EL ESTATUTO PERSONAL Y SU PROBLEMTICA

Jos Luis

FERNNDEZ FLORES

Tres fases aproximadas podramos distinguir en la evolucin del estatuto personal: 1) La p r i m e r a o de configuracin, en la cual el concepto se va formando con diversas alternativas, fase que corresponde al perodo de las doctrinas estatutarias en sentido estricto 2) La segunda o de aceptacin de la nocin con u n carcter relativamente claro y relativamente indiscutido en su e s e n c i a ; 3) Y finalmente, u n a tercera fase que corresponde a la actualidad, en la cual, el concepto de lo que sea o a b a r q u e el est a t u t o personal, resulta tan problemtico como discutido p o r la doctrina al p a r que por los textos legales de los diversos p a s e s . Podramos decir que, en esta tercera fase, todo se discute en el e s t a t u t o personal: desde la propia existencia del concepto hasta la ley aplicable, desde la amplitud de la m a t e r i a h a s t a la solucin de los problemas tcnicos que se presentan.
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I.

CONCEPTO.

1. Histricamente, la nocin del e s t a t u t o personal tiene su origen en los estatutos o leyes particulares de que gozaban las
1. Resulta innecesario recordar las diferentes fases de la estatutaria, en las cuales la discusin doctrinal estaba centrada fundamentalmente en la amplitud de la materia. Son sobradamente conocidos los autores que, de una u otra forma, se han ocupado de la cuestin. 2. Los autores que usualmente denominamos clsicos del siglo x i x , llegaron a marcar una cierta fijeza al estatuto personal, al menos en cuanto respecta al contenido del mismo (V. GESTOSO TUDELA, L., Derecho Internacional Privado, Madrid, 1936, p. 31). 3. V. BATIFFOL, H., Una crisis del estatuto personal, Valladolid, 1968.

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ciudades italianas del Norte a p a r t i r del ltimo perodo de la E d a d M e d i a . E n este sentido, la acuacin del t r m i n o es fundamentalmente doctrinal en cuanto los autores a g r u p a r o n bajo tal expresin ciertas leyes o estatutos en los que concurran caractersticas particulares. Lo que o c u r r e es que esta agrupacin, en los estatutarios, aparece m u c h o menos clara y definida a como la ha presentado la doctrina posterior identificando est a t u t o personal y estado y capacidad de la p e r s o n a .
4 5

A) E n los estatutarios, a travs de u n largo proceso, se va configurando el estatuto personal como u n a nocin relativamente a u t n o m a en t o r n o a la persona. Las n o r m a s referidas al estatuto personal siguen a la persona donde quiera que esta vaya, como excepcin al principio de la territorialidad, a u n q u e de u n a forma constante. Lo q u e vara es su m b i t o , a u n q u e el principio de la aplicacin de la ley domiciliar no deje de plantear algunos problemas tcnicos. B) E n los autores clsicos del siglo xix, la nocin del estat u t o personal persiste, m s o menos formalmente expresada. E n STORY, el estatuto personal no se presenta como u n a m a t e r i a homognea y definida y si bien sujeta la capacidad a la ley del domicilio, admite excepciones p a r a este principio domiciliar. Por el contrario, SAVIGNY, si bien critica la divisin estatutaria en est a t u t o s personales, reales y mixtos, lo que hace es recoger su contenido, aceptando u n estatuto personal relativamente comp a c t o bajo la aplicacin de la ley domiciliar. E n el caso de MANCINI , lo que se produce ya es u n desbordamiento del estatuto personal que sirve de p u n t o de p a r t i d a de toda su construccin. C) La problemtica del e s t a t u t o personal en c u a n t o capacidad y estado de las personas se h a complicado a p a r t i r del m i s m o siglo xix, con la introduccin legal del principio de la nacionalidad frente al del domicilio, p o r el Cdigo civil francs y posteriormente p o r el de Piamonte en 1865. 2. El p r o b l e m a del e s t a t u t o personal, en nuestros das, se plantea fundamentalmente en cuanto a la propia persistencia de

4. FOELIX, Tratado de Derecho Internacional Privado, T . I, Madrid, 1 9 6 0 , p. 2 6 : los antiguos autores emplean siempre en esta materia el trmino estatuto, que en la poca en que escriban designaba las leyes municipales que regan a las provincias o a los pueblos. 5. En forma esquemtica, el Prof. AGUILAR NAVARRO (Derecho civil in-

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la nocin. Si ya STORY haba prescindido formalmente del concepto, no faltan posteriormente autores que le siguen o que adoptan anloga posicin, m i e n t r a s que, p o r el contrario, en otros la nocin del estatuto personal persiste, bien como u n a realidad, bien simplemente como u n a concesin lingstica. A) Hay doctrinarios p a r a quienes la nocin del estatuto personal, til en u n determinado tiempo, resulta actualmente inoperante y r e b a s a d a . Tal es el caso de NIBOYET p a r a quien en el Derecho antiguo, todas las escuelas admitieron, aunque p o r motivos diferentes, q u e el estado y la capacidad de las personas formaban p a r t e de lo que se haba convenido en llamar el estat u t o p e r s o n a l . Autores hay, como AUDINET , que deliberadamente prescinden t a n t o del concepto como de la terminologa del estatuto p e r s o n a l .
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B) P o r el contrario, o t r a p a r t e de la doctrina sigue utilizando el concepto y n o slo en el plano terminolgico. Tal es el caso de AGUILAR que ataca de frente el p r o b l e m a del estatuto pers o n a l . P a r a GRAULICH, el vocablo estatuto personal es u n trmino doctrinal que l utiliza como rbrica de la seccin que dedica al estado y capacidad de las personas, indicando incluso el m b i t o de este e s t a t u t o al considerar q u e lo q u e p r o p i a m e n t e lo forma es el estado de la p e r s o n a . Igualmente KEGEL recoge el concepto del e s t a t u t o personal, al que tambin se refiere MA9 10

ternacional, V. I., Derecho de las personas, Madrid, 1 9 7 3 , pp. 1 5 y 1 6 ) , considera que las expresiones estado de la persona y estatuto personal han llegado a confundirse despus de un proceso histrico distinto. 6. En realidad, podemos decir que los autores que sostienen este punto de vista, y a estn poniendo en tela de juicio la validez del concepto y por consiguiente apuntan a la crisis del estatuto personal. 7. NIBOYET, J. P., Principios de Derecho Internacional Privado, Madrid, s/f., p. 5 5 6 . 8. AUDINET, E., Principios de Derecho Internacional Privado, Madrid, s/f., T. I., p. 2 7 1 . E n esta m i s m a lnea h a y que colocar a TORRES CAMPOS (Elementos de Derecho Internacional Privado, Granada, 1 9 0 6 , pp. 2 1 6 y ss.) quien habla de ley personal que rige el estado y la capacidad del individuo, pero sin plantear las cuestiones bajo la rbrica clsica del estatuto personal. En la misma lnea estn otros muchos autores, como ocurre en general con los anglosajones y parte de los continentales europeos. U n o s parten de la ley personal, ley aplicable (caso de NUSSBAUM, Principios de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1 0 4 7 , pp. 1 5 8 y ss.), mientras otros parten de la materia (caso de WOLFF, Derecho Internacional Privado, Barcelona, 1 9 5 8 , pp. 2 6 5 y ss.), pero en todos se puede observar una falta de referencia al estatuto personal como entidad propia. La lista de autores que prescinden del estauto personal, como tal, es m u y extensa.
9. AGUILAR NAVARRO, M., O. cit., pp. 1 7 y 18.

GRAULICH, P., Principes pp. 6 5 y 6 6 .

