EL

ACCESO

LA

SALUD

ANTES

DE

LA

CONSAGRACION

CONSTITUCIONAL.

EL ACCESO A LA SALUD COMO GARANTA CONSTITUCIONAL.

Es sabido que el artculo nmero 19 consagra una serie de garantas, las llamadas garantas constitucionales, que tienen relacin con la libertad y seguridad individual, la propiedad, la vida, dignidad y desarrollo humano. A esta ltima categora pertenece el artculo 19 nmero 9 en dnde el Estado es el protector del acceso a las acciones de salud de manera igualitaria para todas las personas. Artculo 19 Nmero 9: El derecho a la proteccin de salud. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.

Le corresponder, asimismo, la coordinacin y el control de las acciones de salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendr derecho de elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado.1

De este precepto se desprenden una serie de deberes que el Estado tiene la obligacin de poner al servicio de las personas como:

1. El resguardo del libre e igualitario acceso a las acciones de salud que son 4:
1

De proteccin. De promocin.

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE CHILE de 1980, Art 19 N 9.

De recuperacin de la salud; y, De rehabilitacin de la salud.

DE PROTECCION: El Estado ha puesto a disposicin de las personas una serie de instituciones que tienen como misin la proteccin de la salud publica, ha creado un Ministerio de Salud cuya misin, entre otras cosas, es fortalecer el control de los factores que puedan af ectar a la salud y reforzar la gestin de la red nacional de atencin2, Subsecretara de Salud Pblica, redes asistenciales y otras; una Superintendencia de salud cuyo objeto principal es regular y fiscalizar a los seguros y prestadores de salud del mbito pblico y privado, resguardando los derechos de las personas. Con todo, el Estado no slo ha creado instituciones que dedican su funcin a la proteccin de las acciones de salud, sino tambin planes y programas de aplicacin a todas las personas que correspondan a las indicadas en cada plan, por ejemplo el programa nacional de inmunizacin, prevencin del consumo del tabaco, programas en salud cardiovascular, sexual, reproductiva, del cncer y otros.

DE PROMOCION: El Estado no solo adquiere un rol protector, sino tambin debe adoptar medidas y programas tendientes a la promocin de la salud de las personas como por ejemplo campaas en medios de

comunicacin, promocin de planes invernales, promocin de la salud en recin nacidos y acceso a beneficios estatales si los padres cumple con controles sanitarios de sus hijos en edad de lactancia.

DE RECUPERACION DE LA SALUD: sin duda uno de los ms importantes y complejos programas creados por el estado para la recuperacin de la salud de la poblacin es el AUGE que, independiente si se trata de un acceso privado o publico de la salud, otorga una serie de garantas que

www.minsal.cl, Misin del Ministerio de Salud.

comienzan a correr desde el mismo momento de la presuncin de un diagnostico adverso, hasta la recuperacin total, va frmacos o quirrgicos.

DE REHABILITACION DE LA SALUD: Aqu hay una comunin de distintas normas que regulan y otorgan garantas a la rehabilitacin de salud, como por ejemplo el acceso a las mutuales de seguridad por los trabajadores (LABORAL), las organizaciones privadas de rehabilitacin de nios, etc.

2. Coordinacin y control de las acciones de salud.

Como segundo deber le corresponde coordinar y controlar la manera de cmo se otorgan estas acciones para el acceso a la salud. De esta forma se pretende integrar, unificar y darle un sentido comn a todos los esfuerzos en materia de salud con independencia si estos accesos se otorgan en el mbito pblico o privado. Es as, por ejemplo, que existen programas de salud en donde el Estado es capaz de coordinar en forma conjunta a las instituciones privadas y publicas, centrales o diversificadas en todo el territorio, tales son los programas preventivos o aquellos que buscan impedir contagios masivos de ndole infeccioso que afecten a la generalidad de la poblacin.

3. Garanta preferente del Estado de la ejecucin de las acciones de salud.

La Carta Fundamental es clara y precisa en este punto, otorgando un deber preferente al Estado de garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sean estas en el mbito privado o pblico. Es aqu donde el Estado tiene un rol activista cuando alguna persona requiere de atencin de salud y sta no lo ha recibido, es l quin debe hacerse cargo y buscar los mecanismos necesarios para brindar un adecuado acceso a la salud. El Estado entonces cuenta con una infraestructura y red hospitalaria que se

extiende a todo el pas, categorizando las distintas demandas de acceso a la salud en primarias, de alta complejidad, de mediana complejidad, centros de salud familiar, centros destinados a la prevencin, etc.

