SALA DE CASACIN CIVIL Magistrado Ponente FRANKLIN ARRIECHE G.

En el juicio por cumplimiento de contrato de seguro iniciado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil CHICHI TOURS C.A., representada judicialmente por los abogados Camilo Candel Alvarez y Celia Goncalves Ferreira, contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A. representada judicialmente por los abogados Carlos Jos Zavarse Pabn, Fernando Martnez Valero y Jos Araujo Parra; el Juzgado Superior Sptimo en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la misma Circunscripcin Judicial, dict sentencia en fecha 08 de febrero de 2001, mediante la cual declar con lugar la demanda, orden el pago de ocho millones de bolvares por concepto de indemnizacin de la prdida de la embarcacin, ms los intereses moratorios, e igualmente declar el derecho de indexacin; cantidades estas que orden calcular mediante las respectivas experticias complementarias del fallo. En consecuencia, qued confirmado el fallo apelado.

Contra la mencionada sentencia de la alzada anunci recurso de casacin la parte demandada, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. impugnacin. Hubo

Concluida la sustanciacin del recurso de casacin y cumplidas las dems formalidades legales, pasa esta Sala a dictar sentencia bajo la ponencia que con tal carcter suscribe el presente fallo, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD NICO Con fundamento en el ordinal 1 del artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infraccin de los artculos 12, 15 y 243 ordinal 5 eiusdem, con fundamento en que el Sentenciador Superior cometi el vicio de incongruencia negativa, pues no se pronunci sobre los motivos de nulidad de la sentencia dictada en primera instancia hechos valer con la apelacin, los cuales fueron alegados por su representada en el escrito de informes presentado ante la alzada.

En este sentido, el formalizante expresa que el juez de alzada ...debi como punto previo, antes de entrar a analizar el fondo de la controversia, declarar si la sentencia de primera instancia estaba viciada o no de acuerdo a mi alegato, y si era procedente el mismo, declarar la nulidad de sta, en base al derecho que me concede el citado artculo 209 del mencionado Cdigo Procesal.... Seala, que el sentenciador superior cometi el vicio de incongruencia, porque ...no se pronunci en forma alguna sobre la nulidad de la sentencia de primera instancia solicitada....

Para decidir la Sala observa:

El artculo 243 ordinal 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, prev que toda sentencia debe contener decisin expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artculo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas que el juez debe atenerse a lo alegado en autos.

Ambas normas constituyen una reiteracin del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurdico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador: a) Slo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento a los no controvertidos por las partes; y, b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que qued trabada la litis, so pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente.

Este requisito de congruencia est referido a aquellos hechos alegados en la demanda y en la contestacin, pues luego de ello no es posible alegar nuevos hechos, por disposicin del artculo 364 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Sin embargo, por va jurisprudencial la Sala ha extendido esta exigencia respecto de aquellos alegatos formulados en el escrito de informes, que sean de imposible presentacin en la demanda y en la contestacin, por referirse a cuestiones presentadas luego de verificados dichos actos, siempre que stos sean determinantes en la suerte de la controversia, y a ttulo de ejemplo ha sealado la confesin ficta, o la cosa juzgada sobrevenida.

Ahora bien, la Sala deja sentado que la falta de pronunciamiento sobre los motivos de nulidad de la sentencia de primera instancia, que fueren alegados en los informes, no determina la existencia del vicio de incongruencia negativa, por las siguientes razones:

De conformidad con lo previsto en el artculo 209 del Cdigo de Procedimiento Civil, es deber del Sentenciador Superior revisar la sentencia apelada y

decretar la existencia de los vicios previstos en el artculo 244 eiusdem, que las partes hubiesen hecho valer mediante la apelacin. Asimismo, establece que la declaratoria del vicio de forma no ser motivo de reposicin de la causa, sino que el juez de alzada debe resolver el fondo del litigio.

En interpretacin y aplicacin de esta norma, la Sala ha indicado reiteradamante que si la parte hace valer la nulidad de la sentencia de primera instancia mediante la apelacin y el juez de alzada no se pronuncia sobre ello de forma expresa, positiva y precisa, ese defecto de actividad no puede trascender a la casacin, porque dicho precepto legal determina que los posibles vicios de la decisin apelada no sern examinados por la casacin y de persistir stos en la sentencia del Tribunal de alzada, se debe denunciar la infraccin del correspondiente ordinal del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, como vicio formal de la sentencia del superior, y no respecto del examen de la decisin de primera instancia.

En ese sentido, esta Sala se pronunci, entre otras, en sentencia de fecha 29 de julio de 1994, reiterada el 30 de marzo de 2000, Sentencia No. 81 (Caso: Bertha Celina Ramrez y otros c/ Fabio German Duque y otra), en la cual dej sentado:

...De acuerdo al artculo 209 del Cdigo de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia definitiva de la instancia inferior se hace valer mediante la apelacin; la declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no ser motivo de reposicin, y ste decidir el fondo del asunto. En la legislacin derogada, tal declaratoria conduca a la nulidad de la sentencia de primera instancia, y a la consiguiente reposicin de la causa, al estado de que el a quo dicte nueva sentencia. Esta decisin era el contenido de una sentencia definitiva formal, inmediatamente recurrible en casacin. Al modificar el legislador el sistema, y establecer que la existencia de vicios en la decisin apelada no conduce a la reposicin, restringi la posibilidad

