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Perverso ideolgica dos Direitos Humanos

TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

RESUMO INDICATIVO: 1. Introduo: limites desta investigao. 2. Os direitos humanos como problema. 3. Direitos do homem e positivao do direito. 4. Direito do homem e perverso ideolgica. 5. Concluso: alcance desta investigao. 1. O tema Direitos Humanos constitui, sem dvida, preocupao jurdica universal, sendo cabvel a sua discusso em qualquer ramo da Cincia do Direito. Talvez por isso mesmo se trate de tema largamente explorado, onde se torna difcil a palavra nova, onde quase impossvel evitar a repetio de velhas frmulas, o emprego do lugar comum, o que, num mundo em crise como o nosso, chega at mesmo a banalizar a sua importncia. Esta banalizao se reduz muitas vezes insistncia em tratar do tema com nobres, mas nem sempre convincentes intenes moralizantes, recorrendo o jurista a expresses vazias de sociedades pouco complexas como as do sculo XVIII e XIX, mas que hoje apenas evocam a figura do bacharel capaz de dizer belas coisas. Outras vezes, esta banalizao se liga a crticas positivistas, mas de um positivismo tambm ingenuamente moralizante, em nome de um cientificismo deslocado e prprio do sculo anterior, que insiste, por sua vez, em negar os Direitos Humanos ou em reduz-los a meras expresses mistificadoras. Mas a banalizao mais terrvel aquela que se d ao nvel da ao, que distorce o seu sentido para captar instrumentos de atuao poltica e jurdica, conservando-os como intocveis, na medida em que os destitui na prtica. No pretendemos inovar o tema. Mas quer-nos parecer que uma investigao dos Direitos Humanos no exclui ao menos a tentativa de repens-lo. Repens-lo no quer dizer fazer um levantamento histrico das suas origens na literatura jurdica, nem propor uma antropologia filosfica, velha ou nova, capaz de por a descoberto os seus fundamentos. Repens-lo significa trat-lo como um problema. Entendemos por problema um conjunto de possibilidades estruturadas em alternativas. Um problema, nestes termos, no mediatiza uma verdade, isto , a partir dele, no possvel deduzir a sua soluo, pois um problema pressupe justamente a existncia de mais de uma soluo. Repensar um tema pens-lo problematicamente, partir de um problema para problemas cada vez mais amplos e abstratos. Neste sentido, podemos dizer, no existe uma lgica adequada para o conceito de problema. Uma anlise problemtica deve, pois, preparar-se para contradies patentes e estar aberta a elas, desenvolvendo a regras de natureza pragmtica e tcnicas de uso intersubjetivo(1). Assim, no lugar da deduo lgica, surge uma tcnica, a tcnica da recepo consciente de decises j ocorridas que servem, ento, de premissa para a anlise comparativa de problemas e solues e problemas(2). sto significa que a direo da pesquisa fica invertida: ao invs de partir do problema para buscar uma soluo, encaramos a soluo como a resoluo de um problema e processamos a investigao na direo de problemas mais abstratos. Neste sentido,

funcionalizamos os Direitos Humanos, neutralizando-os. Esta neutralizao no quer dizer que nos coloquemos impassveis diante deles, eximindo-nos de qualquer juzo de valor, mas sim que procuramos abortar qualquer valorao a eles inerente, referindo-a a uma estrutura contextual. No estaremos discutindo, assim, nem fundamentos, nem a existncia, nem forma de revelao e explicao de tais Direitos, mas sim a sua positivao no direito contemporneo enquanto soluo de problema que desencadeia, no contexto, problemas em seqncia, cuja existncia depende, por sua vez, de outras decises e assim por diante. Ao fazer isso, entretanto, a nossa prpria atitude metodolgica se insere, tragicamente, num contexto problemtico que ela procura revelar, como se perceber a seguir. 2. Os Direitos Humanos constituem um dado tpico da cultura moderna. No que a questo no possa ser localizada em outras pocas. Simplesmente, eles constituem uma deciso estrutural, que se d, pois, num contexto definido, limitando e circunscrevendo a universalidade do problema. No se negam, com isso, as tentativas jusnaturalistas de fund-los universalmente pois no se ignora que diferentes pocas e culturas possam ter tido problemas anlogos. Apenas queremos dizer que com a expresso Direitos Humanos estamos definindo certos problemas, num contexto estrutural peculiar. A determinao desta estrutura , assim, o nosso passo inicial na anlise. Desejamos, para esse propsito, adotar, embora com um sentido ligeiramente diferente e tendo em vista outro contexto, um pensamento de Henrique Vaz(3), distinguindo trs constelaes problemticas na chamada civilizao ocidental. Admitindo como centro delas o conceito de homem, falamos um problema clssico, moderno e contemporneo. A constelao problemtica clssica se debate entre a ordem do mundo (cosmos) e a insero do homem nesta ordem. A cultura clssica capta este problema como a questo da hiararquia das ordens. O homem se coloca diante do cosmos enquanto totalidade perfeita e acabada, no importando em quantas partes ou sub-ordens ele se divida. Pressuposto metafsico desta problemtica uma substancialidade que deve ser assegurada, a existncia de traos constantes, de um cerne do ser, idntico a si mesmo. Idias como a de mudana irreversvel, desenvolvimento, evoluo, inovao no cabem ali dentro. O importante a fixao de invariantes, fixao que exclui outras possibilidades e despreza eventuais variveis. O problema aqui como integrar ou conceber o homem como parte de uma totalidade hierrquica que o envolve. Na viso aristotlica, por exemplo, existe entre as formas csmicas uma relao que ele chama de imitao, segundo a qual, as formas inferiores executam aes que, num nvel mais modesto, significam a realizao e ao mesmo tempo a negao do modelo proporcionado pelas formas superiores. Neste sentido diz-se que o movimento circular do Primeiro Cu imita a imobilidade do Primeiro Motor, da mesma maneira que o ciclo das estaes imita o movimento das esferas celestes, sendo o prprio movimento uma imitao da imobilidade divina e a contingncia uma imitao da necessidade. Ora, a identidade de todos os seres atravs de um mesmo fim, que permite a imitao em cadeia, se revela como uma diversidade de meios, isto , como a necessidade de mediao por parte do imitador e ausncia de mediao por parte do imitado. O problema aqui , ento, saber como a contingncia, isto , o