Se establece tambin la posibilidad que las personas est afectas a cotizaciones obligatorias que permitan optar a mejores estndares sanitarios y financiar aquellos para que estn disponibles cuando su acceso sea requerido, estableciendo as un sistema paralelo privado de salud, las ISAPRES, que debern operar de manera similar al sistema pblico, bajo supervisin y regulacin directa del Estado y las instituciones que se creen en conformidad a la constitucin y las leyes.

4. Derecho a las personas de elegir el sistema de salud al que desee acogerse.

Esta garanta tiene una particularidad muy especial, dado que es la nica de todas las que ya se han mencionado que puede ser salvaguardada con el Recurso de Proteccin de acuerdo a lo que seala el artculo nmero 20 inciso primero de la Constitucin Poltica de la Repblica3. En este sentido, ms adelante se analizarn cuestiones de jurisprudencia en este sentido y en los que la Corte Suprema se ha pronunciado.

A resultas de lo anterior, he de decir, a mayor abundamiento, que desde la promulgacin de la Constitucin Poltica de la Repblica en 1980, se ha consagrado constitucionalmente un derecho marcado por la economa liberal de mercado existente en la poca, considerando la existencia de un modelo paralelo privado de salud, garantizndolo de manera positiva con una supervigilancia directa del Estado, quin es el llamado preferentemente a resguardar dicha garanta constitucional.
3

Art. 20 CPR: El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos y garantas establecidas en el artculo 19 nmeros () 9 inciso final () podr recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO RELACIONADO AL ACCESO A LA SALUD.

Para entrar a conocer como la ley ha reforzado esta garanta constitucional y dictado un marco regulatorio necesario para una buena administracin y acceso a la salud es necesario revisar un poco la historia. No obstante lo anterior, se considerar solo la normativa que ha evolucionado desde fines de la dcada de los 70. El 11 de julio de 1979 se promulga un Decreto de Ley que vino a reformar profundamente todo el sistema de salud existente hasta la poca. El DL 2.763 reorganiz el Ministerio de Salud, cre los servicios de salud, el Fondo Nacional de Salud (FONASA), el Instituto de Salud Pblica y la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud. Exista, entonces, la necesidad de reorganizar las instituciones relacionadas con esta cartera a fin de establecer las bases orgnicas de un Sistema Nacional de Servicios de Salud, que posibilite el efectivo acceso de la poblacin a las acciones de salud en la forma prevista por la Constitucin () como tambin ejercer la responsabilidad del Estado de redistribuir la asignacin de recursos de acuerdo a las necesidades reales de cada regin4. Posterior a eso, en el ao 1980 a travs del DFL 1-3063 comienza la municipalizacin de la salud otorgndole a las Municipalidades la administracin de los consultorios. El 27 de abril de 1981 se promulga el DFL N 3 crea las Instituciones de Salud Previsional ISAPREestableciendo cotizaciones

obligatorias y entregando la fiscalizacin de estas personas jurdicas al Fondo Nacional de Salud, as se da vigor a la posibilidad de que los trabajadores puedan contratar un seguro de salud en estas entidades que desde este minuto estn dentro o fuera del sistema pblico. El 14 de noviembre de 1985 se promulga la ley 18.469 que vino a regular el ejercicio del derecho constitucional a la proteccin de la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud, tal es as que en su artculo 1 seala que el
4

DL 2.763, Considerando 1

ejercicio del derecho constitucional a la proteccin de la salud comprende el libre e igualitario acceso a las acciones de salud de esta forma, y bien armnicamente, seala en su artculo 2 que los establecimientos asistenciales del Sistema Nacional de Servicios de Salud no podrn negar atencin a quienes lo requieran, ni condicionarla al pago previo de las tarifas... que ms adelante, en 1999, vino a profundizar y regular la exigencia de pagos o formas de pago previa a atencin mdica de urgencia5. Avanzando en el tiempo, y luego de gobiernos de distintas posturas polticas, se realizan 2 importantes reformas a la Salud: la promulgacin de la ley del llamado Plan AUGE y la ley de Deberes y Derechos de los pacientes. El 25 de agosto de 2004 se promulga la ley 19.966 que establece un Rgimen de Garantas de Salud que contiene garantas explcitas y un Acceso Universal de Garantas Explicitas relativas a acceso, calidad, proteccin financiera y oportunidad con que deben ser otorgadas las prestaciones de salud asociadas a un conjunto priorizados de programas, enfermedades o condiciones de salud6 obligando a los prestadores pblicos y a las ISAPRES, estas prestaciones llegarn a 80 en julio de 2013 (partieron siendo 25), dado que en ese mes se incorporarn 11 nuevas patologas. En el caso de los deberes y derechos de los pacientes sealados en la ley 20.584 del 13 de abril de 2012 se seala que estos derechos se aplicarn a cualquier tipo de prestador de salud, publico o privado, trabajadores y profesionales que deban atender pblico o se vinculen con el otorgamiento de las atenciones de salud7.

