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TEORIA GERAL DA PROVA

1. Conceito e natureza jurdica da prova A palavra prova derivada do latim probatio e se caracteriza, dentro do contexto processual penal, por um conjunto de atos praticados preferencialmente pelas partes com a finalidade de formar a convico do julgador sobre a existncia ou no de uma determinada situao ftica. Muito embora a atividade probatria seja de incumbncia das partes, o art. 156 do CPP viabiliza a produo de provas de ofcio pelo juiz, o que, para muitos autores, caracteriza uma flagrante violao ao sistema acusatrio e inrcia e imparcialidade necessrias ao rgo julgador. Vejamos o que diz o referido artigo 156:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

Embora se possa tecer reais crticas ao inciso I do referido dispositivo, pois flagrante a violao da inrcia, fato que o posicionamento majoritrio entende que, durante a instruo criminal, os poderes instrutrios do juzo decorrem do prprio exerccio da funo jurisdicional, podendo o mesmo, em carter supletivo ou complementar s partes, determinar a produo de provas. As partes tm um direito prova (right to evidence), que configura desdobramento lgico do direito de ao. Por tal motivo, j houve entendimento de que a natureza jurdica da prova a de uma atividade desenvolvida pelas partes. Contudo, certo que as provas so instrumentos (prova como meio) aptos a formar a convico do juiz quanto existncia ou no de uma situao ftica (prova enquanto fim). Assim, hoje a prova considerada tanto como uma atividade, quanto como um meio e um fim. , em regra, atividade exercida pelas partes com a finalidade de se alcanar o convencimento do julgador acerca de determinado fato.

2. Destinatrios O destinatrio final da prova o juiz. Porm as partes tambm so destinatrias, uma vez que para formar a convico do julgador, necessrio que as provas se submetam ao contraditrio e ampla defesa. ! !

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3. Objeto da prova e objeto de prova O objeto da prova o fato que se pretende ver provado. Para se identificar o objeto da prova devese formular a seguinte pergunta: o que a parte quer provar?, para a qual a resposta seria: o fato. Entretanto, muitas vezes, uma segunda indagao se faz necessria: este fato precisa ser provado?. Ocorre que existem fatos, tanto no Processo Civil como no Processo Penal, que dispensam a produo de prova. Assim, por exemplo, no Processo Civil, os fatos incontroversos no precisam ser provados. Entretanto, o mesmo no pode ser dito no Processo Penal. Aqui, em nome da verdade real, ainda que o ru confesse os fatos que lhe forem imputados, ser totalmente necessria a produo das provas. Portanto, no Processo Penal, os fatos, ainda que incontroversos, so sim objeto de prova. Em regra, no Processo Penal, todos os fatos so objeto de prova. Mas, como sempre, para toda regra h excees, e dispensam a produo de prova no Processo Penal os fatos notrios (salvo quando versarem sobre o estado das pessoas, art. 155, pargrafo nico, do CPP), os fatos axiomticos e os legalmente presumidos.

4. Meios de prova Os meios de prova so classificados sob trs aspectos: quanto ao objeto, quanto aos sujeitos e quanto forma. Quanto ao objeto, a prova pode ser direta ou indireta. Exemplificando, quando um perito examina o vestgio de um crime produz uma prova, quanto ao objeto, direta, uma vez que o mesmo se manifesta acerca do que ele prprio est examinando. Da mesma forma, uma testemunha presencial dos fatos fala sobre algo que ela prpria presenciou. No entanto, quando uma testemunha presta depoimento sobre algo que ela ouviu dizer, a prova , quanto ao objeto, indireta. Quanto s pessoas, a prova pode ser pessoal ou real, esta ltima tambm chamada material. So provas pessoais aquelas que detm uma carga de subjetividade, como as provas testemunhais, a oitiva do ofendido e o interrogatrio do prprio ru. So provas reais as percias, uma vez que se constituem em provas tcnicas, que no tm carter subjetivo. c) Quanto forma, a prova pode ser documental, oral ou testemunhal e material ou pericial.

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5. nus da prova e iniciativa do juiz Dispe o Cdigo de Processo Penal:

Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, ...

