UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA

CENTRO UNIVERSITARIO DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES DIVISION DE ESTUDIOS JURIDICOS POSGRADO EN DERECHO

PROTOCOLO DE INVESTIGACION GARANTISMO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL PENAL DE 2008 EN MXICO. DIRECTOR DE TESIS: DR. MARTN JIMNEZ ALATORRE

QUE PRESENTA: LIC. JORGE RAZO VARGAS

Guadalajara, Jalisco. Julio 2013

RESUMEN: Mxico ha sufrido una escalada de violencia sin parangn en la historia contempornea. Ante este panorama donde el Estado se vislumbra enfermo, dbil, anquilosado e incapaz, surge la pregunta de si es buena idea la aplicacin de un Derecho Penal del Enemigo en Mxico. La doctrina del Derecho Penal del Enemigo, grosso modo, seala que no se le deben de aplicar las mismas leyes a las personas o grupos de individuos que adems de tener un gran poder, presentan un comportamiento antisocial constante y reiterado capaz de atentar contra los cimientos de la sociedad, por lo cual, se justifica la aplicacin de un rgimen especial para combatirlos. Es decir, existe una dualidad de leyes, unas que se aplican para los ciudadanos y otros para los enemigos delincuencia organizada-. Segn GntherJakobs para determinar si hay un derecho de excepcin o un rgimen de Derecho Penal del Enemigo es preciso satisfacer tres requisitos que son: a) adelantamiento de la punibilidad: es decir, no se requiere la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sino que inclusive se llegan a sancionar los medios preparatorios, b) penas desproporcionadamente altas, y c) las garantas procesales son reducidas. Con la reforma constitucional en materia penal de 2008, donde se implementaron los juicios orales, tambin se adicionaron varias reglas especiales para la delincuencia organizada, satisfaciendo los tres requisitos antes sealados, entre las que se encuentran: la constitucionalizacin del arraigo declarado previamente como inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin-, la figura de la extincin de dominio, centros especializados de reinsercin social, restriccin de comunicaciones con terceros, reserva de datos en la acusacin, etc. Por lo tanto, se puede afirmar sin temor al error, que Mxico con la reforma constitucional en materia penal ya es un pas donde se encuentra vigente el Derecho Penal del Enemigo.El presente proyecto de investigacin pretende determinar si es una solucin viable la implementacin de un derecho penal del enemigo en nuestro pas.