de nulidad a la existencia de quebrantamiento de formas procesales, cometidos en el ter que conduce a la sentencia; por tanto, carece de trascendencia en el curso del proceso el examen que al respecto realiza el Superior. Si bien, en nuestra legislacin, y en la mayor parte de los ordenamientos procesales, est inmerso en el recurso de apelacin el antiguo recurso ordinario de nulidad, el objeto de la sentencia pronunciada en grado de apelacin no es la sentencia apelada, sino la controversia, de nuevo sometida a decisin de un juez, por el efecto devolutivo del recurso, y a ello debe referirse la Casacin, a menos que el recurso no se interponga contra una sentencia que resuelva el fondo de la apelacin, sino contra una decisin de reposicin al estado de que se vuelva a practicar alguna actividad procesal, ello dejando a salvo el control de la casacin sobre la reposicin preterida. Por no tener en este caso trascendencia para la resolucin de la apelacin el examen de la sentencia apelada, en cuanto a los vicios que sta pudiese contener, carecera de propsito til el examen de esta Corte acerca de la apreciacin realizada por el Juez sobre esa sentencia. Al establecer el legislador que la nulidad de sta no impedira a la Alzada resolver sobre el fondo, quiso poner punto final al examen de los requisitos de forma de la sentencia apelada, lo cual conduce a que no debe esta Corte examinar la denuncia planteada.... (Destacado de la Sala).

La Sala, al reiterar el criterio jurisprudencial transcrito, establece que si la parte hace valer la nulidad de la sentencia de primera instancia mediante la apelacin, y el juez de alzada no se pronuncia de forma expresa, positiva y precisa sobre los pretendidos vicios de forma, ello no trasciende a casacin, pues el sentenciador de alzada tiene el deber de reexaminar la controversia sin cometer los alegados defectos de actividad advertidos en la sentencia de primera instancia, y si en definitiva incurre en los mismos vicios, stos pueden ser denunciados en casacin en cuanto a la forma de la sentencia del superior y no respecto del examen de la decisin apelada.

Por esa razn, la Sala desestima la denuncia de infraccin de los artculos 243 ordinal 5 y 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, e igualmente desestima el alegato de

violacin del artculo 15 eiusdem, por cuanto constituye el fundamento de una denuncia por quebrantamiento u omisin de formas sustanciales del proceso con menoscabo del derecho de defensa, pero no de incongruencia. As se establece.

RECURSO POR INFRACCIN DE LEY I

Con apoyo en el ordinal 2 del artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infraccin, por falsa aplicacin, de los artculos 396 y 398 eiusdem, por cuanto el juez de alzada ...dio por probado unos hechos con una prueba irregular en su promocin....

En sustento de las pretendidas infracciones, explica que en la incidencia de cuestiones previas su representada promovi la prueba de informes, con el objeto de requerir a la Capitana de Puerto de Puerto Sucre, informacin sobre la notificacin del naufragio de la embarcacin CHICHI, cuya respuesta fue dada mediante oficio N 155, de fecha 14 de abril de 1994, en el cual la mencionada Capitana inform que no consta la referida protesta de mar en esa oficina. Asimismo, expresa que la parte actora promovi oportunamente dicha prueba de informes de nuevo en la incidencia, con motivo de lo cual la referida capitana dej sin efecto el oficio anterior e inform en fecha 09 de junio de 1994, que s consta la notificacin del naufragio, de la cual envi copia certificada.

Seguidamente, el recurrente seala que esta prueba fue incorporada por las partes en la incidencia de cuestiones previas, y no fue promovida en lapso previsto en el artculo 396 del Cdigo de Procedimiento Civil, que es la oportunidad para producir las

pruebas referidas por el juez de alzada. Al respecto, sostiene que ...los referidos oficios fueron consignados en la incidencia de cuestiones previas... pero resultan impertinentes para ser apreciados en la sentencia definitiva, como lo hizo la recurrida, porque no fue una prueba (sic) promovida dentro del lapso probatorio y, por ende, en aplicacin del artculo 398 norma sta tambin que se delata por falta de aplicacin, la recurrida debi declarar la impertinencia de dicha prueba, porque la misma no estaba referida a los hechos objeto de la controversia.....

Para decidir, la Sala observa:

En sentencia No. 46 de fecha 3 de marzo de 1993, caso: Luis Beltrn Vsquez c/ Vctor Losada, la Sala dej sentado que las pruebas evacuadas en las incidencias surgidas en el proceso, deben ser ratificadas o reproducidas por las partes respecto de los hechos de fondo, para crear en el juez el deber de apreciarlas, y en caso de que stas no sean invocadas, el sentenciador est impedido de apreciarlas de oficio, porque la prueba no fue producida con respecto al fondo y, por tanto, la contraparte no ha efectuado contrapruebas, impugnaciones o controles, con base en que la prueba slo es capaz de proyectar sus efectos en la incidencia, y no en la decisin de mrito.

Hecha esta consideracin la Sala observa del examen de las actas del expediente, actividad que puede realizar la Sala por haberse denunciado la infraccin de reglas de establecimiento de las pruebas documentales, que la prueba de informes para requerir informacin sobre la realizacin de la protesta de mar, fue promovida tanto por la parte demandada como por la parte la actora en la incidencia de cuestiones previas. Luego, en la oportunidad prevista en el artculo 396 del Cdigo de Procedimiento Civil,

ambas partes invocaron el mrito favorable de los autos, y la hoy recurrente promovi dicha prueba respecto del fondo, lo que consta del folio 165 y 166 del expediente.

Por tanto, la Sala estima que este acto de promocin de una prueba ya incorporada en el expediente, constituye la invocacin de la misma respecto del fondo, sin que resulte relevante para su apreciacin que esta actividad probatoria haya sido realizada por una o por otra parte, pues en aplicacin del principio de comunidad de la prueba, luego de que sta es producida en el expediente, escapa de la esfera dispositiva de su promovente y el juez puede valorar su mrito con independencia de quien la incorpor en el proceso.