10.

de Droit

International

Priv,

Pars, 1 9 6 1 ,

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u

ESTATUTO PERSONAL

. Para BATIFFOL , el estatuto personal es el conjunto de materias sometidas a la ley que sigue a la persona . La utilizacin del concepto y terminologa del estatuto personal, es patrimonio m u y extendido en la doctrina.
n

C) Hoy p o d e m o s llegar a la conclusin de que tal e s t a t u t o personal contina subsistiendo como concepto, con u n a discutida pero cierta y propia entidad. La subsistencia del 'estatuto personal', en sus lneas fundamentales, resulta mayoritariamente aceptada . El empleo indistinto de los trminos estatuto personal y ley personal, supone, en la m a y o r p a r t e de los casos, u n a continuacin de la nocin tradicional, si bien condicionada a los tiempos actuales y por tanto transformada en su rgimen jurdico y en su esfera de aplicacin.
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3. Pese a la subsistencia del concepto, de lo que no cabe d u d a es de que, actualmente, el estatuto personal est atravesando u n a h o n d a crisis que lo pone en trance de reforma. Podemos decir, que, en esencia, esta crisis presenta u n a doble esfera, u n doble origen y u n a doble manifestacin .
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A) La doble esfera crtica est centrada en que al estatuto personal le afecta, por u n lado la crisis general, incluso metodolgica, que hoy padece todo el Derecho internacional privado, y p o r

11. KEGEL (Internationales Privatrecht, Mnchen und Berlin, 1964, p. 150), dice que soweit ein IPR Dinge, die eine Partei personlich nahe angehen, an Staatsangehorigkeit, Wohnsitz, gewohnlichen Oder schlichten Aufenthalt ankniipft, spricht man vom Personalstatut. Por su parte MAKAROV (G-rundriss des internationalen Privatrechts, Frankfurt a. M., 1970, pp. 147 y ss.) tambin utiliza el concepto. 12. BATIFFOL (Droit international priv, 5.a ed., T. I I ) resulta, en definitiva un defensor del planteamiento estatutario, pese a los cambios impuestos por las circunstancias actuales. 13. E s la m i s m a postura que, con diferentes palabras (AGUILAR, ob. cit., p. 20) viene sosteniendo gran parte de la doctrina. Ello representa un punto de vista m u y extendido en la doctrina del siglo pasado, aunque siempre se ha reconocido que la distincin entre las diversas especies de estatutos no basta para decidir los conflictos qu pueden suscitarse entre las leyes de diversos Estados en materia de Derecho privado (FOELIX, ob. cit., p. 27). Lo importante, en definitiva, no es la terminologa sino la esencia misma, por lo que en muchos supuestos, incluso un planteamiento legal, resulta discutido, como ocurre con el de nuestro C. Civil, anterior a la reforma de 1974 (El Derecho internacional privado espaol anterior al C. c. de 1889, Zaragoza, 1968, pp. XVII y ss.). 14. BATIFFOL, H., Una crisis..., cit., p. 19, apunta que la razn de la crisis est en el subjetivismo jurdico del siglo xix que ha decado a fines del ltimo siglo y principios de ste, aunque m s adelante aade que hay otros factores que han influido de manera mucho ms directa.

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o t r a parte, la crisis particular que sufre el propio estatuto personal, fundamentalmente u n a crisis de naturaleza. B) Tambin entendemos que es doble el origen de la crisis del e s t a t u t o personal: hay u n nuevo planteamiento del estatuto personal p o r q u e hay u n nuevo concepto de la persona y hay tambin u n nuevo planteamiento del estatuto personal que es consecuencia de nuevos planteamientos econmicos. La necesidad de humanizacin del estatuto personal se ha dejado sentir con gran fuerza en los ltimos tiempos, pues u n a nueva concepcin de la persona h u m a n a en relacin al Derecho ha hecho su aparicin. De otro lado, las necesidades del comercio actual, que ya h a b a n afectado al estatuto personal en las p o s t u r a s americanas, se encuentran a h o r a reforzadas por las nuevas concepciones socialistas del mismo. C) E n dos sentidos particularmente, se manifiesta esta crisis: p o r u n a parte, la ley personal que, anteriormente, se escinda ent r e los partidarios de la ley nacional y la ley domiciliar, hoy presenta nuevas conexiones a nivel general, como la de la residencia habitual; p o r otra, el contenido del estatuto personal se desgaja y la pretendida u n i d a d del mismo, se r o m p e y a n amenaza con r o m p e r s e ms. Hoy, en resumen, u n nuevo concepto del e s t a t u t o personal, se est abriendo camino, u n nuevo concepto basado, p o r u n lado, en la proteccin de los intereses de la persona, y por otro, en la defensa de u n a cierta seguridad jurdica. Porque ocurre que cuando pareca, despus de u n lento y azaroso proceso histrico, que la n o r m a que rega el estatuto personal, haba alcanzado u n a cierta fijeza y claridad, incluso en el sentido de GRAVESON de la concepcin del h o m b r e como u n ser social en este aspecto, en torno al cual se producen relaciones m u y estrechamente ligadas a l, he aqu que, como a p u n t a RAEBURN, la ley personal aparece como condenada, no slo p o r la dificultad del factor de conexin sino t a m b i n por la falta de u n a m a t e r i a propia sobre la cual pueda actuar la misma. La ley personal, en su formulacin bsica, supone u n a oposicin a los dems factores de conexin utilizados p o r la n o r m a de conflicto, en cuanto no implica, p o r principio, u n a vinculacin local. Esto ha supuesto que la ley personal, respecto de la cual se h a pretendido u n a mayor permanencia, haya resultado, en muchos casos, de u n a m a y o r movilidad, con lo cual se h a n producido u n a serie de anomalas, p o r la dificultad de conjugar los principios y la realidad.

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II.

LEY QUE RIGE EL ESTATUTO PERSONAL.

1. La determinacin de la ley aplicable a las m a t e r i a s que constituyen el estatuto personal, se presenta como u n p r o b l e m a de eleccin entre diversas conexiones :
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A) E n p r i m e r lugar hay que a p u n t a r que, p o r principio, los diversos ordenamientos jurdicos, eligen conexiones laicas, las cuales, fundamentalmente son dos, la nacionalidad y el domicilio, a u n q u e no se agotan aqu sus posibilidades, puesto que tambin la residencia o la residencia habitual y an la m e r a presencia fsica del individuo son conexiones utilizables. La existencia de diversos criterios de conexin contribuye de forma decisiva a complicar el p r o b l e m a de la solucin a los conflictos de leyes en el Derecho internacional privado, como m u y certeramente a p u n t a D E
WINTER .
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B) Pero tambin hay conexiones que, p o r su oposicin a las anteriores, denominamos conexiones confesionales, basadas en la pertenencia a u n determinado credo religioso, conexiones estas que, p o r o t r a parte, son p a t r i m o n i o de m u y pocos pases, a u n q u e el fenmeno de las conexiones laicas sea relativamente reciente como dice ELGEDDWAY .
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2. Los criterios que utilizan los ordenamientos jurdicos par a la determinacin de la ley aplicable, obedecen: A) E n p r i m e r lugar, a u n a tradicin y a u n a particular idiosincrasia, m s antigua en el sistema domiciliar y m s reciente en el sistema nacional, propio el p r i m e r o de los pases anglo-sajones y de los hispanoamericanos en general, y el segundo de los pases europeo-occidentales en su mayora .
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B)

En segundo lugar, tambin que a p u n t a r a u n a consider-

is. Cuando BATIFPOL (ob. cit., p. 2 0 ) plantea la cuestin de la crisis del estatuto personal, empieza por considerar la crisis del punto de conexin, lo que, con otras expresiones, es lo mismo que hacen otros autores. 1 6 . WINTER, L . I . DE, Nationality or Domicile? The Present State of Affairs, R . des Cours, T . 1 2 8 ( 1 9 6 9 - H . I ) , p. 3 5 7 . 1 7 . ELGEDDWAY, A . K . , Relations entre Systmes confessionnel et laique en Droit international priv, Paris, 1 9 7 1 , p. 4: la laicit, comparativement la religiosit, est un phnomne relativement rcent; elle reflte un aboutissement de la lutte du pouvoir tatique l'encontre des prerogatives temporelles des Eglises. 1 8 . En uno y en otro grupo de pases se presentan excepciones y en determinados supuestos y mediante textos convencionales, se intenta una difcil conciliacin de ambas conexiones (V. MIAJA DE LA MUELA, Derecho internacional privado, T . I I , Madrid, 1 9 7 0 , pp. 1 7 5 y ss.).