poder-de-no-ser, pode imitar a perfeio subsistente do Primeiro Motor. Em outras palavras, como pode o homem, ser contingente, imitar a imobilidade plenamente suficiente (autrquica) de Deus(4). Nesta problemtica no h lugar para os direitos do homem como problema, mesmo porque em termos de uma correlao de parte e todo, num universo hierarquizado e esttico, a sociedade resultado da integrao de partes complementares ou concorrentes. O mundo apenas um enigma, que deve ser decifrado. A segunda constelao problemtica que queremos referir pode ser classificada como moderna. Aqui, o homem sai dos limites da polis e passa a cidado nacional ou a um indivduo da nao. O cosmos deixa de ser uma ordem pr-dada, uma hierarquia esttica e imutvel de ordens e movimentos, aparecendo o homem como indivduo isolado que, diante da natureza, constitui um polo que a ela se ope. O mundo torna-se, nesta medida, um risco e um desafio. A cultura moderna capta esta relao como um problema de ordenao do mundo pelo homem. Filosoficamente, surge a problemtica do ego que se analise e analisa o mundo, o que, econmica, social e politicamente se expressa em conflitos e lutas que traam o roteiro das primeiras revolues modernas. Nestes conflitos, o homem se assume como indivduo em oposio prpria sociedade. O mundo deixa de ser o seu lugar natural, para ser um ambiente hostil, donde o aparecimento do Estado como um guardio e, ao mesmo tempo, como uma ameaa. neste contexto que os chamados direitos do homem surgem como problema. A ruptura das antigas hierarquias exige um esforo de coalizao dos interesses do indivduo. Da a necessidade do estabelecimento de normas abstratas que devem se fundar no prprio homem enquanto razo ordenadora, o que, no plano poltico-social dever garantir a luta do indivduo pelo seu sucesso(5), ou seja, a possibilidade de realizao do ideal do burgus bem sucedido. Os direitos do homem constituem, assim, uma ordenao da razo. Como resultado de uma ordenao eles compem um sistema esttico, porm aberto ao mundo circundante. Neste sentido, eles experimentam uma certa historicidade em termos de um movimento teleolgico. Se o homem um ser que age sobre o mundo, a sociedade poltica se concebe como um sistema de aes. Toda ao, individualmente considerada, implica a posio de um fim, que determina os meios. A cultura moderna reinterpreta a relao partes-todo em termos de meios-fim. O todo surge como o fim do sistema, os meios como suas partes. no movimento em direo a um fim que repousa a perfeio e a racionalidade do sistema. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, bem manifesta esta estrutura. A conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem so considerados o fim de toda associao poltica (n 2). Ora, o exerccio destes direitos se resume na conservao do homem como ser livre. A liberdade, enquanto poder de fazer tudo quanto no prejudique a outrem (n 4), torna-se, deste modo, ao mesmo tempo princpio e alvo bsico do sistema. Concebida abstratamente, ela permite o seu desdobramento em termos de distines sociais fundadas

na utilidade comum (n 1). Em outras palavras, o estabelecimento do fim determina os meios. O conjunto dos direitos do homem constitui, nestes termos, uma ordem interna estvel, aberta para as influncias externas do mundo circundante. Esta ordem, entretanto, , um primeiro momento, esttica, na medida em que as influncias, es vistas como perturbaes, no podem ser compensadas pela prpria ordem: elas tm de ser rechaadas. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, fundando-se num modelo organicista, via no fim (todo) estabelecido algo mais que a mera somados meios (partes). Nela, a introduo de uma nova parte ou a retirada de outra j integrante contribui para a destruio da prpria ordem. Ora, a complexidade crescente da sociedade e dos seus conflitos veio, nestes termos, a desencadear uma transformao no interior do prprio sistema. Esta transformao exigida pelo problema de se compensar, na prpria ordem, as perturbaes do mundo circundante. Isto conseguido, em princpio, pela substituio do modelo organicista pela historicista, o que dar aos direitos do homem um certo dinamismo. Neste modelo, mantmse os conceitos de todo e parte. O todo, porm, visto como a totalidade concreta da histria, que precede, metodicamente, as partes, vistas como momentos do desenvolvimento histrico (Hegel). Ora, os conceitos de fim e meios, projetados sobre a relao todo-partes, tomam, aqui, outro sentido. O fim no se identifica como o todo, nem os meios como as partes. Ambos, fins e meios, so partes no sentido de momentos do todo, que os abarca. Isto assegura a fim e meios uma grande mobilidade, acompanhada de uma certa relatividade: fins tornam-se meios e meios tornam-se fins no interior do processo histrico. Nesta concepo, embora os direitos do homem sejam mantidos como fim, eles sofrem um processo de relativizao que os transformar totalmente. Eles passam a constituir uma ordem dinmica, que capaz de absorver eventuais perturbaes, em termos de articulao entre conflito e harmonia. Esta dinamicidade, entretanto, no exclui, ao contrrio, permite uma completa transformao da estrutura do sistema social no sentido de uma inverso cabal de fins e meios. A viso marxista do direito constitui, nestes termos, um bom exemplo. Ao dizer que o trabalho cria o homem, ela o torna um animal laborans e no um animal rationale. Esta posio faz dos direitos do homem enquanto direitos do capitalista um simples meio que serve a um fim inconsciente. Sua concepo visa, neste sentido, a captar este fim dentro da Histria, concebida no como uma categoria terica (Hegel), mas prtica: a histria deixa de ser uma compreenso do passado para ser uma projeo do futuro(6). Ora, isto destri o sentido tradicional direitos do homem que deixam se servir a uma viso totalizadora da vida poltica, esfacelando-se a sua funo de garantir a coalizao dos interesses do indivduo, na medida em que eles so suprimidos como verdades interligadas, dadas pela razo. Com isto passamos a uma terceira constelao de problemas. A problemtica contempornea se debate entre uma concepo do homem como animal laborans, isto , como transformador das estruturas do mundo