Estas consideraciones permiten concluir que la referida prueba de informes es regular y eficaz y, por tanto, no infringi el juez de alzada las reglas denunciadas al atribuirle valor probatorio respecto del mrito de la controversia.

Por consiguiente, la Sala declara improcedente la denuncia de infraccin de los artculos 396 y 398 del Cdigo de Procedimiento Civil. As se establece.

II

Con apoyo en el ordinal 2 del artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con el artculo 320 eiusdem, el formalizante alega la infraccin, por falsa aplicacin, del artculo 429 del mismo Cdigo, con base en que el juez de alzada valor una prueba irregular e ineficaz.

En fundamento de la pretendida infraccin, seala que en criterio del Sentenciador Superior la protesta de mar consta de la copia simple del informe del naufragio presentado en fecha 18 de diciembre de 1992, ante la Capitana de Puerto de Puerto Sucre, con sede en Cuman, el cual fue consignado en copia simple con el libelo, prueba esta que segn afirma es irregular, pues de conformidad con lo previsto en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, slo puede presentarse copia certificada o simple de documentos pblicos o privados reconocidos, pero no fotocopias de documentos privados simples, los cuales no tienen valor alguno.

En relacin con esta denuncia, la Sala observa:

El artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone:

...Los instrumentos pblicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrn producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotogrficas, fotostticas o por cualquier otro medio mecnico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrn como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestacin de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco das siguientes, si han sido producidas con la contestacin o en el lapso de promocin de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrn ningn valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte. La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podr solicitar su cotejo con el original, o a falta de ste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuar mediante inspeccin ocular o mediante uno o ms peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstar para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

En interpretacin de esta norma, la Sala ha precisado que slo puede producirse copia certificada o simple de documentos pblicos o privados reconocidos o

autenticados. En este sentido, se pronunci la Sala, en sentencia No. 228 de fecha 9 de agosto de 1991, caso: Julio Cesar Antunez contra Pietro Maccaquan Zanin y Otras, en la cual estableci:

...Para la Sala, las copias fotostticas que se tendrn como fidedignas, son las fotostticas y obtenidas por cualquier otro medio mecnico, de documentos pblicos y de los privados reconocidos o autenticados, como textualmente expresa el transcrito artculo 429. Si se exhibe una copia fotosttica de un documento privado simple como es el caso de autos- sta carecer de valor segn lo expresado por el artculo 429, que slo prev las copias fotostticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (la copia fotosttica) es inadmisible, ya que ella no representa documento privado alguno, porque estamos ante un caso de inconducencia, ya que la prueba es legal y no libre, y la ley determina cuando procede la copia simple de un documento privado reconocido o autenticado. El citado artculo 429 reproduce, en su parte, el mismo criterio seguido por el artculo 1.368 del Cdigo Civil, y el cual fue interpretado por la sala en fallo de fecha 17 de febrero de 1977, en el cual se estableci que el documento privado que puede oponerse en juicio es el original y suscrito con su firma autgrafa por el obligado, de manera que la posibilidad legal de desconocer o tachar el instrumento slo tiene sentido cuando concurren estas circunstancias. Estas opiniones, con respaldo, por lo dems, en la doctrina universal, siguen vigentes con respecto a las copias, porque si ellas fueren desconocidas, el cotejo ser complejo, ya que a los peritos calgrafos debern trabajar con fotografas de la firma, de difcil reconocimiento debido a las distorsiones que las mismas contienen. Este rigor doctrinario, exigido para el original y firma autgrafa del documento privado, es el que reproduce, de manera indirecta, el citado artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, al exigir que la copia fotosttica lo sea del instrumento privado reconocido o autenticado....

Asimismo, en decisin No. 469 de fecha 16 de diciembre de 1992, Caso: Asociacin La Maralla contra Proyectos Dinmicos El Morro, C.A., la Sala dej sentado:

...Al tenor del artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, dentro de la prueba por escrito, el legislador decidi otorgar valor probatorio a

determinadas copias fotostticas o reproducciones fotogrficas de algunos instrumentos. Segn dicho texto legal, es menester que se cumplan con determinados requisitos objetivos y subjetivos, para que estas fotocopias, o reproducciones fotogrficas tengan efecto en el proceso mediante la debida valoracin que, sobre ello, le otorgue el sentenciador. Estas condiciones son las siguientes: En primer lugar, las copias fotostticas deben tratarse de instrumentos pblicos o de instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en segundo lugar, que dichas copias no fueren impugnadas por el adversario; y en tercer lugar, que dichos instrumentos hayan sido producidos con la contestacin (sic) o en el lapso de promocin de pruebas (y si son consignados en otra oportunidad, tendran valor probatorio si fueren aceptadas expresamente por la contraparte). A juicio de este Supremo Tribunal, la fotocopia bajo examen no se refiere a un instrumento pblico ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por lo que no se trata de aquel tipo de documento al cual el legislador ha querido dar valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia....

De igual forma, en sentencia No. 16 de fecha 9 de febrero de 1994, Caso: Daniel Ruiz y Otra contra Ernesto Alejandro Zapata, la Sala estableci:

...Los instrumentos en que se funda la accin han de ser producidos en juicio en forma original ya sean pblicos o privados. Sin embargo, pueden tambin consignarse como elementos fundamentales de la accin, los documentos pblicos, los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en copias certificadas expedidas conforme a la ley. En el caso de reproducciones fotogrficas, fotostticas o de cualquier naturaleza, como por ejemplo los documentos trasmitidos por fax, que hayan sido consignados como fundamentos de la accin, ha de tratarse de copias de documentos pblicos, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, por cuanto por su propia naturaleza son de difcil alteracin por las partes (vase decisin de fecha 30 de noviembre de 1989 Inversiones Prefuca c/ Jas Valentn Ledezma y otra) y por otro lado, son estas las formas establecidas por la ley para producir en juicio la prueba escrita, y en base a estas modalidades prev sus efectos, y su forma de impugnacin dentro del procedimiento....

