplidas por la tcnica ms humanitaria de este ideal[88] o por la evidencia del fracaso de las medidas de vigilancia para reducir el crimen, que es lo sealado habitualmente como motivo de abandono de la pretensin resocializadora por quienes pretenden mayor rigor punitivo. Concretamente, a partir de la dcada del 70, para la tendencia estadounidense del justice model como para una tendencia abolicionista de los castigos, para las cruzadas de law and order y tambin para los intentos garantistas, el concepto de rehabilitacin, en el mejor de los casos, se ha vuelto problemtico, y en el peor, peligroso e inoperante[89]. Y con la inseguridad o mejor, la seguridad de que es imposible resocializar siquiera fuera de los muros de la crcel, cae lgicamente la confianza en las bondades de la condena condicionada a las pruebas realizadas en la comunidad. MATTHEWS ha criticado la influencia de los estudios pesimistas sobre las estrategias descarcelizadoras y manifiesta que ste ha prestado apoyo a la reexpansin de la crcel[90]. Ciertamente estos - y otros - motivos pueden haber influido en el fin del esplendor de la probation y de los institutos similares, pero pareciera que las causas ms probables del actual abandono de su defensa terica se encuentren en el cambio

de los tiempos y de la forma econmica que caracteriza a los Estados a partir de la crisis de mediados de los 70. A pesar de todo ello: las reformas de los aos 94 y 95.

Nuestros pases, a pesar de estas crisis, tambin aspiran a encontrar modelos disciplinarios ms imaginativos, menos costosos y ms humanitarios, pero ellos slo seran planteables cuando el espacio social fuera de la crcel se encontrara progresivamente homogeneizado desde instancias de disciplina social de tipo formal e informal. A partir de los 80, atrasados con respecto a la sancin de leyes de igual tenor en el mundo, pero con la imposicin del Estado social y la llegada de la democracia pudo pensarse en que no exista ya un vaco disciplinar fuera de la prisin[91] en Argentina y en Espaa. En la Argentina, recin recuperada la democracia se ampla el plazo de tiempo por el que se suspende la ejecucin efectiva de la pena privativa de la libertad. Antes de 1984 slo podan gozar de este beneficio quienes eran condenados a no ms de dos aos de prisin, luego el plazo llega a los tres aos. La legislacin democrtica de Espaa tambin pretenda excarcelar con este mecanismo, pero an en el discurso mantuvo la prudencia. Esta pretensin se revela en los proyectos de suspensin del fallo de 1980 y 1983 que no fueron muy atrevidos aunque proponan estos mecanismos para los reincidentes. Menos atrevido es el Cdigo Penal espaol de 1995 que en poco modifica a la antigua suspensin condicional de la pena (mantiene la posibilidad de concesin de la suspensin slo a los primarios, el proyecto de 1983 era ms progresista), quiz ya previendo, a pesar de su evidente desfase, las nuevas tendencias penolgicas que no son justamente humanitarias. Como se ha dicho, a ms de los cambios nominales, se han ampliado las posibilidades de su concesin, se ha restringido el acceso a la anotacin registral de la condena suspendida y se ha impuesto incluso su cancelacin y la completa remisin de la pena si las condiciones de la suspensin se cumplen. Es criticable, y se critica, que el contenido de estas reglas en muchos casos coincide con el de otras penas, por lo que podra ser la suspensin ms gravosa que la efectiva aplicacin de una de estas otras penas[92]. Debera haberse criticado tambin la efectiva doble condenacin que comporta. Se deben indicar idnticas crticas aplicables a las reglas del artculo 27 bis argentino. A estos problemas deben aunarse los conflictos de constitucionalidad de muchas de las reglas de comportamiento que se deberan imponer acompaando a la pena. Segn la doctrina, en muchos casos estas constituyen una doble condenacin, y tambin podran conformar penas infamantes o degradantes, por lo que seran tambin legtimamente inaplicables[93]. En lo que importa aqu, estas reformas se fundamentan, privilegiadamente, con teoras de prevencin especial (que proclama la Constitucin Espaola de 1978 en el artculo 25). Ello en tanto incorporan la posibilidad del control de la conducta del inculpado durante el plazo probatorio o de cumplimiento de pena. El Cdigo Penal espaol fija pautas en el artculo 83. Sobre todo las reglas cuarta y quinta del primer punto de dicho artculo tienen un claro contenido preventivo especial y en toda la reforma se advierte la posibilidad de recurrir a las concepciones de peligrosidad y a la ayuda del diagnstico clnico que as lo determine[94]. Esta posibilidad tambin se incorpora en la ley 24.316 de Argentina que, como indica el mensaje a su respecto del Poder Ejecutivo 1440, propone el complejo de los artculo 26 y 27 bis con el fin de sustituir la pena de prisin y para lograr la readaptacin social. Los diversos incisos de este ltimo artculo se orientan hacia la resocializacin, y la doctrina propone establecer convenientemente esas medidas para que cumplan la misin resocializadora que evidencian no cumplir los casos en que concretamente se impuso - casi siempre el trabajo comunitario del inc. 8 que es visto como una carga[95] -. Como se observa, stas reformas parecen responder de mejor modo estadio de desarrollo de las relaciones socio-econmicas neocapitalistas propias del welfare[96]. El control se extiende y se hace capilar, se sigue a los individuos donde estn normalmente recluidos, se pretende controlar su territorio. En las reformas se advierte el discurso descarcelizador de las buenas intenciones y tambin los peligros que ste entraaba y es por ello que la espaola mereci

crticas en lo que hace a sta y otras alternativas a la privacin de la libertad y se seal que es un cdigo ms severo que el anterior[97]. El mismo autor del proyecto de la parte penolgica reconoce que el Cdigo de 1995 es ms severo que el anterior y explica ello en tanto ste es hijo de su tiempo[98], y a ello me referir a continuacin. Sin embargo la medida comentada no es tal hija de su tiempo. Como se ha explicado, reconoce los antecedentes del modelo del welfare, y si fue criticado en este punto fue justamente por no ajustarse a la pretensin proporcionalista que tiene una versin garantista en Europa y otra de justice model en Estados Unidos, que son bien diferentes en sus postulados polticos pero que en este punto comparten la justificada crtica al ideal resocializador - entre otras peligrosas semejanzas -. Las dos versiones criticaran la intrusin y la extensin de redes que habran de favorecer las reformas legales recientes. Sin embargo, en este nuevo tiempo ni la administracin argentina ni la espaola disponen de infraestructura ni de cuotas presupuestarias capaces de crear una burocracia destinada al c ontrol comunitario. En realidad ste tiene poco de comunitario, ya que no puede desarrollarse sin el Estado que es el que concede todos estos servicios alternativos, como indicaba COHEN. Pero ese Estado ya no existe. Los Estados actuales no tienen la capacidad para crear esa administracin. En el ordenamiento argentino tal funcin de contralor de las condiciones impuestas queda supeditada a los tres escasos jueces de ejecucin penitenciaria de la Capital Federal (un plenario de la Cmara Nacional de Casacin Penal, el nro. 1 Maldonado, Marta s/competencia ya se haba expedido sobre el contralor de los jueces de ejecucin sobre las condenas de ejecucin condicional). Dnde stos no existen son los propios jueces sentenciadores quienes deben supervisar, sin muchas posibilidades de xito, el cumplimiento de las tareas encomendadas. Se sostienen crticas a esta adjudicacin de tareas que se encuentra alejada de los contenidos criminolgicos nsitos en la problemtica[99] y que bien podra suplir unos organismos ad-hoc de inspiracin criminolgica positivista clsica. Esta falta de capacidad queda revelada en la normativa espaola, al igual que su inexistencia y falta de previsin, en el punto dos del artculo 83 CP. Aqu se delega en la administracin competente la obligatoriedad del seguimiento para controlar la observancia de las reglas impuestas por la autoridad judicial. La doctrina ya ha criticado lo confuso y conflictivo de dicho articulado, ya que en la ejecucin de estas normas puede intervenir la administracin penitenciaria, como la policial, de asuntos sociales, sanidad, educacin, etc.[100]. Si existieran administraciones idneas con los marcados criterios positivistas que son de prever, seran criticables como lo fueron durante el welfare. Pero no parece que esto sea posible en la actualidad. El nuevo Cdigo Penal espaol de 1995 y la reforma argentina de 1994 muestran un importante desfase cronolgico y ello se advierte en su aplicacin. Intentan adaptar sus disposiciones a la forma-Estado del welfare, que reconocan las fuentes comunes del derecho germano de los 70. Pero en las nuevas formasEstados de los 90 ello no ser realizable, pues el exaltado sistema de consecuencias penales que se introduce, mediante una variada gama de respuestas alternativas al secuestro institucional, no puede ser puesto en prctica por las insuficiencias materiales o la incapacidad de los servicios que deban atender las nuevas formas de cumplimiento. Ya el sistema penitenciario espaol est atravesando por suficientes dramas e incongruencias con su propio ordenamiento jurdico, como para agregar ahora, bajo el falso lema de medidas alternativas, falsas creencias en el uso de las consecuencias jurdicas del delito[101]. Estas variables econmicas tornan lejanos los temores frente a la posibilidad de una sociedad futura de control total y que pretenda operar sobre los individuos para tornarlos dciles. Este peligro, con la crisis del welfare, es ms improbable ya que la extensin de las intervenciones en el exterior de la crcel comporta necesariamente una gran inversin en estructuras asistenciales para adecuarlas a las nuevas funciones de control, inversin poco pensable en momentos de crisis del estado asistencial[102].