e o mundo como uma estrutura planificada que inclui o prprio homem. Socialmente, temos, ento, o problema da organizao dos quadros tcnicos e profissionais, economicamente, o problema da produo planificada, politicamente o da presena das massas no Estado(7). este contexto, o mundo, que j no era mais uma ordem acabada, deixa de ser tambm um objeto de ordenao, para ser o lugar da experincia do homem. Aparece, nestes termos, como um problema ou complexo de problemas que atua motivacionalmente sobre o homem, embora no no sentido de um determinismo rigoroso. Os problemas tm a capacidade de mobilizar um complexo de solues. Em si mesmo instveis, eles se tornam causa de um processo de soluo. Dada esta instabilidade, surge aqui uma srie de conceitos como conflito, tenso, necessidade, interesse no lugar do conceito de problema, para mostrar que o prprio problema, para mostrar que o prprio problema estimula uma soluo e para evitar, muitas vezes, a necessidade de uma justificao terica, transpondo-se, apressadamente, a problemtica do problema para o plano ftico. O problema concebido como uma questo aberta, para a qual h uma srie de solues possveis que serviro de base para uma deciso. Esta concepo repercute basicamente no mundo jurdico, aparecendo o direito, em princpio, como um sistema de decises, a compor uma ordem necessariamente aberta e instvel, dada a sua relao a problemas ou grupos de problemas. Neste contexto, a questo dos direitos do homem se manifesta na contradio, entre, de um lado, a relao meramente pragmtica do homem com o mundo que, vendo no mundo apenas um problema, transforma sua ao numa simples deciso, ou seja numa opo hipottica que se modifica ou deve modificar-se de acordo com os resultados e cuja validade repousa no seu bom funcionamento, e, de outro, a perda do sendo comum e da dissoluo dos valores a implicados e que explicam um certo vazio espelhado na ausncia de padres de julgamento e, portanto, de base para a prpria ao de decidir. 3. O trao mais caracterstico do direito em nossos dias o fenmeno da positivao. Embora a positivao seja um processo que j chame a ateno dos juristas do sculo 19, e ali ganhe os primeiros delineamentos tericos, no sculo 20 que ele e torna agudo e se aperfeioa. Direito positivo aquele que vale em virtude de uma deciso e s por fora de uma nova deciso pode ser derrogado. Se o legalismo do sculo passado entendeu isto de um modo restritivo e unilateral, reduzindo o direito lei enquanto norma posta (positivada) pela vontade do legislador, a teoria jurdica atual tratou de reinterpretar o fenmeno da positivao, procurando superar as dificuldades e limitaes da jurisprudncia anterior. O fenmeno da positivao prende-se, a nosso ver, problemtica contempornea, que acabamos de esquematizar; o seu entendimento, por sua vez, abre um caminho para a compreenso do problema dos direitos do homem em nosso mundo, na medida em que a positivao deixa transparecer a questo do vazio dos padres, ocultando-a, ao mesmo tempo, atravs de mecanismos funcionais e pragmticos. Positivao e deciso so termos correlatos. Deciso tomada aqui num sentido lato, que ultrapassa os limites da deciso legislativa, abarcando tambm, entre outras, a deciso judiciria, na medida em que

esta pode ter tambm uma qualidade positivante, quando, por exemplo, decide sobre regras costumeiras(8). Toda deciso implica, alm disso, motivos decisrios, premissas de valor que se referem a condies sociais e nelas se realizam. O que caracteriza o direito positivado , neste sentido, o fato de que estas premissas da deciso jurdica s podem ser pressupostas como direito vlido quando se decide sobre elas. Da entender-se por positivao do direito o fenmeno segundo o qual, todas as valoraes, normas e expectativas de comportamento na sociedade tem de ser filtradas atravs de processos decisrios antes de poder adquirir a validez jurdica(9). Toda norma implica, nestes termos, a sua posio no sentido de uma interferncia decisrio do Poder(10). A interferncia decisria do Poder no esconde o perigo da arbitrariedade da deciso e a teoria jurdica tem sido prdiga em argumentos que procuram contorn-lo. Contorn-lo, porque apesar de tudo, o desenvolvimento da sociedade contempornea exclui, de fato, uma transformaes do direito vigente atravs de intervenes individuais e singulares ou de regras de execuo fundadas em princpios superiores que no tenham passado pelo crivo do Poder. O Poder entendido aqui, conforme a lio da moderna teoria dos sistemas, atravs da categoria da seletividade(11). Esta teoria concebe o sistema social como uma estrutura complexa. Complexidade concebida como o conjunto dos acontecimentos possveis, como a existncia de alternativas, de possibilidades de variao, de ausncia de consenso, de conflitos, donde se segue que a estrutura social institucionaliza, em certos limites, contradies, mudanas e a possibilidade da sua ocorrncia. A complexidade, entretanto, no pode, em princpio, ser mais ampla que a capacidade do prprio sistema de reduzi-la. Esta capacidade de reduzir o mbito das possibilidades, mas no de acabar com elas, corresponde a um processo de seletividade. Ora, no sistema jurdico esta conexo entre complexidade e seletividade aparece de modo bastante agudo, na medida em que o seu potencial conflitivo, resultante de diversas variveis, se contrape a necessidade de um processo de estabilizao de expectativas que no podem ser instveis, mas tm de ser pressupostas como invariantes. neste quadro esquemtico que o Poder toma o seu lugar, entendido, ento, como uma seleo que depende de outras selees, isto , como seletividade fortalecida do sistema (Luhmann). O Poder aparece, no sentido jurdico, quando a partir de um campo de possibilidades normativas, uma delas escolhida atravs de deciso e esta seleo aceita por outros como premissa de suas prprias decises(12). Embora a prpria seleo repouse apenas em uma deciso, esta permanece visvel na sua seletividade Exatamente este permanecer visvel das possibilidades que funciona como motivao: a aceitao por parte de outros ocorre vista de alternativas permanentemente institucionalizadas e, em decorrncia, incmodas para todos. As possibilidades de desdobramento do Poder e de sua repartio no sistema dependem, assim, de como as alternativas, que devem ser evitadas, deixam-se combinar umas com as outras ou umas contra as outras, mantendo-se a sobrevivncia do sistema sua funcionalidade como condio da deciso. Com isto, a extenso do Poder e tambm as suas exigncias de organizao variam como a