Como resultado del abundante marco legal es que se presentaron una gran cantidad de recursos de proteccin, tambin un aumento significativo en la interposicin de demandas que buscaban el reconocimiento del derecho a la proteccin de la salud, no solo como lo expresa el artculo 19 nmero 9, sino tambin como manera de proteger el derecho a la vida o a la igualdad ante la ley.
5

Ley 19.650 artculo 2 nmero 1 inciso cuarto: asimismo, en estos casos, se prohbe a los prestadores exigir a los beneficiarios de esta ley, dinero, cheque u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de cualquier otra forma dicha atencin 6 Artculo 2 inciso primero de la ley 19.966 7 Ver Anexo N1. Carta de derechos y deberes de los pacientes.

Han sido diversos los autores que han descrito el comportamiento de la sociedad en torno a esta garanta constitucional, no obstante no existe un consenso en esta materia lo que inevitablemente nos hace observar cul ha sido la opinin de los tribunales superiores en relacin a esta materia.

LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE PROTECCION A LA SALUD.

Sin duda hay una serie de patologas de salud que pueden ser materia de opinin jurdica en cuanto a su acceso, tratamiento, diagnostico o cualquiera que sea la etapa en la que la persona sienta que no se le est garantizando este derecho. Sin embargo no trataremos jurisprudencia ligada a los derechos a la vida, sino a aquellos que tengan directa relacin con el acceso a la salud de las personas.

En el ao 2010 se presenta un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en contra del artculo 38 ter de la ley 18.933 del ao 1990 en donde se establece los factores que las ISAPRES debern considerar para fijar el precio de los planes de salud que comercializan y ponen a disposicin de las personas. En este sentido se evalu una infraccin a la proteccin de la salud y a la seguridad social, y como premisa fundamental la vulneracin a la igualdad, fundando una sentencia, bsicamente, en el derecho a no ser discriminado arbitrariamente en materia de acceso a la salud, esto tiene su fundamento de derecho en el libre e igualitario acceso a las acciones de salud 8 y en el acceso a todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes9 dado dice la sentencia- que al Estado le cabe un rol de control o supervigilancia () de las acciones relacionadas con la salud y que al existir un deber preferente el Estado es el principal responsable de cumplir con esta garanta. procedi a sentenciar que la disposicin cuestionada De esta forma se

resultan contrarias a la

Constitucin en cuanto impiden garantizar el libre e igualitario acceso de las

8 9

Artculo 19 nmero 9 de la CPR. Artculo 19 nmero 18 de la CPR.

personas a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y el derecho que le asiste a elegir un sistema de salud al que desee acogerse, sea este privado o estatal, ambas garantas previstas en el art. 19 nmero 9 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

En el ao 2000 2 afiliados a ISAPRE recurren de proteccin a la Corte de Apelaciones de Santiago dado que la institucin de salud puso trmino a un contrato de prestaciones de salud a razn de que deba cubrir un costoso tratamiento de radioterapia del paciente. La sentencia seala que la ISAPRE al poner trmino inmediato al contrato de salud previsional suscrito con don Nicols Nazar Nazar el 7 de enero de 2000, cometi un acto arbitrario e ilegal, desde que no existi de parte del afiliado un incumplimiento grave de las obligaciones por l contradas. En efecto, no cabe sostener que el recurrente no declar una enfermedad preexistente, tal como se ha sealado en los fundamentos noveno y dcimo de este fallo. Esta accin unilateral de "Aetna Salud S.A." ha vulnerado y amenazado el legtimo derecho a la integridad fsica y psquica del recurrente consagrado en el N 1 del artculo 19 de la Constitucin al dejarlo en un estado de grave indefensin; y: ha existido, tambin, vulneracin del derecho a la proteccin de la salud al excluir al recurrente de la cobertura de su contrato de salud, transgredindose as el N 9 del ya citado artculo 19; y: la decisin unilateral de Isapre Aetna Salud S.A., de poner trmino al contrato importa, tambin, la comisin de un acto ilegal y arbitrario que priva a los recurrentes de las prestaciones de que han sido legtimamente acreedores, vulnerndose as su derecho de dominio sobre los bienes incorporales que emanan de su contrato". La Corte Suprema confirma la sentencia apelada.

ANALISIS DCTRINARIO