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cin sociolgica y poltica, en virtud de la cual, los pases de emigracin, sostienen la ley nacional, m i e n t r a s q u e los de inmigracin, se inclinan p o r la ley domiciliar, en la teora y en la prctica o, al menos, en esta ltima. 3. De estas a p u n t a d a s conexiones, nos referiremos, en p r i m e r lugar, a la ley nacional (o ley del Estado, como dice el art. 17 del Cdigo italiano de 1942), no slo p o r q u e es la a d o p t a d a p o r la mayora de los grandes pases europeos (Francia, Alemania, Italia, Suecia, Holanda, Grecia y, desde luego, Espaa) sino tambin porque la aceptan ciertos pases hispanoamericanos en su legislacin y tambin J a p n .
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A) Desde el p u n t o de vista histrico, la nacionalidad como factor de conexin del estatuto personal, no aparece h a s t a tiempos relativamente r e c i e n t e s . Para la estatutaria, el factor de conexin fue el domicilio, lo que segn MIAJA se explica de m a n e r a genrica p o r su finalidad primordial de resolver conflictos entre disposiciones locales de territorios sujetos a u n a m i s m a s o b e r a n a . Lo nico que opona a los estatutarios, era la determinacin del domicilio, la eleccin entre el domicilio de origen y el domicilio actual.
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Pero a comienzos del siglo pasado, se produce u n cambio de consecuencias imprevisibles, incluso p a r a los propios redactores del Cdigo de N a p o l e n . Tal cambio acontece con el prrafo tercero del artculo 2 de dicho Cdigo, que establece que las leyes relativas al estado y a la capacidad de las personas, se aplican a los franceses, a u n q u e residan en pas extranjero. A p a r t i r de este texto, se p r o d u c e u n a doble consecuencia: de u n a parte, los pases, en este aspecto, quedan divididos entre aquellos que adoptan
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1 9 . Segn la investigacin llevada a cabo por el Centre for Foreign Law and Private International Law de la Universidad de Amsterdam (que cita D E WINTER) actualmente, hay unos 1 . 4 5 0 millones de individuos de pases sometidos a la ley del domicilio, mientras que 1 . 6 0 0 millones estn sometidos a la ley nacional y 3 5 0 millones pertenecen a pases donde el principio de nacionalidad se aplica a los propios subditos y el principio del domicilio a los extranjeros residentes en el pas. 2 0 . BATIFFOL, H., La crisis..., cit., pp. 2 0 - 2 1 : La nacionalidad ha surgido relativamente tarde como factor de determinacin del estatuto personal; ha aparecido con el Cdigo civil francs, en 1 8 0 4 . Anteriormente, en toda Europa continental, slo el domicilio era tenido en cuenta para determinar el estatuto personal.... 2 1 . MIAJA DE LA MUELA, A., Derecho internacional privado, II, p. 1 7 2 . 2 2 . Algunos autores recogen el pensamiento de BATIFFOL de que los redactores del art. 3 del Cdigo de Napolen no tuvieron idea exacta de la modificacin sustancial que supona la adopcin del principio de la ley nacional.

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el nuevo principio y aquellos otros que siguen fieles al principio domiciliar; de otra, y por la influencia francesa, el principio de la nacionalidad, inicia u n a m a r c h a ascendente que d u r a h a s t a aproxim a d a m e n t e los primeros veinte aos del siglo actual. E n los tiempos actuales, u n cambio de circunstancias y de mentalidad, incluso en lo que concierne al m i s m o concepto del Estado va a situar al principio de la nacionalidad en camino de regresin, n o tanto por u n a vuelta al principio del domicilio como p o r la aparicin de la nueva conexin de la residencia o residencia habitual.
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B) Los argumentos esgrimidos en favor de la adopcin del principio de la nacionalidad no resultan tan concluyentes como sus defensores los ven. Frente al a r g u m e n t o terico de la estabilidad puede argirse que sta, en muchos casos, se da m s en el domicilio y que, p o r otra parte, plantea n u m e r o s o s problemas de carcter tcnico. Frente al a r g u m e n t o manciniano de que la ley nacional se a d a p t a mejor al t e m p e r a m e n t o de los subditos, resulta indudable, a p a r t e otras consideraciones, que el nacional domiciliado en o t r o pas p o r largo tiempo, escapa a los condicionantes de su pas de origen. E n realidad son argumentos de carcter prctico los que se tienen en cuenta en los pases que a d o p t a n el principio de la ley nacional. C) La aplicacin de la ley nacional como conexin en relacin al estatuto personal, presenta numerosos problemas tcnicos. E n p r i m e r lugar debemos referirnos a los que aparecen en la relacin entre la nacionalidad en el plano internacional y los conceptos de derecho interno que la p r e d e t e r m i n a n . Como dice FRANCESCAKIS, dans le droit de tous les E t a t s modernes, l'attribution de la nationalit implique des nombreuses references des concepts ou des institutions du droit civil general, qui rentrent, en droit international priv, dans la notion de s t a t u t p e r s o n n e l * .
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2 3 . Dice AGUILAR, Supranacionalidad y ciudadana, Rev. de la Univ. de Madrid, V, XII, n.o 4 6 , p. 3 0 2 ) que el Estado burgus se apoder de la Nacin y la utiliz como principio de legitimidad que impuso la lealtad de los hombres. Fue un autntico rapto de la Nacin lo que perpetr el Estado burgus y lo hizo llevando en potencia el peligro de embarcarse en una navegacin en la que se prescindira de la Persona, de las comunidades naturales y de la Sociedad internacional... El Estado burgus... se encaraba con el Hombre y terminara enfrentndose con la Humanidad. 2 4 . FRANCESCAKIS, P H . , Les questions pralables de statut personnel dans le droit de nationalit, p. 4 6 7 ) . Son m u y diferentes las situaciones en que se encuentran los diversos sistemas jurdicos a este propsito, desde aquellos que carecen de disposiciones al efecto hasta los que las tienen de carcter especial referidas a los problemas de Derecho internacional privado.

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E n segundo t r m i n o hay que hacer referencia concreta a ciertos problemas que se presentan al d e t e r m i n a r la ley nacional aplicable, problemas q u e r e s u m i d a m e n t e a p u n t a d o s son los siguientes: 1) Los conflictos negativos de nacionalidad, es decir, la situacin de apatridia o de personas carentes de nacionalidad; 2) Los conflictos positivos de nacionalidad es decir, aquellos supuestos en que u n individuo posea dos o m s nacionalidades que o bien pueden r e s u l t a r de u n sistema de nacionalidad plural, en cuyo caso generalmente los problemas se h a n resuelto p o r va convencional o bien pueden resultar de defectos tcnicos lo que tambin puede producirse en el caso de apatridia y que reclaman u n a solucin p o r diferentes vas; 3) Los supuestos de u n a relacin jurdica en la cual aparecen diversos individuos con nacionalidades distintas; 4) Los casos de cambio de nacionalidad y sus incidencias sob r e tal conexin; 5) Los casos de sistema jurdico plural que igualmente, pueden producir cuestiones tcnicas en m u c h o s casos no bien resueltas. D ) Las manifestaciones que presenta la ley nacional como reguladora del estatuto personal, son fundamentalmente y expuestas de forma simplista, las siguientes: a) La primera, es la que podemos d e n o m i n a r ley nacional fuerte y respondente a la posicin de MANCINI ( a u n q u e l m i s m o reconoci excepciones a favor del domicilio en el caso de ordenamientos plurilegislativos). MANCINI , como dice NADELMANN, is considered the individual primarily responsible for the change and his n a m e is identified with the proposition t h a t the national law should govern status a n d capacity, family relations a n d succession* . La doctrina de MANCINI , que dio la justificacin terica a la ley nacional introducida p o r el Cdigo de N a p o l e n podemos decir que conquist no slo a la mayora de los Cdigos sino t a m b i n de la doctrina de la segunda m i t a d del siglo xix. W E I S S , AUDINET, DESPAGNET, BARTIN, LAURENT, DIENA , entre otros, a p a r t e de los espaoles, se m o s t r a r o n partidarios de esta concepcin .
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2 5 . NADELMANN, K. H . , Mancini's Nationality Rule and Non-Unified Legal Systems-Nationality versus Domicile, The Ame. Journal of Comp. Law,
V. 1 7 , num. 3 (1969).