La

crisis

del

Estado

social:

ms

presos

crceles

ms

severas.

A pesar de lo sealado por algunos escpticos al perodo de descarcelacn [103], como consecuencia de los movimientos sealados y durante la dcada de los 60 y 70 se observ un descenso de la poblacin carcelaria tanto en los Estados Unidos como en Europa, hasta el punto que algunos auguraron el ocaso de la institucin carcelaria. A pesar de los temores manifestados por la literatura crtica en esos aos s se produjeron cambios, pero a partir de la dcada del 80 empieza un preocupante retroceso. Seala BERGALLI que en los aos 60 haban aparentemente empezado a operar con xito los enfoques alternativos, crticos o radicales frente al uso de los viejos muros para secuestrar la enfermedad mental y el crimen. El movimiento anti-institucional parece triunfar (...). El manicomio y la crcel parecan derrotados[104]. Pero el bienestar expandido a todos los pases centrales se agota, y las polticas sociales cedieron en favor de los ajustes presupuestarios. Con REAGAN en Estados Unidos y THATCHER en el Reino Unido empiezan las polticas de derrumbe del welfare, la dualizacin social avanza en favor de la concentracin de la riqueza y de la difusin de la miseria. Este fenmeno va unido a una revolucin tecnolgica, especialmente en las comunicaciones, que tambin y conjuntamente con el paso del fordismo a una economa dominada por valores especulativos, modifica un mundo de relaciones sociales asentado en el modelo de trabajo fabril[105]. Este modelo era dependiente, pero tambin era garantizador de los derechos sociales que fueron producto de las luchas por su reconocimiento durante el siglo XX[106]. As, el desequilibrio que clsicamente ha gobernado la economa capitalista, en detrimento de las clases trabajadoras y en beneficio de las clases burguesas, ahora se ha convertido en una lacerante e injusta polarizacin de la riqueza en pocas manos y la difusin de la miseria a travs de las grandes mayoras sociales[107]. Se verifica un desapoderamiento del Estado de sus funciones decisoras en todas las reas polticas, sociales y econmicas. El trasvase de estas funciones de la esfera poltica a la esfera econmica, producto de la rehegemonizacin del principio del mercado por sobre el del Estado y el de la comunidad[108] configura un mundo desregulado y a merced de los mandatos del mercado. Este modelo del mercado se impondr por sobre el del Estado y el de la comunidad y ello influir en la poltica de gobierno penal y de la seguridad[109]. En el campo de la poltica penal los sistemas de soft control van perdiendo terreno en favor de una nueva centralidad de los sistemas de control duro. La crcel no desaparece sino que, muy al contrario, estamos presenciando una nueva expansin, los ndices de encarcelamiento aumentan de forma ala rmante. Ha recomenzado la era de la nueva Gran Segregacin[110]. La crisis del modelo correccional es, en primer lugar, crisis del modelo de desarrollo econmico-social del cual aqul es expresin concreta en la poltica de control social: existe un nexo estructural que liga el afirmarse del welfare, a la difusin de prcticas de control de tipo no institucional y a la ideologa de la resocializacin, de modo que sta acaba necesariamente por vivir las vicisitudes de aqul. Este nexo no debe ser olvidado ni infravalorado porque slo l puede explicar cmo la crisis de ese modelo social de desarrollo sea la causa determinante del fracaso de las polticas de control social no institucional y, por tanto, indirectamente, de la finalidad de prevencin especial misma, o sea de la resocializacin[111]. La cada de este optimismo penal que iba ligado al welfare parecera dar lugar tambin a la desaparicin de las estrategias penolgicas comunitarias y al reforzamiento de la violencia punitiva del encierro. En los Estados Unidos, en 1975 la poblacin reclusa haba descendido a 380.000 personas, pero diez aos ms tarde el nmero de presos haba llegado a 740.000, para superar el milln y medio en 1995 y rozar los dos millones a fines de 1998 (que supone un ndice de encarcelamientos de 650 cada 100.000 habitantes), con un crecimiento anual promedio de casi el ocho por ciento durante la dcada de los 90. Pero ello no significa que el aumento se deba al abandono de otros mtodos punitivos ya que si a ello se le aaden las cifras de las personas condenadas a prisin en suspenso (probation) y las puestas en libertad condicional (parole), se concluye que alrededor de 5,7 millones de personas se encuentran bajo control penal[112]. Este control punitivo salvaje de los ltimos veinte aos como consecuencia de

severas polticas legislativas y judiciales penales ya haba sido denunciado anteriormente[113]. Por cierto que tal aumento de la poblacin reclusa no puede considerarse un mero indicador del nmero de delitos cometidos[114]. El mismo fenmeno se observa en el resto del mundo occidental[115], de manera evidente en Amrica Latina y tambin en Espaa, donde los ndices de encarcelamiento tambin aumentan de forma alarmante[116]. Es posible afirmar que el sistema penal, y sobremanera la pena privativa de la libertad, est en crisis[117], cuando se observa que la cantidad de condenas aumentan cada ao - tanto las de cumplimiento efectivo en prisin como las que no ingresan al penado que se han sumado a ellas como eventual correctivo pero conforman un mayor espacio de discrecionalidad judicial y administrativa - ? En parte s se puede hablar de una nueva crisis si tomamos en cuenta que stas crisis siempre fueron sealadas por la cada del optimismo en las justificaciones de tales prcticas. Incluso sta crisis ser ms grave que las anteriores ya que no se nos ofrece ninguna explicacin que produzca confianza sobre lo que se est haciendo en materia penolgica. Pero las prcticas penales concretas que surgieron en otros momentos persisten y se amplian. En lo que hace al sistema carcelario tan ampliado, ya no cumple ni declama funciones correccionales sino que se convierte en un mero espacio custodial[118]. Durante el perodo de descarcerizacin tambin se mantuvo una zona, si bien reducindose, que no tena justificacin optimista. Si se supona que persista el modelo carcelario era para aplicrselo slo a quienes era rechazados por los modelos de control menos duro - como la condenacin en suspenso y con condiciones -: los incorregibles o especialmente peligrosos[119]. Actualmente no se verifica esa pretensin tan optimista. No es la crcel tradicional la que qued reservada para estos casos especiales sino que se expandi el modelo reservado para stos ltimos que se funda en la inocuizacin, y se hizo ms severo con el ejemplo de los establecimientos de mxima seguridad[120]. Estas se justificaban en Europa con las situaciones de emergencia, pero tambin en Estados Unidos se generalizan[121] con otros fundamentos que sealan que no se trata de un modelo altamente tecnificado del panptico sino que, por el contrario, son una autntica fbrica de exclusin[122]. Este modelo penitenciario tiene como fin la neutralizacin del penado y supone la negacin de todos sus derechos. MUAGORRI seala que las crceles seguras se presentan como la manifestacin ms contraria a toda pretensin reformadora, beligerantemente antigarantistas, como mecanismo de definicin de lo que no debe existir, esto es, como mecanismo para la irrealidad y, a la vez, en una especie de agudizacin paradjica, con los rasgos ms contundentemente afirmativos del control y la disciplina penitenciaria, esto es, como uso del terror penitenciario[123]. En la prctica penitenciaria de las democracias nacientes espaola y argentina se han adunado dos tendencias que provocan este cuadro. La primera es la que procede de los discursos de emergencia que apuntan a las drogas en Argentina y al terrorismo en Espaa. No es nueva esta tendencia ya que la eliminacin - sin necesidad de justificarse en una teora de la prevencin especial negativa - fue adquiriendo importancia en Europa a partir de los 70 y como respuesta penal al terrorismo (y as se explica el surgimiento de las crceles de mxima seguridad con las tecnologas del aislamiento y de la aniquilacin fsica[124]). En la Argentina esta prctica de aniquilacin fsica no tuvo justificacin ni fue amparada por la legalidad democrtica, por lo que resulta de menor incidencia al menos en los discursos oficiales, aunque no puede decirse lo mismo de la herencia que puede haber dejado a niveles subliminales. La otra tendencia paralela a, y coincidente con, la anterior consiste en que la incapacitacin como fin de la pena tambin comienza a justificarse a partir de los aos 70 y otra vez desde la prctica en los Estados Unidos, tras la cada del mito de la resocializacin. El criminlogo conservador James Q. WILSON fue el principal exponente de tal punto de vista: sostena que un gran nmero de delitos son cometidos por unos cuantos delincuentes reincidentes, de modo que es posible reducir el ndice de criminalidad alargando las condenas de estos delincuentes habituales. Esta teora ha sido plasmada en muchos estados norteamericanos por las leyes popularmente denominadas three strikes and youre out, que establecen penas de ms de 25 aos sin posibilidad de libertad

