Capitulo 1 - Modulo 1 - Entendiendo Las Contrataciones PDF

Captulo1delmdulo1
EntendiendolaContratacinPblica
Docente:MiguelngelLlerenaManchego
CmoparticiparenlasComprasEstatales CursoparaMypes
Pasosaseguirparaelestudiodeestecaptulo Paso 1. Lea el texto del captulo Introduccin a la Contratacin Estatal. Revise el ndice del captulo y subraye las ideas importantes a fin de que pueda comprender el texto. Adicionalmente, tambin es importante que pueda realizar un cuadro resumen de las ideas principalesdeltexto. Paso 2. Revise los hipervnculos que muestra el texto, para que pueda tener un mayor conocimientodeltema. Paso 3. Reflexione sobre el texto ledo, por qu importante? en qu se relaciona con su laborenlamype?Recuerderesponderlaspreguntasdereflexinalfinaldeltexto. Paso 4. Revise la videoconferencia grabada sobre el tema de Introduccin a la Contratacin Estatal,paraquepuedainformarsesobreeltema. Paso 5. Revise el ejercicio planteado para este curso, que le servir para que pueda participarenlavideoconferencialibrealfinalizarelcurso. Paso5.Recuerdequeparaelexamenfinal,leserdeayudaeltenercuadrosresmenesde losdiferentestemas. Paso6.Prosigaconelestudiodelsiguientecaptulo.
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SubdireccindeCapacitacindelOSCE
APRENDIZAJESESPERADOS: Conocer de forma general los principales conceptos relacionados al tema de la normativadecontrataciones. Reflexionarentornoaltemadelanormativadecontrataciones,especialmentealtema delosprincipiosdelaLeydeContrataciones. Conocerlasimplicanciasdeuncontratodelaadministracinpblica.
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NDICE 1. Introduccin 2. Coincidenciasydiferenciasprincipalesentrecontratoprivadoycontratodela administracinpblica 3. Centrodeintersdelosactoresinvolucradosencadacontratodelaadministracin pblica 4. AmparoconstitucionaldelascomprasdelEstado 5. Marcolegaldelascontratacionespblicas 5.1Especialidaddelanorma 5.2mbitodeaplicacin 5.3Supuestodeinaplicacin 6. PrincipiosdelaLeydeContrataciones
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ENTENDIENDOLACONTRATACINPBLICA 1. INTRODUCCIN Un proveedor debe tomar en cuenta que dentro de la estructura organizacional del EstadoencontramosunconjuntodeEntidadesconfuncionesespecficas,lascualesestn vinculadas a temas de salud, trabajo, educacin, orden interno, justicia, entre otras. Asimismo, para el cumplimiento de estas funciones dichas entidades generan un conjunto de necesidades, de las cuales no pueden autoabastecerse, por lo que tienen que recurrir al mercado, es en este mercado en el cual encuentran a un conjunto de proveedoresdebienesserviciosuobrasdispuestosasatisfacerdichasnecesidades. Como vemos encontramos a dos partes interesadas, a una Entidad interesada en comprar y a un proveedor interesado en vender, pero para que ambos puedan ver realizados sus intereses tienen que cumplir previamente con ciertos requisitos y procedimientosqueloshabiliteparacontratar. Tales requisitos y procedimientos para las Entidades pblicas, comprende el desarrollo de las tres fases de la contratacin estatal, las cuales son i) actos preparatorios, ii) seleccin y iii) ejecucin contractual. De otro parte, tenemos a los proveedores que debern estar legalmente constituidos para contratar, contar con su inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores, participar en la fase de seleccin y obtener la buena pro. Solocumpliendoconestosrequisitosyprocedimientosestarnhabilitadosparasuscribir un contrato el cual ser de obligatorio cumplimiento para las partes. En este punto cabe preguntarnos qu es un contrato?, al respecto, una definicin general la encontramos en el artculo 1351 del Cdigo Civil el cual establece, que un contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Tomando en cuenta esta definicin y cuando una de las partes que interviene en el contrato es una Entidad del Estado, podremos decir que estamos frente auncontratodelEstado. En resumen, un contrato del Estado o un contrato de la Administracin Pblica es el acuerdo entre el proveedor y una Entidad, donde el primero se obliga a entregar un bien, a realizar un servicio o a ejecutar una obra en las mejores condiciones de mercado de calidad y precio, y el segundo se obliga a pagar el precio o costo de dichos bienes, serviciosuobrasyafacilitarelcumplimientodelasprestacionesdelproveedor. Ahorapasaremosdesarrollaralgunasdiferenciasentreuncontratoprivadoyuncontrato de la Administracin Pblica, los principales involucrados en la contratacin del Estado, elmarcolegalylosprincipiosqueinspiranlascontratacionesdelEstado.