2 6 . BATIFFOL, H . , Droit International Priv, Paris, 1 9 7 0 , T . I p. 2 8 4 . 2 7 . FIORE llega a buscar la justificacin del principio en una regla de tiempos del Emperador Adriano. Pero sin llegar a tales extremos, hay que reconocer que los argumentos que se utilizan en pro del principio de la nacionalidad son muchos, aunque no todos convincentes. Los autores alemanes, en general, son la excepcin en el Continente europeo, unos porque siguen bajo

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Podemos considerar que esta es la p o s t u r a fuerte de la ley nacional no slo p o r q u e las excepciones a su aplicacin son escasas c o m p a r a t i v a m e n t e h a b l a n d o sino tambin p o r q u e el c a m p o -de aplicacin de la m i s m a es extraordinariamente amplio. b) La segunda es la que llamamos ley nacional m o d e r a d a , posicin m s tarda en el tiempo y que supone u n a aceptacin del principio de la nacional n o t a n generalizada, u n a u m e n t o del nm e r o de excepciones a su aplicacin y u n a restriccin, en definitiva, en su mbito. E s t a postura, a u n q u e parezca u n contrasentido, se debe a consideraciones nacionalistas y a n diramos que realistas, pues, pese a lo que pudiera parecer, la ley nacional no responde, en los pases de fuerte inmigracin, a los postulados nacionalistas. Por u n a parte, est el caso de los pases hispanoamericanos. Por otra, algn pas europeo, como Francia, en el cual se hallan asentados gran n m e r o de extranjeros. As, entre los primeros, el movimiento de algunos pases en particular, h a ido desde el principio de la nacionalidad h a s t a la adopcin del principio domiciliar, como ha ocurrido con Brasil a p a r t i r de 1942; posicin esta que va siendo seguida p o r otros pases de esta m i s m a rea. Por o t r a parte, t a m b i n se h a most r a d o p a r t i d a r i o del cambio el Comit Jurdico Interamericano, a propsito de la revisin del Cdigo de B u s t a m a n t e . E n el caso de Francia, la reaccin se produce a p a r t i r de la P r i m e r a Guerra Mundial, a u n q u e slo sea p o r la razn de la presencia en su territorio de m s de cuatro millones de extranjeros. E n este sentido, recientemente se h a iniciado en Francia u n a tendencia favorable a la competencia de la ley del domicilio, haciendo salir el p r o b l e m a del terreno p u r a m e n t e jurdico p a r a examinarlo desde el p u n t o de vista poltico .
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c) La tercera p o s t u r a es la que ya puede citarse como ley nacional en crisis, crisis acusada en general p o r la doctrina y que supone u n paulatino a b a n d o n o del principio de dicha ley nacional como reguladora del estatuto personal.
la influencia de Savigny y otros como reaccin contra la tesis manciniana. La influencia de sta, no obstante, fue decisiva igualmente en el plano legislativo, inspirando textos legales como el Cdigo italiano de 1 8 6 5 o trabajos en el plano convencional, concretamente en las Conferencias de La Haya, a partir de finales del siglo anterior. 2 8 . ALFONSIN (Teora del Derecho Privado Internacional, Montevideo, 1 9 5 5 , I, pp. 2 6 3 y ss.), atribuye la posicin de los pases hispanoamericanos y la de Francia a motivos distintos 2 9 . NIBOYET, J. P. (ob. cit., p. 162). En este mismo sentido pueden ser citados otros autores franceses ms recientes y an la jurisprudencia del vecino pas.

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Los sntomas de esta postura, son los siguientes, resumidam e n t e expuesto: 1') Los m s antiguos corresponden, no slo a la presencia de la ley domiciliar en los pases anglosajones (que no deja de hacer sentir su influencia), sino a ciertas manifestaciones de cambio en pases que a n t e r i o r m e n t e venan sosteniendo el principio de la ley nacional. Tal es el caso del art. 1 del Tratado sobre Derecho Civil, de Montevideo de 1889, que acepta el principio domiciliar , p o s t u r a que se confirma posteriormente en 1940. No deja de ser reveladora, de igual forma, la p o s t u r a hbrida que sustenta al efecto, el llamado Cdigo de B u s t a m a n t e ; 2') Los m s recientes se encuentran, t a n t o en A m r i c a como en las Conferencias de La Haya. E n estas Conferencias se va n o ya a la adopcin de u n criterio domiciliar sino a la utilizacin de u n a nueva conexin, cual es la de la residencia habitual, criterio que, si por u n a p a r t e supone u n cierto acercamiento al domicil i a r , p o r o t r a implica que se h a ido h a s t a el extremo y en lugar de encontrar u n trmino medio entre la nacionalidad, considerada como demasiado rgida p o r los anglosajones, y el domicilio, m i r a d o p o r los continentales como m u y inestable, se h a ido al extremo de la inestabilidad ; posteriormente veremos cmo esta tendencia se h a ido afirmando; 3') Finalmente, o t r o sntoma del resquebrajamiento de la ley nacional, como solucin monoltica, est en el a u m e n t o de los ordenamientos que a d o p t a n la regla del inters nacional, lo que, en definitiva, supone u n a excepcin al imperio de la ley nacional, cuando sta es la que se considera como ley personal. Y n o solamente a esta excepcin queda reducido el cuadro, puesto que la doctrina seala o t r a s al imperio de la ley personal, como son el reenvo de p r i m e r grado en ciertos casos, la excepcin de orden pblico a la ley extranjera reguladora de la capacidad, la excepcin de fraude a la ley en ciertos supuestos e incluso el denominado estatuto desconocido .
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30. E n los trabajos preparatorios, si por un lado se fue el criterio del domicilio, por otro y a se intent la aplicacin del criterio del pas de residencia (Tratados sancionados por el Congreso Sud-Americano de Derecho Internacional Privado, B . Aires, 1889, pp. 121 y 131). 31. Y a anteriormente hemos hecho referencia a la actitud del Comit Interamericano de Jurisconsultos. 32. Convencin para regular los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio, de 15 de junio de 1955, art. 5. 33. BATIFFOL, H., Una crisis..., cit., p. 32. 34. La amplitud con que se consideren estas excepciones, repercute de forma decisiva en la normativa del estatuto personal. (AGUILAR B . DE LUGO, M., Estatuto personal y orden pblico en el Derecho internacional privado espaol, R.E.D.I., V. XX, n. 2, abril-junio, 1967).

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E) P o r lo q u e respecta al ordenamiento espaol, a p a r t e de los textos a n t i g u o s , se puede decir con MIAJA DE LA MUELA q u e para la regulacin del estado y capacidad de las personas, se abri paso el imperio de la ley nacional, a p a r t i r del Real Decreto de 17 de octubre de 1851 . Los textos legales anteriores al Cdigo civil , as como la j u r i s p r u d e n c i a se movieron en esta lnea. Lnea q u e se afirm de forma r o t u n d a en el artculo 9 del Cdigo civil , se continu en todos los proyectos d e reforma del m i s m o y se mantiene en la actualidad, tal como se expone en la Exposicin de Motivos del Decreto q u e modifica el Ttulo Prelim i n a r del Cdigo, al decir que tiene la consideracin de ley personal la determinada p o r la nacionalidad, a u n q u e en determinadas hiptesis, p o r la falta del dato de la nacionalidad o p o r la urgencia en el establecimiento de medidas protectoras, entre en juego la ley de residencia habitual .
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3 5 . L a ley 1.a, tt. 6., Libro l . o del Fuero Real como despus la ley X V , tt. l . o . Partida 1.a (todos aquellos que son del seoro del facedor de las leyes, sobre que las l pone, son tenudos de obedecer guardar juzgarse por ellas, no por otro escrito de otra ley fecha en ninguna manera) son comentadas por E. BRAVO (Derecho internacional privado, Madrid, 1 8 8 6 , p. 4 1 ) , diciendo que del tenor literal de esta ley se desprende, que las leyes concernientes al estado y condicin de las personas las siguen a cualquiera pas donde se trasladen....
36. MIAJA DE LA MUELA, A., Derecho..., cit., II, p. 1 7 9 .