condicional cuando se comete un tercer delito[125]. Como justificacin terica a estas tendencias ms que una teora de la pena se observa actuando funcionalmente a la prevencin especial negativa, la prevencin general positiva y la retribucin, pero sin confiar en que los mecanismos penales concretos sean tiles para algo. No se encuentra otra justificacin optimista para ello y es que no slo la pena est en crisis, sino tambin la forma Estado y la comunidad. Este pesimismo generalizado a todas las reas por la situacin de crisis social profunda - real o percibida como tal - culmina siendo a la vez el que retroalimenta el sistema penal an deslegitimado, al pretenderse recuperar el instrumento punitivo clsico, pero con mayor dureza, para reconstruir la sensacin de solidaridad social[126]. Las campaas de law and order entonces tambin recurren a la sociologa funcionalista para justificar el castigo en la bsqueda de un consenso social perdido y as restaurar una comunidad que ya no existe por otros motivos, y que justamente por ello no funcionar de acuerdo a las tesis sostenidas por DURKHEIM. Las justificaciones de la pena de inspiracin funcionalista y la que recurren al potencial simblico de la misma pena (JAKOBS, HASSEMER, entre otros) no lograrn tal cosa y en ltima instancia en la de la aplicacin concreta de las penas - tambin caern en un neo-retribucionismo. Este neo-retribucionismo no permitir salir del atolladero de las crisis de justificacin de la pena, sino que significar seguir girando dentro del atolladero [127]. No hay entonces nuevas justificaciones aunque en manotazos de ahogado se retoman las ms antiguas y as estas teoras neo-retributivas de la pena estn siendo recuperadas tambin en Estados Unidos por la tendencia que se conoce como justice model, y que ana orientaciones liberales, otras moralistas basadas en la idea de pena merecida - uno de cuyos mximos exponentes es VON HIRSCH - y otras alarmistas partidarias de endurecer las penas. VON HIRSCH seala que dos tipos de justificaciones generales basadas en el merecimiento han atrado la atencin filosfica recientemente. Una teora explica el castigo como rectificacin de la ventaja injusta que los infractores obtienen al delinquir. La otra - en la que l se posiciona - se centra en el rol del castigo como expresin de censura y reprobacin[128]. Al posicionarse contra las discrecionalidades del modelo norteamericano anterior, que sin grandes justificaciones tericas llev a la prctica el ideal positivista, este modelo adquiere connotaciones garantistas. Pero el triunfo del justice model en Estados Unidos y su exportacin a Europa presenta preocupantes indicios. Su coincidencia con la crisis econmica y la reduccin de los presupuestos dedicados a asistencia social hace sospechar de la existencia de otros intereses latentes distintos a la preocupacin por los derechos y garantas de los condenados y ello se advierte al revisar la aplicacin de las penas[129]. En este marco general de pesimismo no puede afirmarse que haya alguna justificacin para lo que es la pena hoy da en sus manifestaciones concretas, si bien tericamente esto puede llevar a defender una teora negativa que sirva de lmite o dique al poder punitivo a la hora de tomar decisiones jurdicas[130] no se encuentra forma de justificar una manifestacin concreta de la penalidad - ni en el momento legislativo ni en el de la propia decisin -, ya sea produciendo un dao al castigado o intentando someterlo a un tratamiento, y parecen conformarse las prcticas punitivas concretas heredadas de los otros momentos - tambin la condena de ejecucin condicional - con unas prcticas imposibles de justificar[131]. PAVARINI seala que a las puertas del nuevo milenio la aventura de la pena moderna - es decir, de la pena legal que se justifica slo por razones de utilidad social - se puede considerar definitivamente concluida ya que cayeron los optimismos de raz liberal, positivista y del welfare, nos habamos ilusionado de ella como de un pharmakon en el cul, sabiendo que es un veneno, hemos confiado que pudiese ser en alguna ocasin tambin una medicina, un remedio extremo capaz de curar[132]. La condicionalidad de la pena en la actualidad: la espada de Damocles. Si las manifestaciones concretas de las penas no curan, no tienen utilidad social y concretamente nada pueden hacer con el individuo sino excluirlo[133] (y ello se logra slo con el encierro) parecera que las penas de cumplimiento en suspenso

en su variante sursis y tambin las recientemente incorporadas versin probation, deberan dejar de aplicarse. Sin embargo se observa que esto no es as y paralelamente con el aumento de individuos sometidos a regmenes inhumanos de reclusin y con el aumento de los sometidos a regmenes cerrados un poco menos inhumanos tambin se produce un aumento de condenados a realizar ciertas condiciones o slo a no cometer delitos, bajo la amenaza de la prisin. Todo el mundo se percata que la rehabilitacin no funciona y hay quienes pretenden volver al castigo punitivo, pero esto no hace reducir las extensas redes basadas en ideologas opuestas a la retribucin y fundadas en la rehabilitacin[134]. La suspensin condicional de la pena no ha desaparecido, no ha corrido la misma suerte que las teoras que le dieron origen. Es posible afirmar que la mantencin de esta forma de aplicar una pena no sea entonces slo un desfase cronolgico, sino que su objetivo es otorgar nuevas opciones a las agencias encargadas de ejercer el poder punitivo, en este caso a los tribunales (quiz sea importante recordar en estos momentos que los jueces y el derecho a veces pueden limitar el poder punitivo, pero que generalmente lo crean con su intervencin all dnde no hubiera aparecido de otra forma). La aparicin y superposicin de diversas y mltiples tcnicas y la posibilidad de graduar el dolor que as se impone por el poder punitivo permitir que se ejerza en una mayor cantidad de veces, del mismo modo que las combinaciones tericas incoherentes en materia de pena son mucho ms autoritarias que cualquiera de las teoras puras[135]. Esto tambin ocurre en las prcticas concretas: cuanto ms vare el men de stas, ms se aplicarn, y para ello resultan muy tile s las medidas que se pueden imponer ahora junto a la condena condicional. Los castigos demasiado severos pueden provocar que se apliquen en un menor nmero de casos, ya que habr menos denuncias tanto de particulares como policas, las instancias judiciales se lo pensarn ms para aplicarlas y habr en la prctica ms excepciones. PAVARINI seala que la ampliacin de la gama sancionadora favorece la posibilidad de castigar sea como fuera, cuando en ausencia de alternativas entre privacin de libertad y libertad, ciertas consideraciones de oportunidad - que siempre existen aunque no se prevean legalmente - hubieran sugerido la no punicin[136]. As, de no existir la condena condicional o variantes intermedias, y en el hipottico caso que no se resuelva el caso informalmente, los jueces tienen slo dos posibilidades: condenar a una pena carcelaria o dejar en libertad sin cargos y, en caso de delitos menores, generalmente elegiran dejar en libertad al infractor. Con la proliferacin de alternativas se amplan las posibilidades del sentenciador. Por otro lado, la pena de ejecucin condicional permitir ms que ninguna otra que en su aplicacin concreta se realic el cctel de justificaciones que se denuncia ms arriba. Sin duda su origen se liga con la prevencin especial positiva que algunos an sostienen, y tambin la propia sancin de la pena puede dar satisfaccin a los sostenedores de la prevencin general - positiva o negativa -, y quienes esperan una retribucin justa pueden sentirse satisfechos con la imposicin de una carga proporcionada al delito cometido, y tambin mediante el control e incluso la mera amenaza puede aparecer la funcin de prevencin especial negativa, o mejor de intimidacin individual, al reforzar el temor del individuo concreto ante el encierro. Al favorecer que sta suspensin sea una facultad del juez tambin se incorpora al men de penas la casi desterrada prisin de corta duracin - as en Espaa la de menos de seis meses -. La funcin que parece adjudicarse modernamente a las penas privativas de la libertad de corta duracin es la de intimidar al condenado, que tenga miedo de la crcel[137]. Tambin se atemoriza con la crcel en las condenas condicionales. Este miedo a la crcel resulta fundamental en la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad. La efectividad de sta juega como una amenaza sobre el comportamiento del penado, como un mal mayor. Este autntico y justificado temor se utilizar para forzar la aplicacin de estas condiciones an antes de la condena, ya mediante el mecanismo de la suspensin del juicio a prueba en Argentina, o forzando conformidades - o juicios abreviados - con penas que no sean de ejecucin efectiva en juicios abreviados, en ambos pases. Es as que la suspensin de la pena - con o sin condiciones - cumple un papel