complexidade da totalidade do sistema, isto , com o nmero das suas possibilidades. luz desta concepo, se o direito posto prevalecentemente como norma, esta no pode deixar de ser considerada como uma soluo ou composio tensional que, no mbito de certa conjuntura histrico-social, possvel atingir-se entre exigncias axiolgicas e um dado complexo de fatos, isto , todas as condies, circunstncias e realidades j existentes no ato em que a norma surge(13). Normas jurdicas, neste sentido, constituem modelos operacionais (Reale), isto , modelos que no so meros esquemas ideais, pois a normatividade que eles expressam abstratamente se articula em fatos e valores, resultando de um trabalho de aferio dos dados da experincia seletividade , tendo em vista a determinao de um tipo de comportamento possvel e tambm necessrio sobrevivncia do sistema. A operacionalidade do modelo significa, outrossim, que as regras de comportamento e os seus objetivos no so fixados a priori, isto , o direito no constitui um a priori formal (acabado) da vida social, maneira neokantiana, mas so, ao contrrio, resultados de um processo decisrio e seletivo. A palavra resultados no nos deve confundir. Ela deve ser entendida no sentido de uma opo axiolgica, vale dizer: os valores inerentes norma jurdica no so dados Gegebenheiten) nem mesmo tarefas (Aufgegebenheiten) absolutos, mas postulados. Por sua vez, a palavra postulados no significa, desde logo, relativismo axiolgico, mas quer dizer que os valores no so entidades independentes, que permitem uma expresso unvoca, mas so fatores que se determinam instavelmente num processo global. Neste processo, objetivos primariamente postulados podem sofrer mutaes, j pela modificao nas condies de realizabilidade, j pelo aparecimento de novos objetivos. Isto implica, como se pode imaginar, a possibilidade de proliferao dos objetivos e o conseqente aparecimento de contradies e conflitos em larga escala. Ora, o sentido operacional da norma, na sua relao seletividade do poder, est justamente na inverso desta possibilidade, na medida em que nela o nmero de objetivos se reduz, tornando-se possvel o controle dos conflitos. Neste quadro, como se pode perceber, transforma-se profundamente o sentido dos direitos do homem, os quais, se, de um lado, no so relativizados brutalmente como na concepo marxista, vem mudado, por outro, o seu carter de jus eminens. De fato, o direito positivado, embora continue a garantir expectativas e, deste modo, seja posto como invariante, alberga, na sua estrutura, uma instabilidade resultante do conflito permanente dos valores sociais entre si e destes com a prpria realidade social em constante mudana. Uma sociedade que positiva o seu direito tem que renunciar a uma ordem invarivel, extrapositiva, como, por exemplo, a do Direito Natural; mas, por outro lado, ela tem de compensar, de algum modo, esta renncia. Isto conseguido, no interior mesmo do direito positivado, pela instalao de normas de valor superior constitucionais que se diferenciam gradualmente de outras normas, e, dentro daquelas, pelo reconhecimento de um cerne fixo, que lhes garanta uma certa estabilidade, como este cerne fixo, entretanto, encarado, eis a questo