37. E l R. D . de Extranjera, las Leyes de Enjuiciamiento Civil, el Cdigo de Comercio, entre otros, son textos que acogen el principio. 3 8 . L a s sentencias de 6 de noviembre de 1 8 6 7 y 2 7 de noviembre de 1 8 6 8 , as como l a s de 1 3 de enero de 1 8 8 5 , 1 2 de mayo del propio ao y 2 6 de mayo de 1 8 8 7 , tambin siguen la misma lnea. 3 9 . Interpretado bilateralmente por constante jurisprudencia, salvo la sentencia de 1 2 de junio de 1 9 0 4 . 4 0 . Ya, en los proyectos de Cdigo civil, anteriores a 1 8 8 9 , se acept el principio de l a ley nacional como ley personal: as, en el Proyecto de 1 8 2 1 , se estableci en el art. 2 5 ; en el proyecto de 1 8 5 1 , se recogi en el art. 7 ; en el proyecto de 1 8 6 9 , se estableci igual principio en el artculo 1 0 ; y finalmente, en el proyecto de 1 8 8 2 , se sigui en la misma lnea, en el artculo 8 . Con posterioridad a la publicacin del Cdigo civil, en l o s sucesivos proyectos de reforma del mismo, se ha mantenido tambin la ley nacional como ley personal para regir el estatuto personal. A s n el proyecto del Prof. Y a n guas, de 1 9 4 4 , se dispona que las personas, la familia y l a s sucesiones se regirn: el estado, condicin y capacidad de las personas, por su l e y nacional, consagrndose el principio del inters nacional, aplicndose igualmente la ley nacional del marido a las relaciones entre los cnyuges, l a ley nacional del padre a la filiacin, la ley nacional del adoptante a la adopcin y la ley nacional del causante a las sucesiones; en el posterior proyecto del Prof. Tras de Bes, la ley personal vena determinada igualmente por la nacionalidad para regir el estado y capacidad de las personas, los derechos y obligaciones de familia y las sucesiones mortis causa; en el proyecto de 1 9 6 6 se dispona que se desarrollar el principio de la ley personal, determinada por la nacionalidad para l a s materias relativas a l a capacidad y estado civil de las personas, relaciones personales y patrimoniles entre cnyuges, relaciones paterno-filiales, adopcin, tutela y dems instituciones de proteccin del in-

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Hoy podemos decir que en nuestro Derecho y precisamente p o r la entrada en juego de esta ley de residencia habitual, la ley nacional sigue conservando u n a posicin fuerte, a u n q u e u n t a n t o mediatizada. 4. El domicilio, como conexin p a r a regir el estatuto personal, es u n a nocin u n tanto ambigua y no slo en el m b i t o internacional sino incluso dentro de ciertos sistemas internos, como es el caso del Derecho ingls d o n d e the concept of domicile... is not defined in any statute or other legislation* lo que h a llevado a u n a evolucin a base de decisiones judiciales que incluso en los ltimos tiempos h a supuesto u n cambio considerable .
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A) La tradicin del domicilio, e s t a t u t o personal, es m u y antigua. cias en cuanto a si se debe aplicar o la ley del domicilio actual, es lo

como conexin p a r a regir el Prescindiendo de las diferenla ley del domicilio de origen cierto que BULLENOIS, RODEN-

BURG, HERCIUS, FROLAND, HUBER, BOUHIER, los dos VOET, POTHIER y m s t a r d e SAVIGNY y STORY, la a d o p t a n como ley del estatuto

personal . Despus de su obscurecimiento en los pases europeo-continentales, d u r a n t e la segunda m i t a d del siglo pasado principalmente, u n nuevo movimiento favorable a la ley domiciliar, se a b r e paso en la doctrina y an en la jurisprudencia de ciertos pases q u e incluso formalmente estaban adheridos a la ley nacional .
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capaz, as como la sucesin mortis causa; en la Ley de Bases para la Reforma del Ttulo preliminar del Cdigo, publicada por ley 3 / 1 9 7 de 1 7 de marzo, se deca en la Base cuarta que en el mbito del Derecho internacional privado se desarrollar el principio de la ley personal determinado por la nacionalidad, de manera que comprenda la capacidad y estado civil de las personas, los derechos y deberes de familia y la sucesin hereditaria segn los criterios que se exponan a continuacin. El Decreto 1 8 3 6 / 1 9 7 4 de 3 1 de mayo, sanciona con fuerza de ley un nuevo texto articulado del ttulo preliminar del Cdigo civil; en el artculo 9 . , se regulan todas las cuestiones de estatuto personal a base de la nacionalidad, aunque suplindola o completndola con la conexin de la residencia habitual, siguiendo las nuevas tendencias del Derecho internacional privado en la materia, como ya hemos apuntado. 4 1 . BENTWICH, N . , Recent developments of the Principle of domicile in English Law, R. des Cours, T. 8 7 , 1 9 5 5 - 1 , p. 1 2 3 . 4 2 . Como dice el Prof. MIAJA, sta es la posicin comn de todos los estatutarios. P a r a GABBA es la postura de todos los autores medievales. 4 3 . La duda doctrinal entre la nacionalidad y domicilio, como conexiones para regir el estatuto personal, podemos decir que empieza en 1 9 1 4 , cuando VALERY se pregunta si no es preferible, a la vista de las dificultades que lleva consigo la ley nacional, volver a la ley del domicilio. Y se acenta el movimiento, cuando en 1 9 2 8 , se publican dos obras, la duodcima edicin del Manual de NIBOYET y la primera del Precis de LEREBOURS-PIGEONNIERS, en

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B ) Los argumentos que la doctrina h a esgrimido en p r o de la ley del domicilio, como protagonista del estatuto personal, son variados desde el p u n t o de vista terico. As, se aduce que la aplicacin de la ley domiciliar se adapta mejor que la ley nacional a las necesidades del individuo que se encuentra inmerso en u n determinado medio social, es decir, que favorece al inters individual, en su doble perspectiva del inters del individuo en particular (por serle m s favorables, desde todos los p u n t o s de vista, encontrarse sujeto a la ley del medio en que vive) y del inters familiar (ms protegido cuando se t r a t a de familias con m i e m b r o s de nacionalidad diferente). De o t r a p a r t e , tambin se arguye que favorece el inters social, puesto que asegura a quienes entran en relacin con el extranjero domiciliado, es decir, como afirma BATIFFOL , se favorece el crdito pblico. Pero es lo cierto que son argumentos de carcter tradicional o de ndole poltica y prctica, los q u e favorecen la utilizacin de la ley del domicilio. Y as, m i e n t r a s en los pases de fuerte emigracin se mantiene, p o r lo general, el imperio de la ley nacional (con vistas a u n a influencia poltica), en los pases de inmigracin, se aplica la ley del domicilio, con vistas a u n a asimilacin de la poblacin extranjera. C) Lo que ocurre con el domicilio es que tambin, al igual que con la nacionalidad, se plantean u n a serie de problemas de n o fcil solucin. E n p r i m e r lugar, o c u r r e que el concepto de domicilio, no est claramente determinado. E n este sentido, dice AGUILAR que para el Derecho internacional privado, acaso lo m s i m p o r t a n t e sea d e t e r m i n a r si en n u e s t r a disciplina se puede p r o p o n e r u n domicilio internacional, es decir, u n domicilio ad hoc, a efectos de la regulacin de la vida privada internacional " . A pesar de que autores como NASSBAUM , piensan que el concepto de domicilio h a sido consagrado p o r el tiempo y es uni4

las que claramente se propone la vuelta a la utilizacin de la ley domiciliar. KOLLEWUN, en 1 9 2 9 , se refiere a la degeneracin de la ley nacional, en el mismo sentido. En esta vuelta a la ley domiciliar, no se pueden naturalmente incluir a ciertos pases que le permanecieron fieles, como son en Europa, la Gran Bretaa, Noruega, Dinamarca y en cierta medida Suiza, aparte de los E s tados Unidos y todos los miembros de la Commonwealth, sin contar a algunos pases hispanoamericanos como Nicaragua, Paraguay, Uruguay y Argentina. 4 4 . AGUILAR NAVARRO, M., Derecho civil internacional, cit., pp. 3 5 - 6 .