fundamental para legitimar a la instancia punitiva y feroz del encierro. Esto puede explicar el extrao recurso a medidas alternativas a la crcel en un momento de apogeo de este castigo feroz. PAVARINI habla de la dependencia funcional entre las alternativas a la crcel y la propia crcel. Argumenta que slo se puede construir algo diferente de la crcel porque sta existe[138]. El xito de la aplicacin de estas alternativas se basa en la amenaza de la prisin, que sigue jugando un rol central de mal mayor. As la condena condicional y las alternativas cumplen la funcin latente de conservar la pena privativa de libertad, a pesar de su voluntad de prescindir de la crcel. Para amenazar con eficiencia, hace falta ese peligro real que constituyen las prisiones y sobremanera las mas gravosas de seguridad especial. El sistema funciona como un pez que se muerde la cola. Hacer jugar a la crcel, pero sin los costos que ella implica, resulta de fundamental importancia en este momento de ahorro y administracin de los recursos en materia punitiva. Con la crisis del welfare y la crisis insoluble de las filosofas justificacionistas de la pena (en especial la cada del mito resocializador) ha aparecido una concepcin de tipo actuarial, managerial, administradora o de gestin (del riesgo) en el sistema punitivo llamada nueva penologa [139] que se presenta como si estuviese libre de toda ideologa y desligndose de las legitimaciones tradicionales slo se preocupa por realizar del modo ms econmico lo que hemos sealado como respuestas a estas crisis: mantener el orden, simblicamente, en la sociedad que est dentro del mercado, e intenta mantener a raya, incapacitando o neutralizando, a los que estn fuera. Se pasa as de una penologa del castigo y otra del tratamiento - dnde lo que importan son los individuos a una de control de grupos de riesgo[140]. Este tipo de penologa reconoce antecedentes ya en la dcada del 70. Dentro del mismo grupo de boys de Chicago que rodean a los FRIEDMAN y otros advicers ms conocidos por su influencia en la formulacin de las nuevas formas estatales, aparecen autores que plantean una econometra de los castigos dnde el anlisis ptimo de las medidas punitivas concretas no excluir la condena condicional sino que se extender cuando resulte econmicamente conveniente[141]. Defienden para ello a la crcel, aunque no descartan otras soluciones ms baratas que cumplan el mismo efecto, como en este caso la condena condicional. Hace 200 aos las teoras utilitarias y econmicas daba origen a la prisin, hace 100 similar mezcla de argumentos pseudo-cientficos y econmicos dio origen a este instituto, hoy otra vez son estos argumentos los que permiten justificar la supervivencia de una y otro. Lo que se conserva de la suspensin de la condena es lo que constitua su ventaja indudable sobre el indulto o la gracia: permite mantener al reo atemorizado y probablemente inmovilizado durante un tiempo, con un costo igual al de no hacer nada. Para inmovilizar al condenado y as excluirlo por el temor, la amenaza de prisin es lo nico importante y por ello se podran haber evitado las reformas comentadas. Sin embargo parece que puede jugar algn papel esta posibilidad de controlar el cumplimiento de ese perodo, en algunos casos. Antiguamente, en los casos de grupos de riesgo la reiteracin delictiva tornaba fcil producir de cualquier modo el ingreso a prisin del condenado, pero ello se vuelve todava ms fcil ahora, con la posibilidad de controlar la ejecucin de las condiciones impuestas en la primer condena - aunque se trate de un hecho leve -. La facultad de control sobre este perodo favorece evoluciones similares a la de los Estados Unidos en estos casos. Antes, cuando el sistema de probation todava era una forma de asistencia social, simplemente se les haca una advertencia y, con un poco de suerte, se les daba un poco de ayuda para que pudieran sobrevivir. En la actualidad se aplica una tcnica de control () y t erminan de vuelta en la crcel[142]. Actualmente la suspensin de la condena privativa de la libertad no tiene como funcin prescindir de la crcel para lograr un objetivo til, la privacin de la libertad permanece y se justifica en estos casos a pesar de su ya consagrada crisis al actuar como espada de Damocles[143]. La nica manifestacin punitiva que seguir justificndose en este perodo de pesimismo penolgico generalizado ser la siempre imposible prisin, al menos en tanto por razones diversas (como de sensibilidades culturales[144]) no exista una pena de mayor lesividad en las legislaciones argentina y espaola. Es sobre estas diversas razones (polticas, sociales, econmicas, racionales, irracionales) que el reformador penal debe

actuar, con las mismas herramientas culturales utilizadas por quienes reclaman mayor severidad y ms exclusin, para que las cosas no sigan empeorando.

[1] Estadsticas, Buenos Aires, Oficina de Estadsticas del Poder Judicial de la Nacin, 2000. [2] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, p. 925. [3] MIR PUIG, Santiago Derecho Penal. Parte General, Barcelona, PPU, 1996, pp. 709 y ss.; LASCURAIN SANCHEZ, Juan Antonio Comentarios al Captulo III del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal espaol en Rodriguez Mourullo, Gonzalo y Jorge Barreiro, Agustn Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, Civitas, 1997, pp. 275 y ss; SANCHEZ YLLERA, Ignacio (1996) Comentarios al Captulo III del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal espaol en Vives Antn, Toms S. (coord.) Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 463 y 464. [4] Por todos, ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 921. [5] ROJAS y MORENO La remisin condicional de la pena, Madrid, 1908, p. 19; MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation, Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1985, p. 29; DEVOTO, Eleonora Probation e Institutos anlogos, Buenos Aires, DIN, 1995, p. 9. [6] JIMENEZ DE ASUA, Luis y ANTON ONECA, Jos Derecho Penal, Madrid, 1929, p. 598; MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation, op. cit, p. 30. [7] BERNALDO DE QUIROS, Constancio Introduccin sobre los orgenes de la condena condicionada a Gonzalez de Alba, Primitivo La condena condicional, Madrid, Hijos de Reus, 1908, p. 8. [8] MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation, op. cit. [9] Entre otros: MARI, Enrique Eduardo La problemtica del castigo, Buenos Aires, Hachette, 1983, p. 159; FOUCAULT, Michel Vigilar y Castigar. El nacimiento de la prisin, Madrid/Mxico, Siglo XXI, 1998; MORRIS, Norval El futuro de las prisiones, Mexico, Siglo XXI, 1978; RUSCHE, Georg y KIRCHHEIMER, Otto Pena y Estructura Social, Bogot, Temis, 1984. [10] FOUCAULT, Michel Vigilar y Castigar, op. cit., p. 236. [11] BUSTOS RAMIREZ, Juan La Criminologa en Bergalli, Roberto, Bustos Ramirez, Juan y Miralles, Teresa El pensamiento criminolgico vol. I, Bogot, Temis, 1983 p. 18. [12] RUSCHE, Georg y KIRCHHEIMER, Otto Pena y Estructura Social, op. cit., p. 3. [13] CANESTRI La probacin. Mtodo de tratamiento individual del delincuente, Caracas, 1982 p. 36; MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation; op. cit.; DEVOTO, Eleonora Probation e Institutos anlogos, op. cit., p. 9. [14] JOHNSON, Paul El nacimiento del mundo moderno, Buenos Aires, Javier Vergara, 1992, p. 200.