Assim, de acordo com o CPP, o nus da prova seria de quem alega, ou seja, a parte que alegar determinado fato teria o encargo de prov-lo. Portanto, o que se v no CPP no muito diferente daquilo que dispe o CPC, em seu art. 333, ao definir que ao autor compete o nus de provar os fatos constitutivos do seu direito, e ao ru o de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos. Ocorre, entretanto, que o processo penal no pode se distanciar do princpio constitucional da presuno de inocncia, motivo pelo qual no se pode exigir que o ru produza a prova de sua inocncia. Assim, o nus da prova, em razo do preceito constitucional acima indicado, reverte todo para a acusao, que deve provar o que ela prpria alega, produzindo ainda prova cuja certeza seja suficiente a derrubar as alegaes do ru. E o ru passa a ter uma mera faculdade, e no um encargo. Caso a prova da acusao no seja suficientemente segura a derrubar as alegaes do ru, o juiz dever considerar que o ltimo presumidamente inocente, absolvendo-o por insuficincia de provas (in dubio pro reo). Contudo, no h que se falar em total ausncia de nus da prova para o ru. Imagine que o

mesmo alegue possuir um libi, e no queira ser absolvido por insuficincia de provas, e sim por negativa de autoria. O libi seria um fato impeditivo do direito do autor, e o nus de prov-lo , sim, do ru. Questo excelente foi apresentada pela FGV no exame da OAB 2010.2, que achamos importante transcrever abaixo:
(FGV/OAB/2010-2) 65 Em uma briga de bar, Joaquim feriu Pedro com uma faca, causando-lhe srias leses no ombro direito. O promotor de justia ofereceu denncia contra Joaquim, imputando-lhe a prtica do crime de leso corporal grave contra Pedro, e arrolou duas testemunhas que presenciaram o fato. A defesa, por sua vez, arrolou outras duas testemunhas que tambm presenciaram o fato. Na audincia de instruo, as testemunhas de defesa afirmaram que Pedro tinha apontado uma arma de fogo para Joaquim, que, por sua vez, agrediu Pedro com a faca apenas para desarm-lo. J as testemunhas de acusao disseram que no viram nenhuma arma de fogo em poder de Pedro. Nas alegaes orais, o Ministrio Pblico pediu a condenao do ru, sustentando que a legtima defesa no havia ficado provada. A Defesa pediu a absolvio do ru, alegando que o mesmo agira em legtima defesa. No momento de prolatar a sentena, o juiz constatou que remanescia fundada dvida sobre se Joaquim agrediu Pedro em situao de legtima defesa. Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta.

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(A) O nus de provar a situao de legtima defesa era da defesa. Assim, como o juiz no se convenceu completamente da ocorrncia de legtima defesa, deve condenar o ru. (B) O nus de provar a situao de legtima defesa era da acusao. Assim, como o juiz no se convenceu completamente da ocorrncia de legtima defesa, deve condenar o ru. (C) O nus de provar a situao de legtima defesa era da defesa. No caso, como o juiz ficou em dvida sobre a ocorrncia de legtima defesa, deve absolver o ru. (D) Permanecendo qualquer dvida no esprito do juiz, ele est impedido de proferir a sentena. A lei obriga o juiz a esgotar todas as diligncias que estiverem a seu alcance para dirimir dvidas, sob pena de nulidade da sentena que vier a ser prolatada.

Veja que o gabarito a letra C. Quem alegou a legtima defesa foi o ru e o nus de prov-la, portanto, seria do mesmo. Contudo, como a prova produzida pela acusao no foi suficiente a formar o convencimento do juiz, o ru ser absolvido.

6. Princpios 6.1. Verdade real O juiz julga de acordo com o que est nos autos, no podendo se curvar vontade das partes, ao contrrio do processo civil, pois no processo penal o bem que est em julgamento indisponvel. O juiz tem poderes instrutrios suplementares, ou seja, produzida prova e existindo ainda dvida, pode tentar esclarec-la para buscar a verdade real (que significa convencimento do juiz, nos limites daquelas provas produzidas alis, uma verdade processual). So limites busca da verdade real: 1) Transao penal, que abre espao para a chamada verdade ficta, que uma mitigao da verdade real; 2) impossibilidade de reviso criminal pro societate; 3) inadmissibilidade de provas por meios ilcitos. 6.2. Liberdade dos meios de prova e livre convencimento motivado ou persuaso racional Como j observado no incio desta obra, vigora no processo penal brasileiro a liberdade dos meios de prova. Entretanto, exceo ocorre no que diz respeito s provas ilegais (ilcitas e ilegtimas). Da mesma forma, no h, at o momento de sua valorao pelo juiz, uma prova com maior ou menor valor probante. Todas as provas so relativas. No h, portanto, hierarquia entre provas no Brasil. No tocante aos sistemas probatrios, ou seja, na forma de administrao da prova ou gesto valorativa, adota o direito brasileiro o livre convencimento motivado ou persuaso racional. 6.3. Inadmissibilidade da prova ilcita