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2. COINCIDENCIASYDIFERENCIASPRINCIPALESENTRECONTRATOPRIVADOYCONTRATO DELAADMINISTRACINPBLICA 1 Con el propsito de mostrar de modo ms preciso las caractersticas peculiares del Contrato de la Administracin Pblica, es conveniente realizar una comparacin general entre este tipo de contratos y los contratos privados regidos por el Cdigo Civil. La utilidadadicionaldeestacomparacinesqueellopermitircomprenderdefinitivamente que la racionalidad que subyace a la contratacin pblica es distinta a aqulla de la contratacin privada, an cuando tengan aspectos en los que se les aplican los mismos principios. Desarrollamos a continuacin una comparacin tomando en cuenta los aspectos de concepto, perfeccionamiento del contrato, contenido del contrato,reglas y limitaciones al contenido de los contratos,obligatoriedad de las normas de contratacin y contratos deestabilidadjurdica. En cuanto al concepto de Contrato, el artculo 1351 del Cdigo Civil establece el concepto de contrato, sealando que es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,modificaroextinguirunarelacinjurdicapatrimonial.Dichoconceptoacogeal concepto de contrato privado y subyace tambin en la nocin de Contrato de la Administracin Pblica, pero como se seal en este caso el elemento distintivo que le da identidad es que por lo menos una de las partes es una entidad de la AdministracinPblica. Conformealartculo1352delCdigoCivil,elconsentimientodelaspartesbastaparael perfeccionamiento del contrato; es decir, tanto el procedimiento como la forma son libres para su celebracin, salvo que la ley exija algo distinto, bajo expresa sancin de nulidad. En el caso de los Contratos de la Administracin Pblica, el artculo 76 de la Constitucin Poltica consagra naturaleza de orden pblico de las normas que regulan la contratacin administrativa; razn por la cual su incumplimiento acarrea en principio la invalidezdelasactuacionesy,ensucaso,delcontratocelebrado. En lo referido al contenido del contrato, el artculo 1354 del Cdigo Civil seala que las partes pueden determinarlo libremente, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. En el mbito de la contratacin administrativa, el contenido de los contratos es determinado fundamentalmente por la Administracin Pblica a travs de parmetros dentro de los cuales se formar el contenido del contrato; normalmente cindoseanormasespecialesyconunmnimomargendenegociacin. Respecto a la limitacin del contenido de los contratos, conforme al artculo 1355 del Cdigo Civil,la ley, por consideraciones de orden social, pblico o tico, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. En la contratacin administrativaesaplicableelmismocriterio.
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Dr.RicardoSalazarChvez,IntroduccinalaContratacinEstatal,Pg.24ysiguientes,ao2010
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En cuanto a la obligatoriedad de las normas de contratacin, segn el artculo 1356 del CdigoCivil,lasdisposicionesdelaleysobrecontratos,sonsupletoriasdelavoluntadde las partes, salvo que sean imperativas; confirmando con ello la prioridad otorgada a la librevoluntaddelaspartesenlacontratacinprivada.Encambio,enlosContratos dela Administracin Pblica, el principio es el contrario; pues la casi totalidad de las normas contractualesadministrativastienencarcterimperativoysloporexcepcinlavoluntad delaspartesprevalecerespectodetalesnormas. Finalmente, merece mencin especial el caso de los contratos de estabilidad jurdica. En efecto, el artculo 1357 del Cdigo Civil establece que por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Esta figura corresponde a los denominados contratosdeestabilidadjurdica,celebradosespecialmenteporlaAdministracinPblica con inversionistas privados con el propsito de brindarles estabilidad y predictibilidad sobrelascondicionesquejustificansudecisindeinvertirenelpas. Este tipo de contratos, dentro de la teora de la doble personalidad del Estado, calificaron histricamente como contratos administrativos (es decir, en los que siempre el Estado tena prerrogativas especiales a su favor); pero fue en virtud del Decreto LegislativoN757,normasobreFomentoalaInversinPrivada,que,dentrodelamisma primera teora, se los calific expresamente como contratos privados del Estado (es decir,sinprerrogativasespecialesafavordelEstado),situacinstaquemantienenhoy, sinosacogiramosadichaprimerateora. Sin embargo, dentro de la segunda teora de la nica personalidad pblica del Estado, los mencionados contratos califican siempre como contratos de la Administracin Pblica, pues, por lo menos una de las partes que lo celebra es una entidad de la Administracin Pblica; slo que el rgimen legal vari, desde un primer perodo en el que la entidad administrativa tena prerrogativas especiales a su favor, hacia otro en el que en va normativa se ha establecido que la entidad administrativa dej de tener tales prerrogativas especiales a su favor. En tal sentido, nuevamente podra cambiar la normativa, si as lo aconsejasen las circunstancias, an cuando para ello sea necesario modificarpreviamentelaConstitucinPoltica,pues,laSoberananoseabdica. Como puede apreciarse de todo lo sealado en esta breve comparacin, entre contratacin civil y contratacin administrativa se pueden identificar determinados elementos comunes; sin embargo, tienen entre s trascendentes diferencias que explican su tratamiento diferenciado; hecho ste que confirma el carcter especial del ContratodelaAdministracinPblica. 3. CENTROS DE INTERS DE LOS ACTORES INVOLUCRADOS EN CADA CONTRATO DE LA ADMINISTRACINPBLICA 2 Histricamente la nocin de Contrato Pblico ha comprometido el inters de cada entidad pblica contratante con el inters de cada proveedor que contrata con ella. Sin embargo, las diferentes transformaciones polticas, econmicas y sociales producidas en