[15] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 272. [16] La mejor explicacin de las diferencias del control social estadounidense y el control penal europeo en MELOSSI, Dario El Estado del Control Social, Mexico, Siglo XXI, 1992. [17] HOBSBAWM, Eric La era de la revolucin, 1789-1848, Crtica, Buenos Aires, 1998, p 127. [18] DEVOTO, Eleonora Probation e institutos anlogos, op. cit., p. 9. [19] CUELLO CALON, Eugenio La moderna penologa, Barcelona, Bosch, 1973, p. 633; MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation; op. cit., p. 50. [20] MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation; op. cit., p. 35. [21] GUICHOT Y BARRERA Estudio jurdico sobre la Condena Condicional, Sevilla, 1908, 97 y 98, citado por MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation; op. cit., p. 30. [22] Citado por BERNALDO DE QUIROS, Constancio Introduccin sobre los orgenes de la condena condicionada, op. cit., p. 9. [23] SERNA ALONSO, Justo Presos y pobres en la Espaa del XIX. La determinacin social de la marginacin, Barcelona, PPU, 1988, p. 135; FOUCAULT, Michel Vigilar y castigar, op. cit., p. 112 [24] SERNA ALONSO, Justo Presos y pobres en la Espaa del XIX. La determinacin social de la marginacin, op. cit., p. 134; MARI, Enrique Eduardo La problemtica del castigo, op. cit., p. 44; MIRANDA, Mara Jess Bentham en Espaa en BENTHAM, Jeremy El Panptico, Madrid, La Piqueta, 1979. [25] BOIX, Vicente Sistema penitenciario del presidio correccional de Valencia, Valencia, Imprenta del presidio, 1850. [26] SERNA ALONSO, Justo Presos y pobres en la Espaa del XIX. La determinacin social de la marginacin, op. cit., p. 267. [27] BAUMANN, Jurgen Existe actualmente la posibilidad de eliminar la pena privativa de libertad de hasta seis meses? en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho. En homenaje al Profesor Luis Jimenez de Asa , Buenos Aires, Pannedille, 1970. [28] Citado por BAUMANN, Jurgen Existe actualmente la posibilidad de eliminar la pena privativa de libertad de hasta seis meses?, op. cit. [29] RUSCHE, Georg Il mercato del lavoro a lesecuzione della pena. Riflesioni per una sociologia della giustizia penale en Questione Criminale, may-dic. 1976, Bolonia, p. 533 [30] MELOSSI, Dario y PAVARINI, Massimo Crcel y fbrica. Los orgenes del sistema penitenciario (siglos XVI-XIX), Mxico, Siglo XXI, 1980; RUSCHE, Georg y KIRCHEIMER, Otto Pena y estructura social, op. cit. [31] NEUMAN, Elas Evolucin de la pena privativa de libertad y regmenes carcelarios, Buenos Aires, Pannedille, 1971, p. 113 y ss.

[32] RIVERA, Iaki La crcel en el sistema penal. Un anlisis estructural, Barcelona, Bosch, 1995, p. 66. [33] BERNALDO DE QUIROS, Constancio Introduccin sobre los orgenes de la condena condicionada, op. cit., p. 17. [34] MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation; op. cit., p. 36 y ss. [35] MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation; op. cit., p. 36 y 37. [36] MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation; op. cit., p. 37. [37] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 922 [38] DEVOTO, Eleonora Probation e institutos anlogos op. cit., p. 50. [39] ZAFFARONI, Eugenio Ral Tratado de Derecho Penal. Parte general Tomo V, Buenos Aires, EDIAR, 1983, p. 433. [40] ZAFFARONI, Eugenio Ral Tratado de Derecho Penal. Parte general op, cit., p. 434. [41] ZAFFARONI, Eugenio Ral Tratado de Derecho Penal. Parte general op. cit., p. 435. [42] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 922. [43] ZAFFARONI, Eugenio Ral Tratado de Derecho Penal. Parte general op. cit., p. 452. [44] LLORCA ORTEGA, Jos Suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad en Vives Antn, Toms y Manzanares Samaniego, Jos Luis (dirs.) Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, p 218. [45] GAUTIER A propos de la condamnation conditionnelle en la Revue Penal Suisse, 1890, citado por MAQUEDA ABREU, Mara Luisa, Suspensin condicional de la prueba y probation, op. cit., p. 57. [46] BERNALDO DE QUIROS, Constancio Introduccin sobre los orgenes de la condena condicionada, op. cit., p. 16 y 17. [47] Ver ARENDT, Hannah Sobre la revolucin, Madrid, Alianza, 1988. [48] PACHECO Estudios de Derecho Penal Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840, Madrid, 1869, p. 341, citado por MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la prueba y probation, op. cit., p. 35. [49] CADALSO Instituciones penitenciarias y similares en Espaa, Madrid, Jos Gngora impresor, 1922, p. 222 a 226. [50] WEBER, Max Economa y sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984. [51] FOUCAULT, Michel Vigilar y Castigar, op. cit.

[52] MESSINGER et al The foundation of parole in California citado en GARLAND, David Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teora social, Mxico, Siglo XXI, 1999, p. 213. [53] MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la prueba y probation, op. cit., p. 43. [54] CUELLO CALON, Eugenio, La moderna penologa, op. cit, p. 634; DEL TORO MARZAL en Crdoba Roda, Juan y otros Comentarios al cdigo penal, T.II, Barcelona, Ariel, 1972, pp. 448, 489 y 491; y YAEZ GUZMAN La condena condicional en Espaa. Evolucin histrica y presupuestos doctrinales , Madrid, Universidad Autnoma de Madrid,1973, p. 89. [55] LLORCA ORTEGA, Jos Suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, op. cit., p. 220. [56] DEVOTO, Eleonora Probation e institutos anlogos, op. cit., p. 51. [57] Citado por JIMENEZ DE ASUA, y de all por MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la prueba y probation, op. cit., p. 62. [58] Citado por YAEZ GUZMAN La condena condicional en Espaa. Evolucin histrica y presupuestos doctrinales, p. 31, y por MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la prueba y probation, op. cit., p. 58) [59] Citado por MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation, op. cit., p. 59. [60] Citado por ZAFFARONI, Eugenio Ral Tratado de Derecho Penal, T. V, op. cit., p. 439. [61] Citado por MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Suspensin condicional de la pena y probation, op. cit., p. 82. [62] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, p. 922. [63] ASUA BATARRITA, Adela (1989) Voz Pena indeterminada en Nueva Enciclopedia Jurdica, Tomo XIX, Barcelona, Francisco Seix, 1986, p. 436. [64] Para la evolucin de los discursos deslegitimadores ver BARATTA, Alessandro Criminologa crtica y crtica del derecho penal: Introduccin a la sociologa jurdico-penal, Mxico, Siglo XXI, 1986. [65] MARI, Enrique Eduardo La problemtica del castigo, op. cit., p. 193. [66] COHEN, Stanley Visiones del Control Social, Barcelona, PPU, 1988, p. 56. [67] NUEZ BARBERO, Ruperto Suspensin condicional de la pena y probation , Salamanca, Universidad de Salamanca, 1970, p. 7; MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Condena condicional y probation, op. cit., p. 178. [68] NUEZ BARBERO, Ruperto Suspensin condicional de la pena y probation , op. cit., p. 8. [69] Por todos DEVOTO, Eleonora Probation e institutos anlogos, op. cit., p. 10. [70] MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Condena condicional y probation, op. cit.; NUEZ BARBERO, Ruperto Suspensin condicional de la pena y probation, op. cit..