En reiteracin de los precedentes jurisprudenciales, la Sala deja sentado que slo pueden producirse fotocopia de documentos pblicos o privados, reconocidos o tenido legalmente por reconocidos con el libelo, y no de documentos privados simples.

Ahora bien, el Sentenciador Superior estableci el hecho de que fue realizada la protesta de mar, con base en la fotocopia de un documento privado simple, la cual resulta ineficaz y sin valor probatorio alguno, de conformidad con lo previsto en el citado artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, la infraccin de dicha norma por parte del juez de alzada no es determinante en el dispositivo del fallo, porque ese hecho tiene soporte en otras pruebas del expediente, las cuales se especifican a continuacin:

1) Informe rendido mediante oficio N 211, dictado en fecha 09 de junio de 1994, por la Capitana de Puerto de Puerto Sucre. Esta prueba fue valorada por el juez, en cuyo examen dej sentado que ella demuestra la existencia de la protesta de mar en esa oficina, de la cual fue remitida copia certificada, posteriormente agregada al expediente. Esta prueba de informes fue incorporada al proceso durante la incidencia de cuestiones previas, por peticin de la parte actora y de la demandada, y posteriormente, fue promovida respecto del fondo por la demandada; actuacin probatoria esta ltima que por referirse a una prueba que ya constaba en autos, en criterio de la Sala constituye una invocacin de los efectos de dicha prueba para ser apreciada en el examen de la controversia principal.

2) Actuaciones judiciales en original de la ratificacin de la referida protesta de mar, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, del Trabajo y Agrario de la Circunscripcin Judicial del Estado Sucre, las cuales fueron acompaadas con el libelo. Estas pruebas fueron apreciadas por

el juez para establecer que fue realizada la ratificacin de la protesta de mar ante ese Juzgado.

3) Informe de fecha 09 de junio de 1994, rendido por la Sociedad de Corretaje de Seguros Pastor Espin LH & Asoc. S.A., el cual fue examinado por el sentenciador de alzada para establecer, entre otras cosas, que dicha compaa ratific que le fue entregado el original de la protesta de avera, el cual remiti a Seguros La Seguridad C.A. Esta prueba fue producida en la incidencia de cuestiones previas y luego fue promovida con respecto al fondo por la parte actora; por lo que al referirse a una prueba que ya constaba en autos, en criterio de la Sala constituye una invocacin de los efectos de dicha prueba para ser apreciada en el examen de la controversia principal.

Es claro, pues, que la existencia de la protesta de mar fue establecida por el juez con base en varias pruebas, y el formalizante slo alega la irregularidad e ineficacia de una de ellas, la cual consiste en la copia simple de la protesta de mar hecha en fecha 18 de diciembre de 1992, ante la Capitana de Puerto de Puerto Sucre, que fue consignada junto con el libelo. Por consiguiente, cualquier error de derecho que el juez hubiese cometido en el establecimiento o apreciacin de esa prueba, no es determinante en el dispositivo del fallo, porque el hecho establecido con base en esa prueba, tiene igualmente soporte en otros medios probatorios del expediente, los cuales fueron regularmente incorporados al proceso.

Por esa razn, la Sala declara improcedente esta denuncia de infraccin del artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. As se establece.

III

Con apoyo en el ordinal 2 del artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con el artculo 320 eiusdem, se denuncia la infraccin, por falta de aplicacin, de los artculos 15, 483, 485, 431 y 400 ordinal 2 del mismo Cdigo, con base en que el juez de alzada apreci la testimonial rendida por el ciudadano Vctor Ramn Bastardo Martnez, a pesar de ser sta una prueba irregular. En sustento de las pretendidas infracciones, el formalizante explica que para evacuar la referida prueba testimonial fue librada comisin al Juzgado del Municipio de Santa Mara de Ipire del Estado Gurico, el cual dio por recibida la comisin y fij el tercer da siguiente a las diez de la maana para or la declaracin del testigo. Seguidamente, indica que dicha prueba fue evacuada el da fijado, pero a la hora inmediatamente siguiente, esto es, a las once de la maana, lo que en su criterio caus indefensin a su representada, pues se le impidi repreguntar al testigo.

A continuacin, seala que la comisin fue recibida en fecha 02 de junio de 1995, luego de lo cual comenz a transcurrir el trmino de distancia de cuatro das de despacho establecido por el tribunal comitente, los cuales vencieron el 15 de junio de 1995, de conformidad con el cmputo realizado por el secretario del tribunal comisionado, fecha sta en que fue evacuada la referida prueba testimonial, todo lo cual determina que la misma es extempornea por anticipada.

Finalmente, expresa que el testigo en referencia ...fue promovido por la parte actora, de conformidad con el artculo 482 del Cdigo de Procedimiento Civil, y no para ratificar documento alguno, ya que, en ese caso, dicha promocin debi

haberse realizado de acuerdo al artculo 431 eiusdem, y en la irregular declaracin el testigo ratifica una protesta de mar que se le consigna en copia fotosttica y que de acuerdo al texto de la comisin no se acompa ningn documento para ser ratificado....