1.- INTRODUCCION En medida creciente, la seguridad se convierte en una pretensin social a la que supone que el Estado y, en particular, el Derecho penal deben dar respuesta. Al afirmar esto, no se ignora que la referencia a la seguridadse contiene ya nada menos que en el artculo 2 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que es del siguiente tenor: " El objeto de toda sociedad poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin". Tal declaracin ha sido acogida por la mayora de los regmenes constitucionales en el mundo. Tratndose de la experiencia mexicana, la Carta Magna acoge en su articulado, un cmulo de derechos fundamentales que, desde luego, ponderan la libertad y a su vez, la seguridad, prerrogativas esenciales del ser humano, que en ocasiones puede parecer que se encuentran en pugna, contraponindose pues, la libertad individual al inters pblico en la seguridad. As, el fenmeno de la criminalidad es un problema que preocupa, quizs de un modo excesivo, a la sociedad mexicana. Ciertos sucesos delictivos, que se han caracterizado por su especial brutalidad, han calado de manera profunda en nuestra sociedad, y en aqullos, el denominador comn es la delincuencia organizada. Lgica consecuencia de lo anterior, es que la mayorparte de los ciudadanos se pronuncian con asiduidad sobre temas relativos al cumplimiento de las penas o sobre la necesidad de una mayor proteccin por parte de las instituciones, y la funcin estatal habr de responder en correspondencia a la exigencia social. Pero Mxico no es un caso aislado. La civilizacin mundial se ha visto en la historia reciente, frente a amenazas graves, que ha sido menester afrontar de manera inmediata y enrgica, aunque ello implique el relajamiento de las garantas procesales que histricamente las legislaciones han consignadoa favor de todo individuo. El derecho penal clsico o garantista. El Estado de Derecho lo entendemos en la medida en que el Estado ofrece una proteccin a la sociedad, y para lgralo tiene que imponer el control social en base a la aplicacin de la ley, resguardando aquellos intereses sociales
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que ameriten ser protegidos por el Estado que se denominan bienes jurdicos. Los bienes jurdicos que tutela el derecho penal son los ms necesitados de proteccin por el valor que representa el objeto de tutela como son la vida, la libertad, el patrimonio, la seguridad, la salud entre otros. Esto quiere decir que no todos los bienes jurdicos son protegidos por el derecho penal, solamente los reconocidos. El Derecho Penal Clsico o Modelo Garantista tiene sus orgenes en acontecimientos sociales tan importantes como la Revolucin Francesa y el principio de legalidad (nulluncrime, nullun pena sine prevelege) como uno de los preceptos que limita el poder del Estado en su sentido ms duro y estricto, en que este no pueda actuar ilimitadamente en perjuicio de sus gobernados. Es un Derecho penal para todos los seres humanos ; esto es, una concepcin humanitaria del Derecho penal que parte del individuo (o ciudadano, sin que esta categora se pueda perder en razn de la mala conducta o de su infidelidad al Derecho como sostiene Jakobs) y su inalienable dignidad lo cual comulga con el prembulo de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre el Procedimiento Penal , en donde se afirma que los derechos fundamentales que por respeto a la dignidad del hombre han sido proclamados en la Declaracin de los Derechos Humanos y otros convenios y pactos internacionales, requieren para la realizacin efectiva de su formulacin, reglas ms concretas para el procedimiento penal. Reglas que deben ser establecidas con sumo cuidado, pues el ciudadano tiene que ser protegido por y contra el Derecho penal. El garantismo se caracteriza por ser un derecho penal formal y con cierta rigidez en su actuar, es decir, auto limitado en su esencia. Su concepcin clsica es que ciertamente es un modelo que usa la violencia como represin, pero tambin un instrumento de garanta de la libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar la convivencia; lo cual pretende lograr en base a un sistema jurdico, donde es un eslabn de la cadena; como ultima ratio para la solucin de los problemas sociales. Se seala como deficiencia del garantismo el inmovilismo y se ubica en los siguientes aspectos: 1. Intransigencia en la defensa de sus principios ante cualquier intento de socavarlos. 2. Su base principal es el principio de intervencin mnima del Estado. Lo que significa que el garantismo frena el poder del Estado para proteger las garantas individuales de los gobernados de los excesos de su poder punitivo.
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3. La aplicacin de las leyes se basa en una interpretacin adecuada de las mismas. Segn Ferrajoli el sistema garantista est conformado por diez axiomas: A1. Nullapoena sine crimine; A2. Nullum crimen sine lege; A3. Nullalex(poenalis) sine necessitate; A4. Nullanecessitas sine iniuria; A5. Nullainiuria sine actione; A6. Nullaactio sine culpa; A7. Nulla culpa sine iudicio; A8. Nullumiudicium sine accusatione; A9. Nullaaccusatio sine probatione; A10. Nullaprobatiosine defensione. Los nombres de los axiomas aqu citados son los siguientes: 1. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito; 2. Principio de legalidad ; 3. Principio de necesidad o de economa del Derecho penal; 4. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto; 5. Principio de materialidad o de la exterioridad de la accin; 6. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal; 7. Principio de la jurisdiccionalidad ; 8. Principio acusatorio o de la separacin entre juez y acusacin; 9. Principio de la carga de la prueba o de verificacin; y 10. Principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutacin. Estos diez principios, ordenados y conectados sistemticamente, definen el modelo garantista de derecho o responsabilidad penal, y son las reglas fundamentales del Derecho penal. Fueron elaborados sobre todo por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que los concibi como principios polticos, morales o naturales de limitacin del poder penal absoluto. Y han sido posteriormente incorporados a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados, convirtindose as en principios jurdicos del moderno Estado de Derecho. El Derecho penal del enemigo La doctrina del Derecho Penal del Enemigo, grosso modo, seala que no se le deben de aplicar las mismas leyes a las personas o grupos de individuos que adems de tener un gran poder, presentan un comportamiento antisocial constante y reiterado capaz de atentar contra los cimientos de la sociedad, por lo cual, se justifica la aplicacin de un rgimen especial para combatirlos. Es algo as como una legtima defensa social ante los grupos criminales, donde ante las agresiones de los delincuentes se utilizan herramientas ex professo para combatirlos. Es decir, existe una dualidad de leyes, unas que se aplican para los ciudadanos y otros para los enemigos delincuencia organizada-. Segn GntherJakobs para determinar si hay un derecho de excepcin o un rgimen de Derecho Penal del
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Enemigo es preciso satisfacer tres requisitos que son: a) adelantamiento de la punibilidad: es decir, no se requiere la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sino que inclusive se llegan a sancionar los medios preparatorios, b) penas desproporcionadamente altas, y c) las garantas procesales son reducidas En esta concepcin del derecho penal de expresan dos tipos de regulaciones: uno, el trato para el ciudadano, en el que espera que el realice un acto punible para reaccionar y dos, con el enemigo, que es detenido antes de que cometa un acto delictivo, ya no es el hecho perseguido, sino la persona por su peligrosidad. El delincuente se convierte en un enemigo que no goza del estatus de ciudadano. Por esa razn, en unas ocasiones se le limitan y en otras se le suprimen sus garantas procesales, ante la infidelidad al derecho que protagoniz al violar la norma penal.