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OAB 1a FASE - XII EXAME UNIFICADO ! Direito Processual Penal ! Prof. Ana Cristina Mendona ! ! So totalmente inadmissveis, no processo penal, as provas ilcitas, obtidas com violao das ! normas de direito material. Tal garantia, assegurada no inciso LVI do art. 5. da CRFB/1988, estende-se s provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando puderem, as que seriam consideradas derivadas, serem obtidas por uma fonte independente e lcita (art. 157 do CPP). Entretanto, como o ru no pode ser prejudicado por uma garantia que possui, provas ilcitas em favor do ru devem ser admitidas. 6.4. Publicidade Significa dizer que os atos processuais so pblicos. O princpio da publicidade garantido constitucionalmente, mas tambm possui previso no art. 792 do CPP. 6.5. Comunho ou aquisio da prova A prova, apesar de ter sido requerida pela parte, pertence ao processo, motivo pelo qual a parte pode vir a ser prejudicada pela prova que ela prpria, voluntariamente, produziu. 6.7. Autorresponsabilidade das partes As partes so responsveis pela prova que pretendem produzir. Neste sentido, importante lembrar que testemunhas importantes devem ser gravadas com o que chamamos clusula de imprescindibilidade. 6.8. Audincia contraditria A prova deve ser produzida sob o crivo do contraditrio. Significa ouvir a parte contrria quando a prova tiver sido produzida, salvo no caso das provas urgentes, cautelares e irrepetveis, casos em que o contraditrio se dar de forma diferida, em momento posterior. 6.9. Oralidade e concentrao As provas sero produzidas preferencialmente em audincia, regidas pela oralidade e concentrao.

7. Procedimento Probatrio Envolve quatro etapas: proposio ou requerimento, admissibilidade, produo e valorao.

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8. Prova emprestada e o princpio do contraditrio aquela produzida em um processo e transferida documentalmente a outro processo, diante da impossibilidade de sua repetio. Embora sobre aquele documento haja contraditrio diferido, perde a prova emprestada o valor necessrio a uma condenao. No processo penal, o juiz no pode condenar com base em provas emprestadas.

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PROVAS EM ESPCIE ! 1. Exame de corpo delito e outras percias Inicialmente, quando pensamos em corpo de delito, pensamos em laudo de exame cadavrico, leses corporais, conjuno carnal e coisas relacionadas ao corpo. No entanto, esse entendimento est totalmente equivocado. O corpo de delito significa materializao do crime, por exemplo: um exame de local do crime um exame de corpo de delito, o exame de balstica um exame de corpo de delito, existindo assim uma serie de situaes que no envolvem o corpo humano. 1.1. Corpo de delito direto e indireto Corpo de delito direto o realizado pela percia tcnica, que, analisando diretamente o vestgio de um crime, elabora um laudo tcnico acerca do que foi examinado. J o corpo de delito indireto a prova testemunhal que supre a ausncia do corpo de delito direto (art. 167 do CPP). Importante destacar que no , necessariamente, a testemunha que presenciou os fatos, e sim aquela testemunha que presenciou os vestgios, substituindo, assim, a percia. Sendo assim, a prova testemunhal que presenciou os vestgios do crime. 1.2. Indispensabilidade do exame, prova legal e nulidade O art. 158 do CPP estabelece uma exceo liberdade dos meios de prova, ao estabelecer a indispensabilidade do exame de corpo de delito. Trata-se de uma prova pr-definida pela lei, podendo ser considerado um vestgio de prova legal. A ausncia de exame de corpo de delito acarreta nulidade absoluta como prev o art. 564 do CPP. 1.3. Peritos oficiais e no oficiais. Nmero de peritos. Com a reforma de 2008, o art. 159 do CPP passou a exigir um nico perito oficial, no mais se aplicando a parte inicial da Smula 361 do STF, que indicava nulidade na percia realizada por um nico perito. Dispe, hoje, o art. 159:
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

No entanto, na ausncia de um perito oficial, o juiz nomear dois peritos no oficiais ou peritos ad hoc, conforme estabelece o 1. do mesmo art. 159:

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1 Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame.