que transforma profundamente o sentido dos direitos do homem. A grande maioria dos constitucionalistas afirmam que h um certo nmero de direitos, os do homem enquanto pessoa, que no so constitudo, isto , no so outorgados pela constituio, mas por ela reconhecidos e garantidos. Assim o so, por exemplo, o direito vida, liberdade nos seus diferentes aspectos, etc. Muitos juristas referem esses direitos como pertencentes a uma ordem natural, ligando-a, alguns, Revelao divina, deixando, outros, a questo em aberto. Todos, entretanto, os aceitam como pilares bsicos do mundo jurdico. Mesmo entre os positivistas mais radicais, como o mostram as crticas dos defensores do Direito Natural, existe ao menos a postulao de princpios fundamentais. Este caminho da discusso, contudo, que nos conduz sempre questo do fundamento ltimo do direito, oculta, na verdade, um problema mais premente: a complexidade concreta do mundo contemporneo no pode ser reduzida por uma seletividade abstrata, isto , no basta dizer que todos so iguais perante a lei que com isso apenas no so controlados os conflitos sociais. Em outras palavras, o direito positivado tem de responder, ele prprio, pela sua estrutura. Da a idia de que toda declarao de direitos do homem inseparvel da sua garantia. Esta idia, entretanto, uma faca de dois gumes: se de um lado ela torna a seletividade abstrata numa seletividade concreta, ela perverte, de outro modo, o sentido eventualmente absoluto dos direitos fundamentais. Isto porque as garantias so limitaes, vedaes impostas pelo constituinte ao poder pblico(14). Ora, se verdade que as garantias limitam o poder pblico, elas s tm condies de funcionar atravs do prprio poder pblico. Temos a espelhado o dilema da problemtica contempornea: o homem o transformador das estruturas do mundo e o mundo uma estrutura planificada que inclui o prprio homem. Como escapar deste dilema? 3. Baseados na Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada pela Organizao das Naes Unidas, diz Vicente Rao(15), lcito indicar os princpios gerais, que devem inspirar a organizao do Estado de Direito, ou seja, a organizao democrtica do Estado: 1o) Origem popular do Poder e do Direito; 2o) Temporariedade das funes polticas legislativas e executivas; 3o) Diviso (independncia e harmonia) dos poderes polticos; 4o) Garantia e disciplina jurdica dos direitos civis, polticos e econmicos, inerentes personalidade humana; 5o) Participao do Estado, assim organizado, na comunidade internacional, baseada no reconhecimento dos principais fundamentais da organizao democrtica. Esses princpios expressam, a nosso ver, valores fundantes da vida poltica em nosso tempo, tais como liberdade, igualdade, segurana, fraternidade, etc. Tais valores so smbolos de preferncia de aes, indeterminadamente permanentes. Eles podem, a este nvel de abstrao, ser afirmados, sem inibies, como frmulas integradoras e sintticas para a representao do consumo social. Entretanto, quando ocorre a necessidade de se estabelecerem certas aes ou projetos de aes em que devemos decidir entre conflitos de valores, para isso no h, no mesmo nvel de abstrao, nenhuma regra de validade genrica. Isto significa que, se podemos abstrair pontos de vista valorativos, o mesmo no possvel quanto s relaes, hierrquicas ou circulares, entre os valores.

Por outro lado, sabemos que um sistema poltico, numa situao concreta de deciso, tem de simplific-la, na medida em que ele refere as relaes conflitivas a determinados problemas. Isto exige um processo de neutralizao das relevncias valorativas possveis, que se torna concretamente necessrio na medida em que a confiana ingnua na validez de fins tradicionais desaparece e a mobilizao e diferenciao da ordem social abalam os fundamentos seguros do consenso. Este processo de neutralizao se efetiva atravs de pontos de vista ideolgicos. Ideologia , sem dvida, um termo equvoco. No sculo XIX e na primeira metade deste, a reflexo sobre o pensamento ideolgico nos conduziu problemtica do conhecimento transparente a si prprio. Mannheim empreendeu, neste sentido, uma anlise de ideologia em termo de relao entre valor e ao como um conjunto de possibilidades de variao num sistema terico, as quais se limitam mutuamente. Esta concepo, contudo, contm um princpio do qual ningum se safa e que acaba por tornar toda a investigao inconseqente. A questo tem sido, por isso, retomada recentemente por alguns autores, entre os quais citamos Carl Friedrich e Niklas Luhmann(16), os quais procuram propor uma interpretao manifestante funcional do conceito de ideologia. As consideraes seguintes se baseiam nesta interpretao. Ideologia , a nosso ver, um elemento de natureza axiolgica. Nestes termos, o ponto de vista ideolgico envolve tambm uma atitude valorativa. S que, enquanto os valores em geral constituem prisma, critrios de avaliao de aes concretas, nas quais eles se realizam, a valorao ideolgica tem por objeto imediato os prprios valores. No desconhecemos, no fazer esta asero, que os prprios valores se julgam, na medida em que sempre possvel submeter um valor a outro e, a partir da, num processo reflexivo, constituir ordens valorativas hierrquicas. Esta valorao, porm, dada a reflexidade regressiva e circular dos valores valores julgam-se uns aos outros ad infinitum necessariamente flexvel e instvel. A valorao ideolgica, ao contrrio, uma atitude, em princpio, rgida e limitada. Ela atua no sentido de que a funo seletiva do valor na orientao da ao se torne consciente, isto , a ideologia permite que se tome conscincia dos valores como guia da ao. No nos guiamos apenas pelos valores, a conscincia ideolgica no um dado universal, mas localizado. Isto , se toda sociedade se guia por valores, nem toda sociedade reflete sobre os seus valores. Isto s ocorre em sociedade cuja complexidade atinge um ponto tal que no mais possvel organizar e controlar os conflitos em nome da Justia ou da Liberdade, pois tais valores se tormaram vazios e abstratos. Um exemplo moderno disso temos com o uso indiscriminado da palavra democracia, capaz de ser utilizado em contextos radicalmente diferentes. Ora, a valorao ideolgica cria justamente condies para delimitar os valores. Cria-se a possibilidade de se avaliar as prprias avaliaes, estimar as estimativas, selecionar as selees, valorar os prprios valores. A valorao ideolgica , neste sentido, meta-valorativa, pois ela no tem por objeto guiar as aes, mas avaliar os critrios valorativos das aes. Mas, nesta medida, o sentido usual de valorao, de certo modo, se desacredita como tal. Pois a valorao ideolgica fixa o sentido dos valores. No se fala mais em justia,