2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El 26 de febrero del 2008, la cmara de diputados aprob las reformas constitucionales que provocaran cambios importantes en el sistema judicial del pas como lo son: la implementacin de juicios orales, los jueces de control, la promocin de un nuevo sistema penitenciario, el fortalecimiento de las defensoras de oficio y la introduccin de figuras que posibiliten formas de solucin alternativas de los conflictos. De igual forma, el senado aprob la reforma constitucional llamada en materia de seguridad pblica y justicia penal, la cual fue remitida el 6 de marzo del mismo ao a los congresos de los estados para su discusin y el 18 de junio de 2008, estas reformas fueron publicadas en el diario Oficial de la federacin. El debate que se desato posteriormente, ha dejado en claro que la reforma, en parte se gener por la falsa creencia de que el endurecimiento de los castigos servir para la disminucin de los delitos, la reforma presenta una clara tendencia hacia en Derecho penal del enemigo, incongruente con una constitucin poltica que se presume garantista. Los elementos que componen la reforma que muestran esta tendencia en la constitucin son los siguientes: a) Los arraigos. El artculo 16 de la constitucin fue modificado para dar competencia al juez de control, para decretar el arraigo de una persona a peticin del ministerio pblico, por un plazo no mayor a cuarenta das, cuando sea necesario para la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando se tenga elementos que fundamenten una posible evasin. Este plazo podr prorrogarse hasta por 80 das, si el MP prueba su necesidad. Este procedimiento cautelar procede cuando se trata de delincuencia organizada. Segn la constitucin, una organizacin de tres o ms personas para cometer delitos en forma permanente y reiterada. El aseguramiento cautelar de un individuo del cual se presume o sospecha su participacin en la realizacin de un delito, es una medida que entra en contradiccin con la libertad individual establecida como una garanta constitucional. En realidad lo que pasa es que se presenta una aparente punga entre la libertad individual y el derecho a la seguridad pblica. Nuestra constitucin, de carcter liberal, se inspira en garantizar y tutelar estos derechos. Pero al ponderar la libertad y la seguridad se crean figuras
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que entran en aparente contradiccin. As es como por un lado se crean ordenamientos procesales que contemplan figuras tendientes al aseguramiento tutelar de un sospechoso y en oposicin existe la presuncin de inocencia, contemplada expresamente en el apartado B, fraccin 1, del artculo 20, de la reforma en cuestin. La existencia de ambas cuestiones (aspiracin de seguridad -presuncin de inocencia), lleva a este plano a la histrica lucha entre un Derecho penal del enemigo , en donde el imputado pierde su calidad de persona, su objetiv o final es el aseguramiento y operan la sospecha y la presuncin de culpabilidad y un Derecho penal del ciudadano , en el cual opera un discurso totalmente contrario; asaber, el garantismo independientemente del hecho cometido, la dignidad humana como presupuesto esencial del delito y de la pena y la presuncin de inocencia. A dnde vamos en poltica criminal, hacia un derecho penal del enemigo o hacia un derecho penal del ciudadano? Si ponemos atencin al artculo dcimo primero transitorio de la citada reforma, nos daremos cuenta que el arraigo ser una medida central de la poltica criminal mexicana para combatir no solamente a la delincuencia organizada, sino que se extiende hasta los delitos graves, lo que lleva la balanza hacia el derecho de lucha. b) La restriccin de comunicaciones. El artculo 18 reformado excluye a las personas sentenciadas por delitos de violencia organizada o que requieran medidas especiales de seguridad del beneficio de purgar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanos, pues no todos los estados cuentan con penales de alta seguridad. Tambin contempla que para la reclusin preventiva y los sentenciados por delitos de delincuencia organizada se destinaran centros especiales, en las cuales se podrn restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados con terceros, salvo el acceso a su defensor e imponer medidas especiales de vigilancia. Lo anterior es discriminatorio pues por un lado se establece la presuncin de inocencia y para ciertas personas, clasificadas por criterios de imputacin puramente procesal (atribucin de delitos relacionados con el crimen organizado) o sencillamente subjetivos (los que necesiten medidas especiales), sin que exista una sentencia sea sometido a condiciones diferentes al resto de los ciudadanos. Estas condiciones no deben de ser aplicadas a procesados, pues con ello deja de prevalecer la presuncin de inocencia, pues se estara agraviando a personas que probablemente son inocentes.