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Perito oficial , em regra, concursado, e ser designado pelo chefe do instituto de polcia tcnica. Assume o compromisso quando da sua posse, e no em cada percia realizada. Perito no oficial ou juramentado perito de confiana da autoridade judicial, nomeado por ela. O compromisso lhe tomado pelo juzo toda vez em que nomeado. Se no houver um perito na comarca, sero nomeados peritos extra oficiais, escolhendo-se para tanto pessoas com habilidade tcnica na rea especfica. 1.4. Laudo e vinculao ao laudo A pericia elabora um laudo pericial, que submetido primeiramente s partes, de forma a se garantir o contraditrio e a ampla defesa. O juiz pode ou no valer-se do laudo na formao de seu conhecimento, portanto, o juiz poder julgar contrariamente ao laudo, desde que fundamente sua deciso nas demais provas dos autos (art. 182 do CPP). 1.5. Momento para realizao de exame Percias devem ser realizadas o mais rapidamente possvel. Importante destacar que existem delitos que deixam vestgios permanentes (facti delicti permanentis) e delitos de vestgios transitrios (facti delicti tanseuntis), porm a maioria dos vestgios de natureza transitria, o que impe a realizao da percia o quanto antes, de forma a assegurar a produo da prova pericial. Entretando, a nomenclatura facti delicti tanseuntis muitas vezes utilizada para identificar as infraes que no deixam vestgios. Contudo, deve-se ressaltar que, no caso de exame cadavrico, o art. 162 do CPP estabelece um prazo mnimo de 6 horas aps o bito para a realizao da necropsia. 1.6. Percias desnecessrias O juiz poder indeferir percias desnecessrias. Normalmente essas percias so requeridas pelas partes e obviamente elas podero ser indeferidas pelo juiz, desde que ele fundamente sua deciso.

2. Interrogatrio ( art. 185 e ss do CPP) 2.1. Natureza jurdica do interrogatrio Embora no processo penal o interrogatrio possa ser elencado como meio de prova, ele na verdade consagra o exerccio da autodefesa por parte do acusado. Como j indicado, a ampla defesa no

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OAB 1a FASE - XII EXAME UNIFICADO ! Direito Processual Penal ! Prof. Ana Cristina Mendona ! ! processo penal caracteriza-se pela satisfao do binmio autodefesa e defesa tcnica. Da mesma forma, ! a autodefesa exercida pelo ru atravs dos direitos audincia e de presena. Ao falarmos em direito audincia, referimo-nos ao momento do interrogatrio, no qual o ru d ao juiz a sua verso dos fatos. A doutrina apresenta divergncias no tocante natureza jurdica do interrogatrio, se meio de prova ou meio de defesa. Contudo, a posio majoritria de que o interrogatrio ao mesmo tempo meio de prova e meio de defesa, tendo uma natureza mista. De qualquer forma, inegvel ser o meio atravs do qual o ru exerce o seu direito de ser ouvido pelo juiz, apresentando-lhe, caso queira, sua verso dos fatos. At 2003, o interrogatrio configurava-se como ato privativo do juiz, uma vez que acusao e defesa, ainda que presentes, no poderiam intervir na produo do interrogatrio. Entretanto, desde a Lei 10.792/03, o interrogatrio ocorre na presena obrigatria do advogado ou defensor, podendo as partes formular perguntas (art. 188 do CPP), o que garante, durante sua realizao, a defesa tcnica necessria satisfao da ampla defesa, e tambm do contraditrio. 2.2. Necessidade de interrogatrio O interrogatrio necessrio como mecanismo de defesa. Como visto anteriormente, a ampla defesa no processo penal constitui-se no binmio autodefesa + defesa tcnica, sendo a autodefesa, em face do direito ao silncio e da garantia de no autoincriminao para o ru, disponvel. Por tal motivo, o ru pode abrir mo de se auto defender, mas, caso queira dar a sua verso dos fatos, o juiz dever ouvi-lo, ou seja, para o juzo a auto defesa indisponvel. A ausncia de oportunidade ao ru para ser interrogado configura nulidade absoluta. 2.3. Silncio do ru (arts. 186 e 198 do CPP e art. 50, inc. LXIII, da CRFB/88) Dispe o art. 5., inc. LXIII, da Constituio:
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;

Neste mesmo sentido, no menos importante o art. 8., 2, g, do Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos, de 1969):
Artigo 8 - Garantias judiciais 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;

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OAB 1a FASE - XII EXAME UNIFICADO ! Direito Processual Penal ! Prof. Ana Cristina Mendona ! ! Compreende-se que o direito ao silncio, assegurado constitucionalmente, abrange a garantia da ! no autoincriminao, expressa no Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992. Evidente, portanto, que o ru no apenas tem o direito de ficar em silncio, como tambm o de no produzir provas contra si mesmo; da que no existe, no Processo Penal, confisso ficta. O art. 186 do CPP, alterado pela Lei 10.792/03, assim estabelece:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.