Para decidir, la Sala observa:

El primer alegato del formalizante se refiere a que la testimonial rendida por el ciudadano Ramn Bastardo Martnez fue apreciada por el juez de alzada, a pesar de que es irregular e ineficaz, porque fue evacuada a la hora siguiente de la fijada por el juez, lo que le impidi repreguntar al testigo.

Con objeto de verificar este argumento, la Sala constata que de los folios 226 al 233 del expediente consta la comisin librada al Juzgado del Municipio Santa Mara de Ipire de la Circunscripcin Judicial del Estado Gurico, para tomar declaracin al testigo Vctor Ramn Bastardo Martnez, la cual fue recibida en fecha 02 de junio de 1995, mediante auto dictado en esa fecha por el tribunal comisionado, en el cual fij las diez de la maana del tercer da de despacho siguiente, testimonio. para que el referido testigo compareciera a rendir su

Igualmente, consta que dicha prueba fue evacuada en la fecha convenida, pero a las once de la maana, sin que hubiese comparecido la representacin judicial del hoy recurrente. Es cierto, pues, el alegato del formalizante respecto de que el testimonio fue rendido a la hora inmediatamente

siguiente de la previamente acordada por el tribunal comisionado. Sin embargo, no consta del expediente que el hoy recurrente hubiese comparecido a las diez de la maana para ejercer el control sobre la prueba promovida por su contraparte, lo cual permite concluir que no tuvo inters en ejercer su derecho de repreguntar.

Distinto sera el caso de que el hoy recurrente hubiese dejado constancia de que acudi a la hora acordada para la evacuacin de la prueba mediante diligencia, sin que el testigo hubiese comparecido, y en ese caso, de haber sido evacuado el testigo en otra hora distinta en el mismo da, podra considerarse que hubo indefensin, si esa irregularidad le hubiese impedido ejercer su derecho de controlar la prueba.

Considerar que por haber evacuado la prueba testimonial a la hora inmediatamente siguiente de la fijada, constituye de por s una irregularidad que determina la ineficacia de la prueba, como lo sugiere el formalizante, supone que la Sala otorgue prevalencia a una sutileza formal sobre la eficacia de la prueba, en desconocimiento de que sta ltima constituye el medio del que las partes disponen para convencer al juez de sus respetivas afirmaciones de hecho, lo cual pone de manifiesto que sus efectos son fundamentales en la resolucin de la controversia.

Con ello, no pretende la Sala menospreciar las formas procesales, pues es claro que stas no son establecidas de manera caprichosa ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes, sino que estn previstas para satisfacer el inters general y social de que exista un debido proceso, en el que reine la seguridad jurdica y se garantice el equilibrio de las partes y el derecho de

defensa, que est indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio.

Sin embargo, debe advertirse que en materia de nulidad y eficacia de las formas procesales, resultan de importancia las modificaciones previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1985, en el que fue sustituido el sistema de la nulidad por la nulidad misma, por el sistema de la utilidad de la reposicin. De acuerdo con el primero, bastaba la omisin o quebrantamiento de la forma para que procediera la nulidad, mientras que en aplicacin del segundo, ello slo es posible si la omisin o quebrantamiento impide, que la forma procesal cumpla su finalidad, causando indefensin y sta fuere imputable al juez.

En el caso concreto, el formalizante no solicita la reposicin para que se renueve el acto rrito, sino que pide la declaratoria de ineficacia de una prueba, porque en su criterio no fue incorporada en el proceso de acuerdo con las condiciones de modo, tiempo y lugar fijadas por el juez de conformidad con la ley.

Por tanto, declarar la ineficacia de una prueba que no tuvo inters de controlar, sera premiar su actitud omisiva y excluir del proceso una prueba, con efectos fatales en la resolucin de la controversia, en la que el fin ltimo es desentraar la verdad de los hechos ocurridos para administrar justicia.

Este criterio de la Sala es acorde con el mandato contenido en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el cual el Estado debe garantizar una justicia gratuita, accesible,

imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles.

Ahora bien, la segunda razn alegada por el formalizante se refiere a que la testimonial es irregular y, por tanto, ineficaz, por haber sido evacuada de forma anticipada sin que hubiese vencido el trmino de distancia de cuatro das de despacho fijado por el juez comitente, que en su criterio comenz a transcurrir luego de recibida la comisin.

En criterio de la Sala, este argumento es improcedente, porque el formalizante parte de dos premisas equivocadas:

a) El trmino de la distancia no se computa por das de despacho, sino ...por das calendarios consecutivos, sin atender a las excepciones establecidas en el artculo 197 del Cdigo de Procedimiento Civil.... (Aclaratoria de fecha 09 de marzo de 2001, dictada por la Sala Constitucional, caso: recurso de nulidad propuesto por Jos Pedro Barnola y otro, contra el artculo 197 del Cdigo de Procedimiento Civil); y,

b) El trmino de la distancia, en caso de que deban evacuarse pruebas fuera del lugar del juicio, no se computa a partir del da siguiente del recibo de la comisin, sino del da siguiente del auto de admisin de pruebas, de conformidad con lo previsto en el artculo 400 ordinal 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. Finalmente, el formalizante sostiene que la testimonial en referencia es irregular, porque esta prueba fue promovida para rendir testimonio y no para

ratificar documento alguno, y a pesar de ello, en el interrogatorio el testigo ratific un documento que le fue presentado en copia simple por la parte promovente.