c) La reserva de la identidad y de la vctima. El artculo 20 se establece que en los casos de delincuencia organizada, la autoridad judicial podr mantener en reserva la identidad del acusador y de la vctima. Lo cual violenta los principios de defensa y contradiccin, pues quien acusa lo hace como testigo de los hechos. Adems ya no aparece como derecho del imputado el de sostener careos con quien esgrime los cargos, la nueva legislacin no compensa esta limitacin con otra forma probatoria. Lo anterior representa un blindaje de la prueba testimonial contra el procesado que socava el principio del debido proceso legal, pues no se cumple con las condiciones de plena igualdad y de juicio imparcial. El derecho de defensa establece el derecho a ser informado de la acusacin y de todo lo que puede influir en la decisin judicial y es obvio que la identidad del acusador es primordial para la efectividad de ese derecho, como lo es tambin la de la vctima a quien se concede tambin la prerrogativa de resguardar su identidad y otros datos personales, cuando sean menores de edad, cuando sean casos de violacin, secuestro o delincuencia organizada. La constitucin pretende proteger los derechos de defensa y eso es imposible si se desconoce la identidad de quien realiza los cargos, y por tanto se coloca al imputado en situacin de indefensin, pues la presuncin de inocencia contiene la posibilidad de que el ofendido ha hecho una falsa imputacin. d). El principio de oportunidad. El artculo 21 contiene el denominado principio de oportunidad, que es una facultad conferida al Ministerio Pblico para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley. Este llamado principio de oportunidad no atiende a aumentar las facultades de los rganos jurisdiccionales, ni en la persecucin de los delitos, ni en la determinacin de la pena, ni en su ejecucin. Se pretende todo lo contrario, limitar los poderes de los rganos jurisdiccionales, fortaleciendo al Ministerio Pblico. En el sentido en que se auspicia la oportunidad, lo que presupone es conceder amplias facultades al Ministerio Pblico para decidir: 1) sobre el ejercicio de laaccin penal, es decir, para no ejercitarla en determinadas condiciones, con lo que no se llegara a iniciar bien el procedimiento preliminar bien el juicio oral, y ello a pesar de constar la existencia de un hecho aparentemente delictivo, y 2)
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sobre la conclusin del proceso sin sentencia, a pesar de que de lo actuado hasta aquel momento se desprendiera. Lo que podemos deducir es que, la introduccin de esta figura, pretende darle control de proceso de integracin de la causa al Ministerio Publico, disminuyendo el poder de jueces y magistrados, para aumentar el poder de un rgano subordinado al Poder Ejecutivo, acentuando un rasgo ms del Derecho Penal del enemigo, pues es atribuirle al Poder Ejecutivo, para perseguir o no determinados delitos y delincuentes, y esto es otorgarle dominio en rea que hasta hoy es del Poder Judicial.

De manera preliminar podemos establecer las siguientes preguntas centrales: De qu manera afectan los derechos fundamentales las reformas constitucionales en materia penal de 2008? Cules son las consecuencias procesales de dichas reformas? Cmo se adecuan a la reforma en derechos humanos de 2011 y al canon internacional en la materia? Cul es el fundamento del Estado de Derecho en Mxico y en donde radican sus lmites? Son realmente necesarias este tipo de reformas para garantizar seguridad? Son estas reformas producto de una investigacin de fondo producto de una aplicacin correcta sobre polticas pblicas o simplemente adecuacin de la legislacin Mexicana al orden internacional?

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3.- JUSTIFICACION El proyecto tiene su justificacin jurdica puesto que pretende hacer un estudio de las implicaciones que tiene la reforma penal de 2008 en nuestro sistema de derechos. Creo que una investigacin jurdica en materia penal y criminolgica contempornea requiere necesariamente poner a discusin la estructura misma del sistema jurdico penal. El impacto social resultante de estas modificaciones lo constituye primordialmente el hecho de que un distinto tratamiento criminolgico sobre el ciudadano puede influir de manera negativaen el mecanismo de derechos fundamentales del pas. Necesitamos de un Derecho penal y procesal penal para todos los seres humanos, en donde se respete la presuncin de inocencia por igual a todos imputados, independientemente del tipo del delito que se les atribuya. La Constitucin, con las reformas expuestas, establece regmenes diferentes, pues divide a la sociedad en ciudadanos y enemigos. Etiquetando a priori a un grupo como enemigos, disminuye su capacidad de defensa, sometindolos a condiciones procesales de mayor riesgo para su libertad. De esta manera se establece un Derecho Penal ms benvolo para los ciudadanos y otro que limita los derechos fundamentales para los enemigos, afn de investigar y juzgar a quienes se les acusa por delitos que se refieren a la delincuencia organizada, violacin y secuestro, entre otros. Ante la disminucin de derechos fundamentales para promover la seguridad nacional y la insercin en la constitucin del principio de oportunidad, es evidente que el constituyente permanente pretende un proceso barato, aligerado de aquellos elementos que resultan encarecedores y que contribuyen a imprimir lentitud al desarrollo del proceso penal. Por tanto, una de las intenciones del legislador fue la de generalizar los procesos sin juicio (que es lo ms costoso, en dinero y tiempo). Resulta una lstima que nuestra Constitucin de corte histrico liberal haya dado un paso antidemocrtico hacia el endurecimiento irracional de la justicia penal (con la tendencia hacia las leyes de lucha o derecho penal del enemigo) y a la cosificacin del proceso (con la inclusin del principio de oportunidad), con el nico afn del legislador de alinearse a una tendencia mundial que cede ante las presiones del fenmeno de la globalizacin.