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Dr.RicardoSalazarChvez,IntroduccinalaContratacinEstatal,Pg.27ysiguientes,ao2010
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el pas y en el mundo, han incorporado en nuestra cultura nuevos contenidos en las relaciones entre el Estado, la Sociedad y la Economa, de modo que han incorporado dentro del rgimen contractual administrativo, principios y metas programticas como eficiencia, transparencia, participacin ciudadana, proteccin del medio ambiente, equidad de acceso al mercado estatal, acceso a la informacin, as como liderazgo y responsabilidad compartidas; todo lo cual ha ampliado el nmero y tipo de actores que deben ser considerados dentro del Sistema Contractual del Estado.Como se seal, el contextoactualreclamaunmodeloinclusivo,enconsecuencia,integradorderolesentre los diferentes agentes que se identifiquen como interesados directos en la contratacin estatal. Cada actor sealado tiene la expectativa de que el rgimen contractual administrativo le proporcione condiciones para que sus derechos e intereses estn garantizados; sin embargo, todos los actores deben ser conscientes que se espera de ellos una actitud participativa, de modo que cada cual aporte lo que le corresponde a favor del desarrollo yproteccindeunsistemacontractualeficienteytransparente. Ello reafirma lo sealado en el sentido de que el rgimen contractual administrativo debe tener la textura que le permita acompaar con xito los procesos polticos, econmicos y sociales donde se requiera la presencia instrumental del contrato de la Administracin Pblica; asignando roles a cada uno de los actores sealados, de modo que cada operacin contractual y, en general, toda la contratacin pblica, refleje un efectivoequilibriodetodoslosinteresesinvolucrados. Si un pas ha optado por enfatizar alguna modalidad especfica de contratacin administrativa, se incrementa la posibilidad de cambios normativos con alta frecuencia (o gran presin de que se efecten), explicados por la necesidad de adaptar dicho rgimen a la evolucin del entorno econmico, poltico y social que se produzca en perodosrelativamentecortos. Cuando tan alta movilidad normativa se debe a que se est iniciando un perodo de transformacin del Sistema Contractual de un pas, ello resulta explicable o razonable taleselcasodelPerhoy,enquelaaltamovilidaddelanormativacontractualresponde a la necesidad de atender los crecientes requerimientos de eficiencia, oportunidad, transparenciayparticipacininclusivaquesurgendelastransformacionesquesevienen produciendo en la relacin entre el Estado, los agentes econmicos y la comunidad pero es ms conveniente configurar un rgimen contractual administrativo que brinde un conjunto de frmulas(con la exigencia de que todas ellas sean igualmente eficientes y transparentes) que permitan al Estado utilizar, en cada ocasin, aquellas que son ms pertinentesparafacilitarelcumplimientoefectivodecadapolticapblica. En otras palabras, consideramos necesario tener como visin un rgimen normativo nico que establezca principios y reglas bsicas igualmente obligatorias para todas las contrataciones; pero que tambin contenga previsiones claras para casos especiales. Asimismo, este rgimen debe contemplar suficiente variedad de frmulas contractuales a ser utilizadas segn sean los requerimientos de las polticas pblicas. Que el aseguramiento de los principios y la variedad de frmulas le confieran vocacin de 8
estabilidad,peroquesea,tambin,unrgimenpermeableaincorporarnuevasfrmulas contractualesosolucionesdecasosespecialesvaintegracindevacosnormativos. Es importante destacar que la Contratacin Pblica no slo compromete el inters de cada entidad pblica contratante con el inters de cada persona privada o entidad pblica que contrata con ella; pues la realidad demuestra que los contratos de la Administracin Pblica, en tanto que implican la aplicacin de fondos y recursos pblicosparaelcumplimientodepolticaspblicas,impactanendiferenteactores,cada unodeloscualestieneunpropiocentrodeinters. Al respecto, se puede mencionar a los siguientes actores con inters directo en la ContratacinAdministrativa: Cada entidad contratante, cuyo inters se centra en el cumplimiento de sus respectivasmetaspblicas. El cocontratante, cuyo inters se centra en acceder en condiciones justas al mercadodelacontratacinpblicayaprovecharoportunidadesdenegocio.
Las entidades estatales responsables de la Modernizacin de la Gestin Pblica, cuyo rol es definir polticas de contratacin administrativa que impriman eficiencia,eficaciaytransparenciaenloscontratospblicos.
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Los gremios y entidades que impulsan y defienden el desarrollo del Sector Privado, cuyo inters se centra en procurar que la contratacin administrativa impactebeneficiosamenteeneldesarrollodelaactividadprivada. Las entidades estatales de promocin, supervisin y control de la contratacin estatal, interesadas en impulsar el mejoramiento constante del rgimen y de las prcticas contractuales del Estado, as como la proteccin del rgimen contractualadministrativo.