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v e r s a l , hemos de precisar que el m i s m o se interpreta de manera m u y diversa en los distintos textos, pues como dice VIEIRA, Las divergencias existentes entre las legislaciones y la doctrina sobre la nocin del domicilio, acerca de cuales sean sus elementos constitutivos, hacen que sea absolutamente necesario efectuar u n estudio relativamente detenido p a r a t r a t a r de desembarazar de este concepto, de u n a serie de elementos que dificultan la verdadera comprensin del m i s m o . Y es que en realidad, hay u n a ausencia de reglas p a r a d e t e r m i n a r el concepto del domicilio, en el mismo sentido en que existen p a r a d e t e r m i n a r la nacionalidad .
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Sin que sea aqu posible ni sea ste n u e s t r o propsito, referirnos a los diferentes conceptos que del domicilio tienen los distintos ordenamientos internos, recordaremos q u e en ciertos textos convencionales, se h a n a d o p t a d o definiciones del m i s m o . As ocurre con el art. 9 del Restatement of the Conflict of Laws, que dice que El domicilio es el lugar con el cual u n a persona tiene establecida conexin p a r a ciertos propsitos jurdicos, sea porque su hogar est all o p o r q u e tal lugar le es asignado p o r la ley. E n el m i s m o sentido, dice el artculo 5. de la Convencin de 15 de junio de 1955, de La Haya, p a r a regular los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio, que El domicilio tiene el sentido en la presente Convencin, de lugar donde u n a persona reside habitualmente, salvo que dependa del de o t r a persona o de la sede de u n a autoridad. Otros muchos problemas plantea el domicilio, como son los de determinacin del mismo, cambio de domicilio, u n i d a d o pluralidad de domicilio , ausencia de domicilio y modalidades del domicilio, que los distintos ordenamientos jurdicos a b o r d a n en forma de principio u ocasionalmente cuando las cuestiones se presentan.
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D) Actualmente podramos considerar que se dan, expuestas de forma simplista, las siguientes manifestaciones en cuanto a los pases que, de u n a forma o de otij^, aceptan la ley del domicilio como reguladora de su estatuto personal:

4 5 . NUSSBAUM, A., Principios de Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1 9 4 7 , p. 1 5 1 . 4 6 . VIEIRA, M. A., El domicilio en el Derecho internacional privado, Montevideo, 1 9 5 8 , p. 4 1 . 4 7 . EHRENZWEIG, A. A., Private International Law, Leyden, 1 9 6 7 , p. 1 3 9 . 4 8 . E s el caso, por ejemplo, de la contraposicin entre el ordenamiento germnico, que admite dos domicilios, y la mayor parte de los pases que parten de la unidad de domicilio.

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a) E n p r i m e r lugar hay que citar a los pases que, a este respecto, mantienen u n a posicin domiciliar fuerte. Estos son aquellos pases que o bien mantuvieron siempre el principio, como h a ocurrido con los anglosajones y con ciertos pases hispanoamericanos o bien lo h a n aceptado posteriormente de m a n e r a formal, cambian su legislacin, como es el caso de Brasil, citado anteriormente. b) E n segundo trmino hay que mencionar a los pases que, tambin de m a n e r a formal, h a n llegado a u n a utilizacin de la ley domiciliar en conjuncin con la ley nacional, a u n q u e de form a que, a todas luces, resulta criticable. Es el caso de la U.R.S.S. p a r a la cual se aplica la ley nacional a sus nacionales y la ley del domicilio a los extranjeros domiciliados dentro del pas. A la m i s m a p o s t u r a se adhieren otros pases h i s p a n o a m e r i c a n o s .
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c) E n tercer lugar, hay que citar a aquellos pases que si bien pertenecen al rea de los que regulan su estatuto personal p o r la ley nacional, de facto y a travs de su jurisprudencia, se van acercando a la ley domiciliar, sin p o r ello c a m b i a r el principio. Esto ocurre generalmente con pases de fuerte inmigracin, cuyos textos legales se h a n quedado viejos o con pases, donde circunstancialmente hay establecida u n a fuerte poblacin extranjera con cierto carcter de estabilidad. Por o t r a parte, los procesos de integracin supranacional, incluso en reas donde los pases que se integran siguen el principio de la ley nacional como ocurre en E u r o p a conducen de forma paulatina a la adopcin de la ley del domicilio p a r a regir el estatuto p e r s o n a l .
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E) E n cuanto al sistema espaol, la regla general es que la nacionalidad carece de relieve en c u a n t o a los problemas que derivan del estatuto personal, pues es la ley nacional la que se considera como ley personal, segn a n t e r i o r m e n t e hemos visto. Sin embargo, no hay que desconocer que, en ciertos supuestos, el domicilio puede tener su incidencia. As puede ocurrir con el supuesto de reenvo en el cual, el juez puede t o m a r en cuenta el domicilio en E s p a a de u n extranjero, cuando su ordenamiento legal as lo establezca. Tambin se t o m a en cuenta el domicilio, en el plano convencional, en los supuestos de doble nacionalidad

4 9 . La doctrina no est de acuerdo, pero en general, podemos decir que Mjico, Costa Rica, Ecuador, Per, Honduras, Venezuela, Chile y Colombia, entran dentro de esta postura. Este sistema intermedio no puede, ser admitido y as la doctrina, lo critica.
50. W I N T E R , L. I. DE, ob. cit., pp. 415 y ss.

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como sistema, donde este concepto juega u n papel decisivo . Tambin se tiene en cuenta como conexin en el caso de apatridia . Y es que como dice la Direccin General de los Registros y el Notariado, el domicilio como lugar en q u e se estime se encuent r a establecida legalmente u n a persona p a r a el cumplimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos tiene gran trascendencia d e n t r o del c a m p o j u r d i c o . Nosotros diremos que esta trascendencia, en relacin al estatuto personal, es circunstancial y secundaria, p o r lo que al Derecho espaol respecta.
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5. Finalmente, en cuanto a la tendencia actual en la solucin del problema, podemos llegar a las siguientes conclusiones: A) E n p r i m e r lugar, que si bien es cierto que la ley domiciliar gana terreno, lo es an m s que ste lo pierde la ley nacional, puesto que cada vez se estn utilizando con m a y o r profusin otras conexiones, como es la de la residencia habitual. E n realidad, p o r una serie de razones, la nocin de residencia habitual ha descartado prcticamente a la nocin del domicilio en el m o d e r n o Derecho internacional p r i v a d o . La historia de la expresin residencia habitual n o es, p o r o t r a parte, tan reciente, pues ya se utiliz en la p r i m e r a Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil en 14 de noviembre de 1896, lo m i s m o que p o s t e r i o r m e n t e en la tambin Convencin de La Haya sobre Tutela de Menores de 1902. Lo que ocurre es que la substitucin de u n trmino como el domicilio que, en definitiva, supone u n concepto legal, si bien diferente en los distintos ordenamientos jurdicos, p o r u n a expresin como la de residencia habitual que m s bien aparece como u n a nocin fctica, no h a dejado de ofrecer resistencias. Ha sido a p a r t i r de la reanudacin de sus trabajos por la Con54

51. V. Convenio de doble nacionalidad entre Espaa y Chile, de 24 de m a y o de 1958, art. 3; Convenio sobre doble nacionalidad entre Espaa y Per, de 16 de mayo de 1959, arts. 3 y 4; Convenio sobre doble nacionalidad entre Espaa y Nicaragua, de 25 de julio de 1961, art. 3; y as otros Convenios ms, como el firmado con Bolivia (art. 3 ) , etc. 52. R. de 21 de enero de 1970: resultara entonces que no ostenta ninguna nacionalidad y habra de aplicarse la m i s m a ley espaola, pues la ley personal de los apatridas ha de ser la propia de su domicilio (cfr. artculo 96-3. de la Ley de Registro Civil en relacin con su Exposicin de Motivos. 53. R. de la D.G.R.N. de 30 de enero de 1970. 54. WINTER, Ir. I. DE, ob. cit., p. 423. E s t a apreciacin no deja de tener serias objeciones en la forma como est expresada, pues la substitucin, al menos todava, no ha sido tan general, a menos que se piense solamente en la Conferencia de La Haya.