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4.- HIPOTESIS La hiptesis central del proyecto de investigacin consiste en el hecho de considerar que las reformas constitucionales en materia penal del ao de 2008 en Mxico constituyen un alejamiento del Estado de Derecho Garantista y suponen una forma de excepcin procesal penal similar a lo que se conoce como dere cho penal del enemigo, un concepto jurdico el cual considero no satisface los mnimos requisitos de un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho contemporneo. 4.1. Variables Independiente Encontramos la variable independiente en el estudio de los artculos constitucionales determinados tomndolos como base del estudio para su anlisis. Dependiente Me parece que las variables dependientes lo constituyen los casos concretos y la diversidad del estudio de las leyes estatales, especficamente en Jalisco.

5.- OBJETIVOS 5.1 Generales Como objetivo general se propone hacer un anlisis del modelo procedimental constitucional en materia penal conforme a la reforma de 2008 intentando demostrar en primer trmino que dichas reformas constituyen la implantacin de lo que se ha venido en llamar derecho penal del enemigo. 5.2 Especficos Como objetivos especficos se propone crear un modelo que demuestre que dichas prcticas ponen en peligro la correcta tutela de las garantas fundamentales plasmada en la constitucin poltica de los estados unidos mexicanos. Si es posible, ofrecer una propuesta sobre alternativas en materia penal que no supongan establecer formas de excepcin al Estado de Derecho y sus minimas garantas.

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6.- MARCO TERICO Y CONCEPTOS CLAVE De manera general podemos afirmar que la doctrina del Derecho Penal del Enemigo est centrada en los estudios realizados por el investigador GntherJakobs, el cual ha sido el principal promotor y difusor de esta manera de entender la aplicacin de normas penales de excepcin de derechos para Estados que sufren problemticas especficas. Frente a esto, se pretende contrastar estas nociones con la visin de Luigi Ferrajoli, reconocido terico del derecho, penalista y defensor de lo que se ha llamado el Garantismo sobre todo en lo que tiene que ver con el denominado Derecho Penal Minimo que este ha sostenido en sus escritos, principalmente en Derecho y Razn.

Conceptos Clave: Derecho Penal del Enemigo GntherJakobs preocupado por los peligros de la nueva sociedad de riesgos, y partiendo de las construcciones contractualistas del Estado de Hobbes, Kant, Rosseau y Fitche propone el Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) en oposicin al de los ciudadanos (Brgerstrafrecht). Segn este autor, el enemigo es un individuo que, mediante su comportamiento individual o como parte de una organizacin, ha abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no slo de manera incidental; es alguien que no garantiza la mnima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta ese dficit a travs de su conducta. El trnsito del ciudadano al de enemigo se ira produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integracin en organizaciones delictivas estructuradas. Y en ese trnsito, ms all del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestara una dimensin fctica de peligrosidad, a la que habra que hacer frente de modo expeditivo a travs de un ordenamiento jurdico especial. As, esta modalidad de Derecho podra interpretarse como un Derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos.