El destinatario directo de los bienes, servicios u obras que son objeto de la contratacin,cuyointerssecentraensatisfacersusnecesidades.
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La sociedad en general, que de modo creciente se interesa en que la AdministracinPblicacumplaeficientementesurolyquelosrecursos pblicos, seanutilizadosencondicionesdetransparencia,eficienciayeficacia.
La Comunidad Internacional, que dentro de los procesos de acercamiento e integracin de las economas en el mundo, procuran la armonizacin de principios, estructuras bsicas de procedimiento contractual, estndares de transparenciayreglasdedefensadederechos.
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El rgimen contractual administrativo debe tener la suficiente versatilidad para acompaar los procesos polticos, econmicos y sociales, asignando roles a cada uno de los actores sealados, de modo que cada operacin contractual de la Administracin Pblica, refleje un efectivo equilibrio de todos los intereses involucrados. Por lo tanto, cuando se habla de los contratos pblicos tiene que hablarse de todo estegrupodeinteresados.Nosepuedelegislarnicamentepensandoenlarelacin entre la entidad contratante y el contratista; hay que pensar en los efectos de cada artculo respecto de la ciudadana, respecto del destinatario, respecto de la gestin pblica, respecto del sector privado, respecto del control, respecto de la lucha anticorrupcin, respecto del mejoramiento continuo del sistema, respecto de cada actorycentrodeinters. Por lo tanto, cada artculo que se pretenda proponer en la legislacin o en la reglamentacin sobre contratos pblicos, tiene que ser validado respecto de cada uno de estos actores a efecto de determinar cul ser su impacto real. Por ejemplo, no por apurar la celebracin de los contratos estaramos mejorando el sistema contractual. En tal sentido, resulta fundamental ser muy equilibrado, reconociendo cul es la situacin real de nuestra idiosincrasia; cul es la situacin real de nuestra prctica efectiva de ejercicio del poder; cules son nuestros antecedentes reales en materia de transparencia o decorrupcin; y sobre esa base, cada propuesta mostrarla acada uno de esos actores a efecto de determinar cmo, equilibradamente y con las seguridadesrespectivas,sepuedeproponerunanormaquesearealmenteeficientey transparenteeneltemadeloscontratospblicos.
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4. AMPAROCONSTITUCIONALDELASCOMPRASDELESTADO ElmarcoconstitucionalqueamparalascomprasdelEstadoloencontramosenelartculo 76 de La Constitucin Poltica del Estado de 1993 que establece: Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento,lasexcepcionesylasrespectivasresponsabilidades. Por lo tanto, debemos tener presente que cuando el Estado requiera contratar un bien, servicio u obra tendr que hacerlo mediante un procedimiento establecido por ley que asegure la contratacin en las mejores condiciones de mercado. Asimismo, en las contrataciones del Estado Se exige no solo las condiciones econmicas ms cmodas, sino tambin antecedentes, experiencia, capacidad organizativa, y otra informacin pertinente al posible contratante del Estado 3 . De esa manera, la Constitucin obliga al Estado a seleccionar de manera imparcial y con criterios objetivos al proveedor con quinvaacontratar. La funcin constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna,
Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitucin de 1993 Anlisis Comparado, Ed. ICS Editores, Tercera Edicin Lima,Per,Pg.394
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con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, laimparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacindefondospblicos. 4 5. MARCOLEGALDELASCONTRATACIONESDELESTADO Las compras estatales se rigen por la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante la Ley), aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017 y por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante el Reglamento) aprobado mediante Decreto SupremoN1842008EF,vigentesdesdeel01defebrerode2009. La Ley contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Pblico dentro de criterios de racionalidad y transparencia en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivandelosmismos. EnconsecuencialaLeyseocupaderegularlastresfasesdelacontratacinestatal,como son: Programacinyactospreparatorios:quecomprendelosprocedimientosquerigenlas reglasdeformacindevoluntaddelEstado,comoson: i. Ladeterminacindelanecesidad, ii. LaaprobacindelPlanAnualdeContrataciones, iii. Elestudiodeposibilidadesqueofreceelmercado, iv. Ladeterminacindelvalorreferencial, v. Lacertificacinpresupuestal, vi. Laaprobacindelexpedientedecontratacin, vii. Elnombramientodelcomitespecialqueestaracargodelprocesodeseleccin, viii. Laelaboracinyaprobacindebases. Seleccin: que comprende el proceso de seleccin del contratista, las obligaciones y derechosderivadosdelacalidaddepostorylasuscripcindelcontrato,talescomo: i. Convocatoria. ii. Registrodeparticipantes. iii. Formulacinyabsolucindeconsultas. iv. Formulacinyabsolucindeobservaciones. v. IntegracindelasBases. vi. Presentacindepropuestas. vii. Calificacinyevaluacindepropuestas. viii. OtorgamientodelaBuenaPro,
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ResolucindelTribunalConstitucionalrecadaenelexpedienteN0202003AI/TC,publicadaenElPeruano el14dejuliode2004,punto12delosfundamentos.