Contudo, a reforma de 2003 incorreu no erro de no alterar o art. 198 do mesmo CPP:
Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz.

Por bvio que a parte final do dispositivo no se encontra recepcionada pela CRFB/88, no podendo o juiz considerar o silncio do ru em prejuzo de sua defesa, conforme disposto expressamente no pargrafo nico do art. 186 do CPP, acima indicado. Da mesma forma, em razo do direito de no produzir prova contra si mesmo, no ser o ru prejudicado pela mentira. 2.4. Novo interrogatrio Como antes indicado, o ru pode dispor do seu direito de se autodefender, mas para o juzo este direito indisponvel, motivo pelo qual o ru pode pedir para ser reinterrogado, o que provavelmente ser deferido pelo juiz. 2.5. Interrogatrio por videoconferncia e outros meios eletrnicos O ru tem o direito de prestar seu depoimento diretamente ao juiz, na sua presena. Por tal motivo, a regra o ru deslocar-se ou ser deslocado at a sala de audincias do juzo. Contudo, em determinadas situaes, excepcionais, o mesmo no possvel, devendo ento o juiz deslocar-se para ouvir o ru onde o mesmo se encontre (como exemplos, temos o ru que se encontra em estabelecimento hospitalar sem possibilidade de deslocamento, ou ainda o ru preso em regime de segurana mxima, cujo deslocamento possa implicar em questes de preocupao para a segurana pblica). Ou seja, caso o ru no possa se deslocar ou ser deslocado, o juiz dever ir ao ru.

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OAB 1a FASE - XII EXAME UNIFICADO ! Direito Processual Penal ! Prof. Ana Cristina Mendona ! ! Contudo, desde janeiro de 2009, quando surgiu a Lei 11.900/2009, admite-se o interrogatrio por ! videoconferncia, dispondo o art. 185 do CPP:
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. o 1 O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurana do juiz, do membro do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a presena do defensor e a publicidade do ato. o 2 Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades: I prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento; II viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal; III impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel colher o depoimento destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo; IV responder gravssima questo de ordem pblica. o 3 Da deciso que determinar a realizao de interrogatrio por videoconferncia, as partes sero intimadas com 10 (dez) dias de antecedncia. o 4 Antes do interrogatrio por videoconferncia, o preso poder acompanhar, pelo mesmo sistema tecnolgico, a realizao de todos os atos da audincia nica de instruo e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Cdigo. o 5 Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum, e entre este e o preso. o 6 A sala reservada no estabelecimento prisional para a realizao de atos processuais por sistema de videoconferncia ser fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como tambm pelo Ministrio Pblico e pela Ordem dos Advogados do Brasil. o 7 Ser requisitada a apresentao do ru preso em juzo nas hipteses em que o interrogatrio no se realizar na forma prevista nos 1o e 2o deste artigo. o 8 Aplica-se o disposto nos 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, realizao de outros atos processuais que dependam da participao de pessoa que esteja presa, como acareao, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirio de testemunha ou tomada de declaraes do ofendido. o 9 Na hiptese do 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

Assim, somente em casos excepcionalssimos ser possvel a videoconferncia no interrogatrio, sendo certo que antes do advento da Lei 11.900/09, o STF manifestou-se pela inconstitucionalidade da videoconferncia em tal ato, seja pela ausncia de lei federal que dispusesse sobre a matria, seja declarando a inconstitucionalidade da Lei Estadual 11.819/05, de So Paulo, por vcio de origem. Importante frisar, no entanto, que a videoconferncia deve ser realizada nos estritos limites e dentro das exigncias indicadas no art. 185, acima transcrito, ou seja, caso ocorra, necessrio que o estabelecimento penal possua uma sala prpria, com o sistema de vdeo previamente instalado. A sala de videoconferncia deve ser vistoriada mensalmente pelo juiz, pelo Ministrio Pblico, por um membro da ! !