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El argumento iusfilosfico se encamina hacia la persona que no quiera aceptar las reglas establecidas jurdicamente, sta no puede disfrutar de los beneficios del concepto de persona, por lo tanto el enemigo es una no-persona, como no es una persona se socavan para ste las garantas procesales. Estaramos as ante un derecho de emergencia, en la que la sociedad ante la situacin excepcional de conflicto creada, renuncia a sus garantas personales contrario a los principios liberales delEstado constitucional y democrtico de derecho. Estascaractersticas del derecho material punitivo tambin se trasladan alDerecho Procesal y se hacen visibles ante determinados imputados peligrosos mediante mecanismos de control sui generis como la prisin preventiva, la incomunicacin, las intervenciones telefnicas, los agentes encubiertos, propuestas que ya se encuentran tratadas en las legislaciones especiales de ciertos pases, Esto conlleva al desarrollo y propuesta de la expansin del derecho penal que Silva Snchez propone, el cual pareciera que su crecimiento es inevitable. Por lo tanto el enemigo debe de ser tratado como un objeto de coaccin, al no ostentar el status de persona, el ciudadano despus de cometer un acto delictivo continua con su status de persona, al enemigo no se le puede imponer una pena sino con una medida de seguridad predelictual, por su peligrosidad por el dao futuro el derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma mientras que el derecho penal del enemigo combate primordialmente peligros Garantismo Penal En la actualidad hablar de garantismo, necesariamente nos remite a la obra Derecho y razn de Luigi Ferrajoli, siendo el principal autor de la llamada teora del Garantismo, teora, que tiene por fundamento la tutela de las libertades individuales frente al ejercicio arbitrario del poder, especialmente en el Derecho Penal; en otras palabras, es un modelo orientado a garantizar derechos subjetivos, y que normalmente designamos como garantas; Ferrajoli reconoce, que este garantismo no es exclusivo del derecho penal, que existe un garantismo patrimonial, garantismo social y el que nos interesa para este anlisis: garantismo liberal o garantismo penal, y con este nombre, Ferrajoli designa a las tcnicas establecidas para la defensa de los derechos de libertad, pero sobre todo la ms importante, la libertad personal, frente a intervenciones policiales o judiciales arbitrarias. El garantismo que postula Ferrajoli, est vinculado a la tradicin clsica del pensamiento penal liberal y la exigencia de minimizar el poder punitivo del Estado, mediante el estricto sometimiento de las autoridades a la ley, en concreto, a las normas constitucionales que regulan los procesos penales. Los lmites del actuar de la autoridad que Ferrajoli sostiene son dos: las garantas penales
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sustanciales y las garantas procesales, las primeras se orientan a minimizar los delitos, es decir, a reducir al mximo lo que el poder legislativo puede castigar; por su parte, las garantas procesales se orientan a minimizar el poder judicial, a reducir al mximo el margen del arbitrio y la discrecionalidad en esta materia. Tres son las tesis que postula esta teora: 1.- La primera, es que existe un nexo indisoluble entre garantas y justificacin externa del derecho penal, es decir, los fines que lo justifican, se orientan a regular y minimizar la violencia punitiva, las garantas son las fuentes que justifican al derecho penal, como alternativa a la anarqua de las reacciones de los ciudadanos que se producira ante la ausencia del derecho penal. Segn esta tesis, el derecho penal solo se justifica si adems de prevenir los delitos, logra minimizar la violencia de las reacciones al delito, por lo que debe convertirse en un instrumento de defensa y garanta de los ciudadanos, pero adems de esa minora desviada que delinque. Este es un paradigma de tipo abolicionista de la teora tradicional retribucionista de la pena, lo que se persigue es proteger al ms dbil, en el delito al sujeto pasivo, en el proceso al imputado y en la ejecucin al reo. 2.- La segunda, es que existe un nexo igualmente indisoluble entre garantas y legitimacin interna de la jurisdiccin, la pregunta toral para entender esta tesis, es saber Qu es lo que las constituciones establecen como lmites a la mayora?, la respuesta, segn esta teora, es que esencialmente ofrecen dos cosas: a) La igualdad de los ciudadanos, sean desviados o no. b) La garanta de sus derechos fundamentales, ante todo la vida y la libertad personal, que no pueden ser sacrificados por voluntad de la mayora, ni el inters general. El fundamento de la legitimacin de la jurisdiccin, no es el consenso de la mayora, sino la verdad de sus decisiones, que viene asegurado por garantas penales, especialmente por la estricta legalidad, o sea la taxatividad y materialidad, y por otro lado, las garantas procesales de la carga de la prueba para la acusacin y el derecho a refutar de la defensa. La legitimacin interna, se entiende entonces como la congruencia de hacer vlidas las garantas en todo momento, que el Iudex, se apegue a la verdad jurdica demostrada en el proceso, porque ninguna mayora por aplastante que sea, puede legitimar una condena o una absolucin; la labor judicial, eminentemente es no consensual, ni representa lo que la sociedad quiere, pues debe ser independiente al sentir de la mayora y slo tiene valor, cuando es fruto razonado de la verdad jurdica demostrada procesalmente.