mas em justia-no-sentido-liberal ou conservador ou comunista, etc. No se fala mais em democracia, mas em democracia-no-sentido-progressista, desenvolvimentista, ocidental, popular, etc. Com isso, verdade, a valorao ideolgica estabelece condies para que os valores variem s na medida das necessidades de ao, ao garantir consenso ou, ao menos, um certo consenso, na manifestao dos valores, assegurando, neste limite, a possibilidade de sua expresso. Mas ao faz-lo, ela est se constituindo numa instncia que vai neutralizar a valorao, na medida em que ela perverte o valor, retirando-lhe o sentido de smbolo aberto a mltiplas conotaes, o que provocaria, inevitavelmente, conflitos em larga escala. Um exemplo disto pode ser visto nos sistemas polticos atuais. Muitos eles desenvolvem esta espcie de perverso, dos valores dominantes, atravs da inverso de fins e meios na poltica. Assim, o poder dado aos polticos para que realizem aqueles valores. Mas o objetivo da sua atividade passa a ser a manuteno daquele poder que, de meio, passa a ser o fim real de sua ao. Com isso, pervertem-se os valores, que so neutralizados e instrumentalizados. Evidentemente, o perigo da manipulao ideolgica est numa perda de contato com a prpria complexidade do sistema que pode, no limite ,tornar-se totalmente indeterminvel. Este perigo contornvel, desde que a neutralizao ideolgica permanea formal, isto , no impea, ao contrrio, possibilite o oportunismo do cmbio de valores, o que, na prtica, obtido pelo desdobramento e diferenciao do poder, atravs do que certos smbolos, normais e instituies so, em cada esfera de competncia (a organizao de administrao pblica, a praxis decisria da justia, a atividade legislativa) reciprocamente neutralizados. Isto posto, podemos entender em que medida o dilema proposto anteriormente contornado. Em princpio, os direitos do homem expressam valores fundamentais e inalienveis da vida poltica. Nesta medida, o seu reconhecimento pelo direito positivado significa a sua aceitao como invariante, donde a sua utilizao como critrio para a seleo de diferentes comportamentos e normas a eles referidas. Nestes termos, eles se estabelecem com o fim da atividade poltica. Ora, a mera fixao destes finspara a ao no pode ocorrer de modo unvoco, funcionando, ao contrrio, apenas como orientao necessariamente elstica para a comparao e opo entre meios apropriados, no podendo a sua prescrio ou proibio abstrata constituir um juzo merecedor de confiana para a ao. Em outras palavras, os valores expressos na declarao dos direitos do homem tm de ser concebidos abstratamente, para deixar em aberto as diversas possibilidades de ao. Ora, isto s pode ser alcanado quando sua seletividade dirigida aos comportamentos visados, que podem ocorrer de modo variado, de tal maneira que estes ltimos venham a funcionar como prisma para a seleo de meios apropriados. V-se, por a, que a simples declarao dos direitos, de fato, em virtude da sua flexibilidade abstrata, pode trazer dificuldades: a idia de que o direito aos fins d tambm o direito aos meios perde sua fora. neste momento que a valorao ideolgica atua, no sentido de neutralizar os direitos dos homens, atravs da criao de expresses simblicas como garantias constitucionais, mas tambm regras de hermenutica, fices jurdicas, distines formais, que, de certa maneira, de instrumentos que

so (meios) passam a constituir os verdadeiros objetivos da vida polticojurdica. A valorao ideolgica, portanto, torna rgida, nesta medida, a declarao dos direitos do homem. Ela explica, a nosso ver, como o direito positivado compensa, no interior da sua prpria estrutura, a ausncia de uma ordem extrema imutvel. A ideologia os fixa, dando-lhes o carter de cerne indiscutvel, de tal modo que, em princpio, eles no podem ser questionados, permitindo-se, apenas, a sua discusso tcnico-instrumental: ao manifestar uma superioridade valoradora a ideologia elimina, artificialmente, outras possibilidades. Isto ocorre mesmo dada a inevitabilidade de mltiplas ideologias, sejam em confronto, ou de modo a estabelecer-se entre elas um relacionamento indiferente: mesmo quando elas se contrapem e se criticam, os direitos da pessoa sobrepairam acima das injunes. Isto permite e esclarece, alis, que regimes polticos to diversos assinem e subscrevam a Declarao dos Direitos do Homem da Organizao das Naes Unidas, absorvendo-a, sem maiores problemas, em seus estatutos jurdicos. Isto possvel porque e na medida em que a neutralizao ideolgica permanea formal, no impea, ao contrrio, propicie o oportunismo do cmbio de valores. preciso, entretanto, salientar, finalmente, que a valorao ideolgica, ao neutralizar os direitos do homem, perverte, de certo modo, o seu sentido, fazendo deles um jus eminens juridicamente castrado. Instrumentalizandoos, ela lhes aplica uma capitus deminutio, retirando-lhe a qualidade de verdadeiros: eles no funcionam porque so verdadeiros, mas so verdadeiros porque funcionam. Na sua funo de orientar e determinar a ao poltica e jurdica, eles se tornam substituveis, isto , uma possibilidade entre outras, o que ficou claro com o advento dos totalitarismos fascistas em nosso sculo. Com isto, entretanto, abrimos as portas para uma quarta constelao de problemas, abrimos as portas para uma quarta constelao de problemas, que est, por certo, prestes a eclodir, se que j no eclodiu. Se a cultura clssica debatia-se entre uma ordem hierrquica e a incluso do homem nesta ordem; se a cultura moderna ps-se o problema da ordenao do mundo, risco e desafio, pelo homem; se a cultura contempornea quer entender o homem como transformador das estruturas do mundo e como parte do mundo enquanto estrutura planificada; o futuro parece acenar-nos com o problema da perda da dimenso da responsabilidade humana por uma obra pela qual ele , de fato, responsvel. 5. A relao do ttulo deste pargrafo conclusivo com o inicial intencional. Postos e delimitados os objetivos e o mtodo do trabalho, pusemo-nos a apontar as constelaes problemticas que nos pareciam capazes de explicar os direitos do homem como problema. Vamos agora, aps um retrospecto sumrio, apontar as implicaes da nossa prpria anlise. Vimos, neste sentido, que nos quadros de uma deciso estrutural definida pelos limes do individualismo e sua concepo do mundo que os direitos do homem constituem ao mesmo tempo soluo de um problema e condio de aparecimento de novos problemas. Isto nos permitiu estabelecer-lhes a funo, tomada aqui como um esquema significativo, que organiza um