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ix. Suscripcindelcontrato Ejecucin contractual: que comprende las obligaciones y derechos derivados de la calidaddecontratista. 5.1ESPECIALIDADDELANORMA Todo proveedores del Estado debe tomar en cuenta que por su especialidad, las disposiciones contenidas en la Ley y en el Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables, en consecuencia siempre se debe aplicar lo dispuesto por la Ley y su Reglamento antes quecualquierotranorma. 5.2MBITODEAPLICACIN El mbito de aplicacin de la Ley y su Reglamento se extiende en dos mbitos, los cualesson: mbito Subjetivo: el cual est comprendido por las entidades obligadas a su aplicacin las cuales se encuentran detalladas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley. mbitoObjetivo:elcualestcomprendidoporlascontratacionesquedebenrealizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precioodelaretribucincorrespondienteconfondospblicos,ydemsobligaciones derivadasdelacalidaddecontratante. 5.3SUPUESTOSDEINAPLICACINDELALEY En el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones se regula los supuestos deinaplicacindentrodeloscualestenemos: a. La contratacin de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios pblicos sujetos a los regmenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada; b. LacontratacindeauditoriasexternasenoparalasEntidades,laquesesujetaa las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las dems contratacionesqueefectelaContraloraGeneraldelaRepblicasesujetanalo dispuestoenelpresenteDecretoLegislativoysuReglamento; c. Lasoperacionesdeendeudamientoyadministracindedeudapblica; d. La contratacin de asesora legal y financiera y otros servicios especializados, vinculadosdirectaoindirectamentealasoperacionesdeendeudamientointerno oexternoydeadministracindedeudapblica;
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e. f. Los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepcin de los contratos de consultora. Asimismo, estarn fuera del mbito de la presente norma, los contratosdelocacindeservicioscelebradosconlospresidentesdedirectorioso consejos directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; (*) (*) De conformidad con la Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1057, publicado el 28 junio 2008, las referencias normativas a la contratacin de servicios no personalesseentiendenrealizadasalacontratacinadministrativadeservicios. Losactosdedisposicinydeadministracinygestindelosbienesdepropiedad estatal; Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades ImpositivasTributarias,vigentesalmomentodelatransaccin;salvoquesetrate debienesyserviciosincluidosenelCatlogodeConveniosMarco; La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas en lapresentenormaysuReglamento; Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, institucionesarbitralesydemsderivadosdelafuncinconciliatoriayarbitral; Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandatoexpresodelaleyodelaautoridadjurisdiccional; La concesin de recursos naturales y obras pblicas de infraestructura, bienes y serviciospblicos; La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, enelmarcodelprocesodeprivatizacin; Lamodalidaddeejecucinpresupuestaldirectacontempladaenlanormativade la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello; LoscontratosbancariosyfinancieroscelebradosporlasEntidades;
g. h.
i. j. k. l. m. n.
.Lascontratacionesrealizadasconproveedoresnodomiciliadosenelpascuyo mayorvalorestimadodelasprestacionesserealiceenelterritorioextranjero; o. LascontratacionesquerealicenlasMisionesdelServicioExteriordelaRepblica, exclusivamenteparasufuncionamientoygestin,fueradelterritorionacional;
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p. Lascontratacionesdeserviciosdeabogados,asesoreslegalesydecualquierotro tipo de asesora requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionalessobreinversinenforosarbitralesojudiciales; Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate pblico, las queserealizarndeconformidadconlanormativadelamateria; Los convenios de cooperacin, gestin u otros de naturaleza anloga, suscritos entre Entidades, o entre stas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la funcin que por ley les corresponde,yademsnosepersiganfinesdelucro; La contratacin de servicios pblicos, siempre que no exista la posibilidad de contratarconmsdeunproveedor;y, Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siemprequeestnasociadasadonacionesuoperacionesoficialesdecrdito.
q. r.
s. t.
6. PRINCIPIOSDELALEYDECONTRATACIONES LosprincipiosdelaLeysonloselementosqueellegisladorhaconsideradocomobsicos, para encausar controlar y delimitar la actuacin de las entidades, cuando deseen contratar bienes servicios u obras, controlan la liberalidad o discrecionalidad de las entidades en la interpretacin de las normas, por lo que sirven como de criterio interpretativo e integrador para la aplicacin de la Ley y su Reglamento y como parmetros para la actuacin de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones No obstante de hacer mencin de manera especfica de los principios que rigen las compras estatales, tambin mantiene la vigencia de los principios generales del Derecho Pblico. La vinculacin de la autoridad administrativa con estos principios es directa, sin necesidad de regulacin adicional, reglamentacin, orden superior o cualquier accin jurdica intermedia o particularizacin al caso que se encuentra en trmite constituyen verdaderosdeberesporseroperativosdirectamenteparalosprocedimientoscomunesy especiales. 5 a) Principio de Promocin del Desarrollo Humano: La contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo humano en el mbito nacional, de conformidad con los estndaresuniversalmenteaceptadossobrelamateria.