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3.- La tercera, es que el garantismo representa la base de una teora crtica y al mismo tiempo una filosofa poltica del derecho penal, y que se generalizan, como filosofa poltica y teora crtica del Estado constitucional de derecho. El garantismo es una filosofa utilitarista, sobre los fines y fundamentos del derecho penal y, al mismo tiempo, una teora del derecho penal mnimo, que reproduce los principios de justicia y garantas. Como filosofa poltica, el garantismo es una teora normativa sobre el deber ser del derecho penal, desde un punto de vista axiolgico externo, es un sistema de garantas para todos: los que sufren los delitos, los que sufren los procesos y los que sufren las penas. Esta filosofa provee tambin, la crtica y la deslegitimacin externa, de los rasgos de injusticia de un derecho penal en cuanto sea contrario a sus fines justificativos. Como teora jurdica, el garantismo es una teora emprica, sobre el deber ser del derecho penal, como tal se identifica con el Constitucionalismo, regulando la creacin del derecho desde el propio derecho; pero adems tambin es una teora proyectiva, para integrar las lagunas legales con garantas que estn presentes en el nivel constitucional pero no en el legislativo, pues identifica los rasgos de invalidez y de incoherencia de las normas y de la praxis judicial, comparadas con el modelo constitucional que garantiza los principios de justicia. En conclusin y en palabras del propio Ferrajoli, Por garantismo se entender pues un modelo de derecho fundado sobre la rgida subordinacin a la ley de todos los poderes y sobre los vnculos impuestos a stos para garanta de los derechos consagrados en las constituciones. En este sentido, el garantismo es sinnimo de estado constitucional de derecho, o sea de un sistema que recoge el paradigma clsico de estado liberal, extendindolo en dos direcciones: de un lado, a todos los poderes, no slo al judicial sino tambin al legislativo y al ejecutivo, y no slo a los poderes pblicos sino tambin a los privados; de otro lado, a todos los derechos, no slo a los de libertad sino tambin a los sociales, con el consiguiente surgimiento de obligaciones, adems de prohibiciones, para la esfera pblica. En estas lneas se sintetiza la teora del garantismo penal, que podemos estar o no de acuerdo, pero que no deja de ser interesante para comentar.

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7.- METODOLOGA La metodologa a emplear ser la de una investigacin de tipo documental. Implica en un primer trmino la recoleccin del material bibliogrfico que se va a sujetar al anlisis. Una vez realizadas las lecturas correspondientes, se proceder a realizar y esquematizar un modelo metodolgico que resulte viable como gua en el proceso comparativo-estructural que aqu se plantea. Una vez construido este modelo terico base, procederemos a efectuar un estudio en concreto de casos particulares en la prctica la aplicabilidad de los principios jurdicos en materia penal de los que hemos venido hablando. El anlisis argumentativo de dichos casos, nos permitir conocer los mecanismos que se vienen utilizando actualmente en lo que corresponde a la relacin entre el delito y los infractores. Finalmente, considerando los resultados de este anlisis, se proceder a redactar un conjunto de propuestas lgico-argumentativas en torno a las conclusiones fundamentales desarrolladas durante el curso de la investigacin. Una vez puntualizado lo anterior, si bien esta investigacin habr de partir un estudio de caso, mediante de la recopilacin y anlisis de textos, ya sea doctrinales, legislativos y acadmicos, su parte toral consistir en el anlisis de casos concretos en los cuales se hayan presentado las condiciones delictivas de las que hablamos anteriormente. De igual manera otros instrumentos auxiliares como encuestas, observaciones y entrevistas, sern de utilidad. -Universo de trabajo El universo de trabajo consistir en el anlisis de los textos y artculos del tema y de las leyes aplicables a la materia que se implementan en el pas y especficamente en el Estado de Jalisco -Variables Las mismas mencionadas anteriormente en la hiptesis de la investigacin y que corresponden al anlisis de las estructuras procedimentales especificas del estado de Jalisco. -Instrumento (s) de Trabajo Principalmente estudios de casos concretos en los que el planteamiento de la hiptesis resulte valido y en la medida de lo posible entrevistas de tipo personal con autoridades e individuos sujetos a proceso por las causas que se mencionan en la hiptesis.

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8.- INDICE PROBABLE

Introduccin Captulo I. Antecedentes Estado de Derecho en Mxico El Procedimiento Penal Constitucional El Nuevo paradigma de los Derechos Humanos El Estado Constitucional y Democrtico de Derecho Captulo II. Marco Terico y conceptual. El Derecho Penal del Enemigo Concepto, Caracteristicas, Finalidad El Garantismo Penal Concepto, Caracteristicas, Finalidad Captulo III. Marco Jurdico CONSTITUCIONAL: Constitucin Poltica de los Estados Unidos mexicanos (artculos correspondientes) FEDERALES: Cdigo Penal Federal, Cdigo Federal de Procedimientos Penales Ley Federal para la Proteccin a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal, Ley General para la Prevencin Social de la Violencia y la Delincuencia, CONSTITUCION LOCAL: Constitucin Poltica del Estado de Jalisco (artculos correspondientes) LOCALES: Cdigo Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco, Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Jalisco, Ley de Ejecucin de Penas del Estado de Jalisco, Jurisprudencia

Captulo IV. Marco Emprico Estudio de caso Conclusiones y Propuestas Fuentes de Informacin