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ferencia de La Haya, despus de la Segunda Contienda Mundial, cuando la nocin de residencia habitual se h a ido imponiendo. E n la Convencin sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto de los hijos, de 24 de octubre de 1956 (firmada p o r E s p a a en la m i s m a fecha), se utiliza la ley de residencia habitual del hijo p a r a d e t e r m i n a r en qu medida y a quin puede el hijo reclamar alimentos (art. 1); en la Convencin concerniente al reconocimiento y ejecucin de decisiones en m a t e r i a de obligaciones alimenticias respecto de los hijos, de 15 de abril de 1958 (ratificada p o r E s p a a en 11 de septiembre de 1973), tambin se acude al criterio de la residencia habitual p a r a determin a r la competencia de las autoridades que pueden dictar decisiones en materia de alimentos (art. 3); en la Convencin concerniente al reconocimiento y ejecucin de decisiones en m a t e r i a de obligaciones alimenticias respecto de los hijos, de 15 de abril de 1958 (ratificada p o r E s p a a en 11 de septiembre de 1973), tambin se acude al criterio de la residencia habitual p a r a determin a r la competencia de las autoridades que pueden dictar decisiones en materia de alimentos (art. 3); en la Convencin concerniente a la competencia de autoridades y ley aplicable en m a t e r i a de proteccin de menores, de 5 de octubre de 1961, se recurre igualmente a la Ley de residencia habitual del m e n o r (art. 1); igualmente en la Convencin concerniente a la competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopcin, de 15 de noviembre de 1965, se utiliza la conexin de la residencia habitual (art. 1); en la Convencin sobre el reconocimiento de divorcios y separacin de cuerpos, de 1 de junio de 1970, tambin se apela a la residencia habitual del dem a n d a n t e o del d e m a n d a d o (art. 2); tambin en la Convencin sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulacin p o r carretera, de 4 de mayo de 1971, se acude a la residencia habitual (art. 4); en la Convencin sobre la administracin internacional de sucesiones, de 2 de octubre de 1973, tambin se vuelve a utilizar la residencia habitual p a r a ciertas competencias de autoridades (art. 2); en la Convencin concerniente al reconocimiento y ejecucin de decisiones relativas a las obligaciones alimenticias, de 2 de octubre de 1973, se recurre igualmente a la residencia habitual (art. 7); y finalmente, en la Convencin sob r e la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, de 2 de octub r e de 1973, tambin se aplica la ley p o r la residencia habitual (art. 4). E s t a realidad nos lleva a considerar que la actuacin de la residencia habitual, como conexin, no se h a limitado solamente al c a m p o del estatuto personal.

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B) E n segundo trmino, hay que tener en cuenta que, en ciertos casos, como ocurre con la concepcin inglesa del domicilio de origen, bien distinta de la norteamericana, domicilio y nacionalidad no conducen a consecuencias t a n dispares y a n podramos decir que el domicilio ingls de origen est m s cerca de la nacionalidad que del domicilio en el sentido usual del trmino, tal como lo utilizan la mayora de los ordenamientos legales. Hoy podemos decir que, en este sentido, se observa u n a tendencia en la doctrina a u n a combinacin entre ambos principios, el de la nacionalidad y el del domicilio, lo cual, si difcil, no dej a r a de r e p o r t a r grandes ventajas. Como dice D E WINTER , la eliminacin de la controversia entre el principio de la nacionalidad y el del domicilio facilitara n o solamente la unificacin del conflicto de leyes en todos los aspectos y en particular con referencia al estatuto personal sino que al m i s m o tiempo facilitara el reconocimiento de las decisiones de tribunales extranjeros, lo que implicara incluso poder llegar a u n a ley comunitaria u n i v e r s a l .
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C) E n tercer lugar, que u n a p a r t e de la doctrina, considera que, pese a todas las discusiones que la aplicacin de u n a u o t r a ley al estatuto personal, h a promovido, el p r o b l e m a de la conexin es, en el fondo, accesorio .
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D ) Por o t r a parte, la nocin de residencia habitual es u n concepto que ofrece, como el domicilio, m u c h a s dificultades, pues no hay u n a m a n e r a general de entenderlo. Si en cierta ocasin, se p r o p u s o entender la expresin de acuerdo a lo que entendiese por la m i s m a cada ordenamiento jurdico y, en su caso, el ordenamiento en cuestin, p r o n t a m e n t e se reconoci que se t r a t a b a de u n a nocin fctica que n o poda ser referida a u n sist e m a jurdico d e t e r m i n a d o .
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E) E n lo que respecta al ordenamiento espaol actual, slo h a r e m o s la mencin de que, de acuerdo a las nuevas corrientes, en el Ttulo Preliminar reformado de n u e s t r o Cdigo civil, se h a acudido con cierta largueza a la expresin residencia habitual, como ya a n t e r i o r m e n t e hemos a p u n t a d o .

56. BATIFFOL, H., Una crisis..., cit., p. 51. P e n s a m o s que una cosa es que se puedan eliminar paulatinamente las divergencias o que se pueda llegar a soluciones unificadas y otra, bien distinta, que este problema carezca de una importancia primordial. 57. VII Sesin de La H a y a (1951).

55.

W I N T E R , L. I . DE, ob.

cit.,

p.

493.

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III.

MBITO DEL ESTATUTO PERSONAL.

1. El planteamiento general de la esfera de aplicacin de la ley personal o del dominio de la ley personal, problema, en definitiva, de extensin del estatuto personal, es cuestin que, p a r a muchos autores, como hemos anticipado, presenta m s importancia que el de la determinacin de la ley aplicable. A) En cierto m o d o , lleva razn COUCHEZ, cuando considera q u e las dificultades no se solucionan con la determinacin de la ley aplicable a u n a determinada materia sino que es preciso det e r m i n a r cul sea la materia misma, lo que, en realidad, envuelve u n p r o b l e m a de calificacin . Una p r u e b a de las dificultades q u e encierra la determinacin de la esfera de aplicacin de u n a cierta ley, la tenemos t a n t o en la falta de estudios anteriores sobre materias concretas, como en los intentos recientes de la doctrina, en el plano monogrfico, en tal s e n t i d o .
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B ) Dos posiciones hay que acusar, en trminos muy generales, respecto a este dominio o extensin del estatuto personal: a) Para quienes continan en u n a p o s t u r a que podramos calificar de estatutaria o p a r a quienes abogan p o r u n a rehabilitacin del estatuto personal, ste es m u y amplio y o bien abarca todas las materias relacionadas directamente con la persona o bien llega a n m s lejos y c o m p r e n d e ciertas relaciones patrimoniales conectadas con a q u l l a . E n esta p o s t u r a podemos considerar a AGUILAR y a BATIFFOL .
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b) P a r a quienes, podemos decir que desnuclearizan el estat u t o personal, ste queda reducido a algunas cuestiones que, en trminos generales, se refieren al estado y a la capacidad, aun-

5 8 . COUCHEZ, G., Essai de delimitation du domaine de la loi applicable au regime matrimonial, Paris, 1 9 7 2 , p. 1 . Saber, por ejemplo dice este autor que la capacidad de las personas se rige por la ley nacional, slo es interesante en la medida en que se determina con precisin qu reglas son las que entran en la categora capacidad, lo cual puede entraar dificultades de calificacin, y a que pueden existir lazos con otras categoras. 5 9 . Tal es el caso de G . WIEDERKEHR en la segunda parte de su obra sobre Les conflits de lois en matire de regime matrimonial, Paris, 1 9 6 7 . 6 0 . En algunos autores se alarga tanto el estatuto personal que, los dems quedan reducidos a casi nada, particularmente el estatuto real. 6 1 . AGUILAR NAVARRO, M . , Derecho civil internacional, Madrid, 1 9 7 3 , p. 7 . 6 2 . BATIFFOL excluye solamente el rgimen patrimonial del matrimonio, pero incluye en el estatuto real, las relaciones familiares.

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que hay autores que excluyen esta ltima de dicho estatuto o al menos la denominada capacidad de o b r a r .
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C) Dos grandes cuestiones plantea el estatuto personal en cuanto a su esfera de aplicacin: la p r i m e r a se refiere a la extensin, en abstracto, del propio estatuto; la segunda, a u n problema que pudiramos llamar de calificacin concreta, p o r cuanto se t r a t a de d e t e r m i n a r si sta o la o t r a materia, en particular, tienen virtualidad p a r a e n t r a r en el estatuto personal. 2. La extensin del estatuto personal no h a sido la misma en todos los m o m e n t o s de la historia ni es la m i s m a en todos los autores. Podemos decir que ha variado constantemente y que vara, en definitiva, de a u t o r a autor. A) La estatutaria, en sus diversas fases, ofrece distintas soluciones a las cuestiones concretas, pero d e n t r o de u n a cierta perspectiva comn. La estatutaria italiana, n o se p r o p u s o u n a clara y exhaustiva distincin entre estatuto personal y estatuto real, m s bien se lleg a u n a distincin sobre u n a base casustica sin que ni, incluso en Bartolo, se llegase a u n a clarificacin deseable. Podemos decir que a todo lo largo de su historia, en los estatutarios, lucha u n a visin amplia del estatuto personal y u n a visin restringida que, en la estatutaria francesa, puede estar representada p o r la contraposicin entre Dumoulin y D'Argentr. La evolucin de la estatutaria, en la posterior escuela holandesa, restringe el m b i t o del e s t a t u t o personal. E n los autores clsicos del siglo xix, podemos igualmente cont r a p o n e r dos tendencias: de u n a p a r t e la que podemos llamar restrictiva, en Story, o m o d e r a d a en Savigny ; de o t r a la que se ha llamado versin desorbitada del estatuto personal, en Mancini, que lleva a este autor, a incluir en el estatuto personal (dentro de lo que considera Derecho necesario del extranjero), n o slo el estado y la capacidad de la persona sino tambin las relaM