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OAB 1a FASE - XII EXAME UNIFICADO ! Direito Processual Penal ! Prof. Ana Cristina Mendona ! ! OAB e da corregedoria. No momento da audincia, so necessrios dois advogados presentes: um com o ! juiz e outro com o ru, e os mesmos devem estar em contato em tempo real e privativo entre si. 2.6. Chamada de corru ou delao A chamada de corru ou delao ocorre quando o ru, durante seu interrogatrio, deixa de falar sobre os fatos que o envolvem, passando a falar de fatos praticados por terceiro. Neste momento o interrogatrio passa a configurar prova testemunhal contra referido terceiro, devendo ser garantidos o contraditrio e a ampla defesa em relao ao mesmo. 3. Confisso Muito embora a confisso esteja elencada dentre as provas, para alguns tambm se caracterizaria como um mecanismo de defesa, j que se constitui em uma atenuante da pena. Para que a confisso seja considerada vlida, necessrio o atendimento aos seguintes requisitos: pessoalidade (somente o ru pode confessar), explicitude (a confisso deve ser expressa, no existe confisso ficta no processo penal), clareza, verossimilhana, persistncia, concordncia (deve concordar com as demais provas dos autos, de nada serve uma confisso isolada, sem respaldo nas demais provas dos autos), a confisso deve ser livre e espontnea, e o ru deve gozar de sade mental. A confisso pode ser simples, complexa ou qualificada. Em regra a confisso simples quando o ru confessa o fato de forma integral e nica. A confisso complexa quando so imputados ao ru vrios fatos e, por conseguinte o ru confessa vrios fatos, ou ainda quando confessa parte dos fatos e no confessa outra parte, existindo uma multiplicidade de imputao. A confisso qualificada quando o ru, ao confessar, traz novos elementos para o contedo probatrio, embora tenha confessado os fatos. A confisso , ainda, divisvel e retratvel.

4. Perguntas ao ofendido O ofendido (ou vtima) no testemunha, motivo pelo qual no presta compromisso, e no pratica o crime de falso testemunho. Como qualquer outra prova no Processo Penal, a palavra da vtima tem valor relativo, devendo ser confrontada com as demais provas dos autos. Entretanto, como existe um evidente envolvimento emocional com os fatos, a palavra da vtima deve ser vista com reservas, especialmente quando restar isolada nos autos, no sendo suficiente a uma condenao. A doutrina e a jurisprudncia reconhecem, entretanto, que a palavra da vtima tem grande relevncia em crimes contra a dignidade sexual, seja pela

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OAB 1a FASE - XII EXAME UNIFICADO ! Direito Processual Penal ! Prof. Ana Cristina Mendona ! ! superao das dificuldades caractersticas de crimes desta natureza, seja pela dificuldade de produo de ! outras provas em tais casos.

5. Prova testemunhal Qualquer pessoa pode ser testemunha, seja ela nacional ou estrangeira, menor ou maior, capaz ou incapaz, ainda que doente mental, etc. Da mesma forma, toda pessoa obrigada a depor, sujeitando-se, se for o caso, conduo coercitiva. Entretanto, so dispensados do testemunho as pessoas arroladas no artigo 206 do CPP:
Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a fazlo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias.

caracterstica da prova testemunhal o compromisso de dizer a verdade, que deve ser tomado pelo juiz antes da testemunha prestar seu depoimento. Contudo, so dispensados do compromisso os menores de 14 anos, os doentes mentais e as pessoas indicadas no art. 206 acima indicado, quando chegam a prestar depoimento.
Art. 208. No se deferir o compromisso a que alude o artigo 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de quatorze anos, nem s pessoas a que se refere o artigo 206.

Todavia, comum o juiz deixar de exigir o compromisso dos familiares da vtima, ou ainda de amigos e pessoas prximas desta ou do ru. A prova testemunhal possui as seguintes caractersticas: judicialidade, oralidade, objetividade e retrospectividade. Assim, considera-se testemunha stricto sensu aquela que presta depoimento na presena do juiz. Tal depoimento deve ser objetivo, limitado a fatos que guardem relao com o processo, e no a fatos futuros, e uma prova oral, no sendo possvel testemunha levar seu depoimento por escrito. Entretanto, possvel que a mesma leve pequenos apontamentos para serem conferidos em caso de necessidade, como a data ou outro detalhe especfico. Embora toda pessoa possa ser testemunha, e todos tenham obrigao de depor, h pessoas que no podem depor em razo do dever de sigilo. So aqueles que souberam dos fatos em razo de ministrio (padre etc), profisso (mdico, advogado etc), ofcio (instrumentador do mdico, secretria do advogado etc) e funo (senventurio da Justia que atuou no processo etc). Entretanto, o ru pode desobrig-los do dever de sigilo, caso em que no ser praticado o crime de violao de segredo