Con ese fundamento, el formalizante denuncia la infraccin del artculo 431 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicha norma no establece el deber de indicar el objeto de la prueba de testigo, sino un requisito de eficacia respecto de los documentos emanados de terceros, como lo es su ratificacin en el juicio, la cual se obtiene mediante la prueba testimonial. Por tanto, esta norma no se corresponde con lo alegado por el recurrente, quien ha debido denunciar la infraccin de las normas que prevn el deber de sealar el objeto de la prueba, lo que en modo alguno puede ser suplido por la Sala. En consecuencia, este alegato de violacin debe ser desestimado por inadecuada fundamentacin.

Por las razones expuestas la Sala declara improcedente la denuncia de infraccin de los artculos 483, 485, 431 y 400 ordinal 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, y desestima el alegato de violacin del artculo 15 eiusdem, porque constituye el fundamento propio de una denuncia por quebrantamiento u omisin de formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, y no por quebrantamiento de ley. As se declara.

IV

Con apoyo en el ordinal 2 del artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infraccin, por falta de aplicacin, del artculo 23 del

Reglamento de la Marina Deportiva Nacional, publicado en Gaceta Oficial N 31.672, de fecha 08 de febrero de 1979.

En sustento de la pretendida infraccin, el formalizante alega que de conformidad con la norma indicada, las embarcaciones de deporte estn obligadas a cumplir un mnimo de requisitos para atender las necesidades de la navegacin y preservar la seguridad de la vida humana en el mar, y deben llevar a bordo y listo para ser utilizado un determinado equipo, que segn afirma el demandante no demostr tener para el momento del accidente, por lo que si el juez hubiese aplicado dicha norma hubiera establecido que fue incumplida dicha obligacin y hubiera declarado improcedente la demanda.

En relacin con ello, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artculo 23 del Reglamento de la Marina Deportiva Nacional, ...Las embarcaciones de deporte estarn obligadas a cumplir un mnimo de requisitos para atender a las necesidades de la navegacin y preservar la seguridad de la vida humana en el mar; debern llevar a bordo, en buenas condiciones y listo para ser utilizado el equipo siguiente... OMISSIS....

La citada norma prev la obligacin de mantener el equipo adecuado para asegurar y defender la vida de los tripulantes en caso de siniestro, lo que no es discutido en el caso concreto, pues no son reclamados daos sufridos por las personas que se encontraban en el lugar del siniestro. Esta norma no se refiere a medidas de seguridad para impedir el naufragio, sino para salvaguardar la vida de sus tripulantes.

En consecuencia, la Sala declara improcedente la denuncia de infraccin del artculo 23 del Reglamento de la Marina Deportiva Nacional. As se decide.

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2 del artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con el artculo 320 eiusdem, el formalizante denuncia la infraccin por la sentencia recurrida, de los artculos 12 y 508 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues el juez de alzada estableci el hecho positivo de la prdida de la embarcacin, con soporte en tres pruebas ineficaces:

a) Comunicacin enviada por el ciudadano Roberto Machado Arriens, a Seguros La Seguridad, de fecha 28 de diciembre de 1992, que consiste en fotocopia simple de un documento privado acompaado con el libelo, el cual no tiene valor probatorio en acatamiento de lo previsto en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, que slo permite producir con el libelo fotocopia de documentos pblicos o privados reconocidos;

b) Declaracin del testigo Vctor Ramn Bastardo Martnez, por las razones expresadas en la denuncia anterior, esto es, la prueba se evacu en la hora siguiente de la acordada por el juez, dentro del trmino de distancia y sin que se indicara en la promocin que se requera al testigo para ratificar documentos; y

c) Declaracin del testigo Jos Mirabal, la cual no puede producir efecto probatorio respecto del hundimiento de la nave, porque segn afirma el recurrente dicho ciudadano no presenci el siniestro.

En relacin con ello, la Sala observa:

El formalizante slo denuncia la infraccin de los artculos 12 y 508 del Cdigo de Procedimiento Civil. El primero constituye una norma general la cual comprende diversos postulados, y el segundo prev las reglas de apreciacin del testigo. Sin embargo, el fundamento de la denuncia no se corresponde con uno u otro, pues lo alegado es el error en el establecimiento y no en la valoracin de las pruebas, por haber apreciado el juez pruebas irregulares. En consecuencia, el formalizante ha debido denunciar la infraccin de la norma que regula las condiciones de forma, lugar y tiempo en que la prueba debe ser incorporada en el proceso, y que considera incumplida, con el correspondiente razonamiento que permita conocer cmo, cuando y en qu sentido se produjo la infraccin. Por esa razn, se desestima por falta de fundamentacin, la denuncia de infraccin de los artculos 12 y 508 del Cdigo de Procedimiento Civil. As se decide.

Por lo dems, la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Respecto del primer particular, referido a la comunicacin del ciudadano Roberto Machado Arriens a Seguros La Seguridad, de fecha 28 de diciembre de 1992, la cual fue consignada en fotocopia simple con el libelo, la Sala deja sentado que las condiciones de modo, lugar y tiempo para producir copias certificadas o fotostticas en el proceso est regulada en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual no tienen valor las fotocopias de documentos privados simples.

En relacin con la interpretacin y aplicacin del artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, la Sala da por reproducidas las consideraciones expuestas sobre ese particular en el examen de la segunda denuncia de fondo realizada de forma previa en esta sentencia.

Hecha esta consideracin, la Sala observa que en el caso concreto el actor consign con el libelo copia simple de la comunicacin enviada por el ciudadano Roberto Machado Arriens, a Seguros La Seguridad, de fecha 28 de diciembre de 1992.

En relacin con esta prueba, el Juez de alzada estableci que ...es apreciada como una confesin de la parte actora, de los hechos contenidos en ella, sin que se favorezca de ellos por su sola declaracin y as se declara. Con posterioridad se analizar el contenido de esta carta y se pondr en concordancia con las otras declaraciones del ciudadano ROBERTO MACHADO ARRIENS....