6 3 . Por entender y es tendencia bastante generalizada, que la capacidad de obrar no puede ser regulada, en todos sus aspectos, por el estatuto personal. Se puede citar, como otra muestra de esta desnuclearizacin, segn explica KEGEL en la Rev. Critique, la actitud del Deutscher Rat fr Internationales Privatrecht que, al tratar de la reforma del derecho matrimonial en Alemania, lo hace sin tocar el estatuto personal y aplicando incluso distinta ley. Para KEGEL, en definitiva, el trmino estatuto personal, en sentido objetivo, se determina por el D. internacional privado de cada Estado. 6 4 . P e s e a la crtica que hace Savigny, de los estatutos y su divisin, en cierto modo se conforma con tal teora y de facto construye un cierto estatuto personal.
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ciones de familia y el derecho sucesorio e incluso u n a p a r t e del que tradicionalmente se vena conociendo como estatuto real. B) E n el m o m e n t o actual, podemos distinguir dos grandes posiciones en la doctrina: a) Por u n a p a r t e est la de quienes sostienen la esencia del estatuto personal, como u n conjunto m s o menos armnico de materias, regidas p o r la m i s m a ley personal. E n t r e sus autores, la extensin de este estatuto, se acopla a tres distintas tesis: 1') La m s amplia, incluye en el estatuto personal, la capacidad y el estado de las personas, con todas sus consecuencias, m s el Derecho de familia y el de sucesiones; 2') La p o s t u r a intermedia, incluye las cuestiones de estado y capacidad, pero, a p a r t e de excluir el Derecho de sucesiones, incluso en el Derecho de familia, hace distingos y admite la aplicacin de leyes diferentes, p o r entender que m u c h a s de sus materias n o e n t r a n p r o p i a m e n t e en el estatuto personal; 3') La concepcin restrictiva, est ya casi al b o r d e de prescindir del estatuto personal, pues slo incluye las cuestiones de estado de la persona y en p a r t e las de capacidad, excluyendo cierta capacidad de este estatuto y desde luego, el rgimen de las incapacidades. b) Quienes expresa o tcitamente, consideran inexistente el estatuto personal (o entienden que ste h a desaparecido), en su versin tradicional, lo hacen p o r dos caminos: 1') Primero, el del r o m p i m i e n t o de la capacidad en diversas capacidades. Con ello, q u e d a u n a capacidad, p r e t e n d i d a m e n t e general (que, en realidad, es la excepcin o se convierte en la excepcin) y u n a serie de capacidades especiales que no se sujetan a la ley personal, como ocurre con la capacidad contractual o la capacidad nupcial. 2') E n segundo trmino, por el de la desvinculacin entre origen y efectos, en las diferentes relaciones jurdicas, sujetando el nacimiento o la constitucin de tales relaciones, el estatuto personal y los efectos a u n a ley distinta. c) A travs de estos dos mecanismos, se va abriendo u n a brecha en el estatuto personal que nos obliga a p r e g u n t a r n o s qu es lo que, en el m o m e n t o actual, est sucediendo con la extensin de este estatuto. Es que est desapareciendo el estatuto personal como u n ncleo de materias en t o r n o a la persona? Evidentemente hay que reconocer que el estatuto personal, en su contenido tradicional, est atacado. P o r razn de nuevas necesidades y de nuevos planteamientos, el estatuto personal est sufriendo u n a cierta desintegracin, desintegracin que no proviene de u n conflicto de reglas sino que cala m u c h o m s h o n d o y responde incluso a un conflicto de sistemas, de principios, que

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responde a u n a m a n e r a de entender el h o m b r e y sus relaciones, distinta de la q u e vena imperando. La realidad es que actualmente, gran n m e r o de autores, estudian las distintas partes de lo que era el tradicional estatuto personal, sin hacer referencia a ste o sin hacerlas preceder de u n estudio general y de c o n j u n t o . Pero, de la constatacin de esta realidad, no podemos llegar a la conclusin de que el estatuto personal, como u n conjunto de materias, m s o menos amplio, regido p o r la m i s m a ley, h a desaparecido. La dificultad se encuentra en el deslinde de la materia, pues, como dice BATIFFOL , someter u n a m a t e r i a a u n a determ i n a d a ley y aplicar otra distinta a materias conexas con aqulla, origina graves p r o b l e m a s . Gran p a r t e de la doctrina continental europea, suele empezar este estudio, expresa o tcitamente, con u n a consideracin del e s t a t u t o personal. Los anglosajones, en m u c h o s casos, al insistir sobre los principios de la ley domiciliar, a d o p t a n igual p o s t u r a de f a c t o .
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3. E n segundo lugar, otro p r o b l e m a que aparece en el estudio de la esfera de aplicacin de la ley personal, es el que muchos autores consideran como de calificacin en concreto de cada materia p a r a e n t r a r dentro del estatuto personal. A) Nos referimos a la aptitud de las diferentes materias par a f o r m a r o no, p a r t e del estatuto personal, lo que h a de hacerse, p a r t i e n d o de la idea que hemos anticipado, de que el estatuto personal es u n a construccin doctrinal, pues es n o r m a general que los textos legales utilicen diversas expresiones, pero no concretamente s t a .
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B ) A este efecto, y p a r a mejor conseguir el propsito de reducir el estatuto personal a sus justos lmites, hemos de seguir u n mecanismo que, aproximadamente, sera el siguiente: a) El m t o d o debe ser el tradicional de examinar la natura-

6 5 . Qu otra cosa dejado para un estudio h a y a pasado a estudiar rias se pueden estudiar
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significa el que DAYAN, en el Juris Classeur, haya posterior, el del estatuto personal en su conjunto y diferentes materias del mismo sino que estas matesin unos principios comunes?
crisis..., cit., p. 37.

BGTIFFOL, H . , Una

6 7 . E s t a es la lnea que aparece en SOCiNi, cuando estudia la filiacin respecto al estatuto personal, y la que, igualmente, supone el estudio de BELLET y GOLDMAN, en el Journal de Droit International, respecto al divorcio y la separacin, as como la J. FOYER y tantos otros, en el estudio de ciertas materias en particular. 6 8 . Sealemos no obstante que en el art. 1 2 , prrafo 1. de la Convencin de 1 9 5 4 sobre apatridas, se emplea exactamente esta expresin.

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leza de cada institucin o cada materia, p a r a d e t e r m i n a r su pertenencia o no al estatuto personal y, en consecuencia, su sometimiento a la ley que rija este estatuto. De aqu resulta que, el exam e n y la conclusin a que se llegue, sobre tal naturaleza, es lo que condiciona su adscripcin o su exclusin respecto al estatuto personal .
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b) La tcnica utilizable, puede ser a p r o x i m a d a m e n t e la que usa J.-Y. CHEVALIER p a r a el caso particular de la filiacin: la filiacin es dice u n elemento constitutivo del estado; el estado forma p a r t e del estatuto personal; al estatuto personal le es aplicable en Francia la ley nacional; luego la filiacin se regir p o r la ley personal, ley nacional, en tanto que forma p a r t e de dicho estatuto. c) E n definitiva: Qu criterio calificador hay que seguir? Tenemos que responder que no hay u n criterio uniforme y que cada autor, extiende o restringe el m b i t o del estatuto personal en el supuesto de que lo reconozca con arreglo a su personal concepcin, a los textos legales que considera y a la jurisprudencia de sus tribunales. Como hemos visto, el estatuto personal plantea u n a amplia problemtica. Si slo hemos expuesto los p u n t o s fundamentales y a n especficos del estatuto personal, n o podemos dejar de a p u n t a r que existen otros problemas tcnicos que son u n a aplicacin a este estatuto, de los que presenta la teora general del Derecho internacional privado. El que estos problemas reciban diversas soluciones, n o es sino otra m u e s t r a de la problematicidad de este estatuto.

69. E s el mtodo que explica LOUSSOUARN en el prlogo a la obra de L . TOPOR sobre la patria potestad.