campo comparativo de relaes equivalentes. Na sua insero na problemtica moderna, os direitos do homem assumem a antiga posio do direito natural jus eminens , mas no sentido de instrumentos de coalizao de interesses rompidos com a quebra das hierarquias do mundo antigo. A estreita ligao entre direitos do homem e direito natural, interpretado, verdade, conforme o jusnaturalismo racionalista, se revela pelo carter de jus eminens a eles atribudo, somado constncia e invariana abstrata e formal dos seus mandamentos, qualidade esta, porm, fruto no de uma reflexo sobre a hierarquia das ordens que governam o mundo, mas primordialmente do embate e dos conflitos nascentes entre os grupos scio-religosos, scio-polticos e, finalmente, scio-econmicos, nos tempos modernos. Esta qualidade, conforme foi testada no correr do sculo XIX, revela-se, entretanto, na sua relao com o modelo organicista do sistema jurdico, uma fonte de novos problemas. O prprio sculo XIX, assim, de um lado acentua o formalismo do direito em geral, manifesta, de outro, um processo de historizao que marca o ponto culminante e a queda da sistemtica formal. A problemtica contempornea reinterpreta, nestes termos, o sentido do direito e, com isto, dos direitos humanos, mantendo-lhes, em princpio, a funo primitiva. Esta reinterpretao d-se nos quadros da positivao do direito que marca os movimentos constituucionalistas atuais. Princpio bsico da positivao a delimitao de validade da norma jurdica a uma deciso, tomada num sentido mais amplo que a simples deciso legislativa. Com isto, se o direito no se reduz lei, para ser vlido, ele pressupe uma deciso do Poder, entendido num sentido lato: rgo legislativo, ou judicante ou corpo social. Isto introduz, contudo, um novo problema, qual seja, o da deciso, elemento necessariamente instvel e sujeito, no limite, contingncia do arbtrio, em contraste com as exigncias estabilizantes do prprio direito. Exclui-se, em princpio, por uma necessidade sistemtica, a possibilidade de fundar-se a ordem positivada num dado que lhe seja exterior, ou limitar-se, de fato, aquela fundamentao, na medida em que o direito natural, mesmo na palavra dos seus defensores mais radicais, subsiste, ao menos teoricamente, se aceitamos o domnio da metafsica, rainha das cincias, e que esmorece quando o esprito humano, desesperado de sua capacidade de alcanar a verdade, se restringe a uma procura v e sem esperana, de meros fatos, no positivismo e no empirismo(17). Sem entrarmos no mrito da questo, v-se por a que a prpria ordem positivada se sente jungida a compensar seu fundamento duvidoso (Heidegger) em si prpria, funcionalizando o direito natural, isto , dando-lhes o carter de postulado, ainda que imprescindvel, incontornvel, etc. Isto ocorre, como vimos, com a axiologizao da problemtica, onde os direitos do homem passam a exprimir a concreo de valores, supremos verdade, mas como todo e qualquer valor, sujeito a um processo de realizabilidade. Se de um lado, a realizabilidade dos valores instvel e contingente, existe, por outro, no interior da prpria dimenso axiolgica um mecanismo de rigidez que absorve, eventualmente, a variana, mas, ao mesmo tempo, a solidifica: a valorao ideolgica. A valorao ideolgica, contudo, como vimos, se fato que realiza a funo do direito natural, ao fundar os direitos do homem como base da ordem positivada, acaba por perverter-lhes o sentido. Essa perverso ocorre pela

inverso que ela executa na relao de fins-meios entre direitos do homem e sua garantia. Esta inverso, por ltimo, torna os direitos do homem funcionais, o que vale dizer, substituveis, o que aconteceu e acontece, de fato, no mundo contemporneo, desde o advento dos totalitarismos. Isto posto, perguntamo-nos agora, qual , efetivamente, o resultado da nossa anlise? Uma resposta insatisfatria a esta questo seira confundir a anlise com aquele resultado. Ao faz-lo, estaramos realizando tambm uma espcie de perverso da anlise, na medida em que a teramos funcionalizado. Se isto foi necessrio, como atitude metodolgica (vide: Introduo), no pode, entretanto, ser generalizado, sob pena de cairmos num crculo vicioso e trgico. Por outro lado, ignorar nossas prprias premissas metodolgicas seria admitir uma incongruncia, na medida em que teramos de aceitar que o resultado da anlise estaria fora dela, sendo, portanto, um dado incontrolvel. Ora, o resultado de nossa anlise est, de fato, na ltima frase com que encerramos o pargrafo anterior. Ao afirmar que o futuro nos acena com o problema da perda da dimenso da responsabilidade humana por uma obra pela qual ele responsvel, abrimos o caminho para entender, no contexto da nossa prpria anlise, a ecloso de um novo problema. Com isto permaneamos fiis s nossas prprias premissas, mas lanamos, ao mesmo tempo, uma perspectiva que prolonga as suas conseqncias e as julga. Nela, os direitos ideologizados do homem, e com isto no estamos pensando apenas na declarao dos direitos do homem mas no direito em geral, perdem o ltimo alicerce que os condicionou como problema na constelao problemtica moderna e que continuou, de certo modo, a valer, na contempornea. Referimo-nos a idia de que o mundo um caos (ou um conjunto de problemas) que ou deve ser ordenado pelo mundo. Ora, a ideologizao dos direitos do homem, ao relacion-los s suas garantias, ao mesmo tempo em que as supervalorizam, no excluem, ao contrrio, afirmam, em princpio, a responsabilidade do homem perante a sua obra. Isto entretanto aparente, pois, de fato, esta responsabilidade j est a esvaziada do seu contedo. A noo tradicional de responsabilidade pode ser vista em relao s dimenses do tempo(18). a responsabilidade perante o que ocorre, pelo que ocorreu e pelo que ocorrer, responsabilidade ativa, que postula o justo e o verdadeiro, e incita ao cumprimento do dever (responsabilidade instancial Weisser). Ela postula assim, instncias que se apoderam do tempo e no se destroem com sua passagem. Estas instncias vemo-las na prpria declarao dos direitos do homem: liberdade, igualdade, pessoa, sociedade, conscincia, Deus. Conforme o papel e durao de cada uma delas, a responsabilidade delineia e configura a ao, define expressamente como devemos atuar. No levanta dvidas, mas estabelece normas. escatolgica e chega sempre a uma instncia ltima, que decide sem apelao. Esta responsabilidade pressuposto essencial dos direitos do homem no contexto da problemtica moderna. Pois bem, no direito positivado, esta instancializao neutralizado por um mecanismo interno a valorao ideolgica , o que provoca um vazio no