Y ms adelante, dej sentado en la decisin recurrida que ...en comunicacin del 28 de diciembre de 1.992 (sic) por ROBERTO MACHADO ARRIENS a Seguros La Seguridad C.A., ste dice que la embarcacin se hundi en una zona de profundidad de 190 a 340 brazas. El testigo presencial VICTOR RAMON BASTARDO MARTINEZ afirma en su declaracin que vio a la embarcacin hundirse y el testigo JOSE MIRABAL afirma que la zona es torrentosa, razones todas que hacen presumir la imposibilidad de su recuperacin, sin que haya en autos constancia o prueba del incumplimiento por parte del ciudadano ROBERTO MACHADO de su obligacin al respecto, por lo que el Tribunal rechaza el alegato de falta de diligencia del ciudadano ROBERTO MACHADO y as se establece....

Estas son las referencias que el Juez de alzada realiza sobre la mencionada prueba, lo cual permite concluir que si bien menciona que aprecia la prueba, slo lo hace para sealar que se corresponde con otras, en las cuales est demostrado que el hundimiento se produjo en una zona profunda, lo que imposibilit el rescate de los restos de la embarcacin.

En consecuencia, aun cuando el Juez de alzada seala que da valor probatorio a una prueba irregular, pues se trata de una fotocopia simple de un documento privado consignada con el libelo, en infraccin del artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, ello no es determinante en el dispositivo del fallo, pues el pronunciamiento del Juez tiene soporte en otras pruebas del expediente como lo son los testimonios rendidos por los ciudadanos Vctor Ramn Bastardo Martnez y Jos Mirabal.

Ahora bien, el formalizante seala que estas dos pruebas testimoniales son igualmente ineficaces.

En relacin con ello la Sala observa que el formalizante remite a la denuncia anterior para referir las razones por las que considera irregular el testimonio rendido por el ciudadano Vctor Ramn Bastardo Martnez, las cuales fueron examinadas y desestimadas precedentemente, cuyo pronunciamiento da por reproducido en este captulo de la decisin.

Finalmente, en relacin con la declaracin rendida por el ciudadano Jos Mirabal, el formalizante se limita a indicar que esta prueba es ineficaz, porque este testigo no presenci el siniestro, sin efectuar ningn razonamiento que permita a la Sala verificar la certeza de ese argumento, por lo que resulta inevitable desestimar este alegato por falta de fundamentacin.

En consecuencia, por cuanto el pronunciamiento del juez de alzada respecto de la prueba irregular, tiene soporte en otras pruebas, la infraccin, por falta de aplicacin, del artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, no es determinante en el dispositivo del fallo.

Estas consideraciones permiten concluir que el Juez de alzada si bien apreci una prueba irregular, como lo es la fotocopia simple de un documento privado, en infraccin del artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, al no ser determinante en el dispositivo del fallo, conduce igualmente a la desestimacin de la denuncia. As se establece.

VI

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2 del artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con el artculo 320 eiusdem, el formalizante denuncia la infraccin del artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1.368 del Cdigo Civil, porque el Juez de alzada estableci hechos cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

En sustento de la pretendida infraccin, alega que el Juez de alzada estableci el hecho expreso y positivo de que fue realizada la protesta de mar, con base en: a) El oficio de fecha 09 de junio de 1994, enviado por la Capitana de Puerto de Puerto Sucre, en el que informa que en esa oficina reposa el original de la protesta de mar, del cual envi copia certificada que fue incorporada en el expediente; y, b) La carta de fecha 21 de diciembre de 1992, enviada por la firma PASTOR ESPIN LH & ASOCIADOS a su representada, la cual demuestra que, entre otros documentos, le fue remitido el original de la protesta de mar.

El formalizante sostiene que de ambas pruebas resulta inexacto el hecho de que fue realizada la protesta de mar, por cuanto se contradicen respecto del lugar en que se encuentra el original de dicha protesta, pues de acuerdo con la prueba referida en primer lugar est en la Capitana de Puerto de Puerto Sucre, y segn la segunda, est en poder de su representada.

Asimismo, seala que la Capitana de Puerto de Puerto Sucre en un primer oficio inform que ante ella no fue realizada la protesta de mar de la embarcacin CHICHI, y en una segunda comunicacin seal que el primero deba quedar sin efecto, pues s consta en dicha oficina el original de la protesta de mar, del cual remiti copia certificada, posteriormente incorporada en el expediente.

Seguidamente, explica que el Sentenciador Superior ...no debi dar por probado la existencia de la protesta de mar, emanada presuntamente de la Capitana de Puertos, como as lo declar, porque resultaba (sic) porque presuntamente el original le fue remitido a mi representada, y por ende, la certificacin se hizo con base

a un documento inexistente, falsendose as el hecho de la existencia de la referida protesta de mar....

En consecuencia, alega que el juez no ha debido apreciar el segundo oficio, pero s el primero, en el que la Capitana de Puerto de Puerto Sucre seala que no consta en esa oficina la protesta de mar.

Con estos argumentos, alega la infraccin de los artculos 1.368 del Cdigo Civil y 12 del Cdigo de Procedimiento Civil. El primero establece que:

El instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, y, adems debe expresarse en letras la cantidad en el cuerpo del documento, en aquellos en que una sola de las partes se obligue hacia otra a entregarle una cantidad de dinero u otra cosa apreciable en dinero. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, y se tratare de obligaciones para cuya prueba se admiten testigos, el instrumento deber estar suscrito por persona mayor de edad que firme a ruego de aqul, y, adems, por dos testigos.