Morn Urbina Juan Carlos, Comentarios a la Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica,primeraedicin2001,LimaPerPg.26
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Principioporelcuallascomprasestatalesdebencoadyuvasamejorarlascondicionesde trabajo y de vida de los beneficiarios o del rea usuaria de la Entidad, por ejemplo en la compra de sillas, estas deben ser ergonmicas que ayuden a la postura del trabajador y a su comodidad, en el servicio de limpieza, vigilancia, otorgar un mayor puntaje al proveedor que ofrezca pagarles una mayor remuneracin o beneficios a sus trabajadores, puesto que estos redundaran mucho en la forma como se preste el servicio. b) PrincipiodeMoralidad:Todoslosactosreferidosalosprocesosdecontratacindelas Entidades estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. La norma menciona la honradez y la probidad, ambos trminos pueden ser utilizados como sinnimos y estn referidos a la rectitud de nimo e integridad en el obrar 6 . El concepto alude al comportamiento que deben tener los funcionarios o personas que intervienen en el proceso de seleccin; stos no deben practicar ningn acto de corrupcin,talcomosolicitaroentregaralgunaprebendaacambiodefavoreceraalgn postoroagilizaralgntipodetrmiteindebidamente. Los participantes del proceso de seleccin deben mantener una conducta veraz, es decir,quepuedasercalificadacomoautnticayquenogeneresuspicacias.Igualmente, todalainformacinquepresentenalprocesodebercumplircondichorequisito. La intangibilidad, se refiere a lo que no es susceptible de ser tocado. En este caso, se aludeaqueelprocesodecontratacinnodebeinstrumentalizarseparafinesdiferentes a los que le son propios, es decir, cumplir con obtener los bienes o servicios que la Entidadnecesitaparacumplirsusfunciones. Lanocindejusticiahasidolargamentediscutida,peroentrminosgeneralespodemos entenderla como dar a cada quien lo que le corresponde. En el mbito de las contrataciones del Estado, ella exigir que los funcionarios acten con equidad frente a los administrados y en especial respecto a los postores, evaluando a cada uno de ellos sinsubjetividades. Por el principio de moralidad los documentos e informacin que el postor presente al proceso de seleccin deben responder a la realidad, sin importar si han sido o no requeridos por las Bases, o si han sido o no materia de evaluacin. Para ello el Reglamento dispone que e postor es responsable de la veracidad de los documentos e informacinquepresentaalprocesodeseleccin. 7 c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia,pluralidadyparticipacindepostores.
DiccionariodelaLenguaEspaola,RealAcademiaEspaola,22Edicin,Espaa,2001. Resolucin N 272/2004.TCSU del 31 de mayo de 2004, Expedida por el Tribunal de Contrataciones y AdquisicionesdelEstado.
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Elprincipiodelibrecompetencia,quetienesubaseenlaConstitucin,permitequesean las reglas del mercado (oferta y demanda) las que determinen el valor de los intercambioseconmicos. 8 La libre competencia implica necesariamente la pluralidad de ofertas en el mercado. En esa medida, este principio resulta indispensable para el desarrollo de los procesos de seleccin, pues permite que todos los proveedores queestn en condiciones de ofrecer alEstadolosbienes,serviciosuobrasquerequieran,participendelprocesodeseleccin yquegraciasalapugnaentrelospostores,elEstadoelijalamejoroferta.Entalsentido, el Estado debe ejercer un rol activo, promoviendo que participen en el proceso de seleccin a todos los sujetos que se encuentran en condiciones de atender sus requerimientos. El Estado debe generar las condiciones necesarias para que todos aquellos que puedan proveerlebienes,serviciosuobraspuedanparticiparenelproceso.No obstante,sislo un proveedor acudiera a la convocatoria de la Entidad, ello no vulnera el principio de concurrencia, siempre y cuando la Entidad haya cumplido con generar dichas condiciones. d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la presente norma y su Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitanobjetividadeneltratamientoalospostoresycontratistas. La imparcialidad est definida gramaticalmente como la falta de designio anticipado o deprevencinenfavoroencontradealguienoalgo,quepermitejuzgaroprocedercon rectitud 9 . De lo que trata el principio de imparcialidad, es que la Entidad (o dicho con ms precisin, el funcionario o servidor a travs del cual acta la Entidad) no tenga preferenciaopredisposicinafavoroencontradeunparticipanteenparticular.Deese modocualquierdecisinqueadoptesesustentarnicamenteencriteriosobjetivos. UnaexigenciadelprincipiodeimparcialidadesquelosactosdelaEntidadserealicenen base a criterios tcnicos y objetivos para que de esta manera se logre el correcto tratamientodelossujetosqueIntervienenenelprocesodeseleccin. Las Entidades deben fundar sus actuaciones en la base objetiva que le seala la satisfaccindelascomunesnecesidadesdeloscometidospblicos(intersgeneral). 10 e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de seleccin el objeto de los contratos debe serrazonable,en trminos cuantitativos y cualitativos, para satisfacerel interspblicoyelresultadoesperado.