[71] Para un anlisis crtico de la Nueva Defensa Social vase MUAGORRI LAGUIA, Ignacio Sancin penal y poltica criminal. Confrontacin con la Nueva Defensa Social, Madrid, Reus, 1977 . [72] FERRAJOLI, Luigi Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997, pp. 269 y 270. [73] MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Condena condicional y probation, op. cit., p. 181. [74] PAVARINI, Massimo El Nuevo Mundo del control social en Pegoraro y Pavarini El control social en el fin de siglo, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 1995, p. 13. [75] CHRISTIE, Nils Los lmites del dolor, Mexico, FCE, 1984, citado por MAQUEDA ABREU, Mara Luisa Condena condicional y probation, op. cit., p. 183. [76] SCULL, Andrew Descarceration:Community Treatment and The Deviant, Spectrum, 1977. [77] COHEN, Stanley Visiones del Control Social, Barcelona, PPU, 1988. [78] LARRAURI, Elena Las alternativas a la prisin en U.S.A en AA.VV. Control social del delito: crticas y alternativas, Bilbao, Salhaketa, 1991. [79] COHEN, Stanley Visiones del Control Social, op. cit., p. 75. [80] COHEN, Stanley Visiones del Control Social, op. cit., p. 66. [81] COHEN, Stanley Visiones del Control Social, op. cit., p. 74. [82] COHEN, Stanley Visiones del Control Social, op. cit., p. 93. [83] COHEN, Stanley Visiones del Control Social, op. cit., p. 134, la frase en FOUCAUL, Michel Vigilar y castigar, op. cit., p. 303. [84] COHEN, Stanley Visiones del Control Social, op. cit., p. 67. [85] Entre las primeras crticas, BERGALLI, Roberto Readaptacin social por medio de la ejecucin penal?, Madrid, Universidad Complutense, 1976. [86] MATHIESEN, Thomas La poltica del Abolicionismo Penal, Buenos Aires, EDIAR, 1989. abolicionismo, en AA .VV.

[87] LARRAURI, Elena Las paradojas de importar alternativas a la crcel en el Derecho Penal espaol en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1991. [88] ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel Fundamentos de Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch,1993, p. 266. [89] GARLAND, David Castigo y sociedad moderna, op. cit., p 21. [90] MATTHEW S, Roger Descarcelacin y control social: fantasas y realidades en Poder y Control, nro. 3, Barcelona, PPU, 1987, p. 91. [91] Este concepto es de PAVARINI, Massimo Las alternativas a la prisin en los pases de Europa occidental en AA.VV. Control Social del delito: crticas y alternativas, Bilbao, Salhaketa, 1991, p. 77. [92] LASCURAIN SANCHEZ, Juan Antonio (1997) Comentarios al Captulo III del

Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal espaol en Rodriguez Mourullo, Gonzalo y Jorge Barreiro, Agustn Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, Civitas, 1997, p.281. [93] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, p. 926. [94] Acrticamente, SANCHEZ YLLERA, Ignacio Comentarios al Captulo III del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal espaol en Vives Antn, Toms S. (coord.) Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. [95] DEVOTO, Eleonora Probation e institutos anlogos, op. cit., p. 164 y ss.. [96] Ver estas relaciones en GARLAND, David Punishment and Welfare, Gower, Aldershot, 1987. [97] CID, Jos y LARRAURI, Elena Prisons and alternatives to prison in Spain en Ruggero, South y Taylor (comps) The New European Criminology. Crime and Social Order in Europe, London/New York, Routledge, 1998. [98] GIMBERNAT ORDEIG Enrique Penas alternativas a la prisin en Ensayos penales, Madrid, Tecnos, 1999, p. 90. [99] DEVOTO, Eleonora Probation e institutos anlogos, op. cit., p. 140. [100] PRATS CANUT, Jos Miguel en Quintero Olivares, Gonzalo (dir.) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Pamplona, Aranzadi, 1996. [101] BERGALLI, Roberto Estrategias de control social y reforma penal en Mn Jurdic nro. 127, maig/juny 1996, Barcelona, p. 27. [102] MOSCONI, Giusseppe Carcere duro e descarcerizzacione tra simbologia e ristrutturazione del controllo en Mosconi, Giusseppe (a cura di) Laltro carcere, 1982, p. 40. [103] MATTHEWS, Roger Descarcelacin y control social: fantasas y realidades, op. cit., p. 71 (en realidad manifiesta que ese perodo fue muy breve). [104] BERGALLI, Roberto (1997) La cada de los mitos (Algunos datos para ilustrar la relacin entre post-modernidad y secuestros institucionales). Apuntes para la discusin en Dobon, Juan y Rivera, Iaki (coords.) Secuestros institucionales y derechos humanos: la crcel y el manicomio como laberintos de obediencias fingidas, Barcelona, Bosch, 1997, pp. 48 y 49. [105] BERGALLI, Roberto Globalizacin y control social: postfordismo y control punitivo en Sistema nro. 160, Madrid, 2001, p. 121. [106] BERGALLI, Roberto Impunidad y Terceros Pases o el Comienzo de la Posmodernidad Jurdica (a propsito de los casos argentino y chileno) en Eser, Albin y Arnold, Jorg (hrsg.) Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht. Vergleichende Einblicke in Transitionsprozesse, Freiburg, 2000, p. 389. [107] BERGALLI, Roberto Globalizacin y control social: postfordismo y control punitivo op. cit., p. 122. [108] DE SOUSA SANTOS, Boaventura Estado, derecho y luchas sociales, Bogot, ILSA, 1991. [109] Para una descripcin de los tres modelos ver CRAWFORD, Adam Vers une reconfiguration des pouvoirs? Le niveau local et les perspectives de la gouvernace en Deviance et Societ, Vol. 25, nro. 1, Ginebra, Centre National de la Recherche Scientifique et centre National du Livre, marzo de 2001, p. 3 y ss.

[110] BERGALLI, Roberto, La cada de los mitos, op. cit., p. 49. [111] BERGALLI, Roberto Los rostros ideolgicos de la falsa resocializadora. El debate en Espaa en Doctrina Penal nro. 36, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 586; PAVARINI, Massimo Menos crcel y ms medidas alternativas? en Delito y Sociedad nro. 2, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 1992, p. 18. [112] WACQUANT, Loc Las crceles de la miseria, Buenos Aires, Manantial, 2000, pp. 88 a 93. [113] CHRISTIE, Nils La industria del control del delito. La nueva forma del holocausto?, Buenos Aires, del Puerto, 1993. [114] MELOSSI, Dario Ideologa y derecho penal. Garantismo jurdico y criminologa crtica: nuevas ideologas de la subordinacin?, en Nueva Doctrina Penal 1996/A, del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 76; CHRISTIE, Nils La industria del control del delito, op. cit., pp. 41,42 y 98,99; PAVARINI, Massimo La miseria del reformismo penitenciario Introduccin a Rivera, Iaki y Salt, Marcos Los derechos fundamentales de los reclusos. Espaa y Argentina, Buenos Aires, del Puerto, 1999, p. 16. [115] Datos sobre Europa en WACQUANT, Loc Las crceles de la miseria, op. cit., 90 y 110. [116] MUAGORRI LAGUIA, Ignacio, Reflexiones sobre la pena de prisin en el nuevo Cdigo Penal de 1995: polifuncionalidad e incremento regresivo de la complejidad penal, en Dobn, Juan y Rivera, Iaki Secuestros institucionales y Derechos Humanos: la crcel y el manicomio como laberintos de obediencias fingidas, Barcelona, Bosch, 1997; MUAGORRI LAGUIA, Ignacio "Prlogo" en Rivera, Iaki (coord.) La crcel en Espaa en el fin del milenio, Barcelona, M. J. Bosch, 1999, p. 18; BERGALLI, Roberto Eplogo. Una visin sociolgica de la crcel en Espaa en Rivera, Iaki La crcel en el sistema penal. Un anlisis estructural, Barcelona, M. J. Bosch, 1996, p. 242; RIVERA BEIRAS, Iaki La crcel en el sistema penal, op. cit., p. 107; CID, Jos y LARRAURI, Elena, op. cit., entre otros. [117] Por todos, FERRAJOLI, Luigi Derecho y Razn, op. cit., pp. 410 y ss. [118] PAVARINI, Massimo en Insolera, Mazzacuva, Pavarini y Zanotti, Introduzione al sistema penale, Volume I, Torino, Giappichelli, 1997, p. 23. [119] Lo justifica MORRIS, Norval El futuro de las prisiones, op. cit.; lo explica PAVARINI, Introduzione, op. cit., p. 14. [120] Una descripcin crtica en BUSTOS RAMIREZ, Juan Pena privativa de libertad y poltica criminal: los establecimientos de mxima seguridad en Control Social y Sistema Penal, Barcelona, PPU, 1987. [121] CHRISTIE, Nils La industria del control del delito, op. cit., pp. 94 a 96. [122] BAUMAN, Zygmunt Social Issues of Law and Order en The British Journal of Criminology, vol. 40, nro. 2, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 205 a 221. [123] MUAGORRI LAGUIA, Ignacio El papel de las prisiones de mxima seguridad en la poltica criminal espaola y europea en AA.VV. Control Social del delito: crticas y alternativas, Bilbao, Salhaketa, 1991, p. 218 [124] Entre otros, BARATTA, Alessandro Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal, en Poder y Control nro. 0, Barcelona, PPU, 1986,