plano da responsabilidade, pois o homem se v provocado por condies inseguras a tomar uma deciso pela qual ele responde apenas como funo e no como pessoa. A pessoa, como aquele sujeito cujas aes so capazes de imputao, portanto, aquele sujeito que no se submete a outras leis seno quelas que ele prprio, s ou com outros, se d(19) torna-se, pois, um simples reflexo da ordem positivada. Isto porque a ideologia retira da deciso a possibilidade de ela ser verdadeira, restandolhe apenas a possibilidade de ser eficaz; as decises humanas tornam-se ideolgicas na medida em que, na sua funo de solucionar um problema, so substituveis. O juiz que decide no o faz como pai de famlia, ou como membro de um clube etc., mas como membro da magistratura, do mesmo modo que aquele que move um processo no o faz como dono de um automvel, empregado na companhia tal, etc. mas como parte processual. A ideologia alivia a responsabilidade da carga pessoal, ao tornar as decises socialmente funcionalizadas. Com isto, porm, a responsabilidade torna-se vazia, na medida, em que toda funo imunizvel contra a crtica formal em termos de controle da correo tcnica. Ora, isto abre, sem dvida, uma perspectiva bastante inquietadora no que diz respeito aos direitos do homem. Funcionalizando-se a escatologia que os explica, perde-se tambm a dimenso instancial da responsabilidade, no sentido de que o homem continua responsvel por suas decises, mas no h critrios instncias que ele possa assumir como seus. Com isto camos numa situao perigosa em que toda responsabilidade instancial assumida configura-se como contestao e subverso, a menos que se funcionalize e se esvazie. Da o fenmeno curioso em nossos tempos em que todos somos funcionalmente responsveis pelos atos da coletividade, mas a ningum em particular como pessoa se pode imputar esta responsabilidade. Isto , somos responsveis como cidados, como funcionrios administrativos, como membros de uma sociedade recreativa, como maiores de 18 a 21 anos, em uma palavra, como uma varivel que se preenche quando assumimos uma funo. Notas SAMPAIO FERRAZ JR, Trcio Direito, Retrica e Comunicao. So Paulo, 1973. 2 LUHMANN, Niklas Soziologische Aufklaerung, Opladen, 1971, p.260 ss. 3 VAZ, Henrique A grande mensage de S. S. Joo XXIII, em Sintese, n18, abril-junho, p.13 e ss., Rio de Janeiro, 1963. 4 SAMPAIO FERRAZ JR., Trcio La nocion aristotelica de justicia, v.38, maro-abril 1969, p.170 e ss., Atlantida, Madrid. 5 VAZ, Henrique op. cit., p.18.

6 LAFER, Celso Da dignidade de Poltica: Hanna Arendt, publicado como introduo ao livro de Hanna Arendt: Entre o passado e o futuro, trad. Barbosa de Almeida, So Paulo, 1972.

VAZ,

Henrique

op.

cit.,

p.13.

8 GEIGER, Theodor Vorsdudien zu einer Soziologie des Rechts, p.182 ss., Berlin, Neuwied, 1964. & LUHMANN, Niklas Legitimation durch Verfahren, p.141 ss., Neuwied Berlin, 1969. 9 LUHMANN, Niklas op. cit., p.141.

10 REALE, Miguel O Direito como Experincia, p.140, 1968, So Paulo. 11 LUHMANN, Niklas op. cit., p.162 e ss.

12 REALE, Miguel O fenmeno da nomognese jurdica. In: Folosofia do Direito, p.482 e ss., 1969, So Paulo. 13 REALE, Miguel O Direito como Experincia, p.201.

14 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves Curso de Direito Constitucional, p.240, So Paulo, 1970. 15 RO, Vicente O Direito e a Vida dos Direitos, v.I, p.59, So Paulo, 1960. 16 FRIEDRICH, Carl Man and His Government. An empirical theory of politics, p.83 e ss., New York, San Francisco, London, 1963. & LUHMANN, Niklas Wahrheit und Ideologie. In: Soziologische Aufklarung, ed. Cit., p.54 e ss. 17 ROMMEN, H. O Estado no Pensamento Catlico, trad.bras. p.187, So Paulo, 1967. 18 WISSER, Richard Verantwortung im Wandel der Zeit, Mainz, 1967. 19 KANT, - Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre Metaphysik der Sitter, ed. W.Weischdel, v.IV, Darmstadt, 1966, p.329, Kants Werke. Fonte: Cincia Penal, Jos Bushatsky, So Paulo: 1974, pp. 397-427.