De la precedente transcripcin se observa que esta disposicin no guarda relacin alguna con lo alegado por el recurrente, ni ste realiza razonamiento alguno que permita su vinculacin con los argumentos por l expuestos. Por tanto, se desestima dicho alegato de infraccin por falta de fundamentacin.

Por ende, resta la denuncia aislada del artculo 12 del Cdigo de Procedimiento. En relacin con ello, se observa: De conformidad con antigua doctrina de la Sala, la denuncia aislada del artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, era posible respecto del segundo caso de

suposicin falsa: establecimiento de un hecho positivo y concreto, con soporte en una prueba que no consta en el expediente.

Ello encuentra justificacin en que para esa poca se estimaba que la suposicin falsa estaba comprendida en la cuarta hiptesis prevista en el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil: infraccin de una regla de valoracin de prueba. En consecuencia, la tcnica establecida por la Sala exiga la denuncia de infraccin de la regla de valoracin de la prueba en cuyo examen fue cometido el error de percepcin de los hechos, lo que en el segundo caso de suposicin falsa presentaba un impedimento, pues como se trata de prueba inexistente, mal poda alegarse la infraccin de regla de valoracin de alguna prueba. En esa hiptesis, la Sala permiti la denuncia aislada del artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, porque en definitiva si el Juez de alzada establece hechos con pruebas que no existen, incumple el deber contenido en dicha norma, en acatamiento del cual debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos. Esta doctrina fue modificada, con sustento en que los tres casos de suposicin falsa no constituyen infraccin de regla de valoracin de prueba, sino un motivo autnomo y distinto, comprendido igualmente en el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil. (Sentencia de fecha 08 de agosto de 1995, caso: Manuel Da Freitas c/ Cesco DAgostino Mascia y otro).

En esa oportunidad, la Sala dej sentado que la tcnica para denunciar la suposicin falsa no comprende la denuncia de infraccin de una regla de valoracin de prueba, sino: a) indicacin del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valindose de una falsa suposicin; b) indicacin especfica de cul de los tres casos de suposicin falsa se refiere la denuncia; c) sealamiento del acto o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposicin; d) indicacin y denuncia del texto o los

textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valindose de una suposicin falsa; y e) la exposicin de las razones que demuestren que la infraccin cometida es determinante en el dispositivo de la sentencia.

Posteriormente, en sentencia de fecha 29 de noviembre de 1995, caso: Luca Gmez de Delago c/ Afra Mara Vivas, la Sala complement el cambio de tcnica, y dej sentado que ...los vicios de juzgamiento de que puede adolecer el fallo judicial, son desglosables en dos categoras: errores iuris in iudicando contemplados en el ordinal 2 del artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil-, y errores facti in iudicando previstos en el artculo 320 eiusdem...; y esta ltima categora comprende, a su vez, el error facti in iudicando de derecho y el error facti in iudicando de hecho, ambos referidos al juzgamiento de los hechos, y el ltimo de ellos slo referido a los casos de suposicin falsa. Por estas razones, ratific que se trata de un motivo autnomo y diferente cuya denuncia no exige el alegato de infraccin de una regla de establecimiento o valoracin de los hechos o de las pruebas, sino de los preceptos jurdicos que se utilizaron o dejaron de utilizar, como resultado del hecho particular, positivo y concreto falsamente supuesto; preceptos stos que pueden ser de derecho sustantivo o adjetivo.

Ms adelante, en decisin de fecha 14 de agosto de 1998,

caso:

Jos Rafael Bohorquez c/Neptal de Jess Fuentes y Otro, la Sala explic que el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil, prev los errores que el sentenciador puede cometer en el juzgamiento de los hechos, bien sea de derecho, porque el juez se equivoca en la interpretacin o aplicacin de reglas de establecimiento o de valoracin de los hechos o de las pruebas; o bien sea de hecho, porque el juez se equivoca al percibir los hechos que la prueba demuestra, por cuanto atribuy a actas o instrumentos

del expediente menciones que no contiene, o estableci hechos con pruebas que no existen, o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente, y reitera que las normas jurdicas que resultan infringidas en estos ltimos casos son aqullas en que fue subsumido el hecho que no tiene soporte probatorio, pues como consecuencia de que el mismo resulta falso o inexacto, no existe correspondencia lgica con los hechos en abstracto previstos en la norma aplicada.

Los precedentes jurisprudenciales ponen de manifiesto la falta de tcnica cometida por el formalizante, pues ha debido denunciar la infraccin de las normas jurdicas que resultaron falsamente aplicadas por consecuencia de la suposicin falsa. Esta deficiencia no puede ser suplida por la Sala y, por ende, su denuncia debe ser desestimada, por inadecuada fundamentacin.

En consecuencia, se desestima por inadecuada fundamentacin la denuncia de infraccin de los artculos 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, y 1.368 del Cdigo Civil. As se establece.

DECISIN

En mrito de

las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de

Justicia en Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casacin anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 08 de febrero de 2001, por el Juzgado Superior Sptimo en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas.

Como consecuencia de haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena a la recurrente al pago de las costas. Publquese y regstrese. Remtase el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el artculo 326 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro ( 04 ) das del mes de Federacin. abril de dos mil tres. Aos: 192 de la Independencia y 144 de la

El Presidente de la Sala y Ponente

_______________________________ FRANKLIN ARRIECHE G. El Vicepresidente,

____________________________ CARLOS OBERTO VLEZ Magistrado,

______________________________ ANTONIO RAMREZ JIMNEZ La Secretaria,

____________________________ ADRIANA PADILLA ALFONZO Exp. N 2001-000302