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9.- CRONOGRAMA

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CRONOGRAMA

Actividades

Tiempo (Mes - Semana) 2014 2013 Jul Ago Sep Oct Nov Dic Ene Feb Mar Abr May Jun Jul Ago Sep Oct Nov Dic Ene 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 2015 Feb Mar Abr May 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4 1,2,3,4

Revisin Bibliogrfica E R

Planeacin del Estudio E R

Diseo de instrumentos E De trabajo y prueba piloto R

Recoleccin de datos E R

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Captura en sistema de E Cmputo R

Revisin, Depuracin E Tabulacin de datos R

Anlisis de resultados E R

Mecanografa impresin y Presentacin del Trabajo

E R

E = Tiempo Estimado R = Tiempo Real

11.- CONSIDERACIONES ETICAS Y RESULTADOS ESPERADOS

A) Consideraciones ticas. Me parece que un trabajo de investigacin de este tipo supone confrontar por medio de un anlisis metodolgico claro, diversas posturas ticas trascendentes y de importante relevancia en la actualidad. Creo que el tema resulta relevante ticamente porque implica reflexionar sobre el grado de autoridad que entregamos al Estado y si es vlido crear leyes excepcionales tomando en cuanta determinada situacin social o poltica. El debate es por dems amplio y la problemtica muy compleja, es por eso que en este breve estudio se propone un cambio de criterios criminolgicos en la materia. B) Productos de Investigacin Esperados: Se espera que la investigacin pueda ayudar a expandir el debate sobre las polticas pblicas en materia de seguridad, as como demostrar que la guerra contra el enemigo desde el punto de vista de Jakobs es la negacin de una poltica racional para combatir el verdadero crimen que lleva consigo la proteccin de bienes jurdicos y la prevencin de conductas criminales. C) Conclusin: En el marco de los derechos humanos me parece que es de vital importancia poder expandir los horizontes del derecho. El estado de derecho concebido como el conjunto de reglas y normativas que rigen a la sociedad para mantener el equilibrio social al respetar las instituciones y todo el conjunto de derecho y libertades de la comunidad no reconoce a los amigos mucho menos a los enemigos, sino nicamente a culpables bajo la ptica de los principios jurdicos para imputar los hechos (legalidad, proporcionalidady sobre todo culpabilidad) y a inocentes.Las garantas procesales desaparecen a consecuencia de la flexibilizacin de los principios de legalidad y de la renuncia de algunos derechos fundamentales, para atribuir ms facultades a las policas y as garantizar la seguridad ciudadana.El derecho penal del enemigo es un retroceso en la construccin de normas ms justas y racionales.

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10.- BIBLIOGRAFIA PRELIMINAR

1. Ambos, Kai. El Derecho penal frente a amenazas extremas, Dykinson, Madrid, 2007. 2. Andrs Ibez, Perfecto, Las garantas del imputado en el proceso penal, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. 2005 3. Arellano Garca, Carlos. Mtodos y Tcnicas de la Investigacin Jurdica. Elaboracin de tesis de licenciatura, maestra y doctorado, tesinas y otros trabajos de investigacin jurdica. Editorial Porra, 2 Ed., Mxico, 2001. 4. Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique (2007), Necesitamos reformarnuestro sistema de justicia penal? Algunos indicadores empricos y tericos, Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, tomo LVII Nmero 248 julio-diciembre. 5. Ferrajoli, Luigi (2000), Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Cuarta edicin, Madrid, Trotta. 6. Garca Fernndez, Dora. Manual para Elaboracin de Tesis y otros Trabajos de Investigacin. Editorial Porra, 2 Ed., Mxico, 2005. 7. Hernndez Sampieri, Roberto y otros. Metodologa de la Investigacin. Editorial Mc Graw Hill, 2 Ed., Mxico, 2000. 8. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Diccionario Jurdico Mexicano, 13 Julio de 1988. Editorial Porra, UNAM, Mxico. Segunda Edicin. 9. Jakobs, Gnther y Cancio Meli, Manuel, Derecho penal del enemigo, Segunda edicin, Navarra, Aranzadi. 2006 10. Malo Camacho, Gustavo. Derecho Penal Mexicano. (Teora de la Ley Penal. Teora General del Delito. Teora de la Culpabilidad y el Sujeto Responsable. Teora de la Pena). Editorial Porra, Quinta Edicin, Mxico, 2003. 11. Rodrguez Manzanera, Luis. Criminologa, 6 de Marzo de 2012. Editorial Porra, Mxico. 12. Salazar, Ana Mara, Seguridad Nacional Hoy. El reto de las democracias. El sexenio de Caldern ante los nuevos problemas. Punto de Lectura, Mxico, 2008. 13. Witker Velzquez, Jorge y otro. Metodologa Jurdica. Editorial Mc Graw Hill, 2 Ed., Mxico, 2002.

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