p. 87; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn Emergencia y crisis del Estado Social, Barcelona, PPU, 1988.. [125] LARRAURI, Elena Control del delito y castigo en Estados Unidos: una introduccin para el lector espaol en Von Hirsch, Andrew Censurar y castigar, Madrid, Trotta, 1998, p. 15; MATHIESEN, Thomas Perch el carcere?, Torino, Gruppo Abele, 1996, pp. 117 y 118. [126] DAHRENDORF, Ralf Ley y Orden, Madrid, Civitas, 1998. [127] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, p. 266. [128] VON HIRSCH, Andrew Censurar y castigar, Madrid, Trotta, 1998. [129] ASUA BATARRITA, Adela, Voz Pena indeterminada en Nueva Enciclopedia Jurdica, Tomo XIX, Barcelona, Francisco Seix, 1986, p. 436. [130] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000. [131] PAVARINI, Massimo Historia de la idea de la pena. Entre justicia y utilidad. La justificacin imposible en Delito y Sociedad nro. 1, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 1992. [132] PAVARINI, Massimo, Introduzione, op. cit. p. 311. La nocin de pharmakon en RESTA, Eligio El concepto de Pharmakon y la legalidad moderna en Bergalli, Roberto (ed.) Sociology of Penal Control Within the Framework of the Sociology of Law , Vitoria, Oati International Institute for the Sociology of Law, 1991, pp. 79 y ss. [133] Se busca la utilidad social de la exclusin pues se ha llegado a afirmar que el ndice de reincidencia no demuestran el fracaso del proyecto sino el acierto en la eleccin del detenido. [134] GARLAND, David Castigo y sociedad moderna, op. cit., p. 219. [135] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro (2000) Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, p. 68. [136] PAVARINI, Massimo Lo scambio penitenziario. Manifesto e latente nella flessibilit de la pena in fase esecutiva, Bologna, Martina, 1996, p. 50. [137] SILVA SANCHEZ, Jess-Mara Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 310, con el ejemplo del &47 del cdigo alemn [138] PAVARINI, Massimo Menos crcel y ms medidas alternativas? en Delito y Sociedad nro. 2, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 1992, p. 78. [139] FEELEY, Malcolm y SIMON, Jonathan La nueva penologa: notas acerca de las estrategias emergentes en el sistema penal y sus implicaciones, en Delito y Sociedad, nro. 6-7, Buenos Aires, La Colmena, 1995. [140] MARY, Philippe Penalit et gestion des risques: vers une justice actuarielle en Europa? en Deviance et Societ, Vol. 25, nro. 1, Ginebra, marzo de 2001, p 33 y ss. [141] MARI, Enrique Eduardo La problemtica del castigo, op. cit., p. 122 [142] CHRISTIE, Nils La industria del control del delito, op. cit., pp. 121 y 122.

[143] PAVARINI, Massimo Lo scambio penitenziario, op. cit., pp. 44 y 45.

[144] GARLAND, David Castigo y sociedad moderna, op. cit., pp. 249 y ss.

Condena condicional (suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad)

Derecho Penal La institucin de la remisin condicional de la ejecucin de la pena privativa de libertad, o condena condicional, denominada ahora en el Cdigo con ms claridad y precisin suspensin, persigue fundamentalmente la evitacin de las drsticas consecuencias negativas que sobre el penado tiene el ingreso en prisin durante un breve periodo y, peculiarmente, el posible efecto desocializador que puede acarrear esta sancin. La figura en cuestin aparece regulada en los arts. 80 a 87 del C.P. El beneficio ha de concederse por resolucin motivada (que lgicamente adoptar la forma de auto). En dicha motivacin, el Tribunal atender fundamentalmente a la peligrosidad del sujeto. La motivacin de la resolucin judicial es exigible tambin en caso de denegacin de la suspensin. Para la determinacin de las penas cuya ejecucin es susceptible de ejecucin, diferenciamos una reglas generales de un supuesto especfico. Con carcter general, que la pena impuesta o la suma de penas impuestas en una sentencia no sea superior a los dos aos de privacin de libertad, la regla general era hasta ahora que las penas no fuesen de duracin superior al ao, y por excepcin, en caso de concurrencia de eximentes incompletas que no fueren de duracin superior a dos aos. En este punto, el nuevo Cdigo ampla las posibilidades. Por el contrario, las restringe en tanto que ahora una suma de penas superior a dos aos de privacin de libertad, por ejemplo, tres penas de un ao de prisin, impuestas en la misma sentencia, no permiten la concesin del beneficio, lo que antes era posible. En cuanto al supuesto especfico, el cotejo del presente artculo 93.bis del Cdigo revela una loable mayor generosidad en la posibilidad de la suspensin de las penas de prisin para los condenados que hayan cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia a ciertas sustancias. Dicha generosidad es la ampliacin del elenco de las mismas, que aade a las drogas txicas, estupefaciente y sustancias psicotrpicas, las sustancias que produzcan efectos anlogos y las bebidas alcohlicas. El beneficio, en este supuesto, puede extenderse a las penas privativas de libertad hasta tres aos de duracin. Son, sin embargo, slidos argumentos humanitarios (no adicin de nuevos males al que padece una grave enfermedad, facilitacin del tratamiento de sta) y de prevencin especial (falta de peligrosidad del

condenado) los que avalan la novedosa posibilidad de remisin de cualquier pena impuesta para los aquejados de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables. El art. 81.4, en relacin con la facultad que regula, trata de los Jueces y Tribunales sentenciadores. No parece que con ello se quiera aludir a una excepcin: se trata de los rganos a los que corresponda la ejecucin (arts. 983 y ss. L.E.Cr.) y que por su conocimiento final de la causa (con la excepcin de las sentencias casadas -art. 986 L.E.Cr.-) son los idneos tambin para sumir la competencia relativa a la suspensin. Los requisitos para la concesin de la suspensin son, con carcter general: a) Delinquir por primera vez: permanece abierta la cuestin, heredada de la regulacin anterior, de qu significa delinquir, en el texto, de la primera condicin. Frente al argumento literal cabe oponer convincentemente en sentido restrictivo, slo comprensivo de la comisin de delitos, razones histricas, teleolgicas y de orientacin pro libertate en la interpretacin en esta materia, y la propia omisin del legislador en este apartado de las faltas imprudentes. Debe considerarse, pues, que quedan excluidas las faltas de estos efectos de la reiteracin. b) Pena impuesta o suma de las impuestas: debido a la prctica procesal de no reflejar en el fallo de la sentencia la individualizacin final legal y judicial de la pena, la segunda condicin del artculo puede suscitar an la duda interpretativa relativa a qu deba entenderse por pena a efecto de su suma para consideracin de que no se llega al lmite de los dos aos de privacin de libertad. Parece evidente que dicha pena es la concreta finalmente impuesta tras la aplicacin de las reglas generales y especiales de imposicin, incluidas, por lo tanto, las relativas a los supuestos de concurrencia delictiva ideal o real. c) Se hayan satisfecho responsabilidades civiles originadas, salvo que el Tribunal, despus de or a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. En el caso de delitos cometidos por dependencia del alcohol o a sustancias estupefacientes o psicotrpicas, son necesarios tres condicionantes: 1) No hace falta que se cumplan los requisitos de haber delinquido por primera vez y que la pena o la suma de stas no sea superior a los dos aos (ya se ha dicho que puede llegar hasta tres aos), pero sern precisas las circunstancias de los apartados siguientes (art. 87). 2) Que no se trate de reos habituales. Por tales se entienden los que cometen en un plazo de cinco aos tres o ms delitos previstos en el mismo captulo del Cdigo y hayan sido condenados por ello (art. 94). As mismo se eleva la duracin de la pena remisible a los tres aos antes dos aos- y se troca el requisito de que el sujeto no sea reincidente ni haya gozado con anterioridad del beneficio de la remisin condicional, en el que no sea reo habitual -definido en el art. 94- y en la valoracin judicial particularizada de la reincidencia.