Esteprincipioesconsagradoporelartculo61delaConstitucinquedisponelosiguiente:ElEstadofacilitay vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.Ningunaleyniconcertacinpuedeautorizarniestablecermonopolios. 9 DiccionariodelaLenguaEspaola,RealAcademiaEspaola.22Edicin,Espaa,2001 10 Morn Urbina Juan Carlos, Comentarios a la Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica,primeraedicin2001,LimaPerPg.33
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Larazonabilidadimplicalaeliminacindecriteriossubjetivosydesproporcionados enla evaluacin de propuestas, todos los factores de evaluacin deben ser congruentes con elobjetodelaconvocatoriayquecoadyuvenalmejorcumplimientodelasprestaciones acargodelproveedor. f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contratacionesdebenobservarcriteriosdeceleridad,economayeficacia. Este principio est ntimamente vinculado con el fin ltimo de las contrataciones que realizanlasEntidades,elcualeselabastecimientodelosrecursosmaterialesyhumanos necesariosparalograrsusfines,poresoesqueseleexigeeficiencia. Mediante los procesos de seleccin la Entidad busca adquirir o contratar bienes, servicios u obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados y lo que el principio de eficiencia pretende es que dichos procesos maximicenlosbeneficiosdelaEntidad. La eficiencia en el manejo de recursos no slo es exigible en la adjudicacin a la mejor oferta tcnica y econmica, sino tambin en el diseo del propio programa anual de adquisicionesquecadaEntidadefecterespectoasusnecesidades 11 . g) PrincipiodePublicidad:Lasconvocatoriasdelosprocesosdeseleccinylosactosque se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficienteafindegarantizarlalibreconcurrenciadelospotencialespostores. El principio de publicidad implica la publicacin de los actos del proceso de seleccin y de la ejecucin contractual en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado SEACE el cual es un aplicativo que permite el intercambio de la informacin y difusin sobrelascontratacionespblicas,ascomolarealizacindetransaccioneselectrnicas. h) Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, elotorgamientodelaBuenaProylosresultadosdebenserdepblicoconocimiento. El principio de transparencia supone el deber de brindar informacin por parte de la Entidady,asuvez,underechodelosproveedores(incluyendoalospostores)asolicitar dichainformacinyconocersobreeldesarrollodelprocesodeseleccin. PoresteprincipioseexigequelaEntidaddesplieguesuactividadconlafinalidaddeque los ciudadanos conozcan los aspectos ms importantes del proceso de seleccin (como
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ResolucindelTribunalConstitucionalrecadaenelexpedienteN0202003AI/TC,publicadaenElPeruano el14dejuliode2004.
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por ejemplo, la convocatoria a un proceso de seleccin). Para ello la Administracin deberrealizaraccionesconcretas,talescomopublicitardichainformacinendiariosde circulacinimportante,yenlapginawebdelaEntidad,etc. En efecto, por el principio de transparencia se debe mantener a los sujetos que intervienen en el proceso de seleccin al tanto de su desarrollo y otorgarles las facilidadesparaobtenercualquierinformacinsobreelmismo,nocabenpues,reservas injustificadas. Las nicas limitaciones al derecho a la informacin pblica (reconocido en el numeral 5 del artculo 2 de la Constitucin) son las siguientes: (i) informacin secreta, (ii) informacin reservada; y, (iii) informacin confidencial. Siendo as, las restricciones al accesoalainformacinslosepodrnjustificarenlasmencionadascausales 12 . En aplicacin del principio de transparencia se deben evaluar y calificar las propuestas en base a criterios objetivos, los mismos que deben constar en las bases del proceso de seleccin adems de que los proveedores deben estar en posibilidades de comprender lostrminoscontractualescontenidosendichasbases. El principio de transparencia estar garantizado cuando haya publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la evaluacin de propuestas, y en el manejo de los recursos destinados a lacompraengeneral. 13 i) Principio de Economa: En toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitarexigenciasyformalidadescostosaseinnecesariasenlasBasesyenloscontratos. Porelprincipiodeeconoma,losprocesosdeseleccindebendesarrollarseenlamenor cantidaddeactosposibleygenerarunahorroenlosrecursosdelaEntidad.Paraellose deber evitar la dilacin excesiva del proceso de seleccin y prescindir de las formalidades costosas e innecesarias, Formalidades que incrementaran el valor de la propuestadelpostoryqueporendegeneranunmayorgastoalaentidad. En virtud del principio de economa no se debe dilatar innecesariamente el proceso de seleccin. As, a fin de evitar dilaciones innecesarias, la Entidad al resolver los recursos de apelacin, y en la medida que tenga las herramientas necesarias para ello, debe efectuar el anlisis pertinente sobre el fondo del asunto otorgando directamente la BuenaProaquiencorresponda. 14
LeydeTransparenciayAccesoalaInformacinPblica,DecretoSupremoN0432003PCM,publicadoenel diariooficialElPeruanoel24deabrilde2003, 13 ResolucindelTribunalConstitucionalrecadaenelexpedienteN0202003AI/TC,publicadaenElPeruano el14dejuliode2004. 14 Resolucin N 255/2004.TCSU del 31 de mayo de 2004 emitida por el Tribunal de Contrataciones y AdquisicionesdelEstado.