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OAB 1a FASE - XII EXAME UNIFICADO ! Direito Processual Penal ! Prof. Ana Cristina Mendona ! ! profissional ou similar, mas isso no significa que estaro isentos de sano na esfera administrativa ! especfica. Importante ressaltar que as pessoas que sabem dos fatos em razo de funo, como o Juiz, o membro do Ministrio Pblico, os serventurios da Justia etc esto proibidos de depor, o que significa dizer que a eles no aplicvel a desobrigao, estando impedidos de prestar depoimento. Trata-se do impedimento previsto nos arts. 112, 252, incisos II e III, 258 e 274, todos do CPP. As testemunhas classificam-se em numerrias e extranumerrias (dentro ou no do nmero legal); prprias (que prestam o compromisso) e imprprias (ouvidas como informantes); referidas (que no foram arroladas pelas partes, mas como seu nome foi mencionado por uma das testemunhas no processo, o juiz decide ouvi-las); contraditas (testemunhas suspeitas; a parte deve arguir a contradita no momento de sua qualificao, sendo impossvel faz-lo durante ou aps prestar seu depoimento, art. 214 do CPP); instrumentrias ou fedatrias (que prestam depoimento sobre uma fase do processo, e no sobre os fatos em si); de visu ( a testemunha que presenciou visualmente os fatos); presenciais (a testemunha que presenciou os fatos, no necessitando ter visto os acontecimentos; hoje nomenclatura mais utilizada, at em funo de sua maior abrangncia); de carter (no sabem dos fatos em si, mas prestam depoimento sobre o carter, personalidade, conduta do agente em sociedade; importante para a aplicao da pena em caso de condenao); computadas (aquelas que so consideradas para o cmputo do nmero legal; os informantes so computados, bem como as testemunhas de carter); no computadas (aquelas que nada sabem de relevante para os fatos ou processo). O valor da prova testemunhal o mesmo das demais provas, ou seja, relativo. O Brasil no adota a mxima testis unus, testis nullus (uma testemunha, nenhuma testemunha). Isso significa dizer que, no direito brasileiro, o juiz pode formar seu convencimento no depoimento de uma nica testemunha, desde que fundamente sua deciso, demonstrando os motivos do seu convencimento. Por muitos anos, o sistema adotado para as audincias de prova testemunhal foi o chamado sistema presidencialista, no qual as partes no podiam dirigir-se diretamente s testemunhas, devendo formular as perguntas ao juiz, e este reperguntava testemunha. O sistema processual brasileiro no mais o presidencialista. Porm, tambm no o chamado cross examination, muito embora diversos autores estejam utilizando esta expresso. O prprio Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, referiu-se atual sistemtica das audincias como cross examination. Contudo, o atual sistema de audincias apenas se identifica com este formato do exame cruzado por permitir que as perguntas sejam formuladas diretamente pelas partes s testemunhas (direct examination). No real sistema do cross examination (exame cruzado), utilizado por exemplo no sistema norte-americano, as prprias partes examinam as perguntas feitas pela parte contrria, requerendo o indeferimento das perguntas impertinentes atravs do conhecido protesto.

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OAB 1a FASE - XII EXAME UNIFICADO ! Direito Processual Penal ! Prof. Ana Cristina Mendona ! ! Portanto, embora o nosso atual sistema se assemelhe, em parte, ao cross examination, porquanto ! as partes podem formular perguntas diretamente s testemunhas, o juiz pode indeferir perguntas de ofcio, da mesma forma que pode complementar a inquirio, em consagrao ao princpio da verdade real. Criase, portanto, um sistema prprio, parecido com aquele, certo, porm no idntico. Entretanto, para uma prova objetiva, diante das recentes decises do STF, o candidato pode considerar o cross examination como resposta. Veja o que dispe o art. 212 supra citado:
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.

Ressalte-se que o no respeito ordem indicada no referido artigo, ou seja, primeiro perguntam as partes, depois o juiz complementa, caracteriza nulidade relativa, motivo pelo qual a parte deve, em caso de descumprimento pelo juiz, se insurgir no momento da audincia, fazendo consignar o desrespeito lei em assentada, sob pena de precluso. O ru tem o direito de presenciar o testemunho, entretanto, possvel sua retirada da sala de audincias quando sua presena puder causar constrangimento ou humilhao testemunha. Com a reforma de 2008, tal providncia passou a configurar exceo, uma vez que o juiz deve, na hiptese, preferencialmente, permitir que o ru assista o depoimento atravs do sistema de videoconferncia. Este o teor do art. 217 do CPP:
Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. Pargrafo nico. A adoo de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo dever constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.

possvel a antecipao da prova testemunhal, ao que alguns autores chamam depoimento ad perpetuam rei memoriam (art. 225 do CPP). Outros entendem que esta nomenclatura somente seria aplicvel quando a antecipao da prova ocorresse atravs de processo cautelar, anterior ao processo principal.