3) Que se certifique suficientemente por centro pblico o privado debidamente acreditado u homologado que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensin. Dicho con ms claridad: la no reiteracin delictiva es requisito complementario es la deshabituacin o el tratamiento, quizs continuo, quizs al final del periodo; si halla el requisito complementario, cabe una nueva oportunidad de no cumplimiento de la pena con la ampliacin de la suspensin. En el caso de que el condenado sufra una enfermedad muy grave y con padecimientos incurables, el Tribunal no estar sometido a requisito alguno, pero no podr conceder la suspensin si en el momento de la comisin del delito el culpable ya tuviera otra pena suspendida por el mismo motivo. Con carcter general, el plazo de suspensin ser:

- De dos a cinco aos para las penas privativas de libertad inferiores a dos aos. De tres meses a un ao para las penas leves.

El plazo se fijar motivadamente atendiendo a las circunstancias del delincuente, las caractersticas del hecho y la duracin de la pena. Ante el silencio del Cdigo, ha de pensarse que estas mismas reglas son aplicables en caso de suspensin de la pena por causa de enfermedad muy grave del penado. El plazo ser de tres a cinco aos en el caso de que la pena se suspenda en razn de haberse cometido el delito por la dependencia del culpable al alcohol o a sustancias estupefacientes o psicotrpicas. En el caso de este tipo de delincuentes, si durante el plazo previsto stos no han conseguido las deshabituacin, el Tribunal puede acordar la prrroga del plazo de suspensin por un tiempo mximo de dos aos ms. En cuanto a las condiciones de las suspensin, la ejecucin de la pena quedar condicionada a que el reo no delinca durante el plazo fijado por el Tribunal. En el supuesto de que se conceda la suspensin a adictos al alcohol o sustancias txicas o estupefaciente que hayan delinquido en razn de esa dependencia y se hallen sometidos a tratamiento de deshabituacin, tambin se condicionar la suspensin de la ejecucin de la pena a que el culpable no abandone el tratamiento hasta su finalizacin. Los centros o servicios responsables debern facilitar al Juez, en los plazos que seale, la informacin precisa para conocer el comienzo y el fin del tratamiento, as como su evolucin y las modificacin que haya de experimentar. El art. 83 establece unas condiciones potestativas (en cuanto a la imposicin, pero no en cuanto a su obligatoriedad): fija una serie de

obligaciones o deberes que el Juez o Tribunal puede imponer al condenado para su observancia durante el periodo de suspensin. A la regulacin de las consecuencias del incumplimiento de estas condiciones de la remisin definitiva se dedica el art. 84.2. El Tribunal puede condicionar el beneficio al cumplimiento por el reo de alguno o algunos de los siguientes deberes u obligaciones: Prohibicin de acudir a determinados lugares.

- Prohibicin de ausentarse sin autorizacin judicial del lugar donde resida. - Comparecer ante el Tribunal o servicio de la Administracin que ste seale, para informar de sus actividades y justificarlas. - Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educacin vial, sexual y otros similares. - Cumplir los deberes que el Tribunal estime convenientes para la rehabilitacin social del penado, previa conformidad de ste, siempre que no atente contra su dignidad como persona. Lo primero que llama la atencin de la contemplacin del elenco de los cinco grupos de medidas en manos del Juez para la configuracin del periodo de suspensin es que el contenido de alguna de ellas es coincidente con el de algunas penas -privacin del derecho de acudir a determinados lugares, trabajos en beneficio de la comunidad-, con lo que podra suceder que la suspensin fuera ms gravosa para el reo que el cumplimiento de una pena leve. En relacin a la inscripcin, mientras no se pronuncien sobre la suspensin, lo que debern hacer con urgencia tras la declaracin de firmeza de la sentencia, los tribunales no remitirn comunicacin alguna al Registro Central de Penados y Rebeldes. Si la suspensin se concede, la inscripcin de la pena suspensiva se llevar a cabo en una seccin especial, separada y reservada de dicho Registro, a la que slo podrn pedir antecedentes los jueces o tribunales. Otro de los temas de gran importancia a tratar, es el referente a las consecuencias de la revocacin de la suspensin y a las del cumplimiento de las condiciones de las que penda la misma. Si se cumple el plazo de suspensin sin haber delinquido el sujeto y las dems condiciones bajo las que se ha acordado la suspensin, el Tribunal acordar la remisin definitiva de la pena y la cancelacin de la inscripcin en la seccin especial del Registro de Penados. Este antecedente penal no se tendr en cuenta a ningn efecto. En el caso de reos sometidos a deshabituacin a sustancias txicas o psicotrpicas o al alcohol, el Juez acordar la remisin definitiva si, adems de cumplirse el plazo, se ha acreditado la deshabituacin o la continuidad del tratamiento. Si es necesaria la continuacin del mismo, podr prorrogar el plazo de suspensin otros dos aos, tras los cuales, o del tiempo necesario inferior a dos aos, acordar la remisin definitiva,

si se ha acreditado en el nuevo plazo la deshabituacin o la continuidad del tratamiento. De lo expuesto puede deducirse que la continuidad puede referirse tanto a que el tratamiento contine al final del periodo de suspensin como a que haya sido continuo durante el mismo; por lo tanto, la remisin de la pena se produce por la concurrencia de la no reiteracin delictiva y de la deshabituacin o la continuidad del tratamiento al final del periodo de suspensin. Por lo que respecta a la revocacin de la imposicin, el Cdigo Penal establece que si el reo delinque durante el plazo de suspensin fijado, el Juez acordar la ejecucin de la pena y su inscripcin en el Registro Central de Penados y Rebeldes. Si se incumple la condicin de persistir en el tratamiento de deshabituacin a alcohol o drogas de quienes se hallen sometidos al mismo, el Juez tambin acordar el cumplimiento de la pena, pero tambin puede acordar, como se ha dicho, la prrroga de la suspensin si es necesaria la continuacin del tratamiento. El Cdigo Penal establece una serie de reglas en el caso de imposicin de condiciones potestativas, regulando las consecuencias de incumplimiento de las mismas que el Juez o el Tribunal impuso para el periodo de suspensin. Se diferencia al respecto la infraccin de los deberes concretos establecidos por el rgano judicial, cuyas consecuencias quedan en gran medida en manos del mismo, de la inobservancia de la condicin esencial de no delinquir. Si el reo infringe durante la suspensin las obligaciones o deberes impuestos, el Juez puede tomar, previa audiencia de las partes, alguna de estas soluciones: Sustituir la regla de conducta por otra impuesta.

- Prorrogar el plazo concreto de suspensin impuesto siempre que sea inferior a cinco aos y hasta ese lmite mximo. - Revocar la suspensin de la ejecucin de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado. Por ltimo, persevera el nuevo Cdigo en la exigencia de audiencia al ofendido en aquellos supuestos en los que el impulso del procedimiento ha dependido de su voluntad. La medida es coherente con la peculiar consideracin que merecen los intereses de la vctima en determinado tipo de delitos en los que el propio iter procesal puede afectarles de modo ambivalente. La Disposicin derogatoria 1.b del Cdigo Penal deroga la Ley de 17 de marzo de 1908 de Condena Condicional y sus disposiciones complementarias. Recurdese tambin, finalmente, que el Tribunal Constitucional no ha considerado contrario al principio de igualdad la exclusin del beneficio a los militares. El art. 44 del Cdigo Penal Militar niega la posibilidad de suspensin condicional de la ejecucin de la condena a los reos que pertenecieran a los ejrcitos. Esta disposicin, ciertamente, no ha estado

exenta de polmica; as su fundamentacin en una mayor incidencia de la prevencin general en el mbito militar se ha replicado desde la perspectiva del principio de igualdad, llegando incluso a sostenerse su inconstitucionalidad.