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j) Principio de Vigencia Tecnolgica: Los bienes, servicios o la ejecucin de obras deben reunirlascondicionesdecalidadymodernidadtecnolgicasnecesariasparacumplircon efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos. Con el principio de vigencia tecnolgica se pretende garantizar que los bienes, obras o servicios que contrate la Entidad gocen de las caractersticas tecnolgicas necesarias para servir a la Entidad por un determinado espacio de tiempo. Lo que se busca es que las Entidades cuenten con la tecnologa que mejor se ajuste a sus necesidades; no siempreserlaltimaomsmodernaqueproporcioneelmercado,sinolaquemejorse ajuste al objeto o finalidad que persigue. La norma propugna adems que los bienes y servicios que se adquieran estn en condiciones de ser actualizados tecnolgicamente, silaEntidadaslorequiriese. Este principio se aprecia con mayor claridad en bienes como equipamiento informtico omdico,enlosqueelusodelatecnologaesnotorio.Peroseaplicaengeneralatodo bien,einclusoservicioscomoeldelimpiezaoalimentacin. k) PrincipiodeTratoJustoeIgualitario:Todopostordebienes,serviciosodeobrasdebe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes,estandoprohibidalaexistenciadeprivilegios,ventajasoprerrogativas. Este principio es una emanacin del derecho fundamental a la igualdad, reconocido en elartculo2.2.denuestraConstitucin.Eltratojustoeigualitario,suponequelaEntidad debe tratar de la misma manera a los postores durante todo el proceso de seleccin. Siendo as, no debe establecer excepciones o privilegios en favor de algunos, dejando a losdemspostoresencondicionesmenosventajosasdecaraalprocesodeseleccin. Ello no significa que no puedan establecerse diferencias en la calificacin de los postores. La igualdad supone tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales. En tal sentido, la Entidad podra establecer condiciones distintas para situaciones diferentes, perosloenlamedidaqueunanormaleasignedichaprerrogativayqueladistincinen el trato no sea arbitraria ni injustificada, sino ms bien que atienda a criterios de razonabilidad. Nuestra legislacin consagra diversas preferencias a las pequeas y microempresas, comopreferenciasenelotorgamientodelabuenapro,enlapresentacindelagaranta de fiel cumplimiento, entre otras. Dichas excepciones no son irracionales o arbitrarias, sejustificanenquedeestamaneraelEstadodespliegasurolpromotordelaspequeas ymicroempresas. Habr trato igualitario cuando bajo ninguna circunstancia se advierta preferencia o tendenciadestinadaabeneficiaraalgnpostordeterminado. 15
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ResolucindelTribunalConstitucionalrecadaenelexpedienteN0202003AI/TC,publicadaenElPeruano el14dejuliode2004.
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l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes debern guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades quecorrespondenalEstadoenlagestindelintersgeneral. La equidad busca que las prestaciones y derechos de los proveedores y de la Entidad guarden una proporcionalidad y objetividad a efecto de que no se tornen en injustas o inejecutables. Por lo tanto la equidad obliga a que todas las prestaciones puedan ser exigidasporambaspartes. m) PrincipiodeSostenibilidadAmbiental:Entodacontratacinseaplicarncriteriospara garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativosenconcordanciaconlasnormasdelamateria. El Principio de Sostenibilidad Ambiental se puede aplicar para calificar las mejoras al medioambienteincluyendounfactorquerequieralacertificacinISO14001:2004,toda vez que sta brinda certeza sobre la implementacin de polticas ambientales por el fabricante. Pero dicha inclusin como factor de evaluacin ser facultad del comit especialysiempreycuandoesterelacionadoconelobjetodelaconvocatoria. Preguntasparareflexin: CulcreesqueeselprincipiodelaLeydeContratacionesmsimportante?Porqu? Por qu crees que es importante el Principio de Promocin del Desarrollo Humano? MencionaunejemplorelacionadoalcasodeMypes. CreesquesonimportanteslossupuestosdeinaplicacindelaLeydeContrataciones? Porqu? Cul es la diferencia o diferencias entre un contrato privado y un contrato de la AdministracinPblica? Explica qu significa lo siguiente: Es importante destacar que la Contratacin Pblica no slo compromete el inters de cada entidad pblica contratante con el inters de cada persona privada o entidad pblica que contrata con ella; pues la realidad demuestra que los contratos de la Administracin Pblica, en tanto que implican la aplicacin de fondos y recursos pblicos para el cumplimiento de polticas pblicas, impactan en diferente actores, cada uno de los cuales tiene un propio centro de inters.
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Captulo1delmdulo1

.Lascontratacionesrealizadasconproveedoresnodomiciliadosenelpascuyo mayorvalorestimadodelasprestacionesserealiceenelterritorioextranjero; o. LascontratacionesquerealicenlasMisionesdelServicioExteriordelaRepblica, exclusivamenteparasufuncionamientoygestin,fueradelterritorionacional;

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