6. Reconhecimento de pessoas Dispe o art. 226 do CPP:

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Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, SE POSSVEL, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la; III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. o Pargrafo nico. O disposto no n III deste artigo no ter aplicao na fase da instruo criminal ou em plenrio de julgamento.

Repare que o procedimento indicado no inciso II do referido artigo somente ser realizado se possvel, e tal impossibilidade no gera nulidade, no passando de mera irregularidade. possvel ainda que o reconhecimento de pessoas e coisas seja efetuado atravs de fotografias.

7. Acareao
Art. 229. A acareao ser admitida entre acusados, entre ACUSADO E TESTEMUNHA, entre TESTEMUNHAS, entre ACUSADO OU TESTEMUNHA E A PESSOA OFENDIDA, e entre AS PESSOAS OFENDIDAS, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes. Pargrafo nico. Os acareados sero reperguntados, para que expliquem os pontos de divergncias, reduzindo-se a termo o ato de acareao.

Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declaraes divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se daro a conhecer os pontos da divergncia, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordncia, expedir-se- precatria autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declaraes desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligncia, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligncia s se realizar quando no importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

Verifica-se que possvel a acareao entre todos aqueles que produzem provas orais. Entretanto, devemos nos perguntar: possvel acareao envolvendo o ru? A resposta positiva se impe. No entanto, como existe o direito no autoincriminao, pode o ru negar-se produo da referida prova, da mesma forma que poder mentir para preservar a si mesmo. Da mesma forma, no podemos nos esquecer que a garantia no autoincriminao estende-se tambm s testemunhas, que podero lanar mo deste argumento para evitar a participao naquele ato procedimental.

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8. Documentos Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares. A juntada da prova documental pode ocorrer, em regra, a qualquer tempo, at sentena. Entretanto, exceo ocorre no procedimento do Tribunal do Jri, no qual no podem ser juntados documentos, na 1 fase, aps a oitiva do ru. Desse momento at o incio da 2 fase, a juntada de documentos est vedada. Na 2 fase, podem ser juntados documentos at 3 dias antes da sesso plenria. Caso isso seja desrespeitado, a prova ser ILEGTIMA, devendo ser desentranhada. Caso haja prova importante que deve ser juntada e j se esteja dentro do prazo de 3 dias para a sesso plenria, o juiz dever, simplesmente, adiar o julgamento.

9. Indcios Indcio est preconizado no art. 239 do CPP: considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada que, tendo relao com o fato, permite, por deduo, concluir sobre outras circunstncias. Sendo assim, os indcios nos levam a presunes, as quais so insuficientes para um juzo de certeza. No pode o juiz condenar com base exclusivamente em indcios.

10. Busca e Apreenso Preliminarmente, destacamos que busca e apreenso no uma espcie de prova, possuindo natureza jurdica de medida cautelar. Trata-se de medida cautelar que recai sobre coisas e pessoas. Dispem os arts. 240 e 241 do CPP:
Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal. o 1 Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico.

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2 Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior. Art. 241. Quando a prpria autoridade policial ou judiciria no a realizar pessoalmente, a busca domiciliar dever ser precedida da expedio de mandado.

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Para a busca domiciliar imprescindvel a existncia de um mandando prvio, expedido pelo juiz competente. A meno, no at. 241, a uma busca domiciliar realizada diretamente pela autoridade policial, sem mandado, no foi recepcionada pelo art. 5., inc. XI, da Constituio Federal:
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

Da mesma forma, devemos observar que a busca e apreenso depende de um mandado o mais determinado possvel, que somente poder ser cumprido durante o dia1, sendo certo que a alnea f do art. 240 tambm no foi, no todo, recepcionada, sendo inadmissvel, aps a CRFB/1988, a apreenso de cartas fechadas, por flagrante violao ao disposto no art. 5., inc. XII:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Quanto busca pessoal, a mesma pode ocorrer independentemente de mandado, sendo realizada quando houver fundada suspeita, aplicando-se aqui mesmas restries quanto inviolabilidade do domiclio e de cartas fechadas. A busca em automveis considerada extenso da busca domiciliar, salvo quando o automvel utilizado como domiclio. ! !

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DIA para o Processo Penal das 6 s 18 horas, ou enquanto houver luz do dia.

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